Download pdf - MAGISTRSKA NALOGA (NE)ENAKOVREDNOST POGODBENIH …omenja jo npr. ţe Aristotel v delu Nikomahova etika. Skozi zgodovino se je zahteva po enakovrednosti pogodbenih dajatev v dvostranskih

UNIVERZA V MARIBORU

PRAVNA FAKULTETA

MAGISTRSKA NALOGA

(NE)ENAKOVREDNOST POGODBENIH DAJATEV

November, 2010

Avtor: Jaka Cepec

Mentor: prof. dr. Matjaţ Tratnik

Kazalo

1. Uvodno o temi naloge ........................................................................................................ 7

1.1. Opredelitev pojma (ne)enakovrednost pogodbenih dajatev..................................... 7

1.2. Namen in cilji naloge ............................................................................................... 9

1.3. Predvidene metode raziskovanja in struktura naloge ............................................. 10

2. Zgodovinski pravno-ekonomski razvoj vprašanja enakovrednosti pogodbenih dajatev . 14

2.1. Razvoj pravne misli o enakovrednosti dajatev v pogodbenem pravu ....................... 15

2.1.1. Aristotel .............................................................................................................. 15

2.1.2. Rimsko pravo ..................................................................................................... 17

2.1.3. Srednji vek .......................................................................................................... 20

2.1.4. Tomaţ Akvinski in sholastiki ............................................................................. 23

2.1.5. Mohamedansko (arabsko) pravo ........................................................................ 27

2.1.6. Kalvinizem in razvoj trgovine na Nizozemskem ............................................... 28

2.1.7. Industrijska revolucija in prve velike civilne kodifikacije ................................. 29

2.2. Razvoj ekonomske teorije vrednosti .......................................................................... 34

2.3. Kratek zgodovinski pregled odnosa do obresti .......................................................... 40

3. Primerjalnopravna analiza ................................................................................................ 44

3.1. Nemčija ...................................................................................................................... 44

3.2. Francija ...................................................................................................................... 53

3.3. Zdruţene drţave Amerike ......................................................................................... 59

3.3.1. Konsideracija (consideration) ............................................................................ 61

3.3.2. Doktrina unconscionability ................................................................................ 62

3.3.3. Sodna praksa ...................................................................................................... 65

3.3.4. Predpogodbena dolţnost razkritja informacij .................................................... 67

3.4. Avstrija ...................................................................................................................... 70

3.5. Mednarodni pravni viri .............................................................................................. 79

3.5.1. Konvencija Zdruţenih narodov o pogodbah o mednarodni prodaji blaga ......... 79

3.5.2. Načela mednarodnih gospodarskih pogodb UNIDROIT ................................... 81

3.5.3. Načela evropskega pogodbenega prava (Principles of European Contract Law)

83

3.5.4. Skupni referenčni okvir pogodbenega prava (Common Frame of Reference) .. 85

4. Ureditev v Sloveniji ......................................................................................................... 87

4.1. Načelo enake vrednosti dajatev ................................................................................. 87

4.2. Čezmerno prikrajšanje ............................................................................................... 89

4.3. Oderuštvo ................................................................................................................... 97

4.3.1. Domneva oderuških obresti ................................................................................ 99

4.3.2. Analiza sodne prakse ........................................................................................ 100

4.4. Zmota in prevara ...................................................................................................... 107

4.5. Dolţnost predpogodbenega razkrivanja informacij ................................................. 108

4.6. Drugi instituti slovenskega prava, ki varujejo enakost pogodbenih dajatev ........... 109

4.6.1. Zmanjšanje pogodbene kazni ........................................................................... 110

4.6.2. Zmanjšanje pretirano visoke are....................................................................... 111

4.6.3. Neveljavnost posameznih določb splošnih pogojev ......................................... 111

4.6.4. Zniţanje provizije ............................................................................................. 111

4.6.5. Razveza ali sprememba pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin .................... 112

5. Pravno-ekonomska analiza (ne)enakovrednosti pogodbenih dajatev ............................ 113

5.1. Uvod v ekonomsko analizo ..................................................................................... 113

5.2. Sklepanje pogodb na popolnem trgu ....................................................................... 115

5.3. Sklepanje pogodb na nepopolnem trgu ................................................................... 118

5.4. Pomanjkanje informacij kot nepravilnost trga ......................................................... 119

5.5. Informacija kot javna dobrina .................................................................................. 120

5.6. Posledice asimetrije informacij v pogodbenem pravu ............................................. 120

5.7. Neenakost pogodbenih dajatev kot posledica asimetrije informacij ....................... 125

5.8. Rešitve ekonomske analize prava pri odpravljanju asimetrije informacij ............... 127

5.9. Ekonomska analiza slovenske pozitivnopravne ureditve odpravljanja neenakosti

pogodbenih dajatev............................................................................................................. 133

6. Sklep ............................................................................................................................... 143

7. Literatura in viri ............................................................................................................. 148

4

Povzetek

Avtor v magistrskem delu s pomočjo zgodovinske, primerjalne in ekonomske analize kritično

obravnava eno izmed temeljnih načel slovenskega obligacijskega prava, načelo enake

vrednosti dajatev. S pomočjo zgodovinske analize avtor ugotavlja, da je vprašanje

enakovrednosti dajatev ţe zelo staro pravno vprašanje, ki se je skozi pravno zgodovino

obravnavalo zelo različno in do danes ostaja sporno, kdaj oziroma v katerih primerih naj

pravo varuje enakovrednost pogodbenih dajatev in s tem poseţe v avtonomijo pogodbenega

dogovora.

Na podlagi razmeroma obseţne primerjalnopravne analize avtor ugotavlja, da moderni pravni

redi v veliki večini nasprotujejo pravnim institutom, ki »kaznujejo« neenakost pogodbenih

dajatev kot »zlo« samo po sebi (kot npr. klasični laesio enormis), da pa po drugi strani nudijo

pogodbeni stranki določeno varstvo, saj je neenakost pogodbenih dajatev indic za neko drugo

»zlo«. Analiza je razkrila pomembno dejstvo, da je primerjalna sodna praksa, ne glede na

siceršnje pozitivnopravne rešitve, izjemno podobna oziroma praktično enaka. Avtor v

zaključku primerjalnopravne analize ugotavlja, da je načelo enakovrednosti pogodbenih

dajatev, kot eno izmed temeljnih načel slovenskega obligacijskega prava, primerjalna redkost,

ki je v skladu z opravljeno interdisciplinarno analizo nepotrebno.

S pomočjo ekonomske analize avtor ugotavlja, da klasični pravni instituti, ki varujejo enakost

pogodbenih dajatev, v nasprotju z dognanji ekonomske znanosti še vedno temeljijo na

predpostavki, da ima v sporu objektivna vrednost pogodbenih dajatev prednost pred

subjektivno vrednostjo dajatev, kot sta jih stranki, glede na svoje preference, določili pri

sklenitvi pogodbe. V nadaljevanju avtor zato ekonomsko analizo usmeri predvsem v

vprašanje pravnih sredstev, ki varujejo neenakost kot posledico nekega drugega »zla« in

ugotavlja, da je temeljni razlog za neenakost asimetrija informacij. Pravo bi moralo problem

asimetrije informacij reševati s pomočjo pravila, da mora informacije proizvesti in

posredovati tista pogodbena stranka, ki lahko to naredi z niţjimi stroški, pri tem pa mora biti

uveljavljena izjema od dolţnosti razkritja informacij, ki naj velja za načrtno pridobljene

produktivne informacije.

Avtor v zaključku, v skladu s predstavljenimi rezultati analize zastavljenega problema,

predlaga, da bi bilo smiselno razmisliti o tem, da bi institute slovenskega prava, ki varujejo

5

enakovrednost pogodbenih dajatev, nadomestili s kombinacijo pravil o razkritju

predpogodbenih informacij in z doslednim sankcioniranjem pogodb, sklenjenih pod prisilo.

Abstract

Inequality of contractual duties

The author of the thesis uses historical, comparative and economic analysis of law to critically

discuss one of the fundamental principles of Slovenian law of obligations, the principle of

equality in exchange.

Using historical analysis, the author notes that the question of equality of contractual duties is

a very old question which, throughout the history of law, has been dealt with in very different

ways. The question when, or in which case, should the law protect the equivalency of

contractual duties and therefore interfere with the autonomy of the contractual agreement has

been controversial throughout.

On the basis of a relatively large-scale comparative analysis the author notes that the vast

majority of modern legal systems oppose the legal institutes that punish inequality of the

contractual duties as an "evil" in itself. The systems offer protection, since inequality of the

contractual duties is seen as an indication of a different "evil." The comparative analysis

revealed a significant finding, namely that regardless of the enacted legislation, the case law

in the legal systems compared is very similar or virtually identical. The comparative legal

analysis is concluded with the fact that the principle of equality in exchange, as one of the

fundamental principles of Slovenian law of obligations, is a comparative rarity, which in

accordance with the interdisciplinary analysis, is unnecessary.

Using economic analysis, the author notes that - contrary to the findings of modern economic

science - the classical legal institutes, which protect the equality of contractual duties, are

based on an assumption that in a case of a dispute the objective value of the contractual duties

should have precedence over the subjective value of the contractual duties, which depend on

the parties’ preferences as established in the contract. The author’s main question is therefore

focused on the legal remedies that protect the inequality as a result of some other "evil". The

6

basic economic reason for inequality lies in the information asymmetry that is why the main

focus of the economic analysis is on solving the asymmetry problem.

The law should address the problem of informational asymmetry through the rule that the

parties should be obliged to gather and communicate pre-contractual information, with the

exception of deliberately produced productive information, which the parties are not obliged

to reveal.

The author concludes that in accordance with the presented results of the analysis it would be

reasonable to consider replacing the legal institutes in the Slovenian law of obligation that

protect the equality of contractual duties with a combination of rules on disclosure of

pre-contractual information and full sanctioning of contracts concluded under duress.

7

1. Uvodno o temi naloge

1.1. Opredelitev pojma (ne)enakovrednost pogodbenih dajatev

Enakovrednost pogodbenih dajatev je pravni pojem, ki se nanaša na presojo razmerja dajatev

pogodbenih strank v dvostranskih obligacijah. Enakovrednost dajatev ni in tudi ne more biti

bistvena predpostavka pogodbenih razmerij. Od volje strank mora namreč biti odvisno, ali

skleneta pogodbo kot odplačen, neodplačen, delno neodplačen ali tvegan pravni posel. Pravni

red ne more vsiljevati načela enakovrednosti dajatev vsem pogodbam. Namen tega načela je,

da zavaruje tiste pogodbene stranke, ki so ob nastanku pogodbenega razmerja ţelele skleniti

popolnoma odplačen pravni posel (torej dajatveno enakovreden) in ki kasneje ugotovijo, da

pogodbene dajatve niso enakovredne.

Pogosto se sprašujemo, ali so izrazi kot »(ne)pravičen«, »(ne)sorazmeren«, »prestrog« in

podobni sploh zdruţljivi z dispozitivno naravo pogodbenih razmerij, v katera stranke vstopajo

prostovoljno, in ali torej ti izrazi sploh sodijo v terminološki instrumentarij pogodbenega

prava.1 Ideja o enakovrednosti dajatev med pogodbenima strankama je sicer ţe starodavna

omenja jo npr. ţe Aristotel v delu Nikomahova etika. Skozi zgodovino se je zahteva po

enakovrednosti pogodbenih dajatev v dvostranskih obligacijah izkazala kot zelo diskutabilna,

saj se pravni teoretiki še do danes niso poenotili, ali je tovrstna zahteva potrebna ali celo

odvečna. V nasprotju s splošno razširjenostjo pravila o enaki vrednosti dajatev v

srednjeveškem pravu trgovcev (lex mercatoria) je pravilo danes v strogi obliki uveljavljeno

bistveno redkeje. Kljub pomislekom pa je v sodobnih pravnih redih mogoče opaziti precej

jasno teţnjo po poseganju pravnega reda v vsebino pogodb bodisi prek zakonodaje (s

kogentnimi normami, ki omejujejo pogodbeno svobodo) bodisi prek sodne prakse (s

»prilagajanjem« konkretnih pogodb).

Potreba po poseganju prava v pogodbene odnose temelji na dejstvu, da pogodbene stranke v

pogodbeno razmerje zelo redko vstopajo z enakimi informacijami, sposobnostmi in sredstvi

ter imajo zato le redko enako pogajalsko moč. To neenakost nekoliko sicer lahko odpravljamo

1 Ilešič, 1995, str. 930.

8

tudi s trţnimi mehanizmi, a pogosto je potrebno tudi zunanje posredovanje v obliki pravnih

pravil.

Privrţenci liberalizma menijo, da je sama sklenitev pogodbe zadosten dokaz za to, da je bilo

med strankama doseţeno ravnoteţje: če ga ne bi bilo, tudi do soglasja strank ne bi prišlo.

Kljub nekaterim pomislekom se ni mogoče zavzemati za to, da bi preprosto odpravili institut

»ravnoteţja« oziroma moţnost intervencije pravnega reda v primerih, ko je enakopravnost

strank »preveč« ogroţena, ne nazadnje tudi zato, ker sodobne rešitve s področja poenotenega

prava t. i. hudemu neravnoteţju dajejo še večji pomen in ga uvrščajo (podobno kot zmoto ali

prevaro) med razloge za neveljavnost (izpodbojnost) pogodbe.2

Tuja strokovna in znanstvena literatura ter deloma tudi zgodovinski razvoj sredstev za

izpodbijanje nepravičnih pogodb zaradi razlike v vrednosti nasprotnih dajatev izhajajo iz

stališča, da je neenakost pogodbenih dajatev indic, dokaz drugih nepravilnosti, kot so stiska,

prevara, groţnja, zmota, neizkušenost itd. Izpodbojnost je posledica napak pri sklepanju

posla, in ne posledica pogodbenih določil samih po sebi. V magistrskem delu bom zato

poudarjeno proučeval vprašanje neenakosti dajatev kot »zla« samega po sebi. Če namreč

lahko izključimo teorijo, da je pogodba izpodbojna ţe samo zaradi dejstva o neenakosti

pogodbenih dajatev, nam preostane samo še analiza vzrokov, ki lahko pripeljejo do

neenakosti, in vprašanje pravne relevantnosti teh vzrokov.

Do neenakosti pogodbenih dajatev lahko pride zaradi zelo različnih dejavnikov v fazi

sklepanja pogodbe, ki pa jih vendarle lahko razvrstimo v tri temeljne skupine. Do neenakosti

lahko pride:

a) prostovoljno, po volji strank (darilo, delno neodplačni posel, afekcijska cena),

b) zaradi prisile (sila, groţnja, nuja itd.),

c) zaradi asimetrije informacij (zmota, prevara, nevednost, neizkušenost …).

Pravni red tako rekoč brez omejitev dovoljuje prostovoljno neenakost pogodbenih dajatev,

zato v nalogi tega vidika ne bom posebej proučeval. Prav tako je nedvomno jasno, da mora

pravni red sankcionirati sklepanje pogodb pod prisilo in tako varovati izraţanje svobodne

volje strank. Zato tudi ne bom posebej analiziral neenakosti kot posledice prisile. Tako ostane

2 Prav tam, str. 951.

9

samo še razlog asimetrije informacij. V nalogi se bom torej še posebej ukvarjal z vprašanjem

dolţnosti predpogodbenega razkritja informacij, ki je trenutno eno izmed bolj aktualnih

vprašanj ekonomske analize obligacijskega prava.

Enakovrednost nasprotnih dajatev lahko zagotavljamo s pomočjo zelo različnih pravnih

institutov. Instituti v osnovi preprečujejo neenakost ob sklenitvi, le izjemoma (spremenjene

okoliščine) »sankcionirajo« tudi neenakost po sklenitvi. Najznačilnejša instituta (vsaj v

kontinentalnem pravnem redu) sta laesio enormis in oderuštvo ter na njiju vezani podinstituti,

kot so zmanjšanje pretirano visoke pogodbene kazni, zmanjšanje pretirano visoke are,

neveljavnost posameznih določb splošnih pogojev, zniţanje provizije pri mandatni

(komisijski, agencijski in posredniški) pogodbi itd. V širšem smislu lahko o načelu enake

vrednosti vzajemnih dajatev govorimo tudi v povezavi z instituti, kot so prevara, zmota in

prisila, saj so ravno to najpogostejši razlogi, da vrednosti med pogodbenima strankama niso

vsaj okvirno enakovredne.

1.2. Namen in cilji naloge

Namen in cilj magistrske naloge je celovita, interdisciplinarna in s tem zaokroţena

predstavitev problematike (ne)enakosti pogodbenih dajatev v dvostranskih pogodbenih

razmerjih in na tej podlagi analiza slovenske pravne ureditve tega področja. Pri tem bom tudi

analiziral sodno prakso ter predlagal morebitne konkretne spremembe zakonodaje oziroma

sodne prakse. Analiza in sinteza tega vprašanja sta za slovensko teorijo in sodno prakso zelo

pomembni, saj se sodišča zelo pogosto srečujejo s spori, ki vsebujejo problematiko neenakosti

pogodbenih dajatev.

Slovenska teorija in zakonodaja sta načelo enake vrednosti dajatev postavili kot temeljno

načelo obligacijskega prava. Cilj naloge je tako tudi preveriti primernost oziroma smiselnost

tega temeljnega načela našega obligacijskega prava ter natančno analizirati uporabo tega

načela v praksi. Prav tako je cilj naloge preveriti ekonomsko učinkovitost načela.

Hipoteze:

Načelo enakovrednosti pogodbenih dajatev je kot splošno načelo pogodbenega prava

nepotrebno.

10

Pravna ureditev institutov, ki varujejo enakovrednost dajatev v našem pogodbenem

pravu, je neustrezna oziroma zastarela in bi jo morali reformirati.

Enakovrednost dajatev v pogodbenem pravu bi bilo treba proučevati in interpretirati

tudi s pomočjo ekonomske analize prava, in sicer predvsem v okviru problematike

asimetrije informacij v fazi sklepanja pogodbe.

1.3. Predvidene metode raziskovanja in struktura naloge

Temo bom obdelal interdisciplinarno, saj bom uporabil zgodovinsko, primerjalnopravno in

ekonomsko analizo. Namen interdisciplinarnega raziskovanja je kompleksnejša in bolj

sistematična obravnava teme, ki jo je ravno s pomočjo zgodovinske in ekonomske analize

mogoče prikazati bolj popolno in s tem z analizo doseči dodano vrednost.

S pomočjo zgodovinske analize (študij literature) bom na eni strani obravnaval zgodovinski

razvoj pravnih institutov, ki bi jih danes lahko uvrstili med institute, ki varujejo

enakovrednost dajatev med pogodbenima strankama, po drugi strani pa bom analiziral razvoj

ekonomske misli na področju teorij vrednosti. Poglavje o zgodovinskem razvoju pravne in

ekonomske doktrine glede vprašanja enakovrednosti dajatev pogodbenih strank je zelo

pomembno za razumevanje modernih pravnih institutov, saj so moderni instituti neposredno

ali pa vsaj posredno posledica pravno-ekonomskega razvoja problematike. Zgodovinski

vpogled ponuja pregled tako pravne kot ekonomske misli skozi čas in tako omogoča

seznanitev z razlogi za nastanek posameznih institutov, ki varujejo enakovrednost dajatev.

Ekonomski pregled teorij vrednosti, ki so prav tako vsaj posredno zelo pomembne za razvoj

pravnih institutov, pa nam omogoča boljše razumevanje ekonomskega ozadja in ekonomske

logike obravnavanega vprašanja. Pri zgodovinskopravni analizi bom uporabil zlasti

sistematično metodo, ki opazuje predmet proučevanja skozi časovno obdobje, dopolnilno pa

tudi sinhrono metodo, ki proučuje vsako obdobje zase in pravne pojave povezuje v

vodoravnih zvezah.

V okviru primerjalnopravne analize bom uporabil predvsem metodologijo analize pravnih

pravil, v omejenem obsegu pa tudi analizo sodne prakse. Namen primerjalnopravne analize je

raziskati odnos primerjanih pravnih redov do vprašanja enakovrednosti dajatev v pogodbenem

11

pravu. Pri tem bom pri posamezni analizirani drţavi predstavil morebiten sistem pravnega

varstva v primeru neenakosti dajatev ter posamezne pravne institute znotraj sistema varstva.

V skladu s funkcionalistično primerjalno metodo ne bom analiziral samo znanih institutov iz

slovenskega nacionalnega prava, ampak bom analizo zasnoval na celostnem pristopu

analiziranega pravnega reda do problematike neenakosti dajatev pogodbenih strank. Pri

analizi me torej ne zanimajo samo posamezni instituti, ampak predvsem način reševanja

primerov, kjer se pojavi vprašanje neenakost pogodbenih dajatev.

Pri analizi konkretnih pravnih institutov v posameznih analiziranih drţavah bom institute sicer

skušal prevesti tudi v slovenščino, vendar bom zaradi posebnosti nekaterih institutov ob

prevodu uporabljal tudi originalne tuje izraze, saj so prevodi lahko zavajajoči oziroma

nepravilni.3

Analizo bom opravil s pomočjo metode študija sekundarnih pravnih virov, ki vsebujejo tudi

opise sodne prakse, ki mi bo omogočila pristnejšo analizo, saj je za primerjalnopravno analizo

pogosto značilno, da se podobni dejanski stanovi rešujejo sicer na povsem različne načine, iz

drugega zornega kota, končne rešitve pa so kljub temu zelo podobne. Končne rešitve je tako

mogoče analizirati samo skozi sodno prakso. Končni cilj primerjalnopravne analize ni v

vrednostni primerjavi, ampak samo v prikazu različnih rešitev in različnih zamisli analiziranih

pravnih sistemov.

V primerjalnopravno analizo bom vključil nacionalne ureditve tipičnih predstavnikov

(»starševskih«)4 pravnih redov poglavitnih pravnih druţin. Definicijo pravnih druţin sem

uporabil v skladu s teorijo Zweigerta in Kötza in tako nisem sledil prav tako pogosto

uporabljeni teoriji Grasmanna in Davida.5 Zweigert in Kötz sta pravne rede razdelila v štiri

temeljne druţine, in sicer: romansko, germansko, nordijsko in anglo-ameriško (sistem

common law) druţino.

3 Tipične primere takšnih prevodov srečamo npr. pri pojmih: unconscionability, usury, lésion …

4 Izraz uporabljata Zweigert, Kötz, str. 43.

5 Grasmann in David sta delitev opravila v znamenitem delu Uvod v velike sodobne pravne sisteme, kjer sta

oblikovala tri velike druţine: rimsko-germansko, anglo-ameriško in socialistično pravno druţino, ki sta jim

potem dodala še judovsko in hindujsko pravo, pravo Daljnega vzhoda ter afriško in madagaskarsko pravo.

12

Za predstavnika anglo-ameriške pravne druţine sem izbral pravni red ZDA, ki je v nasprotju z

angleškim pravnim redom razvijal vprašanje neenakosti pogodbenih dajatev prek

tradicionalne ureditve sistema common law. Znotraj germanske pravne druţine sem izbral

nemški pravni red, ki velja v germanski druţini za »starševski« pravni red. V romanski pravni

druţini sem izbral francoski pravni red, kot temeljnega predstavnika te druţine. Poleg teh

glavnih pravnih redov sem se odločil analizirati še avstrijski pravni red, saj je po mojem

vedenju edini ali pa vsaj zelo redek primer pravnega reda, ki še vedno vsebuje povsem

klasičen institut nadpolovičnega prikrajšanja.

Ob koncu analize pravnih redov izbranih drţav bom opravil še analizo vključenosti institutov

za zagotavljanje enakovrednosti dajatev pogodbenih strank v nekatere pravne vire

mednarodnega prava. V tem okviru bom na ravni »svetovnega« poenotenega prava analiziral

Konvencijo zdruţenih narodov o pogodbah o mednarodni prodaji blaga (Dunajska

konvencija) kot primer kodificiranega mednarodnega pravnega vira pogodbenega prava in

Načela mednarodnih gospodarskih pogodb UNIDROIT (Unidroit Principles of International

Commercial Contracts) kot primer nekodificiranega poenotenega prava. Na ravni Evropske

unije bom analiziral dva pravna vira, in sicer Načela evropskega pogodbenega prava

(Principles of European Contract Law) kot pomemben poskus oblikovanja modela

poenotenega evropskega pogodbenega prava ter Skupni referenčni okvir pogodbenega prava

(Common Frame of Reference) kot naslednji resno zastavljen poskus poenotenja evropskega

pogodbenega prava.

V okviru ekonomske analize prava bom obravnavano vprašanje analiziral s pomočjo

temeljnih metod v ekonomski analizi prava. Z vidika ekonomske analize prava je

neenakovrednost pogodbenih dajatev lahko posledica samo treh dejavnikov, in sicer: a)

neenakost lahko temelji na zavestni odločitvi pogodbenih strank (darilo, delno neodplačen

pravni posel, b) neenakost je plod nesvobodne volje oziroma napak volje (prisila, groţnja,

ekonomska podrejenost, prevara, zmota ipd.) ali c) neenakost je posledica pomanjkanja

(asimetrije) predpogodbenih informacij.

V okviru ekonomske analize prava bom zato analiziral sklepanje pogodbe na popolnem in

nepopolnem trgu ter celovito predstavil problematiko predpogodbene asimetrije informacij.

Jasno je namreč, da če obstaja popolna predpogodbena dolţnost razkritja informacij,

nenamerna oziroma neprisilna neenakost pogodbenih dajatev ni mogoča. Na koncu bom

13

uporabil še aksiološko metodo, s katero bom s pomočjo instrumentov ekonomske analize

prava ovrednotil slovenski sistem institutov za zagotavljanje enakovrednosti dajatev in v

okviru te metode tudi predlagal, kakšno naj bi bilo pravo de lege ferenda. V okviru

ekonomske analize prava bom institute, ki zagotavljajo enakost pogodbenih dajatev, analiziral

z vidika ekonomske učinkovitosti. Kot merilo učinkovitosti sem izbral Pareto učinkovitost

oziroma Kaldor-Hicksovo učinkovitost. Neka ureditev oziroma stanje je Pareto učinkovito, če

stanja enega subjekta ni več mogoče izboljšati, ne da bi se hkrati stanje drugega subjekta

poslabšalo. Paretov optimum torej ne dovoljuje izboljšav, kjer bi bil zato en subjekt na

slabšem. Zato se je razvila t. i. Kaldor-Hicksova učinkovitost, ki določa, da je neka situacija

oziroma stanje učinkovito, če blaginje druţbe ni mogoče povečati tako, da bi bilo povečanje

blaginje enega subjekta večje kot pa zmanjšanje blaginje drugega subjekta, čigar blaginja se

zmanjša zaradi povečanje blaginje drugega.6 Povedano drugače, gre za tehtanje koristi in

stroškov. Če so prednosti spremembe ureditve večje kot slabosti, je sprememba z vidika

učinkovitosti ekonomsko zaţelena. Omenjeno teorijo je v pravu nekoliko poenostavil Posner,

ki je dejal, da je neka situacija oziroma stanje učinkovito v skladu Kaldor-Hicksovo

učinkovitostjo, če prinaša povečanje druţbene blaginje (social welfare).7 Pri analizi pravnih

institutov bom torej preverjal, ali je trenutno stanje ekonomsko učinkovito oziroma ali bi

lahko povečali druţbeno blaginjo s takšnimi spremembami pravnih pravil, da bi nekateri

povečali svojo blaginjo za več, kot bi je drugi izgubili. V takšnem stanju torej ne gre samo za

redistribucijo bogastva, ampak za dodano vrednost, ki prinaša dodatno enoto druţbene

blaginje.

V nalogi ne analiziram pravne ureditve enakovrednosti dajatev v potrošniškem pravu.

Potrošniško pravo se namreč v zadnjih dvajsetih letih vse bolj oblikuje kot posebna pravna

disciplina s specifičnimi instrumenti, metodami in cilji. Poleg tega sta za potrošniško pravo

značilna privilegiran poloţaj potrošnikov in razmah kogentnega prava, ki izgublja temeljne

značilnosti klasičnega pogodbenega prava.

Prav tako nisem posebej analiziral instituta spremenjenih okoliščin. Temeljni namen tega

instituta namreč ni v preprečevanju neenakosti pogodbenih dajatev, ampak v razumnem

varovanju pogodbenih strank pred nepredvidljivimi spremenljivimi okoliščinami, ki lahko v

6 Cooter, Ulen, str. 47.

7 R. Posner, 2007, str. 14−16.

14

bistvenem spremenijo oziroma oteţijo izpolnitev pogodbenih obveznosti. Vsebina obveznosti

pogodbenih strank je namreč v trenutku sklenitve pogodbe ekvivalentna, s čimer je pogodba

zadostila pravilom pogodbenega prava, ki varujejo enakost pogodbenih dajatev. Pogodbene

obveznosti so postale nesorazmerne šele kasneje, kot rezultat spremenjenih okoliščin.8

2. Zgodovinski pravno-ekonomski razvoj vprašanja

enakovrednosti pogodbenih dajatev

Poglavje o zgodovinskem razvoju pravne in ekonomske doktrine glede vprašanja

enakovrednosti dajatev pogodbenih strank je zelo pomembno za razumevanje modernih

pravnih institutov, ki se posredno ali neposredno dotikajo vprašanja vzajemnosti dajatev

pogodbenih strank. Zgodovinski vpogled namreč ponuja pregled tako pravne kot ekonomske

misli skozi čas, omogoča seznanitev z razlogi za nastanek posameznih institutov, ki so

zahtevali oziroma varovali enakovrednost dajatev, ter njihov razvoj skozi čas. Pregled

ekonomske doktrine oziroma teorij o vrednosti omogoča boljše razumevanje ekonomskega

ozadja in ekonomske logike tistega časa, saj so bile te teorije vsaj posredno zelo pomembne

tudi za razvoj pravnih institutov oziroma so bile podlaga za razvoj pravnega reda. Nova

odkritja ekonomske znanosti so bila tako pogosto vzrok za spremembo pravne ureditve.

