WINSLØW ADVOKATFIRMA, GAMMEL STRAND 34, 1202 KØBENHAVN K T: (+45) 3332 1033 F: (+45) 3696 0909 WINLAW@WINLAW.DK WWW.WINLAW.DK

Tirsdag den 30. oktober 2012 Kl. 13.00 – 16.00

Trine Bøgelund-Kjær

Nyheder i udbudsreglerne i henhold til Tilbudsloven og udbudsdirektivet

Program

•  Kl. 13.00 – 14.15 Kursus

•  Kl. 14.15 – 14.45 Netværk med kaffe og kage

•  Kl. 14.45 – 16.00 Kursus fortsat

Dagsorden

•  Håndhævelsesreglerne - de ændrede muligheder for skrappere sanktioner for overtrædelse af udbudsreglerne

•  Allerede indgåede kontrakter kan annulleres •  Andre sanktioner/bøder til de ordregivende myndigheder •  Implementeringsreglerne •  Ændringer/nyheder på vej

–  Annonceringsreglerne i Tilbudslovens § 15 A –  Udbudsdirektiverne

•  Forenklede regler •  Mulighed for at udnytte flere former for udbud

Brush-up

•  Antallet af sager der indgives til Klagenævnet for Udbud er stigende:

•  2010: 82 klager •  2011: 109 klager •  2012: 83 klager indtil dato

•  Hvorfor stigende klagelyst ? •  Er det for nemt at klage ? •  Klagegebyret er steget til 10.000 kr.

Brush-up (2)

•  Inden man klager til Klagenævnet for Udbud skal man overveje nøje, hvad man få ud af at klage

•  Erstatning for udregning af tilbud ? •  Erstatning for tabt avance ? •  At beslutningen om tildeling annulleres ? •  At en allerede indgået kontrakt erklæres uden virkning ? •  Kan det betale sig at klage – kan man opnå det med

klagen, man ønsker ?

Håndhævelsesloven

•  Loven trådte i kraft 1. juli 2010 •  Mulighed for at tillægge en klage opsættende virkning •  Annullation af tildelingsbeslutning •  Annullation af allerede indgåede kontrakter

–  Ansvarsfraskrivelsesklausuler ?

•  Pålæggelse af alternative sanktioner, f.eks. bøder •  Erstatning

–  Negativ kontraktsinteresse –  Positiv opfyldelsesinteresse

Opsættende virkning

•  Betydningen af opsættende virkning

•  Udbudsprocessen stoppes og ordregiveren må ikke underskrive kontrakten med ”vinderen”

•  Interessant at opnå, idet klageren kan få korrigeret

udbudsprocessen og dermed opnå at være med i processen og muligvis vinde kontrakten

Opsættende virkning (2)

•  Indgives en klage i standstill perioden, har klagen automatisk opsættende virkning indtil Klagenævnet har truffet afgørelse herom (§ 12 stk. 2) (10-15 dage)

•  Afgørelse herom skal træffes inden 30 kalenderdage •  Opsættende virkning kan kun tillægges, hvor ”særlige

grunde taler herfor”

Opsættende virkning (3)

•  ”særlige grunde” – tre betingelser skal være opfyldt •  Der skal foreligge Fumus boni juris (en umiddelbar

vurdering af klagen skal føre til, at klagen har noget på sig)

•  Der skal foreligge uopsættelighed (opsættende virkning skal være nødvendig for at afværge et alvorligt og uopretteligt tab for klageren)

•  En interesseafvejning skal tale for opsættende virkning (klagerens interesse i, at der tillægges klagen opsættende virkning skal veje tungere end indklagedes interesse i det modsatte)

Opsættende virkning (4)

•  I 2012 er der indtil dato tillagt 1 (én) klage opsættende virkning

•  Kendelse af 30. juli 2012 (NCC Construction Danmark A/S mod Egedal Kommune) –  + fumus: Vindende tilbud ukonditionsmæssigt, idet det indeholdt

forbehold hvorefter man var forpligtet til at afvise dette tilbud –  + uopsættelighed: det vil være overordentlig svært for klager at

dokumentere sit tab som følge af udbudsbetingelserne –  + interesseafvejning – interesse i at udbudsprocessen ikke

standses overfor klagers interesse i standsning af processen, da lovliggørelse af processen fortsat er mulig.