Razvoj pravne in razvoj ekonomske misli skozi zgodovino sta seveda izjemno prepletena,

zato je ločeno obravnavanje obeh tem zelo teţko. Poglavje sem kljub temu razdelil v dve

podpoglavji, in sicer na podpoglavje o razvoju pravne misli in na podpoglavje o razvoju

teorije vrednosti, pri čemer predvsem v prvem podpoglavju zaradi neločljive povezanosti

večkrat poseţem tudi v pregled ekonomskega stanja oziroma ekonomske misli v analiziranem

času.

Poglavje zaključujem s posebnim kratkim pregledom zgodovinskega razvoja odnosa do

obresti, ki so skozi institut oderuštva vsaj posredno povezane z vprašanjem enakovrednosti

dajatev v pogodbenem pravu.

8 Zelo natančno analizo tega instituta je opravil npr. Kovač, 2008.

15

2.1. Razvoj pravne misli o enakovrednosti dajatev v pogodbenem pravu

2.1.1. Aristotel

Pravilo, da mora biti vrednost menjave oziroma dajatev med strankama enaka, je ţe

starodavno.9 S tem načelom se je v delu Nikomahova etika ukvarjal ţe Aristotel. Aristotel je v

peti knjigi omenjenega dela zapisal, da poznamo dve vrsti pravičnosti: razdeljevalno in

izravnalno.

O razdeljevalni pravičnosti govorimo pri odnosih med ljudmi različnega statusa. Bogastvo in

čast se delita med ljudi glede na njihov poloţaj v druţbi. Razdeljevalna pravičnost temelji na

geometričnem sorazmerju. Aristotel tako pojasni, da so člani neke skupnosti v delitvi

upravičeni do deleţa, ki je sorazmeren njihovemu vloţku v skupnost. Prav tako je delitev časti

v neki druţbi odvisna od statusa posameznika v druţbi: višji kot je status posameznika v

druţbi, višja morata biti tudi njegova čast in pomen.10

Izravnalna pravičnost je pravičnost, ki ureja odnose med enakopravnimi in pride do izraza v

medsebojnih odnosih. Ti odnosi so lahko bodisi prostovoljni (prodaja in nakup, posojilo,

jamstvo, najem ipd.) bodisi neprostovoljni (kraja, prešuštvo, umor, laţno pričanje, ugrabitev,

sramotitev ipd.). V takšnih odnosih status posameznika ni pomemben, saj, kot pravi Aristotel,

»ni namreč razlike, ali dober človek oropa slabega ali pa slab človek dobrega, ali prešuštvuje

dober ali slab človek. Zakon upošteva samo količino škode in obravnava obe stranki kot enaki

– vaţna je samo ugotovitev, da ena stran dela krivico, druga pa jo trpi, ena stran dela škodo,

druga pa je oškodovana.«11

Pravičnost v medsebojnih odnosih tako temelji na načelu enakosti,

vendar ne v geometričnem (razdeljevalna pravičnost), ampak v aritmetičnem sorazmerju.12

9 Gordley, str. 1587.

10 Aristotel, str. 152.


12 V modernem matematičnem jeziku označujemo geometrično sorazmerje samo kot sorazmerje, medtem ko je

aritmetično sorazmerje v modernem matematičnem jeziku »vrsta« ali pa »zaporedje«, in ne sorazmerje. Glej npr.

pojasnila Kajetana Gantarja k delu Nikomahova etika, str. 350.

16

Aristotel je nadalje zapisal: »… ker krivično temelji na neenakosti, ga skuša sodnik izenačiti

in tako odvzeti dobiček. Sredina med preveč in premalo je enako, kar označujemo kot

pravično. Izravnavajoče pravično je potemtakem sredina med izgubo in dobičkom.

Predstavljajmo si to z daljico, razdeljeno na dva neenaka dela. Sodnik daljšemu delu

odvzame, kar je več od polovice, in doda krajšemu,«13

in »pravično je to, kar je sredina med

dobičkom in izgubo, se pravi imeti pozneje enako kot poprej. Pravično je takrat, kadar nihče

ne dobi ne več ne manj, ampak samo to, kar mu gre, pravimo, da ima vsakdo svoje in da ni

nihče ne na izgubi ne na dobičku.«14

Aristotel je v svojem delu tudi poudaril, da nihče ne sme biti okoriščen na račun izgube

drugega, in je v okviru analize izravnalne pravičnosti opozoril tudi na razliko med

pogodbenimi in odškodninskimi obligacijami (odnosi).15

V primeru odškodninskega prava

mora »storilec« oškodovancu nadomestiti vso škodo, in sicer tako, da ga povrne v začetni

poloţaj, kot da škodnega dogodka ne bi bilo, v primeru pogodb pa je pravična menjava tista,

ki je enakovredna.16

Aristotel je razvijal tudi misel o delitvi dela in posredno o menjalni vrednosti blaga. Tako je

razlikoval med uporabno in menjalno vrednostjo blaga (dobrine). »Vse, kar posedujemo, ima

dve uporabi; obe pripadata stvari kot taki, vendar ne na enak način; kajti ena je prava, druga

pa neprava ali drugotna uporaba stvari; npr. obuvalo se rabi za nošnjo stvari, rabi se pa tudi za

menjavo.«17

Po njegovem je treba zaradi delitve dela določiti menjalno vrednost blaga.

Menjalni odnosi se namreč ne oblikujejo med dvema posameznikoma iste stroke (med dvema

zdravnikoma ali kmetoma), ampak med ljudmi različnih strok. Torej, menjava se ne zgodi

med enakimi, ampak med različnimi, pri tem pa je treba vrednost blaga ene in druge stranke

ustrezno, pravično ovrednotiti in spraviti v sorazmeren odnos. Brez tega v druţbi delitev dela

ne more obstajati, saj npr. gradbenik ne bo več ţelel graditi hiše, če bo s čevljarjem moral

menjavati eno hišo za en par čevljev. Poštenost v menjavi je po mnenju Aristotela tako

predpostavka za razvoj in obstoj druţbe. Da pa v menjavi lahko vzpostavimo takšen odnos,

13

Aristotel, str. 153 in nasl.


15 To pravilo je kasneje znano tudi v rimskem pravu: »Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento

et iniuria fieri locuplettiorem.« Gordley str. 1590.


17 Norčič, str. 13.

17

morajo biti vsi proizvodi nekako izmerljivi z enotnim merilom. To enotno merilo je

povpraševanje. Če namreč ljudje po ničemer ne bi povpraševali, ne bi prišlo do menjave. Do

menjave lahko pride samo takrat, kadar pride do medsebojnega povpraševanja, hkrati pa je

povpraševanje tudi merilo za pravično vrednost blaga. Hiša gradbinca ima večjo vrednost od

čevljev čevljarja, ker zadovoljuje večjo potrebo. Do menjave pride samo, ko je razmerje med

gradbincem in čevljarjem enako razmerju med hišo in parom čevljev. Da bi lahko izmerili

koristnost blaga oziroma da lahko zadovoljitev potrebe izrazimo v enoti, je bil izumljen denar,

kot nekakšen vmesni člen. Denar lahko izmeri vse, tudi preseţek ali primanjkljaj, tako da se

npr. lahko izmeri, koliko parov čevljev je enakovrednih hiši ali neki količini hrane. Denar je

tudi porok za menjavo v prihodnosti, če npr. trenutno po ničemer ne povprašujemo, ga lahko

shranimo za čas, ko bomo povpraševali.18

Za Aristotela so imele stvari torej subjektivno vrednost, ki je bila določena z ţeljo, potrebo

(need oziroma want), in je pravična, če se realizira enakost ţelja.

Aristotel skuša pravičnost v menjavi razloţiti na osnovi Pitagorove oziroma Evklidove

recipročnosti, ki ni enakost, temveč proporcionalnost. Pri tem se sprašuje, v kakšnem odnosu

morata menjati gradbenik A in čevljar B hišo C in čevlje D, da bo zadoščeno pravičnosti. Po

mnenju Aristotela mora menjava zagotoviti proporcionalni odnos za oba partnerja.19

2.1.2. Rimsko pravo

Rimsko pravo velik del svojega razvoja ni imelo posebnih zahtev o ceni za plačilo blaga in je

pogodbeno pravo povsem prepuščalo avtonomiji strank. Dokler je cena stvar soglasja

svobodnih volj med kupcem (emptor) in prodajalcem (venditor), je rimsko pravo zahtevalo

izpolnitev pogodbe (pacta sunt servanda) ne glede na morebitno nesorazmerje pri menjavi

oziroma med dajatvama. Po klasičnem pravu je morala kupnina izpolnjevati dva pogoja: biti

je morala resnična (pretium verum) ter določena ali vsaj določljiva (pretium certum).20

Kljub

18

Aristotel, str. 164 in nasl., ter Baldwin, str. 11, 12.


20 J. Kranjc, str. 798.

18

temu pa je rimsko pravo poznalo tudi javnopravne ukrepe, ki so se nanašali predvsem na

drţavno regulirane cene nekaterih surovin oziroma blaga.21

Določitev višine kupnine je bila torej prepuščena ponudbi in povpraševanju. Pri tem se rimski

pravniki niso ukvarjali z vprašanjem, kako visoka oziroma kakšna je cena v primerjavi s

siceršnjimi cenami za podobne stvari.22

Stvar kupca je, da kot razumen posameznik pazi, da

ga prodajalec ne ukane (caveat emptor). Klasik Paulus tako npr. trdi, da se mu zdi naravno, če

se blago kupuje ceneje, prodaja pa draţje, kot je njegova vrednost: »Po naravi stvari je

dovoljeno blago prodajati draţje in kupovati ceneje in s tem prelisičiti drugega.«23

Vendarle je rimsko pravo razvilo tudi institut prevare (dolus). O prevari govorimo, kadar ena

stranka povzroči zmoto pri drugi stranki in jo obdrţi v zmoti z namenom, da bi jo tako

napeljala k sklenitvi pogodbe. Starejše rimsko pravo prevare ni upoštevalo. Menili so, da si je

prevarani sam kriv, saj je bil naiven, morda pohlepen ipd. in je soglašal. Moţnost toţbe v

primeru prevare je bila uvedena šele na pobudo predklasičnega pravnika C. Akvilija Gala.

Stranke so imele na voljo tako actio doli (toţbo) kot tudi exceptio doli (ugovor). Toţba zaradi

zvijačne prevare je bila samo subsidiarna, torej je prišla v poštev, če ni bilo drugega pravnega

sredstva. Predvsem v razmerju bonae fidei je bilo mogoče pogodbo izpodbijati ţe na podlagi

kršitve načela dobre vere in poštenja. Pri toţbi actio doli je sodnik toţnika, kadar je bilo to

mogoče, postavil v prejšnje stanje. Če to ni bilo mogoče, je toţenca obsodil na povračilo

celotnega interesa, to je na povrnitev dejanske škode in izgubljenega dobička.24

Kranjc kot primer prevare v rimskem pravu navaja: »Na osamljenem sredozemskem otoku je

primanjkovalo ţita. Ţitni trgovec A je izrabil pomanjkanje in krepko navil cene. Pek B, ki je

kupoval od A-ja večjo količino pšenice, je pristal na novo, višjo ceno, ker se mu je A zlagal,

da se je ladja, ki je dovaţala ţito na otok, potopila in da bo nova dobava sledila šele čez tri

mesece. Ladja z ţitom je bila v resnici na poti in je prispela na otok dva dni po podpisu

pogodbe.«25

21

Tako je npr. v času republike Rim svojim drţavljanom prodajal ţito za polovično trţno ceno. Več o tem npr.

Baldwin, str. 16 in nasl.


23 Paulus D. 19, 2, 22, 9, Whitman, str. 1858.

24 J. Kranjc, str. 283, 284.


19

Med dodatne omejitve popolne avtonomije strank lahko štejemo tudi zakon lex Laetoria iz

leta 192 pred našim štetjem. Zakon je skušal pred zlorabami varovati neizkušene mladeniče,

mlajše od 25 let (nedoletni). Na temelju tega zakona je pretor nedoletni osebi dovolil toţbo

zoper tistega, ki je zlorabil njeno neizkušenost in jo s tem ogoljufal. Pri tem je bilo dovolj, da

se je nedoletni s pogodbo neugodno zavezal, in ni bila zahtevana prevara (dolus).26

Zakon je v

pogodbeni praksi povzročil veliko nepredvidljivosti, saj je nedoletni, vsaj načelno, pravni

posel lahko vedno izpodbijal zaradi svoje neizkušenost. Nepredvidljivost takšnega sklepanja

poslov je privedla do tega, da ljudje niso več hoteli sklepati pogodb z nedoletnimi, ki so bili

tako de facto izločeni iz pravnega prometa. Da bi se rešili »nadleţnega« varstva zakona, so

nedoletni zaprosili pretorja za skrbnika (skrbnik nedoletnega, curator minoris), da je ta v

imenu nedoletnega odobril pravni posel in s tem odpravil nepredvidljivost.27

V času hude gospodarske krize konec 3. stoletja, ki jo je spremljala tudi huda inflacija, je

Dioklecijan leta 301 sprejel edikt, v katerem je predpisal maksimalne cene za najrazličnejše

stvari in storitve (Edictum de pretiis rerum venalium). Kazni za kršitve so bile stroge (tudi

usmrtitev). V ediktu je bilo med drugim tudi določeno, da lahko prodajalec, ki je prodal

zemljišče, izpodbija prodajno pogodbo, če je prodal nepremičnino za manj kot polovico njene

vrednosti.28

Prodajalec je torej pogodbo lahko izpodbijal zaradi nadpolovičnega prikrajšanja

(laesio enormis; od laesio – prikrajšanje, škoda, enormis – ogroţen, čezmeren). Kupec je

lahko obdrţal kupljeno stvar, če je prodajalcu doplačal toliko, za kolikor je bila kupnina

manjša od resnične vrednosti stvari (quod dects iusto pretio).29

Edikt je sicer ostal brez

vidnejšega uspeha in ga je kasneje Konstantin preklical. Lahko pa ediktu pripišemo vsaj

posreden vpliv na razvoj rimskega prava, saj je uvedel idejo, da mora biti cena pravična

oziroma prava (iustum pretium, verum pretium), kar pomeni, da mora odraţati vrednost blaga

na trgu.30

26

J. Kranjc, str. 381 in nasl., in Baldwin, str. 18 in nasl.


28 V članku Laesio enormis nam Thayer na str. 322 ponuja dobesedni prevod ustreznega dela edikta, in sicer:

»Če je tvoj oče prodal zemljišče večje vrednosti za manjšo vsoto, je humano, da kupec bodisi vrne kupljeno

zemljišče in dobi povrnjeno kupnino ali pa da nadomesti to manjšo vsoto z vsoto, ki je manjkala do pravične

cene.«



20

V postklasičnem pravu so moţnost izpodbijanja zaradi nadpolovičnega prikrajšanja odpravili,

ponovno pa je institut uvedel Justinijan. V Justinijanovem kodeksu se je načelo o pravični

ceni udejanjilo v pravilu, ki je določalo: »Prodajalec, ki je prodal zemljo po ceni, ki je manjša

od 5/12 prave trţne vrednosti, lahko od pogodbe odstopi in zahteva vrnitev zemlje, razen če

kupec ponudi prodajalcu dopolnitev kupnine do prave vrednosti.« Pravilo laesio enormis iz

Justinijanovega kodeksa je tako veljalo samo za prikrajšanja pri prodaji nepremičnin, kadar je

bil oškodovan prodajalec. Laesio enormis je zato pomenil izjemo od splošnega pravila, ki ni

poznalo pravnih sredstev zaradi nesorazmernosti dajatev.31

Pravilo iz Justinijanovega kodeksa se je v Bizancu obdrţalo tudi po njegovi smrti. Pri tem je

iz literature mogoče razbrati, da je bilo pravno sredstvo mogoče uporabiti samo, če je v roku

štirih let od prodaje, novemu lastniku nekdo ponudil odkup nepremičnine za dvojno vrednost

nakupne cene.32

Barbarski kodeksi (ostanki zahodnega rimskega cesarstva) niso priznavali takšnega instituta,

vse do pojava glosatorjev in vzpona krščanske filozofije.33

2.1.3. Srednji vek

Po padcu rimskega imperija na zahodu (4. in 5. stoletje) je pravni razvoj Evrope zamrl. Prav

tako je zamrl razvoj trgovine in ekonomije, ki se je začel počasi nadaljevati šele z razvojem

prvih »večjih« evropskih mest v 10. in 11. stoletju. Glavno produkcijsko sredstvo tistega časa

je bila zemlja, katere lastnik je bil formalno kralj oziroma njegovi vazali, predvsem pa tudi

Cerkev. V tem času je prevladovala blagovna menjava, vloga denarja je bila razmeroma

majhna. Obseg trgovine je bil majhen in večinoma vezan na lokalno menjavo. Finančni trg

(banke, krediti) je bil tako rekoč še povsem nerazvit. Baldwin dokumentirano dokazuje, da je

v času med propadom zahodnega rimskega imperija in razvojem glosatorjev v 11. stoletju v

trgovini prevladalo načelo popolne avtonomije pogodbenih strank. Avtor tako navaja, da je

bilo načelo pogodbene avtonomije sprejeto v številne »zakonodaje« tistega časa.34

31

Baldwin, str. 19, Thayer, str. 325 in nasl.

32 Kittelmann, str. 18.

33 Thayer, str. 327.

34 Baldwin npr. navaja: Breviarium Allarici iz 6. stoletja, Zbirko pravil Kralja Receswinda iz 7. stoletja,

Bavarske zakone iz 8. stoletja itd.

21

Pod vplivom kanonskega prava pa se v pravnih aktih tistega časa vendarle posveča pozornost

tudi prepovedi oderuštva (usury) in drugih »poslovnih« praks, ki bi v svojem bistvu lahko

pomenile nemoralnost in pohlep. Za obdobje Karolingov se tako omenja koncept turpe

lucrum, ki so ga v takratni Franciji razumeli zelo široko in je vključeval vsa dejanja

pogodbenih strank, ki so jih šteli za nemoralna in povezana s pohlepom. Med takšna dejanja

so uvrščali npr. oderuštvo, cenovno diskriminacijo, izkoriščanje asimetrije informacij,

neznanja ali naivnosti pogodbene stranke ipd. V razvoju kanonskega prava je mogoče opaziti

tudi ţe prve zametke zahteve po pravični ceni (iustum pretium, dignum pretium).35

Konec 11. stoletja so v Bologni t. i. glosatorji začeli z oţivljanjem oziroma recepcijo rimskega

prava. Recepcija je bila za razvoj pravne teorije zahodne Evrope izjemnega pomena in

pomeni pomemben novi zagon v pravni misli. Ponovna oţivitev Justinijanovega kodeksa je

sproţila tudi ponovni razvoj pravnih teorij o ceni. Glosatorji so začeli razvijati oziroma

podpirati ekonomsko teorijo o pravični ceni oziroma t. i. enakost v menjavi (equality in

exchange).36

Razvoj gospodarstva je temeljil na cehovskih zdruţenjih.37

Temeljna ekonomska značilnost

pa je bila zahteva po pravični ceni. Pravična cena je v svojem bistvu enaka produkcijskim

stroškom izdelave blaga in razumnemu dohodku proizvajalca oziroma trgovca. Predstavljala

je neko objektivno, »naravno« dano vrednost blaga. Kot pravično ceno so označevali neko

običajno ceno, torej ceno, po kateri se blago običajno prodaja. Pravična cena torej ne vsebuje

dodatnih dobičkov (special benefits) posameznega prodajalca in ni odvisna od posebne

afekcije vrednosti ali subjektivne koristnosti. Teorijo o objektivni ceni je sicer poznalo tudi ţe

rimsko pravo, ki pa ni nasprotovalo pogodbenemu odstopu od te vrednosti, če je bil to odraz

svobodne in proste volje pogodbenih strank. Teorija o pravični ceni se je dobro skladala s

cehovskim sistemom, saj je ceh z regulacijo cen nadzoroval trg oziroma izvrševal monopol.

Trg tistega časa je bil namreč samo lokalen, z malo kupci in s cehovsko organiziranimi

prodajalci ter proizvajalci posameznega blaga.38

35

Baldwin, str. 9.


37 Baldwin, str. 6.

38 Prav tam, str. 7

22

Pod vplivom krščanskega nauka in glosatorjev se je v pravnem redu ponovno pojavil laesio

enormis, ki se je v 12. stoletju uveljavil kot splošni pravni institut v okviru srednjeveškega

prava trgovcev (lex mercatoria). Ponovni razvoj laesio enormis naj bi se začel z delom

Brachylogus, ki je nastalo v Franciji v prvem desetletju 12. stoletja.39

Proti koncu 12. stoletja

je s pomočjo papeških dekretov (papeţa Aleksandra III in papeţa Inocenta III) laesio enormis

postal tudi sestavni del kanonskega prava.40

Pod vplivom teorije o pravični ceni se je institut

čezmernega prikrajšanja najprej razširil tudi na premičnine (prej je veljal samo za

nepremičnine), kasneje pa je bil omogočen tudi kot sredstvo za zaščito kupca.41

Laesio

enormis je postalo povsem aritmetično pravilo, ki pravi, da če je razmerje dajatev 2 : 1, je

pogodba izpodbojna, saj nobena pogodbena stranka ne sme biti obogatena na račun druge, ker

gre v takšnem primeru za nenamerno prevaro, kar je zlo samo po sebi.42

Pri tem je bilo med glosatorji nesporno, da lahko prodajalec uporabi pravno sredstvo, če je

neko stvar, ki je vredna 10, prodal za manj kot 5. Zelo sporno pa je bilo vprašanje, kdaj lahko

pravno sredstvo uporabi kupec. Če je neko blago vredno 10, se zastavi vprašanje, ali je do

prikrajšanja prišlo ţe pri kupnini, večji od 15, ali šele pri kupnini, večji od 20. Sprva je

obveljala teorija, da je laesio enormis mogoče uveljaviti samo takrat, ko je razmerje dajatev 2

: 1, to pa je samo v primeru, če je kupnina dvakrat višja od prave vrednosti, torej v našem

primeru več kot 20. Glosator Azo je predlagal drugačno metodo izračuna in je izhajal iz

stališča, da je treba nadpolovično prikrajšanje izračunavati od pravične cene. Če je torej

pravična cena 10, je polovica vrednosti 5, torej je laesio enormis mogoče uporabiti pri

kupnini, višji od 15, saj je pri ceni, višji od 15, kupec plačal več kot eno polovico več od

39

Prav tam, str. 22.

40 Prav tam, str. 43. Znan je spor, ki ga je rešil papeţ Aleksander III. Neki duhovnik je brez soglasja škofa prodal

redovnikom gozd po ceni, ki je bila štirikrat niţja od prave cene. Duhovnik je sproţil spor in zahteval vrnitev

gozda. Dekan (vodja cerkvene dekanije) je spor rešil tako, da je gozd vrnil duhovniku, saj je bil gozd prodan za

ceno, ki je bil več kot dvakrat niţja od prave cene. O pritoţbi je odločal papeţ Aleksander III. Odločil je, da

institut laesio enormis kupcu dovoljuje, da pogodbo obdrţi v veljavi tako, da prodajalcu ponudi nadomestilo do

prave cene. Ker redovniki te moţnosti po prvotni sodbi niso imeli, je papeţ odločil, da je prva sodba v nasprotju

s kanonskim pravom in da naj gozd obdrţijo redovniki.

41 V pomembnejših delih je bila zaščita kupca prvič omenjena pri glosatorju Azu, in sicer v njegovem delu

Summa Codicis iz leta 1208–1210. Glej Baldwin, str. 22.

42 Dawson, str. 1046, Whitman, str. 1859, Thayer, str. 327.

23

pravične cene. S pomočjo drugih glosatorjev je v srednjem veku prevladala teorija, ki jo je

predlagal glosator Azo.43

V srednjeveški pravni in filozofski teoriji je imela teorija dva temelja, in sicer Aristotelovo

izravnalno pravičnosti in Justinijanov kodeks, ki je urejal pravilo o laesio enormis. Pri tem je

Aristotelovo delo odgovarjalo na vprašanje, zakaj je takšno pravno sredstvo moţno, kodeks

pa, kakšno to sredstvo je.44

Z Aristotelovo teorijo o izravnalni pravičnosti se je dobro skladala

tudi »krščanska« teorija o pravični ceni, ki pravi, da ima vsako blago objektivno pravično

ceno ter da je grešno, če se blago za dobiček prodaja po ceni, višji od pravične. Krščanska

teorija je bila tako celo »stroţja« od uveljavljenega pravila o čezmernem prikrajšanju.

Krščanski nauk je tudi opozarjal, da je udejstvovanje v trgovini lahko nevarno za nesmrtnost

duše.45

Negativen odnos do trgovcev ni bil posebnost oziroma novost krščanskega nauka, saj ga

lahko najdemo tudi v delih Platona in Aristotela ter kasneje npr. v delih Cicerona, ki so v

trgovcih sicer videli pomemben element druţbe, a so opozarjali, da so trgovci podvrţeni

pohlepu, brezsramnemu bogatenju, da nimajo občutka za zmernost in moralo itd.46

2.1.4. Tomaž Akvinski in sholastiki

Glavni predstavnik sholastične filozofije je Tomaţ Akvinski. Njegova filozofija je bila

eksplicitno povezana z Aristotelom in zaznamovana s teţnjo po vključitvi njegove filozofije v

krščanstvo. Akvinski je zastopal stališče o pravični ceni. Teorija o pravični ceni pa zastopa

stališče, da mora biti pravična cena taka, da zagotavlja vzajemno pravičnost, kar pomeni

enakost menjave v taki meri, da pri menjavi nobeden ne more doseči več, kot je sam dal.

Realne dobrine imajo torej svojo notranjo vrednost. Zato ni moralno, če prodajalec dviguje

ceno le zato, ker kupec nujno potrebuje neko blago.47

Pravična cena je torej notranja lastnost

43

Baldwin, str. 23.


45 Whitman, str. 1854.

46 Ali kot je zapisal Aristotel v delu Politika: »Appetitus divitiarum artificialium est infinitus.« (Ţelja po denarju

je neomejena.) Udejstvovanje, ki prinaša profit (trgovina, oderuške obresti), je najbolj nenaraven način

pridobivanja bogastva. Več o tej temi npr. Baldwin, str. 13 in nasl.

47 Baša, str. 24, 25.

24

blaga, toda kako je ta vrednost določena, ni jasno. Prevladujoča mnenja nihajo med teorijo o

naporu, vsebovanem v produkciji, in teorijo o zmoţnosti dobrin, da zadovoljijo človeške

potrebe. V obeh primerih se soočimo z nekimi objektivnimi lastnostmi dobrin. Akvinski je

tako dejal: »Če komu močno koristi stvar, ki pripada komu drugemu, in ta ni enako vezan

nanjo, je prodajalec ne sme prodati po višji ceni, namreč: koristnost, ki gre kupcu ne prihaja

od prodajalca temveč izvira iz kupčeve velike potrebe (ţelje). Nihče ne sme prodajati tega,

kar mu ne pripada.«48

Tomaţ Akvinski je tudi jasno opredelil razliko med človeškim in boţjim pravom. Zapisal je,

da s človeškim pravom ni mogoče prepovedati vsega, kar je v nasprotju s popolno vrlino,

ampak je naloga prava, da kaznuje samo tiste kršitve, ki bi lahko ogrozile temelje druţbe.

Manjši grehi, kot je npr. določanje teţkih pogodbenih pogojev (hard bargains), je teţko

zaznati (razločiti) in kaznovati, saj je v človekovi naravi, da bi rad kupil poceni in prodal

drago. Pravo lahko kaznuje samo očitna nesorazmerja med dajatvami, kot je npr. cena, ki je za

več kot polovico višja/niţja od pravične cene. Boţje pravo pa lahko na drugi strani kaznuje

vsako dejanje, ki nasprotuje vrlinam, in lahko tudi zahteva popolno enakost vzajemnih dajatev

oziroma prodajo in nakup blaga po pravični ceni. Ob tej tezi je Akvinski ponovno opozoril še

na t. i. zlato pravilo: »Vse, kar ţelite, da bi ljudje vam storili, storite tudi vi njim. Ker si nihče

ne ţeli, da bi mu stvar prodali po nepošteni ceni, tudi vi ne prodajajte drugim blaga po

nepošteni ceni.«49

Akvinski tudi pravi, da pravične cene ni mogoče absolutno definirati, pravična cena odraţa

običajno ceno ali tekočo ceno, ki je prevladujoča na določenem mestu in v določenem času.

Na vprašanje, kakšna je »velikost« pravične cene, Akvinski ponudi dve kvantifikaciji:

pravična cena mora nadoknaditi produkcijske stroške, ki so bili potrebni za produkcijo blaga,

ti stroški pa so predvsem delo in drugi izdatki. Po drugi varianti pa naj bo pravična cena tako

velika, da bo posamezniku omogočila dohodek, ki bo zagotavljal njegovemu stanu ustrezno

ţivljenje. To pa pomeni, da mora pravična cena omogočiti realizacijo nekega »normalnega

dohodka«. 50

48

Prav tam, str. 25.

49 Baldwin, str. 72.

50 Norčič, str. 16 in nasl.

25

O teoriji pravične cene, kot jo je oblikoval Akvinski, prevladuje večinsko mnenje, da je v

svoji zasnovi objektivna teorija vrednosti, ki temelji na delovni teoriji vrednosti.51

Obstajajo

pa tudi avtorji, ki vidijo v pravični ceni izrazito subjektivni element, izhajajoč iz koristnosti.52

Akvinski je teorijo o pravični ceni utemeljeval z dvema namenoma: stanu ustreznim

ţivljenjem in s tem ohranitvijo srednjeveške socialne strukture ter sholastičnim izhodom glede

upravičenosti trgovine in trgovcev. Trgovina se namreč, kot sem ţe zapisal, ţe od časov

Aristotela ne šteje za najprimernejšo dejavnost. Dovoljena je lahko le, če se uporablja za

dobrobit celotnega gospodarstva in drţave. Ta cilj se uresniči pri pogoju, če se blago prodaja

po pravični ceni. Samo ob pravični ceni, ki prispeva enako k splošnemu dobremu obeh

partnerjev, se je lahko trgovina zdela upravičena in moralna. Osnovni mehanizem v srednjem

veku zagotavlja torej pokrivanje stroškov produkcije in se uporablja kot instrument

stabilizacije ter alokacije produkcijskih sredstev.53

Pri tem Gordley opozarja, da so pozni sholastiki in naravnopravni pravniki sicer res zastopali

teorijo o objektivni in pravični ceni, pri čemer pa so kot pravično ceno definirali tisto ceno, ki

odraţa pravo vrednost blaga, ki je odvisna od potreb kupcev, redkosti dobrine in stroškov

proizvodnje. Gordley tako citira Tomaţa Akvinskega, ki je analiziral Ciceronovo54

rešitev

primera trgovca iz Aleksandrije, ki pride v mesto Rodos v času, ko tam vlada lakota. Trgovec

je vedel, da so na poti iz Aleksandrije tudi druge ladje z ţitom in zastavi se vprašanje, ali je

trgovec dolţan razkriti informacijo o prihajajočih ladjah, ali pa lahko to zamolči in proda ţito

po trenutni trţni ceni? Cicero je kot »odgovor« ponudil debato med grškim filozofom

Diogenom55

in njegovim učencem stoikom Antipatrom. Antipater je menil, da bi bil trgovec

dolţan razkriti informacijo o prihajajočih ladjah in ţito zato prodati po niţji ceni, njegov

učitelj Diogen pa je bil nasprotnega mnenja in je rekel, da trgovec ni dolţan razkriti vseh

relevantnih informacij.56

Cicero sam je rekel: »Molk zaradi dobička ni ustrezen in nasprotuje

dobri veri in poštenju.«57

Akvinski odgovarja, da trgovec ravna pravično tudi, če zamolči

51

Več o tem v podpoglavju Razvoj ekonomske teorije vrednosti.

52 Povzeto po Norčič, str. 17.


54 Cicero, De officiis, 3. knjiga, XII. poglavje. Dostopno na spletni strani http://www.constitution.org/rom/

de_officiis.htm.

55 Sokratov učenec in predstavnik kinikov.

56 Cicero, 3. knjiga, XII. poglavje.

57 Posredno citirano, Sefton-Green, str. 45.

26

dejstvo o prihajajočih ladjah.58

Trgovec namreč ni mogel zagotovo vedeti, da bodo ladje na

Rodos tudi prišle, saj je po njegovem to bodoče in negotovo dejstvo, zato je takšno

informacijo lahko zamolčal. Razkritje informacij bi bilo sicer bolj v skladu z moralno vrlino,

ampak pravno gledano, po mnenju Akvinskega, trgovec glede razkritja ni bil zavezan.

Pravična cena torej ni stabilna, večna, ampak se dnevno spreminja in je drugačna od kraja do

kraja ter odvisna od različnih potreb kupcev, redkosti in proizvodnih stroškov. Pri tem je treba

posebej opozoriti, da je bila sholastična ekonomska misel »trţne« cene seveda bistveno

preprostejša od današnje. Sholastiki so sicer vedeli, da na ceno vplivajo redkost dobrine,

povpraševanje in stroški izdelave blaga, niso pa poznali ločene analize krivulj povpraševanja

in ponudbe, teorije mejnih stroškov ter ravnovesja med krivuljo ponudbe in povpraševanja.

Sholastiki so »trţno« ceno določali kot communis aestimatio, torej kot neko skupno ocena

(common evaluation) ljudi o pravični ceni na trgu, kjer ni monopola. Pri tem pravična cena ni

bila samo ena oziroma presečišče ponudbe in povpraševanja, ampak določen razpon

vrednosti. Ravno zaradi tega se v sholastični misli redkost dobrine in proizvodni stroški kot

bistvena dejavnika vrednotenja ne izključujeta, ampak sta samo del neke skupne ocene o

vrednosti blaga. Pravična cena je tako lahko bila tudi cena, ki ne pokrije niti stroškov

proizvodnje, ali pa cena, ki te stroške močno preseţe, pri čemer pa so sholastiki vendarle

menili, da pravična cena v povprečju oziroma v normalnih situacijah pokrije točno stroške

proizvodnje. Pomembno pa je, da pogodbenik s ceno ne izkorišča individualnih potreb

posamezne nasprotne stranke,59

ampak da blago prodaja po ceni, ki je communis aestimatio.

Sholastiki so tako v bistvu prepovedovali individualno diskriminacijo. Zato obstajajo tudi

poenostavitve sholastične teorije o objektivni ceni, ki pravijo, da je objektivna cena tista cena,

ki pokrije ravno stroške proizvodnje, in pri takšni transakciji ne pride do redistribucije

bogastva, ampak samo do menjave ene dobrine za drugo. Ravno zato sholastična ekonomija

tudi ni nasprotovala regulaciji cen, saj je v tem videla samo javnopravno (drţavno) oceno o

pravični ceni nekega blaga. Močno pa je nasprotovala monopolu, saj monopol ni dovoljeval

pravične cene, ki je odvisna od redkosti, potreb in stroškov, ampak je bila rezultat ţelje

posameznikov po pridobivanju bogastva.

S tem je tudi v sholastični teoriji ţe zaznati zametke subjektivne teorije o vrednosti blaga.

58

Gordley, str. 1604, 1605.

59 Cena ne sme biti odvisna od posameznikovih muh ali potreb (whims or needs), ampak mora izhajati iz cene, ki

je trţna oziroma običajna za določen trg. Cene naj bi bile v tem obsegu (znotraj enega trga) enake za vse

sopogodbenike.

27

Za razumevanje sholastične teorije je pomembno razlikovanje med uporabno in menjalno

vrednostjo blaga, ki sem jo na kratko predstavil ţe pri Aristotelu. Pri »primerjavi« uporabne

vrednosti prinašajo vse prostovoljne transakcije (tudi darilo nam prinese »uţitek«) pozitivno

vsoto v menjavi, tako da nobena stranka ni oškodovana. Osnova sholastične teorije o enakosti

je usmerjena v proučevanje predmeta pogodbe, in ne v proučevanje enakosti pogodbenih

strank, zato so sholastiki logično vztrajali tudi pri enakosti menjalne vrednosti blaga.

Neenakost dajatev je tako zlo samo po sebi.60

2.1.5. Mohamedansko (arabsko) pravo

Mohamedansko (arabsko) pravo ţe vsaj od 12. stoletja61

dalje prepušča pogodbenim strankam

popolno pogodbeno svobodo v okviru dogovora o vrednosti vzajemnih dajatev. Stranke lahko

torej določijo kakršnokoli ceno in pravo ne pozna pravnega sredstva za izpodbijanje pogodbe

samo na osnovi, da je bila ena stranka prikrajšana. Mohamedansko pravo pa nudi posebno

pravno varstvo mladoletnikom in waqfs (islamska verzija trust-a) v okviru prodajne in

podjemne pogodbe ter drţavni blagajni (Bait al-Mal) v primeru neprofitnih transakcij. Pravno

sredstvo arabskega prava se imenuje ghabn fahish in ga lahko prevedemo v laesio enormis.

Arabsko pravo kot nedovoljeno pogodbeno nesorazmerje definira razmerje, kjer je stranka

oškodovana za pet odstotkov pri premičninah, deset odstotkov pri ţivini in dvajset odstotkov

pri nepremičninah. Pri tem pa je pomembno razumevanje ideje samega ghabn fahish, ki je

povsem drugačno od »evropskega« razumevanja čezmernega prikrajšanja.

Podlaga za ghabn fahish tako ni etična maksima oziroma pravičnost, ampak gre v bistvu za

zaščito oseb, ki lahko sklepajo posle izključno prek zakonitega zastopnika, ki sklepa posle v

njihovem imenu in za njihov račun. Ker so v vseh treh primerih (mladoletniki, trust in

drţavna blagajna) zastopniki določeni po zakonu, zastopnikom zakon postavlja tudi omejitve

razpolagalne sposobnosti s premoţenjem zastopanca. Ghabn fahish v svojem bistvu tako ne

spada med splošne pravne institute, ampak pod institut zastopniškega (agencijskega)

pogodbenega prava, ki pa posega v celotno pogodbeno razmerje in tako nudi širše varstvo od

npr. samo regresnega zahtevka. Pri tem je treba še dodati, da gre v vseh treh primerih tudi za

60

Murphy, str. 85, 86.

61 Izhajam iz dosegljive in prebrane literature, in sicer Mansbach, str. 878.

28

varovanje šibkejših druţbenih skupin, saj ima po arabskem pravu tako dejavnost trust-ov kot

tudi drţavne blagajne predvsem socialne namene.62

2.1.6. Kalvinizem in razvoj trgovine na Nizozemskem

Večstoletno tradicijo poudarjanja teorije o pravični ceni so prvi prekinili Nizozemci, za katere

je v 17. stoletju značilen izjemen trgovinski in ekonomski napredek. Nizozemska je okoli leta

1585 postala de facto neodvisna od kraljevine Španije in je od »osamosvojitve« naprej

doţivela skoraj stoletje eksplozivne gospodarske rasti. Tehnološka revolucija v ladjedelništvu

je Nizozemsko pripeljala do konkurenčne prednosti v pomorskem prometu, ki je mladi

republiki omogočila, da je postala prevladujoča trgovska sila sredine 17. stoletja. Stebre

evropske trgovinske prevlade so predstavljali mesto Amsterdam in Nizozemska

Vzhodnoindijske druţba (Vereenigde Oostindische Compagnie) ter Nizozemska

Zahodnoindijska druţba, ki sta imeli prevlado v medcelinski trgovini. Poleg trgovine je bil

gospodarski razvoj oprt tudi na zgodnjo »industrijsko revolucijo«, ki sta jo »poganjala« veter

in šota. Razvoj gospodarstva je Nizozemski do sredine 17. stoletja pomagal doseči najvišji

ţivljenjski standard v Evropi (in verjetno na svetu).63

Nizozemska je bila nato do francoske

okupacija v začetku 19. stoletja zelo pomembna evropska velesila.

Gospodarskemu in predvsem trgovskemu razvoju Nizozemske je izdatno »pomagal«

kalvinizem, ki je v nasprotju z Rimskokatoliško cerkvijo zagovarjal veliko bolj liberalna

stališča do trgovine, obresti64

in pogodbene svobode. Kalvinizem je bil v tistem času

predvsem religija trgovcev in je v nasprotju z Rimskokatoliško cerkvijo, ki je bila

veleposestnik in je ţelela obdrţati stari ekonomski fevdalni red, zastopal interese trgovcev in

kapitala.65

Pod vplivom kalvinizma so Nizozemci temeljno paradigmo pravične cene

62

Odstavek povzet po Mansbach, str. 879.

63 Wikipedia, Economic history of the Netherlands (1500–1815).

64 Calvin je tako menil, da je povsem moralno, če v trgovini in gospodarstvu posojilodajalci posojilojemalcem

zaračunavajo obresti, in se ni strinjal s teorijo Aristotela in njegovih naslednikov, da je denar sam po sebi jalov in

da tako ni moralno in pravično računati obresti za nekaj, kar samo po sebi ne daje nobenega donosa, zato

posojilodajalec ne more zahtevati več (obresti) od tistega, kar je dal.

65 Walsh, str. 566.

29

spremenili v vprašanje kakovosti in količine blaga. Pozornost je bila premaknjena na blago

(predmet pogodbe), in ne več na samo ceno.66

Nizozemsko trgovinsko pravo je filozofsko

upravičenje za takšno spremembo paradigme poiskalo v klasičnem rimskem pravu.67

Nizozemsko pravo tako ni bilo več oprto na pravično ceno in zahtevo po enakosti pogodbenih

dajatev, ampak je pogodbenim strankam puščalo pogodbeno svobodo in vztrajalo pri rimski

maksimi pacta sunt servanda.

2.1.7. Industrijska revolucija in prve velike civilne kodifikacije

V 18. stoletju se je v Evropi začela t. i. industrijska revolucija, z bistvenim povečanjem

proizvodnje, s povečanjem pomena kapitala in z izkoriščanjem delovne sile. Ekonomska

misel tistega časa (Adam Smith, David Ricardo itd.) je zastopala liberalno teorijo, znano tudi

kot ekonomijo laissez-faire. Po mnenju klasičnih ekonomistov naj bo drţava samo nočni

čuvaj in naj ljudem zagotavlja samo varnost. Drţava mora dopustiti prosto trgovino,

pogodbeno svobodo in prosto delovanje trga. V okviru teorije vrednosti se razvijeta delovna

teorija vrednosti in produkcijska teorija vrednosti, ki sta v svojem bistvu objektivni teoriji

vrednosti,68

a se hkrati bistveno razlikujeta od teorije pravične cene. Klasični ekonomisti se

namreč ne zadovoljijo več z vprašanjem, kaj je pravično, ampak raziskujejo vzroke oziroma

metode za določitev prave vrednosti blaga.69

Kritiko klasične ekonomije predstavlja Marx in njegovo nasprotovanje izkoriščanju delavcev

s strani lastnikov kapitala. Tudi Marx je bil zastopnik objektivne delovne teorije vrednosti.

Vzporedno z Marxovim naukom se je v prvi polovici 19. stoletja začela razvijati tudi moderna

mikroekonomija, katere bistvena novost na področju vprašanje vrednotenja blaga je njen

subjektivni pristop do vrednosti.70

66

Whitman, str. 1867.


68 Več o tem v nadaljevanju poglavja.


70 Več o tem v nadaljevanju poglavja.

30

Z razvojem ekonomske misli in predvsem z razvojem objektivne ter kasneje subjektivne

teorije vrednosti je prišlo tudi do splošne spremembe pravne paradigme o vzajemnosti

pogodbenih dajatev, saj so pravniki začeli opuščati teorijo o pravični ceni. Kritiki pravične

cene so začeli opozarjati, da ne drţi, da je vrednost (cena) notranja lastnost stvari, ampak cena

oziroma vrednost blaga temelji samo na subjektivni vrednosti, ki nastane po presoji

posameznika.

V pravni teoriji 18. stoletja je prevladala t. i. naravnopravna šola, ki je začela opozarjati na

pravice posameznika, ki da izhajajo ţe iz narave stvari (in ne več od boga), ter je tako tudi

poudarjala, da ima vsak posameznik pravico do svobode, drţava pa mora to pravico varovati.

V skladu s prepričanjem o svobodi posameznika se je razvila tudi močna teţnja k popolni

svobodi posameznikov v pogodbenem pravu in k spoštovanju pogodbenih dogovorov.

Instituti kot laesio enormis so bili s tem seveda v »nemilosti«.71

Vprašanje o enakovrednosti dajatev je postalo še posebej aktualno zaradi sprejemanja prvih

velikih civilnih kodifikacij, predvsem francoskega in nemškega civilnega zakonika. Večina

pravne stroke takratnega časa je nasprotovala paradigmi pravične cene iz več načelnih

razlogov, med katerimi sta prevladovala dva:

vrednost blaga (dogovorjena pogodbena cena) je vprašanje vrednotenja pogodbenih

strank, blago za pogodbeni stranki nima objektivno določljive cene, in

avtonomija pogodbenih strank.

Pogodbene stranke se s pogodbo dogovorijo predvsem o predmetu pogodbe in o ceni.

Določitev cene je lahko teoretično odvisna od treh dejavnikov: cena je lahko enaka vrednosti

blaga, ki se ovrednoti glede na njegovo objektivno vrednost, cena je lahko enaka vrednosti

blaga na trgu oziroma cena za blago je takšna, kot jo določijo stranke.

Na vprašanje, katera cena je torej pravilna oziroma kakšno ceno naj pravo uveljavi so pravniki

odgovorili zelo jasno. Blago nima objektivno dane vrednosti, torej ni mogoče določiti, da naj

pravo uveljavi ceno, ki je enaka objektivno dani vrednosti blaga. Vrednost blaga na trgu je

enaka vrednosti, kot jo določijo abstraktne, tretje stranke, kar pa za konkretni pravni posel ne

more biti relevantno, saj sta stranki lahko imeli povsem drugačne preference. Tako ostane

71

Kittelmann, str. 71.

31

samo še moţnost, da je vrednost blaga takšna, kot jo določijo stranke s pogodbo, in to je tudi

tista cena, ki mora biti pravno zavarovana.72

Laesio enormis in podobna pravna sredstva za izpodbijanje pravnih poslov, pri katerih ni

izkazana enakovrednost dajatev, trčijo ob temeljno načelo pogodbenega prava: pacta sunt

servanda. Pogodbene stranke morajo v pogodbena razmerja vstopati z določeno mero

previdnosti in predvsem skrbnosti. Ob upoštevanju prej navedene predpostavke, da je cena

subjektivna stvar ocene pogodbenih strank in da bi bil zato poseg sodišča v razmerje nujno

arbitraren, pravnikom 19. stoletja ni bilo več teţko ugotoviti, da načelo pacta sunt servanda

povsem prevlada nad »problemom« neenakosti dajatev pogodbenih strank.73

Zato neenakost

dajatev sama po sebi ne more biti izpodbojen razlog, je pa znak za morebitno prevaro, zmoto

ali prisilo. Če namreč stranke ne trgujejo po trţni ceni, je razlog zato skoraj vedno slab

oziroma moralno sporen. Stranka zagotovo ni vedela, da lahko dobi boljšo trţno ceno, bodisi

zaradi ignorance (nevednosti) bodisi zaradi nujnosti/potrebnosti (necessity). Izravnalna

pravičnost torej ne zahteva popolne enakosti, ampak ne dovoljuje nepotrebnih neenakosti

(npr. pri ceni je treba upoštevati stroške dela, riziko, redkost dobrine ipd.). Obstajajo torej

dobri oziroma razumni, objektivni razlogi za spremembo cene na trgu in ne obstajajo razumni

razlogi za trgovanje mimo trţne cene.74

Rezultati opisanih teoretičnih razprav, pri katerih je, kot omenjeno, prevladovala

naravnopravna šola, so privedli do tega, da so tako rekoč vse civilne kodifikacije in

kodifikacije trgovinskega prava v celoti opustile ali pa zelo omejile institut laesio enormis, pri

tem pa so uvedle druga pravna sredstva, ki so pogodbeno stranko varovala pred prevaro,

zmoto, izkoriščanjem njene nevednosti ali neizkušenosti ipd.

Pruski splošni zakonik Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten (ALR)75

iz leta

1794 je izrecno določal, da razlika v ceni sama po sebi ne more biti razlog za izpodbojnost

pravnega posla. Vendar je to pravilo zrelativiziral s pravilom, da se v primeru, če je

72

Gordley, str. 1599.



75 V ALR je šlo za poskus vseobseţne kodifikacije celotnega prava samo v enem zakoniku. Kittelmann, str. 75,

ali pa bistveno laţje dostopno na: Wikipedia, http://de.wikipedia.org/wiki/Allgemeines_Landrecht_f

%C3%BCr_die_Preu%C3%9Fischen_Staaten.

32

nesorazmerje dajatev tako veliko, da nakupna cena presega dvakratni znesek vrednosti blaga,

domneva, da je prišlo do zmote pri sklepanju pravnega posla, zaradi katere je posel

izpodbojen.76

Kot zanimivost naj poudarim, da je bilo sredstvo omejeno samo na kupca in ni

omogočalo izpodbijanja pravnega posla s strani prodajalca.77

Kittelmann pri tem opozarja, da

je treba določila pruskega zakonika razumeti tako, da je zavračal laesio enormis in omogočil

izpodbijanje pravnega posla samo zaradi očitne zmote, ki jo je v primeru nadpolovičnega

prikrajšanja postavil celo kot praesumptio iuris.78

Code civil (1804) je odpravil laesio enormis, obdrţal pa posebno izjemo za prikrajšanje pri

prodaji nepremičnin, ki jo je lahko uveljavljal samo prodajalec.79

Gordley opozarja, da je to

pravilo v Code civil nastalo pod neposrednim navodilom Napoleona, ki je zagovarjal stališče,

da je pravni promet z nepremičninami tudi del javnega interesa in mora biti zato ustrezno

urejen oziroma mora biti »dediščina očetov« ustrezno zaščitena pred nevednostjo in

zaletavostjo sinov.80

Francoski Code de Commerce (CdC) iz leta 1807 in Das Allgemeine Deutsche

Handelsgesetzbuch (ADHGB)81

iz leta 1861 sta laesio enormis popolnoma odpravila.

Laesio enormis je odpravljen tudi v Bürgerliches Gesetzbuch (BGB, iz leta 1900), ki pa v

paragrafu 138 omogoča dosego podobnega rezultata prek instituta vestnosti in poštenja

oziroma ničnosti pogodbe, kadar je stranka izkoristila neizkušenost ali lahkomiselnost

nasprotne stranke. Omenjen institut nemškega prava se uporablja tudi za prepoved oderuštva.

76

ALR, 11. del, par. 58 in 59: »Von der Verletzung über die Hälfte. Der Einwand, daß der Kaufpreis mit dem

Werthe der Sache in keinem Verhältnisse stehe, ist für sich allein den Vertrag zu entkräften nicht hinreichend. Ist

jedoch dieses Mißverhältniß so groß, daß der Kaufpreis den doppelten Betrag des Werths der Sache übersteigt,

so begründetdieses Mißverhältniß, zum Besten des Käufers, die rechtliche Vermuthung eines den Vertrag

entkräftenden Irrthums. (Tit. IV. §. 75. sqq.).« − »Irrthum in dem Wesentlichen des Geschäfts, oder in dem

Hauptgegenstande der Willenserklärung macht dieselbe ungültig.« (http://www.smixx.de/ra/Links_F-

R/PrALR/pralr.html)

77 To dejstvo sicer izhaja ţe iz samega besedila v opombi X, nanj pa sem postal pozoren na podlagi Thayer, 328.


79 Člen 1674 Code civil določa, da če prodajalec dobi samo 5/12 trţne vrednosti nepremičnine, je posel

izpodbojen.

80 Gordley, str. 1593. Enako stališče oziroma dejstvo opisuje tudi Kittelmann, str. 79.

81 Enako velja tudi za Handelsgesetzbuch (HBG), ki s spremembami velja v Nemčiji še danes.

33

Laesio enormis v klasični obliki je obdrţal samo avstrijski Allgemeines Bürgerliches

Gesetzbuch (ABGB) iz leta 1811. ABGB ureja tudi prepoved oderuštva. Pri tem Kittelmann

opisuje, da je avstrijski ABGB, drugače od drugih velikih »naravnopravnih« kodifikacij, po

navodilih Marije Terezije nastal bolj kot kompilacija oziroma mešanica »avstrijskega«

običajnega prava, »dobrih rešitev« drugih civilnih kodifikacij in rešitev naravnopravne šole82

ter tako, v tem pogledu, ni tipičen predstavnik naravnopravne kodifikacije.83

Tudi ameriška sodna praksa 18. in 19. stoletja je kontinuirano potrjevala pogodbe, v katerih so

bile vrednosti nasprotnih dajatev zelo različne (hard bargains).84

»Branila« se je s trditvijo, da

bi določitev adekvatnosti dajatev v pogodbenem pravu odprla vnaprej nepredvidljivo število

vprašanj o vrednotenju. Pravilo o doslednem uveljavljanju pogodb je dobro pravilo, saj se

vrednost blaga ţe po naravi spreminja (fluktuira) in je odvisna od tisoč različnih dejavnikov

ter je v svojem bistvu stvar subjektivne presoje.85

Pravna teorija 20. stoletja je ponovno začela posvečati več pozornosti vprašanju enakosti

dajatev med pogodbenima strankama, vendar izhaja iz predpostavke, da razlika med

dajatvami ni zlo samo po sebi, ampak da je dokaz za neko drugo zlo (prevara, napaka,

neenakost poloţajev strank itd.). V ZDA se tako začne večji razvoj doktrine

unconscionability, v Nemčiji doktrine wucher problematik (oderuštvo) in v Franciji vprašanja

lésion.86

V zadnjih štiridesetih letih je vprašanje neenakosti pogodbenih dajatev postalo pomembno in

aktualno tudi v okviru ekonomske analize prava, natančneje predvsem v okviru raziskovanja

predpogodbene dolţnosti razkrivanja informacij. Ekonomska analiza prava je namreč jasno

pokazala, da ima asimetrija informacij negativen vpliv na učinkovitost pravnih poslov in da je

82

Nauk naravnopravne šole so označevali kot »allgemeine Recht der Vernunft«, kar bi lahko prevedli kot splošni

zakon razuma. Več o tem npr. v Floβmann, str. 275−277.

83 Kittelmann, str. 76 in nasl.


85 J. Story, Commentaries on Equity Jurisprudence as administrated in England and America, 1918, v Gordley,

str. 1598.


34

ravno predpogodbena asimetrija informacij eden najpogostejših razlogov za neenakost

pogodbenih dajatev.

2.2. Razvoj ekonomske teorije vrednosti

V tem podpoglavju bomo na kratko predstavili temelje ekonomske teorije vrednosti. Teorija

vrednosti87

je splošni izraz, ki vsebuje vse ekonomske teorije, ki poskušajo pojasniti menjalno

vrednost oziroma ceno blaga in storitev. Ključno vprašanje teorij vrednosti je, zakaj ima

določeno blago oziroma storitev takšno ceno, kot jo ima, kako določiti ceno določeni dobrini

oziroma storitvi oziroma kako izračunati pravilnost cene blaga in storitev. Teorije vrednosti

lahko okvirno delimo v tri glavne kategorije:

objektivne teorije vrednosti

subjektivne teorije vrednosti

moderne teorije cene

V nadaljevanju bom na kratko predstavil razvoj posamezne teorije in njene bistvene elemente.

Pregled teorij in opis pravne misli o enakovrednosti dajatev se ponekod podvajata, vendar je

ta podvojitev nujna za nazornejšo predstavitev razvoja ekonomske misli in razumevanje teorij

vrednosti.

2.2.1. Objektivne teorije vrednosti (intrinsic value)

Objektivna teorija vrednosti je vsaka ekonomska teorija vrednosti, ki meni, da je vrednost

predmeta, blaga ali storitve objektivno določljiva, da vrednost vsebuje ţe blago samo po sebi.

Bistvo objektivne teorije vrednosti je tako trditev, da cena blaga in storitev ni odvisna od

subjektivne presoje pogodbenih strank, ampak je objektivno določljiva. Večina objektivnih

teorij razlaga objektivno vrednost blaga glede na stroške izdelave blaga; tako sta

najpomembnejši objektivni teoriji vrednosti delovna teorija vrednosti in produkcijska teorija

vrednosti. Objektivna teorija vrednosti je zgodovinsko gledano nastala veliko prej kot

subjektivna teorija vrednosti, saj je bila objektivna teorija vrednosti edina teorija vse do

pojava moderne mikroekonomije v 19. stoletju.

87

Izraz teorija vrednosti je prvi uporabil Marshall (Robbins, str. 14).

35

Začetki teorije vrednosti (na splošno) sovpadajo z začetki ekonomske misli in segajo v

pribliţno 4. stoletje pred našim štetjem. Za razvoj teorije je izjemnega pomena razlikovanje

med uporabno in menjalno vrednostjo blaga (dobrine), ki ga je razvil ţe Aristotel. Predmeti,

ki jih ljudje menjajo med sabo, naj bi imeli po eni strani uporabno vrednost, če zadovoljijo

posamezne človekove potrebe, po drugi strani pa naj bi imeli tudi menjalno vrednost, če jih

uporabljamo v menjavi in jih kupci ter prodajalci menjajo v določenem razmerju z drugimi

predmeti. 88

Do srednjega veka teorija vrednosti ni bistveno napredovala. V srednjem veku je po eni strani

prišlo do širitve blagovne proizvodnje, s čimer so problemi trgov in cen postali še bolj vidni in

jasni, hkrati pa se je uveljavil tudi fevdalizem ter zlasti krščanstvo. Srednjeveški ekonomisti,

pravniki in filozofi se niso trudili pojasnjevati posameznih pojavov, saj so bili ti pojasnjeni s

krščanskim naukom, so pa skušali odgovoriti na vprašanje, ali so druţbeni pojavi v skladu z

religioznimi in etičnimi nauki cerkve. Tako jih je zanimalo predvsem, ali je plačilo oziroma

cena za dobrino ipd. pravična ali ne.

Najbolj tipična normativna teorija cene v srednjem veku je teorija pravične cene. Pravična

cena mora po eni strani ustrezati količini potrošenega dela in drugim stroškom, po drugi strani

pa mora prodajalcu blaga zagotavljati zasluţek, ki mu omogoča ţivljenje, primerno

njegovemu poloţaju v druţbi. Po eni strani morajo torej cene zagotavljati ohranjanje poloţaja

v druţbi in naj ne omogočajo niti bogatenja niti siromašenja (medsebojne dajatve torej niso

sredstvo za redistribucijo bogastva), po drugi strani pa mora pravična cena pokriti vse stroške

proizvodnje posameznega blaga. S tem se je uveljavil objektivni princip določanja cene, ki

temelji na stroškovnem pristopu.89

K razvoju teorije o vrednosti blaga je pomembno prispeval angleški ekonomist Wiliam Petty

(1623–1687). Petty je razvil delovno teorijo vrednosti. Po njegovem je (naravna) cena odvisna

od količine dela, ki se uporabi za produkcijo blaga. Od naravne cene loči politično ceno

(danes trţna cena), ki je odvisna od številnih naključnih dejavnikov, ki se pojavljajo kot sile

povpraševanja in ponudbe.90

V skladu z njegovo teorijo bi bilo treba ločiti teorijo cen, ki

88

Tajnikar, str. 5.