Annullation af tildelingsbeslutning

•  Indgribende sanktion, idet ordregivers beslutning omgøres

•  Beslutning om udvælgelse af deltagere i prækvalifikation •  Beslutning om at et tilbud er ukonditionsmæssigt •  Beslutning om tildeling af kontrakten

Annullation af tildelingsbeslutning (2)

•  Ved beslutningen om annullation lægges vægt på tre forhold:

–  Overtrædelsens grovhed –  Har klageren udvist passivitet –  Afvejning af de samfundsmæssige konsekvenser af en

annullation overfor klagers beskyttelsesbehov

Annullation af tildelingsbeslutninger (2) Tilfældegrupper

•  Ukonditionsmæssige tilbud udpeget som vindere

–  Kendelse af 27. juni 2012 (Byggefirmaet Brdr. Petersen A/S mod Guldborgsund Kommune)

•  Det bedste tilbud skal afvises, hvis der ikke er konditionsmæssigt –  kendelse af 5. september 2012 (Volvo Busser Danmark A/S mod

Bornholms Regionskommune) •  Det vindende tilbud indeholdt ulovlige forbehold

–  Kendelse af 25. maj 2011 (Kjæhr og Trillingsgaard A/S mod Kerteminde Forsyning Renovation)

•  Prissætning af forbehold underkendt

Annullation af tildelingsbeslutning (3) Tilfældegrupper

•  Grove overtrædelser

–  Kendelse af 28. juni 2012 (Gambro Danmark mod Region Sjælland)

–  Kendelse af 19. september 2012 (Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Hovedstaden)

–  Kendelse af 20. september 2012 (Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Hovedstaden)

Erstatning

•  Klagenævnet for Udbud kan pålægge den ordregivende myndighed at betale erstatning til den forbigåede, men ”rigtige” tilbudsgiver, såfremt der foreligger en kvalificeret overtrædelse af udbudsreglerne

•  Betingelser:

–  Der skal være årsagssammenhæng mellem overtrædelsen af udbudsreglerne og tabet

–  Tabet skal være påregneligt for den ordregivende myndighed –  Tabet skal dokumenteres

Erstatning (2)

•  Eksempler, hvor Klagenævnet har pålagt den ordregivende myndighed at betale erstatning

–  Kendelse af 4. september 2012 (Kjæhr og Trillingsgaard A/S

mod Kerteminde Forsyning Renovation A/S) –  Kendelse af 17. juli 2012 (Activ Care A/S mod Billund Kommune)

Erstatning (3)

•  Eksempler på, at man ikke får erstatning

–  Kendelse af 3. september 2012 (Nørmark Privathospital mod Region Sjælland (”egen skyld” da der ikke var årsagsforbindelse mellem overtrædelsen af udbudsreglerne og det påståede tab)

Andre økonomiske sanktioner (bøder ?)

•  Endnu ingen eksempler, men muligheden foreligger •  Har været gjort gældende et par gange – senest i de to

kendelser fra henholdsvis 19. og 20. september 2012 (Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Hovedstaden) –  Afvist, idet pålæggelse af økonomisk sanktion kræver, at

udbuddet er omfattet af udbudsdirektivet eller forsyningsvirksomhedsdirektivet

Uden virkning

•  Definition/betydning –  Tilbudsloven/udbudsdirektivet ?

•  Meget indgribende sanktion at annullere en allerede

indgået kontrakt •  Forholdet til kontraktparter, der oplever at en

underskrevet kontrakt mellem to parter kan gøres virkningsløs af et Klagenævn

Uden virkning (2)

•  Eksempler: •  Kendelse af 20. juni 2012 (Tecan Nordic AB mod

Statens Serum Institut) –  Udbud af pippetteringsrobotter –  Forbehold mod mindstekrav (garanti)

•  Kendelse af 20. august 2012 (Intego A/S mod NRGi Net A/S –  Manglende udbud af monteringsarbejde i forbindelse med udbud

af ca. 150.000 el-målere

Uden virkning (3)

•  Kan man som ordregivende virksomhed beskytte sig mod ”uden virkning” ?