89 Prav tam, str. 6, 7.


36

pojasnjuje površinske, vidne pojave, od teorije vrednosti, ki pojasnjuje vsebino cen, tisto, kar

je v blagu enakega in omogoča, da se različne količine blaga menjavajo, ter dejavnike, ki

vplivajo na oblikovanje cen.91

Sodobna teorija vrednosti je nastala z deli Adama Smitha (1723–1790). Adam Smith jasno

razlikuje med uporabno in menjalno vrednostjo blaga. Z uporabno vrednostjo razume lastnost

blaga, da zadovoljuje naravne človekove potrebe, da predstavlja ekvivalent koristnosti za

človeka. Menjalna vrednost blaga pa je v svojem bistvu kupna moč nekega blaga v odnosu do

drugega. Produkti imajo lahko veliko uporabno vrednost in pa npr. sploh nobene menjalne

vrednosti. Po drugi strani pa imajo lahko produkti majhno uporabno vrednost in veliko

menjalno vrednost. Smith tako zastopa stališče, da stopnja koristnosti ne določa menjalne

vrednosti oziroma da koristnost ni determinanta vrednosti (vrednost ni odvisna od

koristnosti). 92

Smith je pri analiziranju vrednosti blaga trdil, da je vrednost opredeljena s količino dela, ki je

bila porabljena v proizvodnji blaga, oziroma da je vrednost odvisna od količine dela, ki jo

lahko prodajalec blaga kupi z nekim blagom. Vendar takšna razlaga vrednosti blaga velja le

za tisto obdobje, ko v gospodarstvu še ne obstaja kapital in druge zaloge produkcijskih

faktorjev (zemlja). V takšnem poloţaju teorija delovne vrednosti ne zadošča več, saj je

vrednost odvisna tudi od drugih produkcijskih faktorjev, kot sta kapital in zemlja, zato Smith

na mesto delovne teorije vrednosti postavi teorijo produkcijskih stroškov. Teorija

produkcijskih stroškov trdi, da je vrednost blaga odvisna oziroma določena z naravnimi deleţi

vseh produkcijskih faktorjev: mezde, profita in rente.93

David Ricardo (1772−1823) se strinja s Smithovo teorijo in meni, da ima blago uporabno in

menjalno vrednost. Pri tem pa Ricardo, drugače kot Smith, meni, da je uporabna vrednost

nujen pogoj za menjalno vrednost. Blago lahko pridobi menjalno vrednost iz dveh virov: eden

91

Tajnikar, str. 8. Tajnikar nadaljuje, da bi to delitev danes razumeli kot obstoj treh ravni cen, in sicer:

vsakokratne trţne cene, po kateri blago kupujemo in prodajamo (nanjo vplivajo tudi različni naključni vplivi),

naravne cene, ki je trţna cena, »očiščena« naključnih vplivov, ter vrednosti blaga, ki je definirana kot

dolgoročno povprečje trţnih cen.

92 Norčič, str. 63 in nasl.


37

je njegova redkost,94

drugi pa količina dela, ki je potrebna zanj. Redkost blaga lahko določa

ceno samo v monopolu, v normalnem trţnem stanju pa je vrednost blaga odvisna od stroškov

dela, potrebnega za produkcijo blaga. Ricardo torej zastopa delovno teorijo vrednosti.95

Pri

tem pa je treba dodati, da je glavna determinanta vrednosti v nekaterih primerih lahko tudi

redkost dobrine. Pri tem je mislil predvsem na primere, ko gre monopol, bodisi umetni bodisi

naravni. Monopol namreč povzroči, da je količina blaga, ki prihaja na trg, omejena in da je

blago redko ter se količine blaga z dodatnim delom ne da povečevati.96

Tudi Ricardo razlikuje

med vrednostjo blaga in ceno blaga ter ugotavlja, da trţne cene nihajo okrog normalne cene

ali vrednosti. Pri tem je mnenja, da je produkcija tista, kjer se oblikuje vrednost blaga, in kot

potrebno delo se šteje delo v najslabših razmerah, ki je še potrebno, da bi se zadovoljila

druţbena potreba.

Pomemben vpliv na razvoj teorije vrednosti je imel tudi Karl Mary (1818–1833), s katerim je

ekonomska doktrina teorije vrednosti doţivela dokončni razcep. Mary je do konca razvil

delovno teorijo vrednosti, pri čemer je njegov bistven prispevek k teoriji izpeljava t. i.

transformacijskega problema. 97

Ricardova delovna teorija vrednosti je bila namreč primerna

samo za fevdalni in zgodnjekapitalistični ekonomski sistem, kjer sodelovanje kapitala še ni

bistveno posegalo v vrednotenje blaga. Ricardu pa ni uspelo zadovoljivo pojasniti vrednotenja

blaga v izključni odvisnosti od potrebnega dela v svetu, kjer mora vrednost blaga pokrivati

tudi dohodke za lastnike kapitala. Ta problem je uspelo rešiti Marxu, ki je pokazal, kako

konkurenca znotraj panoge izenačuje ponudbene cene proizvajalcev istovrstnega blaga v trţno

ceno in kako se s tem individualne količine porabljenega dela pri posameznih proizvajalcih

spreminjajo v trţne vrednosti oziroma v druţbeno priznane količine dela. Naravna cena

(vrednost blaga) torej še vedno izraţa količino porabljenega dela, ki pa ni več enaka količini

porabljenega dela posameznega proizvajalca, ampak povprečni količini porabljenega dela v

neki proizvodnji istovrstnega blaga. Marx tudi pokaţe, kako z mobilnostjo kapitala med

posameznimi panogami prihaja do prelivanja vrednosti iz panoge v panogo in do nastajanja

naravnih cen, ki vključujejo tudi povprečne profite na enoto kapitala.

94

Ricardo je pod pojmom redkost razumel vprašanje sposobnosti produkcije določenih dobrin z delom. Če to ni

bilo mogoče oziroma je bilo dobrino z delom teţko ustvariti, je dobrino imenoval redko.


96 Tajnikar, str. 12.


38

2.2.2. Subjektivne teorije vrednosti

V povsem drugo smer kot Marx pa je ţe v njegovem času šla subjektivna ekonomska teorija

vrednosti. Bistvena značilnost subjektivne teorije vrednosti je, da vrednost blaga ni v dobrinah

samih, pač pa izvira iz človekovega odnosa do njegovih potreb. Tako imajo začetne količine

dobrin, s katerimi posameznik zadovoljuje svoje potrebe, zanj večjo vrednost kot naslednje

enote teh dobrin. Vrednost dobrine je potem koristnost, ki jo potrošnik pripisuje posamezni

enoti dobrine. Tako potrošnik, ki v porabi povečuje razpoloţljivo količino določenega blaga,

pripisuje dodatnim enotam vse manjšo koristnost, kar privede do t. i. mejne koristnosti

(marginalizem). Mejna koristnost je padajoča funkcija količin blaga, ki jih troši posameznik.

Posameznik, katerega količina dobrin se zmanjšuje, pripisuje zadnjim enotam vse večjo

mejno koristnost. Iz tega odnosa tako nastaja tudi menjava. Menjava je namreč posledica

dejstva, da mejne koristnosti različnih vrst blaga pri posameznih potrošnikih niso izenačene.

Posameznik poskuša oddati v menjavo blago, katerega mejne koristnosti so podpovprečne, in

pridobiti z menjavo blaga, katerega mejne koristnosti so zanj nadpovprečne. S tem je z vidika

celotne koristnosti (neto koristi), ki jo imata stranki od menjave, ta menjava neto pozitivna,

saj stranki z menjavo pridobita več, kot izgubita. Ker mejne koristnosti s povečano porabo

padajo, hkrati nastaja teţnja po izenačevanju mejnih koristnosti. Koristnosti, ki se oblikujejo v

ravnoteţju, potem določajo tudi menjalna razmerja oziroma cene. Teorija subjektivnih

vrednosti v celoti zanika, da so stroški odločilni za določanje vrednosti blaga.98

Marginalizmu je prav tako uspelo rešiti zanimiv in star paradoks, ki ga poznamo kot

vrednostni paradoks (paradoks vode in diamanta). Do paradoksa pride, ko pomislimo, da ima

diamant bistveno večjo vrednost, in to kljub temu, da ljudje ne moremo ţiveti brez vode,

diamanti pa so po svoji naravi (in še posebej so bili to v zgodovini) samo okras. Uporabna

vrednost vode je torej bistveno večja od uporabne vrednosti diamanta, a ima diamant bistveno

večjo menjalno vrednost od vode. Paradoks so marginalisti razloţili s pomočjo mejne

koristnosti dobrine, saj so dokazali, da je vrednost blaga odvisna od mejne koristnosti,

uporabnosti dobrine, in ne od koristnosti, uporabnosti dobrine v celoti. Za večino ljudi tako

izguba oziroma pridobitev ene enote (litra) vode ne pomeni velike izgube oziroma pridobitve

98

Prav tam, str. 20.

39

koristnosti. V nasprotju z vodo, ki v osnovi (še ni) redka dobrina, so diamanti zelo redki in

zato izguba/pridobitev vsake enote diamanta zagotovo pomeni večje spremembo v koristnosti

posameznika. Vrednost dobrine je tako odvisna predvsem od njene redkosti oziroma od njene

»potrebnosti«, ki pa je določena z njeno mejno koristnostjo. Posamezniki bodo pripravljeni

trgovati po takšni vrednosti/ceni, ki bo zadostila njihovi mejni koristnosti, ta pa je v primeru

pridobitve/izgube diamanta večja kot v primeru pridobitve/izgube vode, zato ima diamant

večjo menjalno vrednost kljub temu, da je njegova uporabna vrednost manjša.99

2.2.3. Moderne teorije cen

Prevladujoča moderna teorija cene je neoklasična teorija cene, ki je del mikroekonomije. Tudi

neoklasična teorija cene v svojem bistvu še vedno temelji na subjektivni teoriji vrednosti, kar

pomeni, da v ospredje postavlja subjektivizem in pa individualizem. Trţno povpraševanje

skupaj s ponudbo določa ceno in cena je tako izpeljava vsote povpraševanja posameznikov,

povpraševanje pa je posledica posameznikovih preferenc in njegovega odnosa do dobrin, ki se

izraţa skozi posameznikove mejne vrednosti. Zelo poenostavljeno povedano, je v osrednji

ekonomski teoriji povsem prevladala teorija vrednost, ki je oprta na predpostavko, da blago

nima objektivne, vnaprej dane vrednosti, ampak je vrednost oziroma cena stvar ponudbe in

povpraševanja ter drugih pridruţenih dejavnikov.100

Ob neoklasični ekonomski teoriji se razvijajo tudi številne alternativne ekonomske teorije in

znotraj njih tudi različne teorije cen, ki bodisi dopolnjujejo bodisi bistveno spreminjajo

neoklasično teorijo. Za te teorije je značilno, da so v svojem bistvu manj modelske in se bolj

ukvarjajo s stvarnimi razmerami − zato proučujejo predvsem oligopol kot realno trţno stanje

− in določanjem vrednosti blaga na takšnem trgu. Ena izmed pomembnih alternativnih tez je,

da cena blaga ni enaka neki abstraktni trţni ceni, ampak jo določajo podjetja, in sicer na

podlagi izkušenj ter pričakovanj za prihodnost (stroški + pribitek).

99

Nicholson, str. 11.

100 Pri tem ponovno opozarjam, da gre za veliko poenostavitev, saj npr. Tajnikar jasno opozarja, da bi teţko

zagovarjali tezo, da moderna teorija cen temelji na subjektivni teoriji vrednosti. Bistvo moje poenostavitve je v

tem, da moderne teorije povsem zavračajo idejo, da bi imelo blago neko objektivno, vnaprej dano oziroma

notranjo vrednost, ki bi jo bilo treba samo pravilno definirati.

40

2.3. Kratek zgodovinski pregled odnosa do obresti

Posojanje denarja je bilo skozi zgodovino vedno zelo pereča tema, ki je zakonodajalce ţe od

nekdaj zaposlovala. Problem posojanja je namreč v tem, da je posojilojemalec običajno v

teţkem finančnem poloţaju in da zato obstajajo velike moţnosti, da bo posojilodajalec ta

poloţaj skušal izkoristiti.101

V zgodovini se je zato pojem oderuštva uporabljal bolj ali manj izključno v povezavi s

posojanjem denarja z obrestmi ali (kasneje) s pretiranimi obrestmi (obresti nad pravno ali

druţbeno sprejemljivo stopnjo).

Pojem je v različnih delih sveta znan ţe najmanj štiri tisoč let. Širitev pojma oderuštva na vsa

pogodbena določila, ki pomenijo ekscesno (nepravično) korist za eno pogodbeno stranko, ki

izkoristi stisko, neizkušenost ali odvisnost druge pogodbene stranke, je značilna za

kontinentalni pravni red (Nemčija), predvsem v zadnjih sto letih. Anglo-ameriški pravni red

pojem oderuštva (usury) še vedno uporablja v osnovnem pomenu, za situacije z ekscesnimi

pogoji pa uporablja (predvsem velja to za ZDA) doktrino unconscionability.102

Oderuštvo (tudi v smislu posojanja denarja za obresti, ne glede na višino obresti) je bilo tako

rekoč skozi celotno zgodovino obsojano, omejeno oziroma celo prepovedano, pri čemer so

prevladovali moralni, etični in verski razlogi. Najhujši kritiki obresti in oderuštva so verske

institucije krščanstva, islama, hinduizma, budizma in tudi judovstva.103

Obresti in oderuštvo so močno kritizirali ţe Platon, Aristotel, Cicero, Seneka in drugi antični

filozofi. Rimsko pravo je obresti urejalo v Zakoniku XII plošč, ki je za oderuške obresti

določal kazen v štirikratnem znesku previsoko zaračunanih obresti. Zakonik je kot obrestno

mero določal dvanajstino glavnice, pri čemer ni jasno, ali je to veljalo za leto ali mesec.104

V

obdobju republike je bila najvišja dovoljena obrestna mera en odstotek od glavnice

mesečno.105

Pri tem naj opozorim na zakon lex Genucia, ki je leta 340 pred našim štetjem v

101

Zimmermann, str. 166.

102 Visser, McIntosh, str. 177.


104 Glej npr. Zimmermannn, str. 166.


41

celoti prepovedal pogodbene obresti. V praksi se zakon ni uspešno uveljavil, saj so

posojilodajalci vedno iskali moţnosti za izognitev temu pravilu. Pod vplivom krščanstva so za

časa Justinijana najvišje obresti zniţali na obresti med štiri in osem odstotkov (senatorji kot

častni ljudje so lahko denar posojali po samo 4-odstotni obrestni meri).106

V primeru

previsokih obrestnih mer je pogodba ostala v veljavi, dolţnik pa je bil dolţan plačati samo

najvišjo dovoljeno obrestno mero.107

V islamu je bila kritika oderuštva uveljavljena ţe v času ţivljenja preroka Mohameda okoli

leta 600. Izvorna beseda za obresti v islamu je riba, ki dobesedno pomeni »preseţek ali

dodatek«. Islam je še danes znan po tako rekoč popolni prepovedi obresti.

Tudi judovstvo je v številnih delih Svetega pisma kritiziralo oderuštvo oziroma obresti, saj

določa, da je jemanje obresti zavrţno, nepriporočljivo oziroma celo prepovedano. Iz

judovskih besedil je mogoče razbrati, da je bilo posojanje denarja najprej prepovedano samo v

primeru posojanja revnim, kasneje pa se je prepoved razširila na vsa posojilna razmerja. Zelo

pomembna izjema je posojanje denarja tujcem. Kljub prepovedi dajanja obresti pa obstajajo

številni dokazi, da so ţe judje v Egiptu (5. stoletje pred našim štetjem) pri posojanju denarja

redno zaračunavali tudi obresti.108

Kljub judovskim koreninam je krščanstvo najbolj goreče kritiziralo posojanje denarja za

obresti. Rimskokatoliška cerkev je tako v 4. stoletju prepovedala jemanje obresti duhovščini,

v 5. stoletju pa so prepoved jemanja obresti razširili tudi na vse druge. V 8. stoletju je jemanje

obresti postalo kaznivo dejanje. Nasprotovanje obrestim je doseglo vrhunec v začetku 14.

stoletja, ko je papeţ Klemen V. razglasil splošno in absolutno prepoved oderuštva v vseh

posvetnih razmerjih in pogodbeni dogovor o obrestih označil za ničnega.109

Pri tem naj

opozorim na zanimivost, da tovrstna splošna prepoved ni veljala za ţidovsko prebivalstvo, ki

so ga kristjani sicer preganjali in marginalizirali, a so mu vendarle dovolili posojanje denarja

za obresti, saj ni bilo del rimskokatoliške kulture in ni bilo pod cerkveno oblastjo.

106

Visser, McIntosh, str. 177.

107 Zimmermann, 1992, str. 169.

108 Visser, McIntosh, str. 178.


42

Trgovci so bili označeni kot nemoralni, saj ni bilo moralno prodajati za več, kot je stvar

vredna. Tako je najbolj znan sholastik Tomaţ Akvinski dejal, da je sprejemanje oderuških

obresti greh, ker obresti temeljijo na prodaji nečesa, kar ne obstaja. Akvinski se pri tem

sklicuje predvsem na Aristotela in Sveto pismo. Denar je jalov in posojanje denarja za obresti

pomeni izkoriščanje stiske revnega človeka. Denar ne daje nobenega donosa, zato

posojilodajalec ne more zahtevati več (obresti) od tistega, kar je dal. Odklonilno stališče do

obresti je imel Akvinski predvsem v zvezi s »potrošniškim« izposojanjem, medtem ko je pri

vlaganju denarja v produkcijo dopuščal realizacijo obresti in dobička.110

Kljub negativnim stališčem in prepovedim je bila realnost pogosto drugačna. Ţe v 12. stoletju

se je namreč začela zelo razvijati trgovina in potrebe po denarju so bile velike. Posojila so bila

potrebna ali za zagon proizvodnje ali pa predvsem za trgovino (nakup blaga, ki so ga trgovci

nato prenašali v druge kraje). Eden izmed tipičnih primerov velike potrebe po posojanju

denarja so bile kriţarske vojne. Praksa si je tako znova in znova izmišljevala nove načine za

zakonito posojanje denarja (npr. contractus mohatrae111

itd.), oblast in cerkev pa sta

razlikovali med legitimnim posojanjem denarja za »plemenite« namene in izkoriščevalskim

posojanjem denarja, ki je bilo namenjeno zasluţkarstvu. Tako je npr. tudi cerkev v 15. stoletju

začela ustanavljati svoje banke, ki jih sicer niso imenovali banke, ampak »gore poboţnosti«

(mountains of piety, montes pietates).112

Z vzponom protestantizma in njegovim pozitivnim odnosom do kapitalizma se je odnos do

obresti nekoliko spremenil. Pri tem je treba dodati, da sta tudi Luther in kasneje Calvin

izrazila kar nekaj pridrţkov glede obresti, a sta menila da v praksi obresti zaradi nekaterih

njihovih koristi ni mogoče na splošno obsoditi. Kot rezultat vseh teh vplivov je bilo okoli leta

1620 oderuštvo kot kaznivo dejanje zoper javno moralo odpravljeno.113

Adam Smith je obresti dojemal kot naravno kategorijo profita iz kapitala, zato se je zavzemal

za svobodno oblikovanje obrestne mere, ki naj se pojavlja kot rezultat svobodnega gibanja

110

Norčič, str. 18.

111 Prepustitev stvari namesto denarja, ki jo lahko posojilojemalec proda in izkupiček obdrţi za posojilo. Gre v

bistvu za posredno posojilo.

112 Zimmermann, str. 173, 174.


43

kapitala in drugih faktorjev.114

Kljub njegovemu zastopanju ekonomije laissez-faire pa je tudi

Adam Smith opozarjal na oderuštvo. Zavzemal se je za omejitev višine dovoljenih obresti, saj

je s tem hotel omogočiti, da bi lahko »netvegani« posojilojemalci dobili kapital po razumni

ceni in bi s tem pospešili druţbeno zaţelene investicije.115

Tudi David Ricardo se je zavzemal

za svobodno, trţno določanje obrestne mere in je npr. celo aktivno podpiral razveljavitev

zakonodaje s področja omejevanja višine obrestne mere.116

Kljub liberalnejšim teorijam ekonomske znanosti in vse širšemu razvoju gospodarstva,

trgovine in bančništva je razvoj (do konca 19. stoletja) dovoljevanja obresti v pravu sledil

trendu določanja najvišje dovoljene obrestne mere. Tako so na začetku 19. stoletja tako rekoč

vse drţave sveta poznale tovrstne omejitve.117

V prvi četrtini 19. stoletja je prišlo do izrazite

liberalizacije omejevanja obresti, saj naj bi bile omejitve obresti v Evropi uzakonjene samo še

v Franciji (Code civil) in Rusiji. Kar precejšnje omejitve so v tistem času znane tudi za

ZDA.118, 119

Harrison v svojem prispevku navaja, da naj bi bila Avstrija prva drţava na svetu,

ki je popolnoma liberalizirala pogodbene obresti. Liberalizacijo naj bi uvedel Joţef II. leta

1787. Posledice liberalizacije so bile katastrofalne, zato so ţe leta 1803 ponovno uvedli

omejitve.120

Ţe sredi 19. stoletja (med 1840 in 1850) se je predvsem v Nemčiji in Avstriji začelo nasprotno

gibanje, saj so številne nemške deţele uvedle povsem nov princip, ki ni bil več omejen samo

na prepoved (pre)visokih obresti, ampak so uvedle širši pravni institut (wucher − oderuštvo),

ki je prepovedoval vsakršno pogodbeno določilo, ki je bilo nepravično (nesorazmerno z

dajatvijo druge stranke) in ki je bilo posledica stiske, neizkušenosti ali lahkomiselnosti

»izkoriščene« pogodbene stranke. Do konca 19. stoletja so razširjeno definicijo oderuštva

sprejele nacionalne kodifikacije civilnega prava v Nemčiji, Avstriji, Švici, na Madţarskem,

114

Norčič, str. 69.

115 Prav tam str. 184.

116 http://www.lycos.com/info/david-ricardo--corn-laws.html, z dne 30. marca 2010.

117 Harrison, str. 215.


119 V ZDA so vse zvezne drţave sprejele splošno pravilo o oderuških obrestih in kot zgornjo mejo dovoljenih

obresti določile 6-odstotno obrestno mero. History of usury, http://www.affil.org/.

120 Harrison, str. 229.

44

Norveškem in v Rusiji.121

Pri tem je pomembno dodati, da je bilo v teh drţavah oderuštvo

sestavljeno iz objektivnega (visoke obresti) in subjektivnega (neizkušenost, lahkomiselnost,

stiska …) elementa, ki sta morala biti kumulativno izpolnjena.122

Visoke obresti same po sebi

tako ne zadoščajo več za izpodbijanje pravnega posla oziroma za zahtevo po zniţanju teh

obresti.

Francoski Code civil je sicer uvedel popolno avtonomijo pogodbenih obresti, a so zaradi

ekscesnega izkoriščanja posojilodajalcev ţe leta 1807 (po treh letih veljavnosti Code civil)

obresti ponovno omejili s posebnim zakonom.

3. Primerjalnopravna analiza

3.1. Nemčija

Nemški civilni zakonik je bil ob nastanku popolnoma preţet z naukom, da so pogodbene

stranke formalno svobodne in enakopravne. Bistveni načeli nemškega pogodbenega prava sta

tako bili avtonomija pogodbenih strank in pacta sunt servanda. Zakonodajalcu je bila misel,

da naj zakon zahteva enakovrednost nasprotnih dajatev tuja oziroma neutemeljena. Teţnje

nekaterih pravnikov v času priprave BGB, ki so zagovarjali stališče o povezanosti

sinalagmatičnih pogodb z zahtevo po objektivni enakosti medsebojnih dajatev, so bile

zavrnjene kot neuporabne in neustrezne. Snovalci BGB so v skladu s časom, v katerem je bil

BGB sprejet, zagovarjali liberalno stališče, da je naloga zakona poskrbeti samo za to, da vsaka

stranka ustvari svojo svobodno voljo, pri čemer pa zakonodajalec izhaja iz stališča, da mora

vsaka poskrbeti za svoje interese.123

Kot ključna izjema od teh načel se je postavljala zahteva, da je pogodbeno razmerje v skladu z

moralo (die guten Sitten). Po nemškem pravu so tako pogodbe, ki nasprotujejo morali (das

gegen die guten Sitten verstößt, contra bonos mores), nične.124

Nemško pogodbeno pravo

121

Harrison, str. 216. V članku avtor zelo natančno predstavlja seznam drţav in njihova določila, povezana z

vprašanjem oderuštva, kot so veljala v času nastanka članka, torej leta 1899.


123 Baša, str. 6.

124 Zweigert, Kötz, str. 149.

45

prav tako zahteva, da morajo pogodbene stranke pri izpolnjevanju pogodbenih zavez ravnati v

skladu z vestnostjo in poštenjem (Treu und Glauben, good faith).125

Nekateri nemški teoretiki (predvsem Bydlinski) so teţave neenakosti pogodbenih dajatev

ţeleli reševati skozi institut odpada pravnoposlovne podlage (Wegfall der

Geschäftsgrundlage), ki bi se lahko ob odsotnosti drugih institutov upošteval v primerih, ko

bi prišlo do 50-odstotnega razhajanja v vrednostih nasprotnih dajatev.126

Tovrstne predloge

lahko razumemo kot posredno sklicevanje na laesio enormis, ki pa je v BGB odpadel po

izrecni debati ob nastajanju zakonika. Posebno pozornost je Bydlinski posvetil tipiziranim

pogodbam. Navajal je, da se k takšnim pogodbam pristopa brez idealne odločitve in volje,

torej v postopku, ki se mu prepušča le omejena svoboda. Zato je treba še posebej preverjati

»notranjo pravilnost«127

tega pravnega odnosa. Bydlinski trdi, da čeprav enakovrednosti

oziroma pravičnosti posameznega pogodbenega odnosa ni mogoče presojati abstraktno, lahko

pravni red zagotovi vsaj predpostavke, ki omogočajo oziroma zahtevajo enakovrednost

nasprotnih dajatev. Svobodo in pravičnost v pogodbenem pravu je mogoče najlaţje zagotoviti

z izravnavo razlik v moči med pogodbenimi strankami, saj samo enakost moči pogodbeni

stranki lahko zagotovi pogodbeno pravičnost.128

Bydlinski zaključuje, da je še tako

neenakovreden pravni posel povsem sprejemljiv, če je rezultat svobodne volje enakovrednih

(enako močnih) pogodbenih strank. Če je torej mogoče izključiti učinke dejavnikov, ki

škodijo oblikovanju svobodne volje (izrazu volje brez napak), lahko štejemo vsebino pogodbe

za primerno, pravično in izvršljivo.

Iz tega razmišljanja lahko prav tako vidimo, da tudi avtorji, ki so predstavljali alternativne

ideje veljavni ureditvi, neenakosti pogodbenih dajatev ne štejejo za zlo samo po sebi, ampak

kot indic vpliva nekih drugih dejavnikov, ki vplivajo na nemoč oblikovanja prave volje

pogodbenih strank.

125

Slovenski prevod sledi pojasnilom V. Kranjc, str. 49.

126 Povzeto po Baša, str. 10 in nasl.

127 Drugi avtorji imenujejo to materialna komponenta pogodbe in jo ločujejo od formalne, ki predstavlja sam

potek sklepanja pogodbe. Ker je v primeru tipiziranih pogodb formalna komponenta v osnovi nepravična, je torej

logično, da je treba posebno pozornost posvetiti materialni (vsebinski) pravičnosti.

128 Posredno citirano iz Baša, str. 11, Bydlinski, str. 106.

46

Nemški civilni zakonik (BGB) in nemški trgovinski zakonik (HGB) ne vsebujeta izrecne

določbe o laesio enormis. V času nastanka ADHGB129

in BGB je bila večina nemške pravne

teorije proti vključitvi tega instituta v nastajajoča zakonika. V ADHGB so v par. 286 izrecno

določili, da nadpolovično prikrajšanje ni razlog za ničnost ali izpodbojnost pogodbe. Iz BGB

so institut laesio enormis zavestno izločili.

Neenakovrednost pogodbenih dajatev lahko pogodbene stranke skušajo uveljavljati prek

drugih institutov, najpogosteje prek zatrjevanja oderuštva (2. odstavek par. 138 BGB),

nasprotovanja morali (1. odstavek par. 138 BGB) ter nasprotovanja načelu vestnosti in

poštenja (par. 242 BGB). Zakonodajalec je v par. 138 BGB uzakonil pravilo, da je pravni

posel, ki nasprotuje morali, ničen.130

Kot poseben primer pravnega posla, ki nasprotuje

morali, je v 2. odstavku par. 138 BGB urejeno oderuštvu (wucher).131

Po nemškem pravu

govorimo o oderuštvu kadar ena pogodbena stranka izkoristi slab poloţaj (nujnost),

neprevidnost, nepremišljenost ali neizkušenost druge pogodbene stranke in si izgovori zase ali

za koga drugega nesorazmerno korist. Pri tem Larenz poudarja, da zakonodajalec zavestno ni

postavil konkretnejše opredelitve nesorazmerne koristi (kot je to npr. nadpolovično

prikrajšanje v skladu z laesio enormis).132

Kot primer Larenz navaja višino še dopustnih

pogodbenih obresti. V skladu z nemško sodno prakso je višina še dovoljenih obresti odvisna

predvsem od tveganosti posojila in od splošnega stanja trga posojil, pri čemer se obresti, ki so

za 100 odstotkov višje od trţne obrestne mere, redno štejejo za oderuške. Tako kot pravni

posli, ki nasprotujejo morali, so tudi oderuški pravni posli nični. Določba o oderuštvu je z

vidika čezmernega prikrajšanja sorazmerno ozka, saj se poleg velike neenakosti dajatev

zahteva še subjektivni element izkoriščenja »oškodovane« stranke. Takšna določba je

posledica teoretične predpostavke v nemškem pravu, da je neenakost dajatev samo pokazatelj

neke druge napake v volji strank in ne zadošča za izpodbijanje pogodbe same po sebi.133

Kljub temu avtorji opozarjajo, da je nemška sodna praksa v okviru instituta oderuštva večkrat

129

ADHGB je bil, kot ţe rečeno, sprejet leta 1861 in je predhodnik današnjega HGB.

130 »Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.«

131 »Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der

Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich

oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem

auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.«

132 Larenz, Wolf, str. 748.

133 Gordley, str. 1649 in nasl.

47

presojala predvsem objektivni pogoj in se tudi zadovoljila samo s potrditvijo tega pogoja.134

Do takšne odločitve pride sodišče predvsem v primerih, ko ena pogodbena stranka nastopa s

poloţaja ekonomske nadmoči in drugo stranko ekonomsko »prisili« v neugodno pogodbeno

razmerje, pri tem pa vendarle ne moremo govoriti o nuji, neprevidnosti, nepremišljenosti ali

neizkušenosti pogodbene stranke. Larenz na podlagi sodne prakse tudi ugotavlja, da se lahko

1. odstavek par. 138 BGB uporablja tudi v primeru nesorazmernosti dajatev, ko je dajatev ene

stranke več kot 100 odstotkov večja od dajatve druge stranke.135

S tem se nemška sodna

praksa pravzaprav zelo pribliţa klasičnemu institutu nadpolovičnega prikrajšanja.136

Bistvena

teoretična razlika je v tem, da sodišče ne razglasi pogodbe za nično samo zaradi neenakosti

pogodbenih dajatev, ampak zaradi dejstva, da je velika neenakost pogodbenih dajatev dokaz

nepoštenega, nemoralnega ravnanja stranke, ki je bila okoriščena. Pri tem Gordley utemeljeno

navaja, da iz sodne prakse ni mogoče izluščiti, kaj natančno je tisto, kar je nemoralno in

nepošteno, in da bi po njegovem sodna praksa pravzaprav morala »priznati«, da je nepoštena

oziroma nemoralna ţe razlika med nasprotnima dajatvama sama po sebi in ne gre samo za

posledico nekega drugega nemoralnega dejanja.137

Dawson pa dodaja, da nemška sodna

praksa deluje po naslednjem načelu: višja ko je razlika v vrednosti nasprotnih dajatev, bolj

ohlapna so subjektivna merila za ugotovitev oderuštva (po 2. odstavku) oziroma ničnosti

pogodbe zaradi nemoralnosti.138

Nemška sodna praksa torej ne pozna abstraktnega, natančnega in predvsem jasnega načina

reševanja primerov z očitnim nesorazmerjem dajatev in jih tako rekoč rešuje od primera do

primera, pri čemer pa lahko iz sodne prakse vendarle izluščimo nekatere indikatorje in merila,

na katere se pri analizi lahko opremo.139

Nemški trgovinski zakonik se z vprašanjem neenakovrednosti dajatev ne ukvarja, zato se

subsidiarno uporablja določba par. 138 BGB.140

Posebej je treba opozoriti še na par. 347

134

Larenz, Wolf, str. 749 .


136 Podobna razmišljanja glej tudi v Sefton-Green, str. 140.


138 Dawson, str. 1042.

139 Več o kompleksnosti sodne prakse v nadaljevanju.

140 HGB je lex specialis, zato se v primerih, ko HGB ne določa posebnih pravil, uporabljajo pravila BGB kot lex

generali.

48

HGB, ki od gospodarskih subjektov zahteva skrbnost ravnanja dobrega gospodarstvenika

oziroma trgovca. Omenjena določba močno zoţi moţnosti gospodarskih subjektov, da s

pomočjo določb par. 138 BGB izpodbijajo pogodbe zaradi velike nesorazmernosti dajatev, saj

se gospodarski subjekt (trgovec) ne bo mogel uspešno sklicevati na neprevidnost,

nepremišljenost ali neizkušenost.

Nemški civilni zakonik ne pozna izrecne splošne zahteve po razkritju predpogodbenih

informacij.141

V zakonski zasnovi je tako zelo podoben doktrini caveat emptor iz sistema

common law in se v tem bistveno razlikuje od francoskega pogodbenega prava.142

Tudi sodna

praksa priznava, da pogodbene stranke nimajo splošne dolţnosti razkrivanja predpogodbenih

informacij, saj si je v osnovi vsaka pogodbena stranka dolţna sama priskrbeti ustrezne

informacije, preden vstopi v pogodbeni dogovor. Vendarle pa so nemška sodišča v to načelno

izhodišče posegla z bogato sodno prakso, ki so jo utemeljila z zakonsko zahtevo po

upoštevanju načela vestnosti in poštenja. Sodišča so tako uporabila »preprost« test: če je

zadrţanje informacij v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, stranka informacij ne bi

smela zadrţati oziroma je imela dolţnost razkritja predpogodbenih informacij

(Aufklärunspflicht).143

Dolţnost razkritja informacij je vezana tako na institut prevare

(Täuschung, par. 123 BGB) kot tudi na institut nemoralne pogodbe iz 1. odstavka par. 138

BGB. Pri tem sodna praksa navaja, da je prevaro mogoče doseči tudi z molkom (Täuschung

durch Unterlassen) o bistvenih informacijah za drugo pogodbeno stranko, in ne samo z

aktivnim dejanjem. Kljub navedenemu testu pa sodišča še do danes niso vzpostavila jasnih

meril in pogojev, kdaj ta dolţnost tudi konkretno nastopi, in sodišče vendarle še vedno

večkrat poudari, da je temeljna dolţnost vsake pogodbene stranke, da si pred sklenitvijo

pogodbe pridobi potrebne informacije, ki ji omogočajo izraziti ustrezno voljo. Številni

strokovnjaki tako opozarjajo, da je nemška sodna praksa s tega področja nepredvidljiva in

premalo dorečena oziroma da nemška sodišča nimajo za njih sicer običajne, jasne in

premočrtne poti reševanja tovrstnih zadev. Kritiki, da je takšna praksa slaba, nasprotuje npr.

Kovač, ki trdi, da je tovrstna praksa nemških sodišč z vidika ekonomske analize prava

zaţelena in učinkovita, saj lahko sodišče tako v vsakem primeru posebej odloča v skladu z

merili učinkovitosti, kot jih predlaga ekonomska analiza prava. Kovač sklepno ugotavlja, da

141

Kovač, 2008, str. 98.



49

so nemška sodišča v okviru razkrivanja predpogodbenih informacij zelo blizu ekonomskemu

idealu.144

Kratek pregled razvoja sodne prakse s poudarkom na novejši sodni praksi

Takratno nemško Vrhovno sodišče (Reichsgericht) je leta 1936 odločilo, da samo velika

neenakost dajatev ne zadošča za ničnost oziroma izpodbojnost pogodbe po 1. odstavku par.

138 BGB, saj potem omejitve iz 2. odstavka par. 138 BGB ne bi imele nobenega smisla.

V nasprotju s predvojno Nemčijo je nemško Zvezno vrhovno sodišče (Bundesgerichtshof,

BGH) v primerih, ko niso izpolnjeni vsi pogoji iz 2. odstavka par. 138 BGB, začelo

uporabljati tudi 1. odstavek par. 138, ki določa, da je pravni posel, ki nasprotuje morali, »das

gegen die guten Sitten verstößt«, ničen. Vrhovno sodišče je odločilo, da zadostuje, da gre za

zavrţen, malopriden odnos stranke, ki izkoristi situacijo. Sodišče je tako v primerih resnično

velikega prikrajšanja pogodbo razglasilo za nično, kljub odsotnosti kakršnegakoli dodatnega

elementa na strani okoriščene stranke, razen če okoriščena stranka dokaţe, da je bila poštena,

pazljiva oziroma samo malomarna in ni vedela za okoriščanje, kar pa je tako rekoč

nemogoče.145

Nemško Vrhovno sodišče je tako v številnih sodbah, v primerih, ko je bila

vrednost dajatev strank zelo disproporcionalna, kljub pomanjkanju subjektivnega elementa iz

2. odstavka par. 138 BGB odločilo, da je pogodba nična, ker nasprotuje »guten Sitten« iz 1.

odstavka par. 138 BGB.146

Nemško Vrhovno sodišče je obravnavalo celo serijo primerov, v katerih so bili kreditni pogoji

izjemno neugodni in v katerih je sodišče na podlagi 1. odstavka par. 138 BGB pogodbo zaradi

nemoralnosti razglasilo za nično. Pri tem je kot dopolnilne argumente neenakosti nasprotnih

dajatev navedlo: a) da je imela pogodba veliko drobnega tiska,147

b) d je bil jezik v pogodbi

nejasen in zapleten,148

c) da ob kratkoročnem kreditu niso bile razvidne mesečne obrestne

144

Kovač, 2008, str. 103.

145 Säcker, str. 985.

146 Nemška sodna praksa je povzeta po: Von Mehren, str. 1068 in nasl., Gordley, str. 1646, in Dawson, str. 1062

in nasl.

147 Sodba Vrhovnega sodišča WM 1027, 1028-29, z dne 8. aprila 1976.

148 Sodba Vrhovnega sodišča NJW 1155, 1156, z dne 7. februarja 1980.

50

mere in skupna vsota odplačila in je bila zapisana samo letna obrestna mera,149

d) da je

posojilojemalec denar nujno (časovno) potreboval,150

e) da bi lizinško pogodbo pod takšnimi

pogoji lahko sklenila samo neizkušena oseba151

itd. Sodišče je tako s celo vrsto sodb

nakazalo, da bo določbo o nemoralnosti pogodbe uporabljalo takrat, ko bo šlo za veliko

neenakost pogodbenih dajatev in ne bo izpolnjen subjektivni element oderuštva.

a) Sodba Vrhovnega sodišča VIII ZR 111/99 (Braunschweig) z dne 22. decembra

1999

Toţnik je od toţenca, ki je imel trgovino z zbirkami kovancev, v letih od 1991 do 1995 kupil

več kovancev v skupni vrednosti 20.500 DEM. Trţna vrednost teh kovancev naj bi v

celotnem času nakupov nikoli ne presegla skupne vrednosti 2.500 DEM in toţnik tudi v vsem

tem času ni našel kupca, ki bi bil pripravljen plačati več. Toţnik je vloţil toţbo zaradi

oderuštva. Prvostopenjsko sodišče je toţbo zavrnilo, drugostopenjsko sodišče pa ji je ugodilo.

Zoper sodbo druge stopnje je toţenec vloţil revizijo. Nemško Vrhovno sodišče (v

nadaljevanju BGH) je reviziji sicer ugodilo in toţbo vrnilo na drugo stopnjo, vendarle so bili

razlogi za to v teţavah pri oblikovanju zahtevka. Za nas je zanimiv del, ki se nanaša na

vprašanje varovanja enakovrednosti dajatev. BGH je v tej sodbi namreč jasno nakazalo

namero glede zmanjševanja zahteve po izpolnjevanju subjektivnega elementa oderuštva, kar

je sodišče doseglo s »pobegom« iz 2. odstavka par. 138 BGB k 1. odstavku par. 138 BGB.

Sodišče je namreč v obrazloţitvi navedlo, da če obstajajo samo objektivni elementi oderuštva,

ne obstajajo pa subjektivni elementi (neizkušenost, lahkomiselnost, nujnost itd.), morajo

sodišča dodatno preveriti še to, ali morda ne obstajajo drugi »subjektivni« elementi, ki bi

zadoščali, da sodišče sodbo razglasi za nično, ker nasprotuje morali v skladu s 1. odstavkom

par. 138 BGB.

Sodišče je tako definiralo pogodbe, ki imajo elemente oderuštva in so zato oderuštvu zelo

podobne (wucherähnlichen), a vendar se od oderuštva razlikujejo v tem, da pri njih obstaja

samo objektiven element, torej občutna razlika med vrednostmi nasprotnih dajatev. V

nadaljevanju je sodišče navedlo, da ker samo objektivni element oderuštva po 2. odstavku par.

149

Sodba Vrhovnega sodišča NJW 2092, 2093, z dne 29. junija 1979.

150 Sodba Deţelnega sodišča v Frankfurtu, NJW 1925, 1927, z dne 22. junija 1978.

151 Sodba Vrhovnega sodišča WM 1158, 1160, z dne 26. julija 1976.

51

138 BGB ne zadostuje za ničnost pogodbe, morajo obstajati drugi, subjektivni elementi, ki jih

lahko sodišče presoja po 1. odstavku par. 138 BGB. Kot tak tipičen primer »subjektivnega«

elementa je sodišče navedlo prezirljiv, nepošten odnos nasprotne pogodbene stranke. Ker pa

je ta odnos nasprotne stranke pogosto lahko enako teţko dokazati kot subjektivne elemente

oderuštva, je sodišče v primeru »zelo grobega« nesorazmerja med dajatvama predpostavljalo,

da je imela okoriščena stranka neprimeren, nemoralen pogodbeni odnos. Takšno domnevo

sodišče postavi takrat, ko je razmerje dajatev 2 : 1. Vendar pa je ta domneva seveda tudi

izpodbojna.

Sodišče je v sodbi torej postavilo jasno pravilo. Če je med nasprotnima dajatvama pogodbenih

strank očitno nesorazmerje, vendar niso podani tudi subjektivni elementi v skladu z institutom

oderuštva, je pogodba nična, če izpolnjuje dva pogoja, in sicer:

razmerje med dajatvama mora biti vsaj 2 : 1 in

okoriščena stranka ne more dokazati, da je ravnala moralno in pošteno (obstaja torej

domneva nepoštenega ravnanja).

b) Sodba Vrhovnega sodišča V ZR 147/05 z dne 23. junija 2006

Toţnik je od toţenca kupil nepremičnino pod spomeniškim varstvom, ki je bila v zelo slabem

stanju, za 250.000 DEM. Toţenec je to isto nepremičnino kupil pred dvema letoma za ceno

21.000 DEM. Iz prvotne pogodbe, kjer je bilo tudi mnenje cenilca, je izhajalo, da bi bilo treba

v popolno obnovo stavbe vloţiti več kot milijon DEM. Toţenec do dneva prodaje v prenovo

ni vloţil ničesar. Toţnik je zoper toţenca leta 2001 vloţil toţbo zaradi oderuštva oziroma

podredno zaradi nemoralnih pogodbenih določil (cena).

Prvostopenjsko sodišče je toţbo zavrnilo, pritoţbeno sodišče pa je pogodbo razglasilo za

nično, zaradi oderuštva, saj sta po mnenju sodišča obstajala tako objektivni element (veliko

prikrajšanje) kot tudi subjektivni element (prodajalec je izkoristil neizkušenost druge

pogodbene stranke, ker ta očitno ni vedela, da kupuje hišo v tako slabem stanju). Zoper sodbo

drugostopenjskega sodišča je toţnik vloţil revizijo na BGH.

BGH je prav tako ugotovilo veliko nesorazmerje med vrednostma dajatev, ni pa ugotovilo

subjektivnih elementov, ki so potrebni za oderuštvo. BGH je pri tem posebej poudarilo, da

52

namen 2. odstavka par. 138 BGB ni v tem, da stranke varuje pred napačno ekonomsko

presojo transakcije oziroma da varuje pred morebitnim špekulativnim razočaranjem in da

morajo biti izkazani v BGB navedeni subjektivni elementi. Sodišče je v nadaljevanju ponovilo

svojo obrazloţitev pogodb, ki so lahko nične na podlagi 1. odstavka par. 138 BGB. Kot

predpostavki za uspešno uveljavljanje ničnosti mora stranka torej dokazati nadpolovično

prikrajšanje (razmerje dajatev vsaj 2 : 1), nasprotna stranka pa ne more dokazati, da ni z

ničemer ravnala v nasprotju s poštenostjo in moralo. Ker je pritoţbeno sodišče toţbo napačno

kvalificiralo in zato ni ugotavljajo zgoraj navedenih dejstev, je BGH sodbo pritoţbenega

sodišča razveljavilo ter mu sodbo vrnilo v ponovno odločanje, v katerem naj bi

drugostopenjsko sodišče presodilo, ali obstajajo nadpolovično prikrajšanje in elementi, ki

dokazujejo, da okoriščena stranka ni ravnala neprimerno in nemoralno.

c) Sodba sodišča v povezavi s pogodbo, sklenjeno na bolšjem sejmu

Iz analize, ki jo je opravila Sefton-Greenova,152

lahko povzamemo primer, ki nakazuje na

dejstvo, da so nemška sodišča veliko bolj zadrţana pri razveljavljanju pogodb zaradi

nemoralnosti ali celo zaradi zmote v primerih, ko je do »neugodne« pogodbe prišlo v okviru

bolšjih sejmov ali pri prodaji in nakupu nepremičnin v okviru domačih razprodaj.

Nemško prvostopenjsko sodišče153

je zavrnilo toţbo prodajalca, ki je na bolšjem trgu prodal

večjo količino starih zvezkov in zapiskov. Kupec je pri pregledovanju teh dokumentov odkril,

da so bili med zapiski tudi originalni zapisi W. A. Mozarta. Prodajalec je toţil kupca zaradi

velike neenakosti dajatev, saj je originalne Mozartove zapise očitno prodal za 10 DEM.

Sodišče je toţbo zavrnilo z obrazloţitvijo, da je moţnost velike razlike med nasprotnima

dajatvama na bolšjem trgu zelo pogosta in da nasprotna stranka v nobenem primeru ni ravnala

nepošteno ali nemoralno.

d) Razveza s pomočjo instituta zmote

Sefton-Greenova je opisala tudi primere, pri katerih je sodišče pri prodaji starin, umetnin ipd.

za razvezo pogodbe uporabilo tudi institut zmote. Nemško pravo priznava bodisi zmoto v

izjavi bodisi zmoto o bistvenih lastnostih pogodbenih strank oziroma o bistvenih lastnostih

152

Sefton-Green, str. 139−144.

153 Amtsgericht Coburg, NJW 1993, 938.

53

predmeta pogodbe.154

Avtorica tako omenja primer, ko je mlad par, neizkušen pri prodaji

starin, prodal dve kitajski vazi za 50 DEM. Kasneje se je ugotovilo, da gre za vazi iz obdobja

dinastije Ming. Sodišče se v odločbi ni spustilo v klasični test nemoralnosti pogodbe oziroma

nemoralnega vedenja nasprotne pogodbene stranke, ampak je pogodbo razveljavilo ţe na

podlagi 2. odstavka par. 119 BGB, ki omogoča izpodbojnost pogodbe zaradi bistvene zmote o

predmetu pogodbe. Verjetno bi do zelo podobnega zaključka prišli tudi z uporabo testa

nemoralne pogodbe.155

3.2. Francija

Temelja francoskega civilnega prava sta francoski civilni zakonik (Code civil, v nadaljevanju

CC) in francoski trgovinski zakonik (Code de commerce), ki sta nastala leta 1804 oziroma

1807. Code civil tako bolj ali manj nespremenjen velja ţe več kot 200 let.156

V času nastanka

obeh velikih francoskih kodifikacij je v Evropi absolutno prevladovala liberalistična šola z

ekonomijo laissez-faire in močnim poudarjanjem avtonomije pogodbenih strank ter načela

pacta sunt servanda.

Pravna teorija tistega časa je zelo nasprotovala »srednjeveški« teoriji o pravični ceni in s tem

institutu laesio enormis, zato so snovalci civilnega zakonika v 1118. člen zapisali splošno

pravilo, ki pravi, da pogodba zaradi prikrajšanja ni izpodbojna.157

Poleg splošnega načela so

nemoţnost izpodbijanja določenih pravnih poslov samo zaradi neenakosti pogodbenih dajatev

izrecno označili še na nekaterih mestih. Tako pogodbena stranka zaradi neenakosti ne more

154

Par. 119 BGB, Anfechtbarkeit wegen Irrtums: (1) Wer bei der Abgabe einer Willenserklärung über deren

Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte, kann die Erklärung

anfechten, wenn anzunehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des

Falles nicht abgegeben haben würde. (2) Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung gilt auch der Irrtum über

solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden.

155 Podobno razmišlja tudi Sefton-Greenova, str. 140.

156 Zweigert, Kötz, str. 91. Avtorja pri tem dodajata, da so spremembe civilnega prava bolj kot z reformo

zakonika nastajale z bogato sodno prakso, ki je v duhu spreminjajočega se časa in na novo nastalih razmerij

zakonik v marsičem dopolnila.

157 »La lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l'égard de certaines personnes, ainsi qu'il

sera expliqué en la même section.« − »Prikrajšanje omogoča izpodbojnost samo v določenih primerih in samo za

določene subjekte, kot sledi v nadaljevanju.«

54

izpodbijati menjalne pogodbe158

ali pa zahtevati razveljavitev poravnave.159

Po osebni

intervenciji Napoleona so snovalci zakonika v 1674. člen zapisali, da lahko prodajalec

nepremičnine, ki je nepremičnino prodal za manj kot 5/12 prave vrednosti nepremičnine,

izpodbija pogodbo zaradi prikrajšanja (lésion).160

Pri tem CC v 1683. členu izrecno navaja, da

pogodbe ne more izpodbijati kupec. Moţnosti izpodbijanja pogodbe zaradi prikrajšanja ni

mogoče pogodbeno izključiti. Rok za uveljavitev izpodbojnosti je dve leti od datuma prodaje,

pri čemer lahko kupec obdrţi pogodbo v veljavi, če je pripravljen doplačati razliko do polne

cene.161

Prav tako je neenakost nasprotnih dajatev vedno razlog za izpodbojnost v primeru, da

je oškodovana stranka mladoletna oseba.162

Francoski trgovinski zakonik (Code de commerce) ne vsebuje nobenih posebnih določil o

laesio enormis, kar pomeni, da se subsidiarno uporabljajo določbe Code civil.

Laesio enormis se je s časom in področno zakonodajo razširil tudi na prodajo gnojil, semen in

krme (1907), kasneje pa tudi na prodajo umetniških in literarnih del (5/12 vrednosti).163

Kljub opisanemu ozkemu pojmovanju prikrajšanja pa so sodišča občasno vendarle

razveljavila pogodbe, v katerih je bilo »bistvo« problema v neenakosti dajatev. Gordley

navaja nekaj takšnih primerov.164

Sodišče je razveljavilo pogodbo, ko je neizkušen kupec

(mnenje sodišča) zaupal oceni izkušenega preprodajalca in kupil sliko, vredno 140.000 FRF,

za 750.000 FRF.165

Sodišče je razveljavilo pogodbo, v kateri je posojilodajalec prodal svojo

terjatev za 1.500 FRF, čeprav je bila po sodni odločbi terjatev vredna 60.000 FRF. Sodišče je

v obrazloţitev navedlo, da takšnega posla ne bi sklenil noben razumen človek in da obstajajo

poročila, da je bil prodajalec depresiven.166

Sodišče je prav tako iz razloga zmote razveljavilo

158

Glej 1706. člen CC.

159 Glej 2052. člen CC.

160 »Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la

rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette

escision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value.«

161 Gordley, Prav tam, str. 1593.

162 Glej 1305. člen CC: »La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé, contre

toutes sortes de conventions.«

163 Gordely, str. 1626.

164 Gordley, str. 1640 in nasl.

165 Sodba Apelacijskega sodišča v Parizu z dne 22. januarja 1953, J.C.P. II no.7435.

166 Sodba Apelacijskega sodišča v Douai z dne 2. junija 1930.

55

najemno pogodbo za vilo na Azurni obali, pri čemer je bila zmota izrecno utemeljena na

zmoti o pravi vrednosti najema.167

Iz zgoraj navedene sodne prakse jasno izhaja, da so francoska sodišča v redkih primerih

vendarle dovolila izpodbijanje pogodb zaradi neenake vrednosti dajatev. Očitno pa je tudi, da

se sodišče ni moglo opreti samo na lésion, saj čezmerno prikrajšanje po CC ni mogoče v

primeru premičnin. Zato bom v nadaljevanju predstavil druge pravne institute francoskega

prava, ki predvsem skozi moderno sodno prakso sodišč vendarle omogočajo zelo podobne

rezultate, kot bi jih omogočal laesio enormis.

Druga pravna sredstva

V francoskem pravu je, kot ţe rečeno, dolgo časa prevladovala liberalistična pravna teorija, ki

je temeljila stališču, da sta stranki nasprotnika, ki sklepata pravni posel, zato ima vsaka

stranka pravico, da v predpogodbeni fazi in v fazi izvrševanja pogodbe varuje predvsem svoje

interese.168

Francosko civilno pravo do poznih 60. let prejšnjega stoletja tako ni zahtevalo

splošnega razkritja predpogodbenih informacij oziroma je zahtevo po takšnem razkritju jasno

zavračalo, saj po mnenju teorije za takšno zahtevo v francoskem pravu ni bilo ne pravne ne

teoretične podlage.169

Prevladalo je torej načelo caveat emptor. V pravni praksi je to

pomenilo, da pogodbena stranka, ki je molčala, ki torej ni podala vseh informacij, ki bi lahko

bile pomembne za oblikovanje prave volje nasprotne stranke, z molkom ni povzročila

prevare, nasprotna stranka pa se tudi ni mogla uspešno sklicevati na zmoto.170

V sredini 60. let prejšnjega stoletja pa je v Franciji prišlo do spremembe doktrine, ki je

prejšnjo teorijo pogodbenih strank kot nasprotnikov nadomestila z doktrino solidarnosti med

pogodbenima strankama (esprit de solidarité). Pogodba tako ni več samo akt, ki je omogočil

zbliţanje nasprotnih stališč pogodbenih strank, ampak izraz dobrega sodelovanja

sopogodbenikov.171

Po mnenju francoskih teoretikov tiči razlog za spremembo paradigme v

pogodbenem pravu v dejstvu, da je moderen svet vedno bolj kompleksen in da zato med

167

Sodba Kasacijskega civilnega sodišča z dne 29. novembra 1968.

168 Legrand, str. 326.




56

pogodbenimi strankami nastaja vedno večja asimetrija informacij. Pogodbene stranke se tako

skoraj vedno delijo na profesionalno stranko, ki ima dostop do obseţnih specifičnih

informacij, in na stranko, ki teh informacij nima in jih lahko, če sploh, pridobi samo z zelo

visokimi stroški. Če bi pogodbene stranke še vedno doţivljali kot nasprotnike, bi bilo

asimetrijo nemogoče odpraviti, kar bi nujno vodilo do izkoriščanja ene pogodbene stranke. S

spremembo teoretične doktrine je postopoma prišlo tudi do spremembe v sodni praksi, saj so

sodišča začela graditi sodno prakso na podlagi nove teorije, in sicer na zahtevi po splošnem

razkritju vseh relevantnih predpogodbenih informacij.172

Zahtevo po razkritju predpogodbenih informacij je sodna praksa izpeljala iz 3. odstavka 1134.

člena CC, ki določa, da morajo pogodbene stranke v pogodbeno razmerje vstopati na podlagi

dobre vere, pri tem pa CC postavlja domnevo, da pogodbene stranke vedno ravnajo v skladu z

dobro vero, in s tem breme dokazovanja slabe vere nalaga stranki, ki trdi nasprotno.173

Če

pogodbo razumemo kot rezultat sodelovanja dveh pogodbenih strank, je jasno, da lahko

pogodbene stranke na podlagi dobre vere sodelujejo samo tako, da druga drugi razkrijejo vse

relevantne predpogodbene informacije. Zahteva po predpogodbenem razkritju informacij, ki

so lahko relevantne za oblikovanje prave volje pogodbenih strank, je postala zelo pomembno

načelo francoskega pogodbenega prava. Po francoskem pravu mora torej pogodbena stranka,

ki pozna neko dejstvo, ki lahko vpliva na oblikovanje volje nasprotne pogodbene stranke,

nasprotni stranki, ki tega dejstva ne pozna (ne glede na razlog), to dejstvo zaupati. Pogodbeni

stranki si morata zaupati samo tiste informacije, ki bi lahko vplivale na soglasje volj strank do

te mere, da če bi stranke to informacijo poznale, bodisi ne bi sklenile pogodbe bodisi bi jo

sklenile pod bistveno drugačnimi (boljšimi) pogoji.174

Na podlagi teorije in sodne prakse je

Legrand definiral pogoje, pod katerimi je mogoče uveljavljati kršitev dolţnosti razkritja

predpogodbenih informacij:175

asimetrija informacij mora izhajati iz dejstva, da je ena stranka strokovnjak na nekem

področju, druga pa ne (pri čemer to ne pomeni, da ima druga stranka nujno status

potrošnika),

legitimno pričakovanje oziroma zanašanje nestrokovnjaka na informacije

strokovnjaka,

172

Prav tam,, str. 332.

173 Glej 2268. člen CC.

174 Kovač, 2008, str. 54.


57

pogodbena stranka ni imela informacij o predmetu pogodbe, za katere je nasprotna

pogodbena stranka vedela ali bi morala vedeti, da lahko bistveno vplivajo na odločitev

druge pogodbena stranke, da vstopi v pogodbeno razmerje oziroma da vstopi v

pogodbeno razmerje pod določenimi pogoji.

Pri raziskovanju odnosa francoskega prava do neenakosti pogodbenih dajatev je vendarle

treba poudariti, da so za moţnost izpodbijanja pomembne samo informacije o predmetu

pogodbe, ne pa tudi informacije o vrednosti medsebojnih dajatev. Neenakost dajatev tako tudi

po moderni teoriji ni dovolj za izpodbijanje pravnega posla, razen seveda, če je neenakost

dajatev povezana z zmoto o lastnostih predmeta, kar pa seveda pogosto vpliva tudi na

ocenjeno vrednost predmeta pogodbe. Tako bi lahko rekli, da gre pogosto za dve strani istega

kovanca.