•  Ansvarsfraskrivelser ?

•  Bestemmelse om ingen erstatning i kontrakter ?

•  Profylaksebekendtgørelse ? –  Håndhævelseslovens § 4

Uden virkning (4)

•  Udgangspunkt i dansk ret: generelt formulerede ansvarsforbehold er uden betydning og lægges derfor ikke til grund

•  Eksempel:

–  Kendelse af 29. juli 2011 (Socialmedicinsk Tolkeservice A/S mod Region Hovedstaden)

•  Ordregivers ansvarsfrihed kan gyldigt aftales i udbudte kontrakter, der senere erklæres for uden virkning

•  Bestemmelsen retter sig alene mod tilbudsgivere, der uretmæssigt får tildelt en kontrakt

Implementeringsbekendtgørelsen

•  § 12 om afhjælpning af formelle mangler

•  Kan alle formelle fejl afhjælpes ? •  Hvilke tilfælde ?

–  § 12 stk. 2 –  Revisor Beierholm –  Anlægsgartner Gottlieb

Tips og tricks ved udbud

•  Hvad kan man som rådgiver for ordregivende myndigheder have i tankerne ved udbud

•  Udenlandske tilbudsgivere ? •  Anvendelse af fortrykte tro- og love erklæringer •  Anvendelse af ”moderselskabs” garanti

–  Kendelse af 26. juli 2012 (Adams Transport Co ApS mod Udenrigsministeriet)

Annullering af udbud

•  Ret til at aflyse eller annullere et udbud kræver en saglig begrundelse: –  Væsentlige fejl i udbudsmaterialet –  Ordregivers overtrædelse af udbudsdirektivet –  Væsentlige fejl i proceduren i øvrigt –  Manglende sammenhæng mellem den til rådighed værende

økonomi og indholdet af det vindende tilbud –  Manglende tilfredsstillende tilbud f.eks. fordi den tilbudte løsning

ikke er den mest hensigtsmæssige –  Ingen af tilbuddene er konditionsmæssige –  Antallet af tilbud ikke højt nok til at sikre effektiv konkurrence –  De indkomne tilbud indeholder forbehold

Annullering af udbud (2)

•  Der foreligger ingen pligt til kontrahering (ingen kan have berettigede forventninger)

•  Der foreligger en pligt til at aflyse eller annullere et udbud, såfremt der er uafhjælpelige fejl: –  Positiv eller negativ diskrimination –  Ulovlige tildelingskriterier –  Ulovlige krav til ydelsen eller lignende

•  Adgang til erstatning ? –  Udregningsvederlag eller erstatning for tabt avance ?

Væsentlig kendelse

•  Uden virkning - grov overtrædelse af udbudsreglerne –  Kendelse af 23. marts 2011 (AV Form A/S – 12-by-gruppens

Indkøbscentral) –  Klagenævnet for Udbud afviste at erklære kontrakten for uden

virkning, idet Klagenævnet ikke mente at have kompetence hertil –  Sagen anket til Vestre Landsret der afsagde dom 3. juli 2012

•  Landsretten fandt derimod, at der var hjemmel til at erklære kontrakten for uden virkning, idet ordregiver i kontrakten havde taget forbehold for at kunne bringe kontrakten til ophør

•  Landsretten fandt også, at ordregiver var forpligtet til at gøre brug af et sådan forbehold

Ændringer på vej

•  Tilbudsloven –  Annonceringspligten i Tilbudslovens §15 A

•  Udbudsdirektivet –  Større mulighed for at små og mellemstore virksomheder kan

”komme til fadet” –  Større mulighed for at anvende direktivets alle udbudsformer

•  Konkurrencepræget dialog •  Udbud efter forhandling

Afslutning – tak for i dag

•  Flere spørgsmål:

Trine Bøgelund-Kjær Winsløw advokatfirma

tbk@winlaw.dk 40 35 73 71