Posledica nerazkritja relevantnih predpogodbenih informacij je po francoskem pravu preteţno

sankcionirana s pomočjo institutov zmote in prevare. Pri tem francoski avtorji navajajo, da je

bistveno laţje dokazovati prevaro, saj imajo pogodbene stranke dolţnost razkritja vseh

relevantnih predpogodbenih informacij in se tako tudi molk šteje za prevaro. V obeh primerih

(pri prevari oziroma zmoti) sodišče razglasi pogodbo za nično, če gre za bistveno informacijo,

zaradi katere »oškodovana« stranka pogodbe, če bi to dejstvo poznala, sploh ne bi sklenila.176

Če pa gre za informacijo, zaradi katere bi pogodbena stranka, ki informacije ni poznala,

sklenila pogodbo pod drugačnimi pogoji, sodišče pogodbo obdrţi v veljavi, oškodovani

stranki pa prizna odškodninski zahtevek.177

V nadaljevanju bom predstavil nekaj primerov iz

moderne sodne prakse, ki jih v svojih delih navajajo Legrand, Kovač in Sefton-Greenova.

a)

Zakonca Saint-Arroman sta hotela prodati sliko, ki je bila ţe dolgo v druţinski lasti in za

katero so od nekdaj menili, da jo je naslikal znani slikar Nicholas Poussin. Pred nameravano

prodajo sta se zakonca posvetovala s strokovnjakom za draţbe umetnin, ki je dal sliko

dodatno oceniti. Iz mnenja je bilo razvidno, da avtor slike ni Poussin ampak slikar iz šole

176

Člen 1110 CC »L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance

même de la chose qui en est l'objet …« in 1116. člen: »Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque

les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre

partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.«

177 Kovač, 2008, str. 56.

58

italijanskega slikar Caraccija. Zato so sliko prodali za samo 2.200 FRF. Čez nekaj časa je bila

v časopisu objavljena novica, da so mladi strokovnjaki iz Louvra odkrili sliko Poussina. Slika

naj bi bila vredna okoli 7 milijonov FRF. Zakonca sta vloţila toţbo za razveljavitev pogodbe,

ker naj bi bila v bistveni zmoti o predmetu pogodbe in naj bi zato sliko prodala bo bistveno

prenizki ceni. Sodišče je njuni toţbi ugodilo in pogodbo razveljavilo. Zakonca sta sliko dobila

nazaj in jo kasneje prodala za 7,4 milijona FRF, prvotni kupci pa so dobili povrnjeno kupnino

v višini 2.200 FRF.178

Iz dosegljivih virov ni povsem jasno, ali je prvotni kupec poznal prave lastnosti predmeta

pogodbe ali ne. Če je vedel, da gre za Poussinovo sliko, je v skladu s francosko doktrino

zamolčal bistvene predpogodbene informacije, če pa vrednosti ni poznal, je šlo za

obojestransko zmoto o predmetu pogodbe in je sodišče pogodbo razveljavilo na podlagi

obojestranske zmote te posledično zaradi nesoglasja pogodbenih volj.

b)

Redovnice nekega francoskega samostana so prodale vsebino kleti (vse premičnine) v

samostanu za skupno vrednost 6.800 FRF. Med temi predmeti je bila tudi slika, za katero

redovnice očitno niso vedele in jo je kupec kasneje prodal nekemu mlademu restavratorju za

4.000 FRF. Restavrator je pri svojem delu ugotovil, da je sliko verjetno narisal italijanski

slikar Lorenzo Lotto. Njegov sum se je izkazal za resničnega, ko je sliko prodal muzeju

Louvre za 3,25 milijona FRF. Redovnice samostana so sproţile spor za razveljavitev obeh

pogodb in reivindikacijo slike.179

V tem primeru je sodišča našlo salomonsko rešitev, saj je

zavrnilo zahtevo redovnic po vrnitvi lastninske pogodbe,180

kljub temu pa razveljavilo obe

pogodbi, pri čemer je restavratorju, ki je sliko »odkril«, namenilo večji del dodane vrednosti

slike. Sodišče je s tem sicer priznalo zmoto o predmetu pogodbe, a hkrati pogodbeni stranki,

ki je kasneje odkrila pravo lastnost predmeta, omogočilo, da ima od tega preteţni del

ekonomskih koristi.

c)

178

Sodba Kasacijskega civilnega sodišča z dne 13. decembra 1983, JCP 1984.II.20186. Povzetek sodbe po

Sefton-Green, str. 97, 98, in Kovač, 2008, str. 58, 59.

179 Sodba sodišča Tribunal de grande instance v Parizu z dne 6. marca 1985. Glej Legrand, str. 341, oziroma

Kovač, 2008, str. 62.

180 Kar je seveda logično, saj je bil muzej kupec bonae fidei in je bilo treba zaščititi njegov poloţaj.

59

Prodajalec je prodal fotografije znanega fotografa Baldusa, pri čemer ni vedel za pravo

vrednost blaga, saj fotografa ni poznal, kupec pa je prave lastnosti (vrednost) predmeta

pogodbe kot fotografski strokovnjak poznal.181

Prodajalec je vloţil toţbo za razveljavitev

pogodbe, ki pa jo je sodišče zavrnilo. Sodišče je s sodbo odločilo v nasprotju z uveljavljeno

doktrino dolţnosti razkritja predpogodbenih informacij, saj je v odločbi izrecno zapisalo, da

profesionalni kupec ni imel dolţnosti razkritja informacij prodajalcu.

d)

Še istega leta je Kasacijsko sodišče odločilo nasprotno svoji odločitvi iz primera Baldus.182

Kupec neke nepremičnine je prodajalcem prikril svojo identiteto, da bi s tem prikril tudi

dejstvo, da nepremičnino kupuje zaradi surovin, ki so v zemlji. Sodišče je pogodbo

razveljavilo zaradi prevare, ker kupec prodajalcema ni podal vseh relevantnih predpogodbenih

informacij.

Za francosko pravo je torej značilno, da laesio enormis pozna samo kot omejeno pravno

sredstvo, ki ni univerzalno dostopno. Kljub temu pa francosko pravo omogoča dosego zelo

podobnega končnega rezultata s pomočjo drugih pravnih institutov, ki jih sodišča uporabljajo

predvsem na podlagi doktrine o splošni dolţnosti razkritja predpogodbenih informacij, ki v

Franciji obstaja v »najčistejši« obliki.183

Tovrstna instituta sta predvsem zmota in prevara.

Posebej je treba poudariti, da zakonodaja in predvsem sodna praksa ne izhajata iz teorije o

zahtevi po enakovrednosti dajatev, ampak iz stališča, da je neenakost dajatev znak, da je bilo

v pogodbenem razmerju nekaj narobe (prišlo je do asimetrije informacij), oziroma je

neenakost znak za zmoto, prevaro ali groţnjo.184

3.3. Združene države Amerike

181

Sodba Kasacijskega sodišča z dne 1. maja 2000. Glej Kovač, 2008, str. 63.

182 Sodba Kasacijskega sodišča z dne 15. novembra 2000. Glej Kovač, 2008, str. 65.

183 Kovač, 2008, str. 50.

184 Yildirim, str. 100, oziroma David, Grasmann, str. 381.

60

Pravo ZDA je poleg prava Velike Britanije glavni predstavnik druţine common law. Za

pravne rede common law je med drugim značilno, da ne poznajo razlikovanja med civilnim in

trgovinskim pravom.185

V skladu z Ustavo ZDA je pogodbeno pravo v pristojnosti

posameznih zveznih drţav, zato ima lahko vsaka zvezna drţava svojo ureditev.

V sklopu prizadevanj za poenotenje pogodbenega prava v ZDA sta zasebna ameriška inštituta

National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (NCCUSL) in American Law

Institute (Ameriški pravni inštitut) leta 1952 pripravila predlog Enotnega pogodbenega186

kodeksa ZDA (Uniform Commercial Code oziroma UCC). Modelni zakon sam po sebi ni

zavezujoč, saj predstavlja samo predlog oziroma model za ureditev pogodbenega prava v

posameznih zveznih drţavah. Kljub temu je postal izjemno uspešen, saj so ga kot svoj

pogodbeni zakonik prevzele vse zvezne drţave187

v ZDA, tako da je dejansko postal enoten

pogodbeni zakonik ZDA. UCC je sestavljen iz devetih členov (articles), ki poleg člena 1, ki

ureja splošna vprašanja, urejajo različne pogodbene tipe (npr. prodajana pogodba, lizing,

bančni depoziti, skladiščna pogodba in skladiščnica, dokumentarni akreditiv itd.).

Poleg ureditve v UCC so za ameriško pogodbeno pravo posebnega pomena tudi t. i.

Restatements – gre za zbirko knjig, ki zajema sistematičen prikaz doktrine common law, s

pomočjo »destilacije« sodne prakse (precedensov), ki je oblikovana v zbirko pravil in načel

(principles and rules). Zbirko pripravlja Ameriški pravni institut, ki zdruţuje priznane

sodnike, profesorje in odvetnike. Poleg obstoječe doktrine zbirka nakazuje tudi trende v

razvoju sistema common law, saj vsebuje tudi predloge za razvoj prava. Zato je še posebej

pomembna na pravnih področjih, kjer ni dosti zakonodaje. Zajema širok spekter pravnih

področij, med katerimi je za nas posebej pomembno področje pogodbenega prava. Za to

področje obstaja zbirka The Restatement (Second) of the Law of Contracts. Posebej je treba

poudariti, da zbirka nima pravno zavezujoče narave in tako ni pravni vir v ozkem pomenu

185

Yildirim, str. 105.

186 Izraz commercial bi sicer moral prevajati kot trgovinski, a sem se glede na dejstvo, da ZDA ne pozna

dualizma v pogodbenem pravu (razlikovanja med gospodarskimi in »klasičnimi« pogodbami), odločil, da ga raje

prevedem kot pogodbeni zakonik oziroma kodeks.

187 Določena stopnja odmika od UCC oziroma izvzetje posameznih določb je značilno sicer za kar nekaj zveznih

drţav v ZDA, najbolj tipično pa je za ureditev pogodbenega prava v Louisiani. Louisiana je namreč edina med

zveznimi drţavami v ZDA, ki ni sprejela tradicije common law, ampak prevladuje civilno pravo, ki temelji na

francoski in španski ureditvi.

61

besede. Gre »samo« za zbrano in analizirano pravno prakso, ki je s pomočjo sistematične

sinteze oblikovana kot zbirka načel in pravil. Kljub temu ima zbirka izjemno pomembno

vlogo pri sodiščih, saj gre za zelo kakovostno in sistematično delo, in sodišča jo uporabljajo

zaradi njene strokovne avtoritete. A čeprav gre za izjemno vplivno in pomembno akademsko

delo, predvsem na področju prodajne pogodbe nima več velike veljave, saj tam obstaja

pozitivnopravna ureditev v obliki implementacije UCC v posameznih zveznih drţavah.188

3.3.1. Konsideracija (consideration)

V skladu s sistemom common law je dogovor med pogodbenima strankama zavezujoč samo v

primeru, da stranki druga drugi dasta ustrezno konsideracijo (consideration). To pomeni, da je

za pogodbeno zavezo vedno potrebna neka protidajatev. Konsideracija je veljavna, če so

izpolnjeni trije pogoji: a) obstajati mora dogovor o pogojih obligacije (zaveze), b) obligacija

mora biti obojestranska in c) obligacija mora imeti neko ekonomsko vrednost. Za

konsideracijo je torej značilno, da mora imeti neko ekonomsko vrednost, vendar po sistemu

common law ni potrebno, da bi bile nasprotne dajatve oziroma zaveze ekvivalentne. Sodna

praksa je pravilo o ekonomski vrednosti konsideracije pripeljala tako rekoč do skrajnih meja,

saj kot zadostno konsideracijo razume tudi en dolar ali poprovo zrno.189

Za sistem common law je tako značilno, da ga ne skrbi poštenost, pravičnost pogodbenega

razmerja, saj temelji na tipičnih izhodiščih 19. stoletja, da je pogodba posledica proste volje

pogodbenih strank, ki se lahko svobodno in brez omejitev dogovarjajo o pogodbenih pogojih.

Takšno stališče je posledica zgodovinskega razvoja sistema common law, ki se je razvijal kot

pravo trgovcev in poslovneţev.190

Sistem common law tako ne pozna pravnega sredstva, ki bi omogočalo razveljavitev pogodbe

zaradi nepravičnih pogodbenih določil. Nekoliko drugače so ravnala equity sodišča, ki so v

posameznih primerih omogočala izpodbijanje pogodb zaradi nepravičnih, nerazumnih,

neenakih pogodbenih pogojev. Pri tem so se ţe takrat (v 19. stoletju) sklicevala na izraz

188

David, Grasmann, str. 405.

189 Whincup, 2001, str. 69.


62

unconscionability.191

Izpodbijanje pogodb so equity sodišča omogočala predvsem pri

zahtevkih za izpolnitev pogodbe (specific performance) v okviru prodajnih pogodb za

nepremičnine, kjer ni bilo ustrezne konsideracije, sčasoma pa tudi v drugih prodajnih

pogodbah.192

V poznem 19. stoletju in v začetku 20. stoletja je v celoti prevladala doktrina konsideracije, ki

je dovoljevala izvršitev še tako nepravičnih pogodb. Sorazmernost nasprotnih dajatev

(adequacy of consideration) se ni zahtevala. Sodišča so bila mnenja, da če bi posegali v

pogodbeno razmerje zaradi neenakosti pogodbenih dajatev, bi posegli v Pandorino skrinjico

teţav, povezanih z vprašanjem vrednotenja dajatev.193

Ta »liberalen« koncept se je začel spreminjati po 2. svetovni vojni pod vplivom sprejetja

druge zbirke Restatements of Contract. Doktrina se je seveda razvila s pomočjo sodne

prakse194

in omogoča, da se zaradi pomanjkanja konsideracije ne uveljavijo pogodbe, ki so

nepravične in izrazito enostranske. Po uveljavitvi UCC se je doktrina začela še pogosteje

uporabljati. 195

3.3.2. Doktrina unconscionability

Avtorji UCC so v okviru priprav zakonika iskali pravno rešitev za zavarovanje kupcev pred

nepoštenimi pogoji, zapisanimi v formularnih pogodbah, ki vsebujejo obseţne splošne pogoje

oziroma t. i. droben tisk, v katerem se je v ameriški praksi velikokrat znašlo kakšno

»neprijetno presenečenje«. Da bi onemogočili »zlorabo drobnega tiska« oziroma da bi

zmanjšali transakcijske stroške pri sklepanju pogodb (pogodbene stranke bi se morale

prebijati skozi številne strani drobnega tiska), je »oče« UCC, profesor Karl N. Llewellyn,

predlagal, da se v UCC zapiše člen, ki bo prepovedoval »presenečenja« v drobnem tisku.

Predlagana določba 2-302 UCC (Unconscionable contract or Term) je bila tako prvotno

191

Gordley, Von Mehren, str. 467.

192 Spanogle, str. 938.


194 Jones v. Star Credit Cooperation 59 Misc. 2d 189, 298 N.Y.S 264, Frostifresh v. Reynoso 52 Misc. 2d 274

N.Y.S. 2d 757, American Home Improvement, Inc. V. MacIver 105 N.H. 435, 201 A 2d 886.

195 Yildirim, str. 104.

63

namenjena samo formularnim pogodbam, a formulacija, ki je bila na koncu sprejeta, je širša

in se nanaša na vse prodajne pogodbe.196

UCC tako sicer ne pozna klasičnega instituta laesio enormis, kljub temu pa določba 2-302

UCC omogoča izpodbojnost pogodbe oziroma posameznih pogodbenih določil, če

nasprotujejo načelu vestnosti in poštenja (unconscionable).197

Pri tem je treba posebej

poudariti, da se doktrina uporablja samo v prodajni pogodbi, saj je v UCC uvrščena v člen 2,

ki se nanaša na prodajno pogodbo.198

V skladu s prevladujočo teorijo, potrjeno v sodni praksi, je doktrina unconscionability

sestavljena iz dveh delov, in sicer iz postopkovnega in substančnega testa.199

Za uspešno

sklicevanje na doktrino morata običajno biti izpolnjena oba pogoja. Stranka, ki ţeli s pomočjo

te doktrine doseči razveljavitev pravnega posla, mora torej dokazati, da pogodba vsebuje

nepošteno pogodbeno določilo (substančni test), kot tudi, da je pri sklepanju pogodbe do tega

prišlo zaradi okoliščin, povezanih z nevestnostjo (postopkovni test), da je šlo npr. za

nemoţnost izbire, pomanjkanje znanja, prikrivanje pogodbenih določil itd.200

V okviru postopkovnega testa sodišče torej preveri, ali je v postopku sklepanja pogodbe prišlo

do nepoštenih, nepravičnih situacij, ki so ali bi lahko privedle do tega, da je stranka vstopila v

pogodbeno razmerje, ki tudi vsebinsko ni pošteno oziroma eni pogodbeni strani nalaga

nesorazmerne obveznosti. Kot tipične primere kršitev avtorji navajajo prikrivanje vsebinsko

pomembnih določil pogodbe tako, da se jih navaja v drobnem tisku, na mestih pogodbe, kjer

takšnih določil povprečen človek ne bi pričakoval. V sklop postopkovnih kršitev spadajo tudi

196

Spanogle, str. 942.

197 Člen 2-302 UCC: »(1) If the court as a matter of law finds the contract or any clause of the contract to have

been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the

remainder of the contract without the unconscionable clause, or it may so limit the application of any

unconscionable clause as to avoid any unconscionable result. (2) When it is claimed or appears to the court that

the contract or any clause thereof may be unconscionable the parties shall be afforded a reasonable opportunity

to present evidence as to its commercial setting, purpose and effect to aid the court in making the

determination.«

198 Primerjaj tudi Dawson, str. 1046.

199 Avtor delitve doktrine na dva dela je profesor Leff, ki je leta 1967 napisal obširen prispevek o doktrini in ga

nekoliko cinično naslovil: Unconscionability and the Code-The Emperor's New Clause.

200 Thayer, str. 330.

64

izkoriščanje stiske ali neznanja nasprotne pogodbene stranke, uporabljanje zavajajočih

prodajnih metod itd. Za izpolnitev tega pogoja se ne zahteva prevar, ampak zadostuje, da gre

za »nepravično presenečenje« (unfair surprise).201

Zgolj nepoštenost, nepravičnost v fazi sklenitve pogodbe še ne zadostuje za uspešno

sklicevanje na doktrino unconscionability, saj mora zaradi nepoštenosti v fazi sklepanja

pogodbe ta vsebovati nepravične, nesorazmerne obveznosti za eno pogodbeno stranko. Pri

tem ne zadostuje, da so pogodbeni pogoji samo neenaki oziroma neugodni za eno izmed

pogodbenih strank (subjektivni pogled), ampak morajo biti pogoji tudi objektivno gledano

nerazumno teţki oziroma nerazumno nesorazmerni.

V pravni praksi se sodišča večkrat srečajo s primeri, ko lahko identificirajo samo substančno

nepravičnost, ne obstajajo pa elementi procesne nepravičnosti. Pri presoji takšnih pogodb

imajo ameriška sodišča, izhajajoč iz določbe 2-302 UCC, relativno veliko avtonomije. V

pravni praksi se je pokazalo, da za uspešno uveljavljanje doktrine ni nujno treba vedno

dokazati tako vsebinskega kot postopkovnega razloga, saj v primerih zelo očitne

nesorazmernosti pri pogodbenih obveznostih včasih zadostuje tudi samo vsebinski

(substančni) razlog, pri čemer sodišča delujejo po sistemu, da hujša ko je vsebinska

neenakost, blaţja je lahko postopkovna kršitev, in obratno. Ker je vprašanje doktrine

unconscionability pravno vprašanje, o njem odloča sodnik, in ne porota.

Kot vsebinski razlog pravna praksa priznava tudi neenakost dajatev, pri čemer sodišča

neenakosti ne priznavajo, če ni razmerje med dejansko vrednostjo in nakupno/prodajno ceno

vsaj 2 : 1. Pri tem sodišča neenakost dajatev po navadi razumejo kot znak neenakih poloţajev

pogodbenih strank oziroma kot znak prevare, zmote ali groţnje. V primerih ekstremne

prikrajšanosti so ameriška sodišča razveljavljala pogodbe oziroma posamezna določila tudi ţe

samo na podlagi velike nesorazmernosti nasprotnih dajatev in niso iskala dodatnih (procesnih)

razlogov.202

201

Spanogle, str. 943.


65

Tudi zbirka The Restatement (Second) of the Law of Contracts pozna podobno določilo, kot

je zapisano v UCC. Doktrina unconscionability je zapisana v par. 208.203

Paragraf določa, da

če je pogodba ali posamezno pogodbeno določilo nepošteno (unconscionable), lahko sodišče

zavrne izvršitev takšne pogodbe ali pa lahko zahteva izvršitev pogodbe brez nepravičnih

določil ali pa takšna določila tako omeji, da se izogne nepravičnemu rezultatu. V nasprotju z

UCC zbirka Restatements ne velja samo za prodajne pogodbe, saj se njena določila o doktrini

unconscionability uporabljajo tudi v drugih pogodbenih tipih. Ameriški avtorji tako celo

zagovarjajo stališče, da je doktrina unconscionability v ZDA postala del sistema common law,

pri čemer pa posebej poudarjajo, da to ne pomeni, da bi se doktrina široko uporabljala

oziroma da bi se jo ekstenzivno interpretiralo. Doktrina unconscionability tako ostaja pravno

varovalo, ki se uporablja samo v res izjemnih primerih.204

3.3.3. Sodna praksa

Williams v. Walker-Thomas Furniture Co., 350 F.2d 445 (C.A. D.C. 1965)

Primer Williams v. Walker-Thomas Furniture Co. velja za enega izmed vodilnih precedensov

na področju doktrine unconscionability v ZDA.

Trgovina s pohištvom je z mamo samohranilko gospo Williams sklenila pogodbo, s katero se

je gospa Williams zavezala, da bo kupila več kosov pohištva, ki jih bo odplačala obročno v

obdobju petih let. V pogodbi je bilo tudi določilo, da lahko trgovina odvzame vse kose

pohištva, če jih gospa Williams ne bo v celoti poplačala (torej da se šteje, da noben kos

pohištva ni plačan, dokler niso plačani vsi kosi pohištva). Gospe Williams ni uspelo plačati

enega izmed zadnjih obrokov, zato je trgovina s pohištvom ţelela odvzeti vse kose pohištva in

ne le zadnjega, ki ga gospe Williams še ni uspelo odplačati. Sodišče je odločilo, da so bili

pogodbeni pogoji nepošteni (unconscionable).

V obrazloţitvi je sodišče zapisalo, da je bilo v okviru doktrine unconscionability splošno

priznano, da ta doktrina vključuje tudi primere, pri katerih ena pogodbena stranka tako rekoč

nima moţnosti izbire, ali naj sklene pogodbo ali ne, pri čemer so pogodbeni pogoji zadnjo

203

Gordley, str. 1627.


66

nerazumno neugodni. Pogosto je odsotnost izbire oziroma moţnosti vplivanja na pogodbena

določila posledica velike razlike v pogajalski (ekonomski) moči. Kadar v pogodbeno razmerje

vstopi pogodbena stranka, ki ima malo ali tako rekoč nič izbire, malo znanja in slabo

sposobnost razumevanja zapletenih pogodbenih določil, ki so pri tem še izrazito enostranska,

mora sodišče temeljito razmisliti, ali naj še vedno vztraja pri temeljnem načelu, da morajo

pogodbene stranke spoštovati pogodbene dogovore, ali pa je vendarle bolj pravilno, da

onemogočijo izvršitev takšne nepoštene pogodbe. Sodišče je menilo, da je pravilno slednje,

zato je na podlagi doktrine unconscionability zavrnilo zahtevo toţnika po izpolnitvi pogodbe,

zaradi nepoštenih in izrazito pristranskih pogodbenih določil.

American Home Improvement, Inc. v. MacIver 105 N.H. 435, 201 A.2d 886 (1946)

Gospod MacIver je sklenil prodajno pogodbo z druţbo American Home Improvement, s

katero se je zavezal, da bo za 14 oken, ena vrata in pleskanje stanovanja plačal 1.750 USD in

800 USD za stroške kredita. Sodišče je pogodbo razveljavilo, med razlogi za razveljavitev pa

je navedlo, da gospodu MacIverju niso bili znani ekscesni stroški kredita in da je bil predmet

pogodbe vreden bistveno manj od kupnine.

Toker v. Westerman, 274 A.2d 78 (N.J. Superc. 1970)205

Leta 1966 je trgovski potnik (prodaja na domu) toţencu prodal hladilnik. Skupaj z dokupom

garancije in davkom je bila cena 1.229 USD, ki bi jih moral toţenec plačati v 36 mesečnih

obrokih po 34,16 USD. Toţenec je mesečne obroke redno plačeval, ni pa hotel odplačati

zadnjih 573 USD, ker je trdil, da je blago bistveno preplačal in da je v skladu z določilom 2-

302 New York State Commercial Code206

takšna pogodba nepoštena (unconscionable) ter da

zato ugovarja dokončni izpolnitvi. Trgovski potnik je vloţil toţbo. Na sojenju je pričal

izvedenec, ki je ocenil, da je takšen hladilnik vreden okoli 350 do 400 USD. Sodišče je

toţencu pritrdilo in v obrazloţitvi navedlo, da namen pravila 2-302 ni v tem, da bi sodišča

omogočala izpodbijanje pogodb, pri katerih ena izmed stranka kasneje uvidi, da je sklenila

zase neugodno pogodbo, zato je treba pravilo razlagati ozko. Vendarle pa je v konkretnem

205

Povzeto po Gordley, Von Mehren, str. 472.

206 V bistvu gre za isto določilo kot je 2-302 iz UCC.

67

primeru sodišče ugotovilo šokantno razliko med nasprotnima dajatvama (razmerje 2 ½ proti

1), zato je odločilo, da je takšna pogodba nepoštena (unconscionable).

Zelo podobna sta tudi naslednja dva primera: primer Jones v. Star Credit Corporation,207

v

katerem je prav tako šlo za prodajo hladilnika, in sicer za ceno 900 USD plus 300 USD

stroškov kredita − vrednost hladilnika je bila ocenjena na 300 USD, kupec pa je bil reven; ter

primer Frostifresh v. Reynoso,208

prav tako v zvezi s precenjenim hladilnikom, kupec pa je bil

reven in je govoril samo špansko.209

Carboni v. Arrospide, 2 Cal. App. 4th 76 (1991)210

Pogodbeni stranki (Carboni – posojilodajalec, Arrospide – posojilojemalec) sta se dogovorili

za posojilo v višini 4.000 USD po 200-odstotni letni obrestni meri. Prvotni namen

posojilojemalca je bil, da bo kredit odplačal v treh mesecih v enkratnem znesku 6000 USD.

Posojilojemalec si je v naslednjih treh mesecih na podlagi iste pogodbe in istih pogojev od

Carbonija sposodil še več denarja, v skupni vrednosti 99.346 USD. Ob vloţitvi toţbe je

Arrospide dolgoval 390.000 USD. V sporu se je izkazalo, da si je Arrospide sposojal denar,

da bi lahko pokril stroške zdravljenja svojih staršev, in da je poskušal pridobiti kredit tudi

drugje, vendar je bil povsod neuspešen.

Sodišče je odločilo, da so bili posojilni pogoji nepošteni (unconscionable). Svojo odločitev je

obrazloţilo z dejstvom, da samo 200-odstotne letne obresti same po sebi sicer niso nepoštene

(unconscionable), da pa je Carboni izkoristil posebne okoliščine pri posojilojemalcu in mu

ponudil posel »vzemi ali pusti«, ki ga je Arrospide »moral« sprejeti, saj je denar nujno

potreboval za pokritje stroškov zdravljenja svojih staršev, hkrati pa kredita ni mogel dobiti

drugje.

3.3.4. Predpogodbena dolžnost razkritja informacij

207

59 Misc. 2d 189, 298 N.Y.S.2d 264 (Sup. Ct, 1969).

208 52 Misc. 2d 26, 274 N.Y.S.2d 757 (Sup. Ct, 1966).

209 Oba primera povzeta po Gordley, str. 1649.

210 Povzeto po Gordley, Von Mehren, str. 471.

68

Vprašanje dolţnosti predpogodbenega razkritja informacij se je v ZDA začelo z znamenito

sodbo v zadevi Laidlaw v. Organ.211

Spor je nastal v času ameriške osamosvojitve izpod

angleške oblasti. Leta 1812 je bil v Ghentu podpisan mirovni sporazum med ZDA in Veliko

Britanijo. S podpisom sporazuma so Britanci tudi umaknili blokado pristanišča New Orleans,

ki je poprej zaradi onemogočenega izvoza strmoglavila ceno tobaka. Organu je s pomočjo

spleta okoliščin uspelo pridobiti informacijo o podpisu sporazuma, preden je to izvedela

splošna javnost. Takoj se je odpravil k Laidlawu in z njim sklenil pogodbo o nakupu večje

količine tobaka v prepričanju, da se bo cena takoj po odpravi blokade bistveno dvignila. Ţe

nekaj ur po objavi novice, da bosta drţavi podpisali sporazum, je cena tobaka zrasla za 50

odstotkov. Laidlaw je zahteval razveljavitev pogodbe.

Vrhovni sodnik Marshall je v obrazloţitvi zapisal: »Vprašanje je, ali bi moral kupec, ki je

pridobil informacije, ki lahko bistveno vplivajo na ceno blaga in niso bile znane splošni

javnosti, te informacije zaupati prodajalcu? Sodišče je mnenja, da kupec takšne obveznosti

nima. Določitev obratne doktrine bi bilo zelo teţko pravilno omejiti in določiti.«

Ameriško doktrino o neobstoju dolţnosti glede razkritja predpogodbenih informacij, ki jo je

Vrhovno sodišče postavilo v zadevi Laidlaw v. Organ, so tako zakonodajalec kot sodišča

dopolnila s številnimi izjemami. Zakonodajalec je v celi seriji zakonov predpisal dolţnost

razkritja informacij v pogodbenih razmerjih, kjer ima po naravi stvari samo ena stranka vse

relevantne informacije in bi bilo pridobivanje teh informacij za drugo stranka ekstremno

drago, zamudno in teţavno.212

Druga skupina izjem se nanaša na zaupna in fiduciarna razmerja, za katera je značilno

zaupanje med pogodbenima strankama, v katerih se torej ena stranka upravičeno zanaša na

drugo stranko oziroma upravičeno meni, da druga stranka deluje v njenem interesu (primeri:

zakonci, bratje in sestre, delavec in delodajalec, odvetnik in stranka, principal in agent itd.). V

ameriškem pravu se ta izjema označuje tudi kot »undue influence doctrine«.

Tretja skupina izjem se nanaša na situacije, ko bi nerazkritje informacij hkrati pomenilo

zavajanje (bodisi kot aktivno ravnanje bodisi kot samo delno razkritje bodisi gre za situacijo,

ko stranka naknadno izve, da so bile njene prvotne trditve napačne, in to dejstvo zamolči

211

Laidlaw v. Organ, 15 U.S. (2 Wheat) 178, 4 L.Ed. 214 (1817), povzeto po Kovač, 2008, str. 85.

212 Kovač, 2008, str. 86.

69

itd.).213

V okviru tretje skupine izjem je sodna praksa bistveno bolj naklonjena zahtevi, da

mora prodajalec razkriti informacije kupcu. Obratna dolţnost je redkejša. To dejstvo nam

jasno razkriva sodna odločba v zadevi Neil v. Shamburg,214

ki je samo ena v seriji podobnih

primerov. V sporu je šlo za vprašanje, ali mora potencialni kupec nepremičnine, ki meni

oziroma ve, da je na zemljišču nepremičnine prodajalca bodisi nafta bodisi so tam druge

surovine, te informacije prodajalcu razkriti. Sodišča so v takšnih primerih praviloma

razsojala, da ima potencialni kupec pravico zamolčati dejstva o svojem vedenju oziroma

pričakovanju. Sodna praksa sodišča je potrjena tudi s stališči uradnih komentatorjev zbirke

Restatements, ki so ob par. 161 navedli, da kupec nepremičnine nima dolţnosti razkritja

okoliščin, ki bi lahko povečale vrednost nepremičnine, ki jo kupuje.215

Na podlagi številnih izjem se zastavlja vprašanje, ali sploh še lahko trdimo, da ameriško

pravo ne določa splošne obveznosti razkritja informacij. Kljub temu ostaja dejstvo, da

pogodbene stranke v osnovi še vedno niso dolţne razkriti predpogodbenih informacij, razen

če je ta dolţnost zakonsko predpisana oziroma če izhaja iz zgoraj navedenih izjem v okviru

tretje skupine. Podrobnejša analiza ureditve pokaţe, da ameriška zakonodaja in predvsem

sodna praksa pri vprašanju dolţnosti razkritja informacij sledita v ekonomski teoriji prava

uveljavljeni doktrini o produktivnih, načrtno pridobljenih informacijah.216

213

Par. 161 Restatements 2d: When non-disclosure is equivalent to an assertion a person's non-disclosure of a

fact known to him is equivalent to an assertion that the fact does not exist in the following cases only:

where he knows that disclosure of the fact is necessary to prevent some previous assertion from being a

misrepresentation or from being fraudulent or material.

where he knows that disclosure of the fact would correct a mistake of the other party as to a basic

assumption on which that party is making the contract and if non-disclosure of the fact amounts to a failure

to act in good faith and in accordance with reasonable standards of fair dealing.

where he knows that disclosure of the fact would correct a mistake of the other party as to the contents or

effect of a writing, evidencing or embodying an agreement in whole or in part.

where the other person is entitled to know the fact because of a relation of trust and confidence between

them.

214 Neil v. Shamburg, 27 A. 992 (Pa. 1983).

215 Gordley, Von Mehren, str. 474.

216 Kovač, 2008, str. 87. Podrobneje o tej teoriji v nadaljevanju v poglavju o ekonomski analizi zahteve po

enakovrednosti dajatev v pogodbenem pravu.

70

3.4. Avstrija

Avstrijsko pravo pozna sistem dualizma med civilnim in trgovinskim pravom. Civilno pravo

je tako urejeno v Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB, Obči drţavljanski zakonik),

trgovinsko pravo pa v Unternehmensgesetzbuch (UGB).

V par. 934 ABGB ima Avstrija kodificirano klasično pravilo laesio enormis oziroma

nadpolovično prikrajšanje, ki oškodovani stranki omogoča, da izpodbija pravni posel, pri

katerem je razmerje vrednosti dajatev 2 : 1. Pri tem avstrijska sodna praksa prikrajšanje

računa tako, da je pri vrednosti 1.000 EUR posameznik oškodovan, če je kupnina večja od

2.000 EUR oziroma manjša od 500 EUR.217

Moderni laesio enormis je torej drugačen od

srednjeveškega instituta, ki sem ga obravnaval v poglavju o zgodovinskem pregledu. Glosator

Azo je namreč zastopal stališče, da je treba nadpolovično prikrajšanje izračunavati od

pravične cene. Če je torej pravična cena 1.000 EUR, je polovica vrednosti 500 EUR, torej je

laesio enormis mogoče uporabiti pri kupnini, višji od 1.500 EUR, saj je pri ceni, višji od

1.500 EUR, kupec plačal več kot eno polovico več od pravične cene.218

Oškodovana

pogodbena stranka lahko pogodbo izpodbija s pomočjo toţbe ali pa z ugovorom neizpolnitve.

Okoriščena stranka lahko posel obdrţi v veljavi oziroma v primeru ugovora zahteva

izpolnitev pogodbe, če nadomesti prikrajšanje. ABGB podobno kot slovenski OZ pozna tudi

nekatere izjeme, pri katerih ni mogoče uveljaviti tega instituta. Med izjemami ABGB navaja

afekcijsko vrednost, delno darilo, javno draţbo, aleatorne pogodbe.219

V par. 934 ABGB

določa, da se pravici do izpodbijanja pogodbe zaradi nadpolovičnega prikrajšanja ni mogoče

vnaprej odpovedati.220

Pri tem ABGB med izjemami izrecno določa, da pa se tej pravici lahko

odpove stranka, ki pozna pravo vrednost blaga, a se kljub temu strinja s pogodbenimi

pogoji.221

Iz te določbe je mogoče razbrati, da avstrijsko pravo poleg objektivnega kriterija

(nadpolovično prikrajšanje) priznava tudi subjektivni kriterij, in sicer da oškodovana

217

Rummel, Aicher, str. 1436.

218 Baldwin, str. 23.

219 Rummel, Aicher, str. 1441.

220 Prepoved moţnosti vnaprejšnje odpovedi pravici je v ABGB uveljavila reforma iz leta 1979.

221 »Wenn er, obgleich ihm der wahre Wert bekannt war, sich dennoch zu dem unverhältnismäßigen Werte

verstanden hat; ferner.« Pri tem zakon posebej določa tudi situacijo, ko gre za delno darilo.

71

pogodbena stranka ni vedela za neenakost dajatev. Subjektivni kriterij se torej nanaša samo na

dejansko poznavanje dejstev in se npr. od kriterija v našem Obligacijskem zakoniku razlikuje

po tem, da ima OZ subjektivni kriterij stroţje opredeljen, saj mora po slovenskem pravu

oškodovana stranka dokazati ne samo, da ni vedela, ampak tudi, da ni bila dolţna vedeti.222

Rok za uveljavitev laesio enormis je tri leta od sklenitve posla.

Avstrijski trgovinski zakonik (HGB) je v par. 351a določal, da ni mogoče izpodbijati pogodbe

zaradi nadpolovičnega prikrajšanja. Leta 2007 je bil v Avstriji sprejet novi podjetniški

zakonik (Unternehmensgesetzbuch, UGB), ki je popolnoma spremenil pravno ureditev

nadpolovičnega prikrajšanja v gospodarskih pogodbah. UGB je v par. 351 uvedel institut

nadpolovičnega prikrajšanja iz par. 934 ABGB, z moţnostjo, da se pogodbeni stranki s

pogodbo odpovesta moţnost izpodbijanja pogodbe zaradi nadpolovičnega prikrajšanja.223

Avstrijsko pravo je tako eno izmed izjemno redkih, če ne celo edino pravo, ki ima tudi v

gospodarskem pogodbenem pravu uveljavljeno povsem aritmetično pravilo224

nadpolovičnega

prikrajšanja.

Avstrijsko pravo pozna tudi institut zmote, ki je urejen v par. 871 do 874 ABGB. Temelj

pravne ureditve je t. i. teorija zaupanja (Vertrauenstheorie), ki velja za kompromis med

teorijo izjave in teorijo volje.225

Teorija temelji na zasnovi, da sicer prevlada izjava

pogodbene stranke, kot jo lahko razume povprečen posameznik, da pa je izpodbojnost izjave

moţna, če si nasprotna stranka iz točno določenih razlogov ne zasluţi, da varujemo njeno

zaupanje v izjavo stranke. ABGB priznava zmoto kot pravno relevantno torej samo pod

določenimi pogoji, in sicer:

Zmota mora biti bistvena. Stranka je v bistveni zmoti, če v primeru, da ne bi bila v zmoti,

pogodbe sploh ne bi sklenila in:

je zmoto »povzročila« (Veranlasst) nasprotna pogodbena stranka ali

222

Več o tem v poglavju o ureditvi neenakosti pogodbenih dajatev v slovenskem pravu.

223 »… zu Lasten eines Unternehmers kann die Anwendung des § 934 ABGB vertraglich ausgeschlossen

werden«.

224 S tem izrazom ţelim opozoriti predvsem na to, da zakonodaja ne predvideva nobenih subjektivnih elementov

oziroma da za uveljavitev nadpolovičnega prikrajšanja zadostuje ţe dejstvo, da sta dajatvi strank v trenutku

sklenitve pogodbe v razmerju 2 : 1.


72

je nasprotna stranka vedela za zmoto oziroma bi morala vedeti (aus den

Umständen offenbar auffallen muβte), pa nasprotni stranki tega ni povedala, ali

je stranka v zmoti še pravočasno ugotovila zmoto (preden je nasprotna stranka na

podlagi pogodbe opravila kakršnokoli pravno ali dejansko dejanje v smeri

izpolnitve pogodbe ali na podlagi zaupanja v pogodbo opravila kakšno drugo

pravno ali ekonomsko dejanje).

Stranka, ki je bila v zmoti, lahko zahteva razveljavitev pogodbe. Stranka ne more zahtevati

razveljavitve, če je nasprotna stranka pripravljena pogodbo izpolniti tako, kot da zmote ne bi

bilo. Pogodba se razveljavi ex tunc. Zahteva za razveljavitev v skladu s par. 1487 ABGB

zastara v treh letih.

Glede na to, da je izpodbijanje pogodbe bistveno enostavnejše z institutom nadpolovičnega

prikrajšanja, bi institut zmote lahko potencialno prišel v poštev samo v primerih, ko stranka

ne bi mogla dokazati objektivnega pogoja nadpolovičnega prikrajšanja, lahko pa bi dokazala,

da je zmota o vrednosti bistven element pogodbe226

ali da je zmota o predmetu kot bistvenem

elementu »usodno« vplivala na določitev pogodbene cene in je hkrati nasprotna stranka

poznala pravo vrednost, pa tega ni razkrila nasprotni pogodbeni stranki. Do sprejetja UGB je

bila zmota pomemben instrument predvsem v gospodarskih poslih, saj HGB ni dovoljeval

izpodbijanja zaradi nadpolovičnega prikrajšanja. Na dejstvo, da je izpodbijanje posla zaradi

zmote bistveno enostavnejše s pomočjo instituta nadpolovičnega prikrajšanja, izrecno

opozarjata tudi avtorja komentarja ABGB.227

Prevara je v avstrijskem civilnem pravu urejena v par. 870 ABGB. O prevari govorimo, če

ena pogodbena stranka pri drugi stranki povzroči zmoto ali jo drţi v zmoti z namenom, da

nasprotna stranka sklene z njo pogodbo. Temeljna razlika med zmoto in prevaro po

avstrijskem pravu je tako v tem, da se pri prevari zahteva namen pogodbene stranke, da pri

drugi povzroči zmoto. Pri zmoti se namen ne zahteva. Prevaro lahko ena pogodbena stranka

stori na več načinov, in sicer:

s predstavitvijo napačnih dejstev in okoliščin (aktivno laganje),

226

Pri tem opozarjam na Rummel, Aicher, str. 1083, ki zastopata stališče, da je zmota o vrednosti v temelju

neupoštevna. Pri tem pa avtorja, sicer nekoliko nejasno, dopuščata moţnost, da stranke vrednost postavijo kot

temelj pogodbe, in v takšnem primeru bi se lahko sklicevale tudi na zmoto o vrednosti.


73

z zamolčanjem bistvenih dejstev, s čimer stranko spravimo v zmoto (ker sicer druga

stranka ne bi sklenila pogodbe), ali

z izrabo ţe obstoječe zmote pri nasprotni stranki.

Prevarana pogodbena stranka ima pravico do izpodbijanja pogodbe, ki je bila sklenjena na

podlagi prevare. V primerjavi z zmoto lahko prevarana stranka zahteva izpodbijanje v 30-

letnem roku, izpodbijanju se ni mogoče vnaprej odpovedati, izpodbijanje je mogoče tudi pri

nebistveni zmoti in prevarana stranka ima zoper nasprotno stranko tudi odškodninski

zahtevek.228

Avstrijsko pravo ureja tudi oderuštvo, in sicer v sklopu par. 879 ABGB. Par. 879 v 1.

odstavku z generalno klavzulo določa, da je pogodba, ki nasprotuje zakonu ali morali, nična,

nato pa v 2. odstavku eksemplifikativno našteva primere takšnih pogodb. V 4. točki 2.

odstavka zakon določa, da je nična pogodba, v kateri nekdo izkoristi lahkomiselnost, stisko,

neizkušenost, slaboumnost ali čustveno razburjenost in si izgovori zase ali za koga tretjega

korist, ki je v očitnem nesorazmerju s tistim, kar je obljubil dati ali storiti.229

Da lahko po avstrijskem pravu govorimo o oderuštvu, morajo biti izpolnjene naslednje

predpostavke:

očitno nesorazmerje pogodbenih dajatev,

subjektivni element oškodovane stranke (lahkomiselnost, stiska, neizkušenost …) in

izraba te »šibkosti« oškodovane stranke.

V skladu s sodno prakso veljajo pravila o oderuštvu tudi za gospodarske pogodbe ter pogodbe

na srečo.230

Pri oderuški pogodbi avstrijsko pravo zastopa teorijo relativne ničnosti, saj se

oškodovani lahko sam odloči, ali ţeli ohraniti »neugodno« pogodbo ali ne. Pravna ureditev

oderuštva je torej zelo podobna nemški oziroma slovenski ureditvi.

228

Prav tam, str. 1075 in nasl.

229 »Insbesondere sind folgende Verträge nichtig: … (4) wenn jemand den Leichtsinn, die Zwangslage,

Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemütsaufregung eines anderen dadurch ausbeutet, daß er sich oder

einem Dritten für eine Leistung eine Gegenleistung versprechen oder gewähren läßt, deren Vermögenswert z

dem Werte der Leistung in auffallendem Mißverhältnisse steht.« 230

Baša, str. 35, ki citira sodbo sodišča SZ 27/306 (1951).

74

Kratka analiza sodne prakse

Grechenig omenja, da sodna praksa avstrijskega Vrhovnega sodišča vsebuje več kot 80

primerov o laesio enormis, kar nakazuje na dejstvo, da gre za zelo pomemben institut v

avstrijskem pravu, ki je zelo pogosto uspešno uveljavljen.231

V nadaljevanju bom predstavil

nekaj primerov avstrijskega Vrhovnega sodišča (v nadaljevanju OGH).

a) Vprašanje vrednotenja izobraževalnih storitev

Pogodbeni stranki, mojstrica veščin reiki in njena »učenka«, sta se dogovorili za tridnevni

intenzivni nadaljevalni tečaj, s katerim bo učenka pridobila naziv »mojster reikija«, ki ga je

mojstrica ponujala za ceno 10.000 USD oziroma 106.000 ATS. V ceno so bili všteti

nastanitev, prehrana, literatura in pa samo učenje tehnik. Po opravljenem tečaju je učenka

plačala samo 2/5 celotne vrednosti in sproţila toţbo zoper mojstrico zaradi nadpolovičnega

prikrajšanja, saj naj bi bila cena storitve ekscesno visoka, storitev pa povsem neenakovredna

njeni denarni dajatvi.

OGH je toţbo (revizijo) učenke zavrnilo. V obrazloţitvi je sodišče najprej skušalo definirati

»objektivno« ceno, ki bi jo bilo potem treba primerjati s ceno, določeno v pogodbi. Sodišče je

navedlo, da ni pravilno, da se v ceno vštejejo samo stroški nastanitve, prehrane in dejanske

porabe časa mojstrice. Pri izobraţevalnih storitvah imajo namreč poseben pomen in vrednost

tudi izobrazba, znanje, izkušnje in druge značilnosti ponudnika storitev oziroma

izobraţevanja. Po mnenju OGH storitve, povezane z izobraţevanjem, zlasti če vsebujejo tudi

osebno oziroma duhovno rast, nimajo »objektivno določljive cene« in jih zato ni mogoče

podvreči določbam o nadpolovičnem prikrajšanju. V takšnih primerih gre namreč tudi za

elemente afekcijske cene, ki je kot izjema izrecno določena v par. 935 ABGB.

b) Izključitev možnosti uveljavljanja nadpolovičnega prikrajšanja zaradi poznavanja

prave vrednosti232

Najemodajalec je dal v najem stanovanje za 500 EUR,233

čeprav je »vedel«, da je prava

vrednost (najemnina) za takšno stanovanje 1.100 EUR. Po smrti najemodajalca je njegova

231

Grechenig, str. 3. Avtor se pri tem sklicuje na bazo, dostopno na spletni strani: http://www.ris.bka.gv.at/jus/.

232 OGH 10b161/01k z dne 7. avgusta 2001.

75

dedinja hotela povišati najemnino, a najemnik v to ni privolil, zato je sproţila spor za

izpodbijanje najemne pogodbe zaradi nadpolovičnega prikrajšanja. Najemnik se je branil z

razlago, da je prvotni najemodajalec vedel, da višina najemnine ni v skladu s trţno vrednostjo,

a je to tudi ţelel, kar se po par. 935 ABGB šteje kot delno darilo oziroma kot zavestna

odločitev »oškodovanega«. Vrhovno sodišče je pritrdilo mnenju najemnika, da ni mogoče

uveljavljati nadpolovičnega prikrajšanja v primeru, če je »oškodovana« stranka poznala pravo

vrednost, a je kljub temu privolila oziroma ţelela skleniti pogodbo pod drugačnimi pogoji.

Vendarle pa je po mnenju OGH situacija drugačna v primeru, če se kasneje izkaţe, da je bila

prava vrednost vendarle še višja, kot si je to predstavljal najemodajalec. V takih primerih

lahko najemodajalec še vedno uporabi laesio enormis, če je prava vrednost enkrat višja od

vrednosti, za katero je sam prvotno menil, da je prava. V konkretnem primeru se je izkazalo,

da je prava vrednost najema za takšno stanovanje 3.000 EUR, kar je več kot enkrat več od

1.100 EUR, zato je dedinja prvotnega najemodajalca uspela s toţbo za razveljavitev najemne

pogodbe zaradi nadpolovičnega prikrajšanja, čeprav je prvotni najemodajalec privolil v takšno

pogodbo, vendar misleč, da je prava vrednost samo 1.100 EUR.

c) Kumulacija zahtevkov iz naslova stvarne napake in nadpolovičnega prikrajšanja

Avstrijsko Vrhovno sodišče je obravnavalo celo serijo primerov, pri katerih so ţeleli kupci v

primeru stvarnih napak namesto zahtevkov iz naslova stvarne napake pogodbe razveljavljati

zaradi nadpolovičnega prikrajšanja, saj ima blago z napako zagotovo vsaj pol manjšo vrednost

kot blago brez napake.234

Poglejmo dva konkretna primera:

A. B. je bil lastnik avtomobila Porsche 911. Zaradi okvare v prometni nesreči je postal motor

avtomobila neuporaben. A. B. je zato sklenil pogodbo z osebo X. Y., ki se je zavezala, da bo

za A. B. našla novi motor in mu ga tudi vgradila v avtomobil. Za opravljeno delo in motor se

je A. B. zavezal plačati 70.000 ATS. X. Y. je pri iskanju novega motorja naletel na nekega

233

Denarne enote niso točne, saj bistvo primera ni v obračunavanju točnih denarnih zneskov.

234 Primeri sodb OGH: 2Ob779/24; 6Ob753/81; 7Ob573/88; 6Ob618/92; 8Ob567/93; 6Ob612/93; 3Ob520/94

(3Ob559/95); 7Ob251/02s; 10Ob21/07x.

76

drugega lastnika Porscheja, ki je prav tako imel nesrečo, a je motor ostal nepoškodovan in je

normalno deloval. X. Y. je zato od njega odkupil celotno poškodovano vozilo za 59.000 ATS

in iz avtomobila vzel motor, ki ga je vgradil v A. B.-jevo vozilo. Po nekaj kilometrih voţnje

po prevzemu avtomobila je vozilo ponovno obstalo in izkazalo se je, da je motor neuporaben.

A. B. se je odločil izpodbijati pogodbo zaradi nadpolovičnega prikrajšanja, saj je bil

pokvarjen motor vreden kvečjemu 10.000 ATS.235

V sodnem postopku se je kot nedvoumno izkazalo, da X. Y. ni vedel niti ni mogel vedeti, da

je bil motor pokvarjen, saj avtomobil ni bil poškodovan v predelu motorja, motor pa ni imel

nobenih vidnih napak.

OGH je odločilo, da je pri institutu nadpolovičnega prikrajšanja pomembna samo objektivna

primerjava vrednosti nasprotnih dajatev in da subjektivne okoliščine primera (dejstvo, da X.

Y. ni vedel, da je motor poškodovan, itd.) na presojo uveljavljanja nadpolovičnega

prikrajšanja nimajo nobenega vpliva. A.B. je naročil nakup in vgradnjo motorja za svoj

avtomobil, za kar je plačal 70.000 ATS. Očitno je, da je bil motor ţe ob izpolnitvi pokvarjen

in je bil torej vreden samo 10.000 ATS. Če temu morebiti prištejemo še 10.000 ATS za delo,

je to skupna vrednost 20.000 ATS, kar pa je več kot enkrat manj od 70.000 ATS. Zahtevek za

nadpolovično prikrajšanje je tako dovoljen.

Še bolj zanimiva je odločitev sodišča v naslednjem primeru. Toţnik je pri toţencu kupil

rabljen osebni avtomobil Mitsubishi Pajero za 6.000 EUR (prevoţenih je imel 267.000 km in

je bil star 15 let). Ker je bil v plačilo vštet tudi toţnikov prejšnji avtomobil, je bilo treba

plačati samo še 4.300 EUR. Slab mesec po nakupu avtomobila se je začel avtomobil kvariti.

Toţnik je del popravil opravil kar pri toţencu, del pa v drugih avtomehaničnih delavnicah. Pri

neki večji okvari avtomobila je celotne stroške (ocenjeni so bili na 2.180 EUR) plačal toţenec

sam, saj je toţniku pri prodaji podal zagotovilo, da je avtomobil stoodstotno vozen in varen.

Kljub temu se je toţnik odločil, da zoper toţenca vloţi toţbo za razveljavitev pogodbe zaradi

nadpolovičnega prikrajšanja, saj naj bi bil avtomobil v času nakupa, zaradi vseh napak, ki so

obstajale ţe v času nakupa, a so se pokazale kasneje (skrite napake), v resnici vreden manj kot

3.000 EUR. Toţena stranka je zahtevku ugovarjala in trdila, da je pravočasno in brezplačno

odpravljala vse napake, ki so se pojavile na avtomobilu, in da toţnik večkrat tudi ni ţelel

omogočiti dodatnih popravil. Navajala je tudi, da je za popravila porabila ţe 2.411,45 EUR.

235

OGH 80b370/97p.

77

Odločitev OGH je presenetljiva. Sodišče je odločilo, da je v skladu z ABGB mogoče

kumulativno uveljavljati tako zahtevke iz naslova stvarne napake kot zahtevek iz naslova

nadpolovičnega prikrajšanja. Vrednost pogodbenih dajatev se namreč presoja po vrednosti

stvari na dan sklenitve pogodbe in če ima avtomobil na dan sklenitve pogodbe skrite napake,

ki zmanjšajo vrednost blaga pod polovično vrednost kupnine, lahko pogodbena stranka

zahteva razveljavitev pogodbe zaradi nadpolovičnega prikrajšanja. V skladu z 2. odstavkom

par. 934 ABGB pa ima stranka, ki je bila okoriščena, pravico, da pogodbo obdrţi v veljavi, če

je pripravljena oškodovani stranki ponuditi dopolnitev do prave vrednosti blaga. V skladu z

OGH to pomeni, da bi bil prodajalec lahko obdrţal pogodbo v veljavi samo, če bi poleg

popravila doplačal še znesek, ki bi bil potreben, da bi vrednost popravljenega avtomobila

skupaj s tem nadomestilom znašala toliko, kot je bila kupnina.

OGH je s tem postavilo naslednja pravila:

a) V primeru, da ima blago skrito stvarno napako, je kot pravo vrednost blaga treba

upoštevati vrednost blaga, ki jo ima s to stvarno napako. Pri tem lahko kupec

kumulativno uveljavlja zahtevke iz naslova stvarne napake in instituta laesio enormis.

b) Pravic uveljavljanja nadpolovičnega prikrajšanja ne odpade niti v primeru, če

prodajalec odpravi del napake oziroma celotno napako, če se s tem vrednost dajatev ne

izenači, v skladu z določili 2. odstavka par. 934 ABGB. V takem primeru mora

prodajalec, če ţeli izkoristiti moţnost po 2. odstavku par. 934 ABGB, razliko še

nadomestiti.

c) Pravica do uveljavljanja zahtevka iz naslova nadpolovičnega prikrajšanja odpade samo

v primeru, če prodajalec odpravi stvarno napako v celoti in to tako, da je vrednost

dajatev potem enakovredna,

Takšnemu stališču OGH ostro nasprotuje Bydlinski,236

ki meni, da je namen instituta

nadpolovičnega prikrajšanja »samo« v tem, da varuje enakovrednost pogodbenih dajatev,

nikakor pa to ne more biti pravno sredstvo za odstop od pogodbe zaradi stvarnih napak. Po

njegovem je pri uveljavljanju nadpolovičnega prikrajšanja treba primerjati vrednost dajatev

stvari brez napak (torej, kolikšna bi bila vrednost blaga brez napake), in samo v primeru

tovrstnega nesorazmerja se lahko obravnava moţnost izpodbijanja zaradi laesio enormis. V

236

Bydlinski, str. 744.

78

primeru, da ima ena izmed izpolnitev napake itd., se morajo za odpravo tovrstnih nepravilnih

izpolnitev uporabiti drugi ustrezni instituti.

d) Tudi spletne dražbe lahko »padejo« pod institut čezmernega prikrajšanja

Sodba OGH 4 Ob 135/07t z dne 7. avgusta 2007 v zadevi »eBay case« je v Avstriji in širše

sproţila številna negodovanja. Avstrijsko Vrhovno sodišče je namreč odločilo, da se par. 934

ABGB uporablja tudi pri zasebnih licitacijah preko spletnih strani, saj tovrstne licitacije ni

mogoče uvrstiti niti med izjemo aleatorne pogodbe niti med izjemo javne draţbe. Sodišče je

izrecno navedlo, da se kot izjema javne draţbe iz par. 935 ABGB štejejo samo prisilne javne

draţbe, ki jih izvede sodišče.237

Prodajalec avtomobila je na spletni strani www.ebay.at ponudil rabljeno osebno vozilo, ki je

bilo v zelo slabem stanju, kar je tudi natančno opisal v ponudbi. Izklicno ceno je postavil 1

EUR. Najvišji ponudnik je ponudil 4.010 EUR in s tem sklenil pogodbo s prodajalcem.

Ponudnik kasneje ni hotel plačati kupnine in se je branil z institutom nadpolovičnega

prikrajšanja, saj naj avtomobil ne bi bil vreden več kot 500 EUR. Vrhovno sodišče je sledilo

obrambi ponudnika in na podlagi par. 934 ABGB pogodbo razveljavilo, saj je ocenilo, da ne

gre niti za javno licitacijo niti za pogodbo na srečo, avtomobil pa je bil vreden med 500 in

1500 EUR, kar je bistveno manj od dogovorjene kupnine.

e) Drugo

V zaključnem delu analize sodne prakse na kratko povzemam samo še nekaj rezultatov sodne

prakse, ki sem jih razbral iz študija komentarja ABGB.

Če je bila glavna pogodba sklenjena na podlagi predpogodbe, se vrednost nasprotnih

dajatev vrednoti glede na vrednosti ob sklenitvi predpogodbe.

Izdelki starin in umetnin imajo v skladu s sodno prakso pogosto določljivo trţno ceno,

medtem ko imajo izdelki še ţivečih umetnikov v veliki večini primerov afekcijsko

vrednost in se ni mogoče sklicevati na nadpolovično prikrajšanje.

237

Der Anfechtungsausschluss des § 935 letzter Fall ABGB („wenn die Sache von dem Gerichte versteigert

worden ist) betrifft nur die gerichtliche Zwangsversteigerung, nicht hingegen freiwillige Feilbietungen.

79

Po splošnih pravilih je dokazno breme na strani prikrajšanega, medtem ko je dokazno

breme za izključitev nadpolovičnega prikrajšanja na strani »okoriščene« stranke.238

3.5. Mednarodni pravni viri

V zadnjem sklopu primerjalnega pregleda bom zelo na kratko predstavil še ureditev

obravnavane tematike v Konvenciji Zdruţenih narodov o pogodbah o mednarodni prodaji

blaga239

(v nadaljevanju Dunajska konvencija) ter v dveh najpogosteje uporabljenih

avtonomnih mednarodnih virih trgovinskega prava, Načelih mednarodnih gospodarskih

pogodb UNIDROIT (Principles of International Commercial Contracts) in Načelih

evropskega pogodbenega prava (Principles of European Contract Law). Ob koncu pregleda

bom predstavil še Skupni referenčni okvir pogodbenega prava (Draft Common Frame of

Reference), kot naslednji resno zastavljen poskus poenotenja evropskega pogodbenega prava.

3.5.1. Konvencija Združenih narodov o pogodbah o mednarodni prodaji blaga

Komisija zdruţenih narodov za mednarodno gospodarsko pravo (UNCITRAL) je pripravila

osnutek Konvencije Zdruţenih narodov o pogodbah o mednarodni prodaji blaga, ki je bila

sprejeta na diplomatski konferenci Zdruţenih narodov na Dunaju leta 1980. Ker je bila

konvencija sprejeta na Dunaju, se zanjo uporablja naziv Dunajska konvencija. Konvencija je

začela veljati 1. januarja 1988. Podpisalo jo je 70 drţav, med njimi skoraj vse evropske

drţave, močno pa je vplivala tudi na druge projekte za poenotenje pogodbenega prava in na

nacionalne reforme.240

Dunajska konvencija tako »pokriva« dve tretjini svetovne trgovine.241

Slovenija je po osamosvojitvi podala nasledstveno izjavo in za podpisnico konvencije velja od

7. januarja 1994.242

238

OGH 3Ob324/04z.

239 Slovenije je Dunajsko konvencijo ratificirala leta 1984 z Zakonom o ratifikaciji Konvencije ZN o pogodbah o

mednarodni prodaji blaga, Uradni list SFRJ, št. 10/1984.

240 Moţina, str. 1700.

241 Tratnik, Ferčič, str. 257.

242 V. Kranjc, str. 237. Konvencija je bila objavljena v Uradnem listu SFRJ, Mednarodne pogodbe, št. 10/1984.

80

Dunajska konvencija se uporablja samo za pogodbena razmerja (prodajno pogodbo) z

mednarodnim elementom. Konvencija se uporabi samo, če so kumulativno izpolnjeni

naslednji pogoji:

mednarodno razmerje (pogodbeni stranki imata sedeţe v različnih drţavah članicah

konvencije),

pravno razmerje ima naravo gospodarske prodajne pogodbe,

drţavi obeh pogodbenih strank morata ratificirati konvencijo,

pogodbeni stranki nista uporabili klavzule opt-out (klavzula o izključitvi uporabe

konvencije).243

Konvencija v 4. členu določa, da se Dunajska konvencija uporablja samo za fazo sklepanja

pogodb ter za pravice pogodbenih strank, ki izhajajo iz sklenjene obligacije. Drugi odstavek

4. člena izrecno določa, da se Dunajska konvencija ne uporablja za vprašanje veljavnosti

sklenjenih pogodb, kar pomeni, da vprašanja, kot npr. poslovna sposobnost, napake volje

(groţnja, prevara, zmota itd.), niso urejena v Dunajski konvenciji in da se za presojo teh

vprašanj, v skladu s pravili mednarodnega zasebnega prava, še vedno uporablja merodajno

nacionalno pravo.244

Glede na to, da različne nacionalne kodifikacije urejajo instrumente za zavarovanje

enakovrednosti pogodbenih dajatev v različnih delih zakonodaje, bodisi v splošnem delu

civilnega zakonika bodisi kot posebne instrumente v prodajni pogodbi, kot del ureditve zmote

in prevare ali pa kot del zahteve po predpogodbenem razkritju informacij, se pojavi vprašanje,

ali neureditev instrumentov za enakovrednost dajatev v konvenciji pomeni, da Dunajska

konvencija takšen institut zavrača, ali pa ga na podlagi 2. odstavka 4. člena prepušča

nacionalnim ureditvam? Glede na domet in cilje Dunajske konvencija menim, da konvencija v

nobenem primeru ne izključuje nacionalnih pravil o prikrajšanju oziroma o posledicah velike

neenakovrednosti dajatev. V teoriji izrecnega odgovora na to vprašanje sicer nisem našel,

sodba avstrijskega višjega sodišča v zadevi 4 R 125/00k, znana tudi kot »Ice cream robots

243

V. Kranjc, str. 241.

244 UNCITRAL Digest of case law on the United Nations Convention on the International Sale of Goods, na

http://www.uncitral.org/uncitral/en/case_law/digests/cisg.html.

81

case«,245

pa potrjuje mnenje, da se v primeru zatrjevanja nadpolovičnega prikrajšanja uporabi

nacionalno pravo.

V konkretni zadevi je šlo za spor iz gospodarske prodajne pogodbe med avstrijskim in

hrvaškim drţavljanom. Avstrijsko sodišče je ugotovilo, da se za njuno razmerje uporabijo

določila Dunajske konvencije. V sodbi je sodišče izrecno zapisalo, da Dunajska konvencija ne

pozna pravnega instituta laesio enormis in da se v konkretnem primeru stranka na laesio

enormis iz ABGB ne more sklicevati, saj je gospodarski subjekt, za katerega gospodarske

posle se v skladu s takrat veljavnim avstrijskim trgovinskim zakonikom (par. 351a HGB)

institut ne more uporabljati. Sodišče je s tem posredno ugotovilo, da Dunajska konvencija ne

izključuje nacionalnih pravil, ki zagotavljajo enakovrednost pogodbenih dajatev.

3.5.2. Načela mednarodnih gospodarskih pogodb UNIDROIT

Načela UNIDROIT (v nadaljevanju tudi Načela) so zbirka pravil, ki jih je pripravil

Mednarodni inštitut za unifikacijo mednarodnega zasebnega prava – UNIDROIT (Institut

International Pour L'unification Du Droit Prive). UNIDROIT je neodvisna mednarodna

organizacija s sedeţem v Rimu, ki je bila ustanovljena leta 1940 in ima danes 59 drţav članic,

med katerimi je tudi Slovenija. Prva verzija načel je bila sprejeta leta 1994, leta 2004 pa so

bila sprejeta novelirana in dopolnjena načela, ki danes vsebujejo 185. členov.246

Načela so nekodificirana, anacionalna in avtonomna pravila mednarodnega trgovinskega

prava, ki jih lahko uvrstimo med poglavitne vire novega lex mercatoria.247

Naslov akta

(načela) je nekoliko zavajajoč, saj vsebina Načel kaţe, da ne gre za oblikovana načela

pogodbenega prava, ampak za zbirko pravil, in sicer pravil, ki predstavljajo t. i. splošni del

pogodbenega prava.248

Načela se uporabljajo, če pogodbeni stranki soglašata z njihovo

uporabo, lahko pa se uporabljajo tudi, če stranki soglašata, da se njuno razmerje presoja po

245

Glej http://cisgw3.law.pace.edu/cases/010124a3.html#cx.

246 V. Kranjc, str. 36.

247 Več o tem npr. Tratnik, Ferčič, str. 38, ali V. Kranjc, str. 70 in nasl.

248 V. Kranjc, str. 37.

82

temeljnih načelih, po lex mercatoria ali po čem podobnem.249

Ţe iz zgoraj navedenega je

seveda jasno, da se Načela lahko uporabljajo samo v gospodarskih pravnih poslih.

Načela so sestavljena iz desetih poglavij, pri čemer se z vprašanjem veljavnosti pogodb

ukvarja tretje poglavje. V 1. členu tretjega poglavja je določeno, da se Načela ne uporabljajo

za vprašanje neveljavnosti pogodb zaradi nelegalnosti ali nemoralnosti, pa vendar v 10. členu

tretjega poglavja najdemo pravilo o veliki nesorazmernosti (gross disparity). V skladu s tem

pravilom lahko stranka izpodbija pravni posel ali posamezna pogodbena določila, če je

pogodba ali pogodbeno določilo v času sklenitve pogodbe nasprotni stranki omogočalo

neupravičeno čezmerno prednost. Pri tem je med drugim treba upoštevati, ali je nasprotna

stranka izkoristila odvisnost, ekonomsko stisko ali nujne potrebe sopogodbenika oziroma

njegovo lahkomiselnost, neznanje, neizkušenost ali pomanjkanje pogajalskih sposobnosti.

Poleg tega je treba upoštevati še naravo in namen sklenjene pogodbe. Na predlog stranke, ki

ima pravico izpodbijati pogodbo, lahko sodišče pogodbena določila prilagodi tako, da bodo v

skladu z razumnimi trgovinskimi standardi in načelom vestnosti in poštenja. Sodišče lahko

pogodbo prav tako obdrţi v veljavi, če »okoriščena« stranka takoj po prejemu obvestila o

izpodbijanju pogodbe ponudi dopolnitev pogodbe tako, da je velika nesorazmernost

odpravljena.250

Uporaba člena 3.10 je kogentna, zato je ni mogoče izključiti.251

Načela torej omogočajo izpodbijanje pravnega posla, če so pogodbene obveznosti strank

očitno nesorazmerne in če je do tega nesorazmerja prišlo zaradi neupravičene prednosti.

Načela pojem neupravičene prednosti definirajo zelo široko. Po mnenju nekaterih

249

»… They shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by them. They may be

applied when the parties have agreed that their contract be governed by 'general principles of law', the 'lex

mercatoria' or the like.«

250 (1) A party may avoid the contract or an individual term of it if, at the time of the conclusion of the contract,

the contract or term unjustifiably gave the other party an excessive advantage. Regard is to be had, among other

factors, to (a) the fact that the other party has taken unfair advantage of the first party's dependence, economic

distress or urgent needs, or of its improvidence, ignorance, inexperience or lack of bargaining skill; and (b) the

nature and purpose of the contract. (2) Upon the request of the party entitled to avoidance, a court may adapt

the contract or term in order to make it accord with reasonable commercial standards of fair dealing. (3) A

court may also adapt the contract or term upon the request of the party receiving notice of avoidance, provided

that that party informs the other party of its request promptly after receiving such notice and before the other

party has reasonably acted in reliance on it. The provisions of Article 3.13(2) apply accordingly.

251 Glej člen 3.19.

83

komentatorjev je pravilo o veliki nesorazmernosti neposreden potomec rimskega laesio

enormis.252

Spet drugi navajajo, da lahko o veliki nesorazmernosti govorimo samo takrat, ko

je razlika med nasprotnima strankama takšna, da »šokira zavest razumnega človeka«.253

Ni

dovolj samo razlika med dajatvama, ampak mora ta razlika biti tudi neupravičena, pri čemer

se komentatorji sklicujejo na neenako pogajalsko moč (ekonomska odvisnost, nuja,

pomanjkanje pogajalskih sposobnosti, neznanje, neizkušenost itd.), naravo oziroma namen

pogodbe in druge okoliščine, ki kaţejo, da je razlika neupravičena.254

Yildirim ugotavlja, da je bila »inspiracija« za določbo o »šokantni disproporcionalnosti«

sodba v ameriškem primeru Jones v. Star Credit Cooperation 59 Misc. 2d 189, 298 N.Y.S

264, v katerem je sodišče postavljajo standarde za doktrino unconscionability.255

V praksi so na podlagi člena 3.10 Načel UNIDROIT do zdaj odločali samo enkrat, in sicer

ICC Arbitraţa v Rimu številka 9029.256

Ker je šlo za reševanje spora pred arbitraţo, iz

besedila arbitraţne odločitve ni mogoče izluščiti dejanskega stanja, zato je teţko analizirati

odločitev arbitraţe. Arbitraţa je v odločitvi navedla pogoje, pod katerimi je mogoče uporabiti

člen 3.10, in ugotovila, da te predpostavke niso bile izpolnjene.

3.5.3. Načela evropskega pogodbenega prava (Principles of European Contract

Law)

Načela evropskega pogodbenega prava (v nadaljevanju PECL) so posledica prizadevanj

evropske unije (EU) za poenotenje pogodbenega prava v drţavah članicah. EU je ustanovila

Komisijo za evropsko pogodbeno pravo (Commision of European Contract Law), ki je načela

objavila leta 2003. Načela niso zavezujoča, za njihovo uporabo pa velja enako kot za Načela

UNIDROIT. Uporabljajo se, če pogodbeni stranki soglašata z njihovo uporabo, lahko pa se

252

Več o členu 3.10 npr. Linzer, str. 2.

253 »What is required is that the disequilibrium is in the circumstances so great as to shock the conscience of a

reasonable person.« Glej UNIDROIT Principles 2004, International Institute for the Unification of Private Law

(UNIDROIT), Rome, str. 130. Dostopno na http://unidroit.org/.

254 Prav tam.

255 Yildirim, str. 105.

256 Trditev temelji na uporabi baze sodnih in arbitraţnih primerov, ki imajo podlago v Načelih UNIDROIT. Baza

je brezplačno dostopna na http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2377&dsmid=14311.

84

uporabljajo tudi, če stranki soglašata, da se njuno razmerje presoja po temeljnih načelih,

načelih lex mercatoria ali po čem podobnem.

Podobno kot Načela UNIDROIT tudi PECL vsebujejo določilo o čezmerni koristi (excessive

benefit) ali nepošteni prednosti (unfair advantage). V členu 4:109 PECL določajo, da lahko

stranka izpodbija pravni posel, če je v času sklenitve pogodbe zaradi odvisnosti, ekonomske

stiske ali nujnih potreb oziroma zaradi lahkomiselnost, neznanja, neizkušenosti ali

pomanjkanja pogajalskih sposobnosti privolila v pogodbene pogoje, ki so čezmerno nepošteni

oziroma nasprotni stranki prinašajo čezmerne koristi, pri čemer je okoriščena stranka to

vedela oziroma bi morala vedeti, upoštevaje okoliščine in namen pogodbe.

Na predlog stranke, ki ima pravico izpodbijati pogodbo, lahko sodišče pogodbena določila

prilagodi tako, da so ta v skladu s tem, kar bi se stranki dogovorili, če bi spoštovali načelo

vestnosti in poštenja. Sodišče lahko pogodbo prav tako obdrţi v veljavi, če »okoriščena«

stranka takoj po prejemu obvestila o izpodbijanju pogodbe ponudi dopolnitev pogodbe tako,

da je velika nesorazmernost odpravljena.

Komentatorji so iz člena 4:109 izluščili naslednje pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da bi

pogodbena stranka lahko pogodbo uspešno izpodbijala. Pri tem komentatorji izhajajo

predvsem iz problema negotovosti pogodbenega razmerja, če bi se pogodbene stranke lahko

preširoko sklicevale na izpodbojnost zaradi neenakosti pogodbenih dajatev.257

Subjektivni pogoj »oškodovane« stranke

Stranka, ki ţeli uspešno izpodbijati pravni posel zaradi ekscesne koristi oziroma nepoštene

prednosti, mora izkazati, da je bila v trenutku sklenitve pogodbe v posebej šibkem poloţaju, v

nuji. V ta poloţaj je mogoče vključiti tudi zaupni odnos med pogodbenima strankama, pri

čemer se je »oškodovana« stranka zanašala na nasvete nasprotne stranke in je s tem

zanemarila lastno neodvisno presojo.

Vedenje nasprotne stranke o šibkem položaju ali nuji nasprotne stranke

257

Beale et al., str. 483.

85

Pogodbo je mogoče uspešno izpodbijati le pod pogojem, da »oškodovana« stranka dokaţe, da

je nasprotna stranka vedela za njen šibek poloţaj oziroma nujo. Če nasprotna stranka za

takšen poloţaj »oškodovane« stranke ni vedela, bi bilo pravno varstvo po mnenju

komentatorjev preširoko in bi pomenilo preveliko pogodbeno negotovost.

Čezmerna, ekscesna prednost

Določbe člena 4:109 je mogoče uporabiti samo takrat, ko je razlika med nasprotnima

dajatvama zares čezmerna in ne gre samo za neugoden dogovor (hard bargain).

Določba PECL torej bolj poudarja izkoriščenje stranke kot pa samo nesorazmerje v vrednosti,

zato omenjenega pravila ne moremo šteti za potomca klasičnega laesio enormis.258

Lahko pa

bi pod analizirano pravilo spravili primere oderuštva, vsaj v njegovem klasičnem pomenu, kot

zaračunavanje previsokih pogodbenih obresti, saj so za takšno uporabo lahko izpolnjeni vsi

pogoji.

3.5.4. Skupni referenčni okvir pogodbenega prava (Common Frame of

Reference)

Skupni referenčni okvir pogodbenega prava (v nadaljevanju CFR) je posledica oziroma

rezultat prizadevanj Evropske komisije za poenotenje in harmonizacijo evropskega zasebnega

prava. CFR je tako trenutno osrednji projekt Evropske komisije na tem področju. Skupni

referenčni okvir naj bi bil sestavljen iz temeljnih načel, enotne terminologije in modelnih

pravil. V začetku leta 2008 je izšel njegov prvi osnutek (Draft CFR − DCFR), ki je v

strokovni javnosti vzbudil izjemno zanimanje in izzval številne odzive. Vsebina, obseg,

namen in pravni učinek končnega (političnega) CFR še niso določeni, kaţe pa, da naj bi šlo za

nezavezujoč akt, ki bi bil nekakšno pomagalo oziroma »škatla za orodje« (tool-box),

namenjena predvsem evropskemu zakonodajalcu pri sprejemanju nove zakonodaje, pa tudi vir

navdiha nacionalnim zakonodajalcem. V tem pogledu je CFR sredstvo »mehkega«,

nepozitivnopravnega poenotenja. Kot se čedalje bolj poudarja, pa bi lahko bil tudi podlaga za

t. i. opcijski instrument, niz pravnih pravil, ki bi ga pogodbene stranke lahko izbrale kot

258

Enako tudi v Beale, Tallon, str. 483–486.

86

merodajnega za svoje razmerje.259

Skupni referenčni okvir naj bi tako predvsem povezal,

izboljšal in nadgradil obstoječe razmeroma fragmentirano in nekoherentno pogodbeno pravo

Evropske skupnosti, katerega večji del spada v pravo varstva potrošnikov, upoštevajoč pri tem

doseţke pravne znanosti, zlasti Načela evropskega pogodbenega prava (PECL).260

DCFR je razdeljen na deset knjig, posamezne knjige pa na poglavja in odseke.261

Vprašanje

veljavnosti pravnih poslov je urejeno v sedmem poglavju druge knjige DCFR. V členu 7:207

je urejeno pravilo o nepravičnem izkoriščanju (unfair exploitation). Določilo 7:207 je tako

rekoč identično določilu 4:109 PECL, ki sem ga opisal zgoraj, zato na tem mestu pravila ne

bom ponovno analiziral. Ponovim naj samo misel, da določba DCFR oziroma PECL torej bolj

poudarja izkoriščenje stranke kot pa samo nesorazmerje v vrednosti, zato tega pravila ne

moremo šteti za potomca klasičnega laesio enormis.

Tudi na splošno lahko ugotovim, da je poglavje o veljavnosti pravnih poslov (zmota, prevara,

prisila itd.) v DCFR tako rekoč prepisano iz PECL in tako ne prihaja do večjih odstopanj.

Z vidika preprečevanje sklepanja pogodb z neenakimi pogodbenimi dajatvami je posebej

zanimiv tudi prvi odsek tretjega poglavja druge knjige, ki ureja vprašanje dolţnosti razkritja

predpogodbenih informacij.262

Člen 3:101 določa dolţnost razkritja informacij pred sklenitvijo prodajne ali podjemne

pogodbe, in sicer da mora podjetje (business), ki sklepa pogodbo s pogodbeno stranko

(katerokoli), tej stranki razkriti vse relevantne predpogodbene informacije, ki jih nasprotna

stranka lahko razumno pričakuje, upoštevajoč vse okoliščine konkretnega posla. Če je

nasprotna stranka tudi podjetje (razmerje B2B) se pri dolţnosti razkritja informacij upoštevajo

predvsem dobri poslovni običaji. V skladu z določili člena 3:106 dolţnost razkritja ni

opravljena, če podane informacije niso jasne, natančne, preproste in razumljive.

Če pogodbena stranka ne spoštuje dolţnosti razkritja informacij, lahko nasprotna stranka v

skladu z 2. odstavkom člena 3:107 zahteva odškodnino za škodo, ki je nastala kot posledica

nerazkritja. Prav tako lahko nasprotna pogodbena stranka, v primeru, da je bila pogodba

259

Moţina, str. 1697.


261 Von Bar et al., str. 71 in nasl.

262 Pri analizi bom izpustil člene od 3:102 do 3:105, ker se nanašajo izključno na potrošniške pogodbe.

87

sklenjena, zahteva, da se pogodba izpolni pod takšnimi pogoji, kot jih je sama razumno

pričakovala, in so posledica pomanjkanja informacij oziroma kot posledica napačnih

informacij.263

Omenjena ureditev dolţnosti razkritja informacij je sicer primarno namenjena potrošniškim

pogodbam (B2C), vendar DCFR ureja tako potrošniške kot tudi klasične in gospodarske

pogodbe. Tovrstna dolţnost razkritja informacij je relativna novost v pogodbenem pravu in

kaţe na novi trend v evropskem pogodbenem pravu, ki je v sklopu DCFR sicer še nekoliko

nerodno opredeljen (predvsem sankcije), a jasno kaţe na tendence v razvoju.

Kovač meni, da so določbe DCFR o dolţnosti razkritja informacij in predvsem o nepravičnem

izkoriščanju (unfair exploitation) v celoti v skladu s teorijo ekonomske analize prava o

dolţnosti razkritja predpogodbenih informacij.264

4. Ureditev v Sloveniji

4.1. Načelo enake vrednosti dajatev

Temeljna podlaga za institute, ki naj varujejo enakovrednost dajatev nasprotnih strank, je

načelo enake vrednosti dajatev, ki ga Obligacijski zakonik (OZ) uvršča med temeljna načela

obligacijskega prava. Pri tem OZ načelo vendarle zrelativizira, saj je v 2. odstavku 8. člena

OZ določeno, da zakon izrecno določa, kdaj ima kršitev tega načela tudi pravne posledice.

Cigoj v Komentarju obligacijskih razmerij zapiše, da ni namen zakona, da bi morali vsi

pogodbeni odnosi temeljiti na enakosti nasprotnih izpolnitev, saj je od volje strank odvisno,

ali bo njuno pogodbeno razmerje odplačno, neodplačno ali delno neodplačno. »Namen zakona

pa je, da bi ne bilo moralno, če se pogodba, za katero ob sklenitvi obstaja namen, da naj bo

263

»If a business had failed to comply with any duty imposed by the preceding Articles of this Section and a

contract hase been concluded, the business has such obligations under the contract as the other party has

reasonably expected as a consequence of the absence or incorrectness of the information.« Več o tej temi npr.

Twigg-Flesner.

264 Kovač, 2009. Več o tem v zadnjem poglavju.

88

popolnoma odplačna, pozneje izkaţe ali pozneje prelevi v pogodbo, ki ne stoji na takem

načelu. Zakon ţeli poudariti, da kljub temu, da sta stranki izjavili svojo voljo tako, da se obe

izjavi ujemata, utegne rezultat teh izjav vendarle biti v nasprotju s podlago, ki sta jo stranki

dali pogodbi, ki vsebuje predpostavko, da naj bosta izpolnitvi ekvivalentni.«265

Po Cigojevem

mnenju je ekvivalenca v odplačnosti kavza pogodbenega razmerja. S tem mnenjem se strinja

tudi N. Plavšak, saj meni, da besedni niz: »stranke izhajajo iz načela enake vrednosti

vzajemnih dajatev« pove, da je interes strank, da sta njuni (nasprotni) izpolnitveni ravnanji

enakovredni, del tipične poslovne podlage dvostranskih pogodb.266

V. Kranjc poudarja, da enakovrednost v slovenskem pravu ne pomeni, da se upoštevata samo

dajatev in protidajatev ali storitev in plačilo zanjo. Pri presoji enakovrednosti se upoštevajo

različne okoliščine, kot so posebne razmerje na trgu, poseben rok za izpolnitev obveznosti in

podobno. Ali so medsebojne obveznosti enakovredne, se presoja po objektivnih merilih, ne pa

po subjektivnih merilih.267

Načelo enakovrednosti dajatev je v OZ konkretizirano v številnih institutih, in sicer:

čezmerno prikrajšanje (118. člen OZ) ,

oderuštvo (119. člen OZ),

domneva oderuške obresti (377. člen OZ),

zmanjšanje pretirano visoke are (4. odstavek 65. člena OZ),

neveljavnost posameznih določil splošni pogojev pogodbe (121. člen OZ),

zmanjšanje pretirano visoke pogodbene kazni (252. člen OZ),

zmanjšanje pretirano visoke provizije v agencijski, posredniški in komisijski pogodbi

ter

razveza ali sprememba pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin (upoštevana je

naknadna neenakost pogodbenih dajatev, 112. člen OZ).

265

Cigoj, str. 85.

266 Plavšak v Plavšak et al., 2009, str. 149.

267 V. Kranjc v Plavšak et al., 1. knjiga, 2003, str. 121.

89

Poleg naštetih institutov bi lahko v primeru očitne in grobe neenakosti sodišča uporabila tudi

načelo vestnosti in poštenja268

oziroma prepoved sklepanja pogodb v nasprotju z ustavo, s

prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli.269

V nadaljevanju bom podrobneje analiziral temeljna instituta varovanja enakovrednosti

dajatev, in sicer čezmerno prikrajšanje in oderuštvo, ki jima bom zaradi laţje

primerjalnopravne sinteze dodal še analizo zmote in prevare ter vprašanje predpogodbene

dolţnosti razkritja informacij. Na koncu poglavja bom na kratko predstavil še nekatere druge

prej naštete institute.

4.2. Čezmerno prikrajšanje

V Sloveniji je do uveljavitve Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR)270

veljal Občni

drţavljanski zakonik (ODZ), ki je urejal nadpolovično prikrajšanje samo za civilne

pogodbe.271

Pri gospodarskih pogodbah čezmernega prikrajšanja ni bilo mogoče uveljavljati.

Izjema je bil promet z zemljišči in stavbami, kjer je bilo uvedeno t. i. prikrajšanje nad 1/3. To

izjemo je urejal zvezni Zakon o prometu z zemljišči in stavbami,272

ki je imel vpliv na sodno

prakso tudi izven dometa prometa z zemljišči oziroma stavbami. Zakon je pristojnemu

javnemu pravobranilcu omogočal, da je v roku enega leta od sklenitve pogodbe izpodbijal

pogodbo, ki je bila sklenjena med prodajalcem – delovno organizacijo in kupcem – občanom

(civilnopravno osebo), pri kateri prodajna cena ni dosegla niti 2/3 prometne vrednosti

nepremičnine, oziroma pogodbo, pri kateri je kupnina za več kot 1/3 presegala prometno

vrednost in je bil kupec delovna organizacija. Zakon je torej podobno kot ODZ določil samo

objektivni kriterij prikrajšanja nad 1/3.273

Do uveljavitve ZOR je sodna praksa zavračala

uveljavljanje nadpolovičnega prikrajšanja v primerih, ko so pogodbe sklepale gospodarske

organizacije, razen če je poleg objektivnega merila nadpolovičnega prikrajšanja pogodbena

268

»Pri sklepanju obligacijskih razmerij in pri izvrševanju pravic in izpolnjevanju obveznosti iz teh razmerij

morajo udeleţenci spoštovati načelo vestnosti in poštenja.« Člen 5 OZ.

269 Člen 3 OZ.

270 Uradni list SFRJ, št. 29/1978.

271 ODZ se je v Sloveniji uporabljal na podlagi in pod pogoji 4. člena Zakona o neveljavnosti pravnih predpisov

pred 6. 4. 1941.

272 Uradni list FLRJ, št. 26/1954, prečiščeno besedilo, Uradni list SFRJ, št. 43/1965.

273 Skobir, str. 41.

90

stranka ravnala v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja. Baša navaja, da so bile v

predvojnem času zelo pogoste t. i. rutinske klavzule (clause de style), s katerimi so se

pogodbene stranke vnaprej odpovedovale pravici do uveljavljanja nadpolovičnega

prikrajšanja.274

ZOR je uredil čezmerno prikrajšanje v 139. in 140. členu. Ureditev v 140. členu, ki se nanaša

na posebne primere odtujevanja osnovnih sredstev v druţbeni lastnini, bomo zanemarili.

Ureditev v 139. členu ZOR je bila zelo podobna (redakcijske spremembe) sedanji ureditvi v

Obligacijskem zakoniku (OZ),275

ki institut čezmernega prikrajšanja ureja v 118. členu. O

čezmernem prikrajšanju govorimo, kadar sta vrednosti medsebojnih izpolnitev iz dvostranske

vzajemne pogodbe v očitnem nesorazmerju. V takšnem primeru lahko oškodovana stranka

zahteva razveljavitev pogodbe, če za pravo vrednost tedaj ni vedela in ni bila dolţna vedeti.

Pravica zahtevati razveljavitev pogodbe preneha po enem letu od sklenitve pogodbe,

pogodbeni stranki pa se tej pravici ne moreta odpovedati vnaprej. OZ omogoča konvalidacijo

razmerja, saj določa, da če nasprotna stranka ponudi oškodovani stranki dopolnitev do prave

vrednosti, ostane pogodba v veljavi, pri čemer v teoriji ni popolnega soglasja glede tega, do

katerega trenutka lahko druga stranka ponudi dopolnitev do prave vrednosti.276

Instituta čezmernega prikrajšanja v skladu z izrecno navedbo v 5. odstavku 118. člena OZ ni

mogoče uveljavljati pri sklenitvi pogodbe na srečo (aleatorne pogodbe), pogodbi, sklenjeni na

podlagi javne draţbe, in tudi ne v primerih, pri katerih je bila višja cena dana iz posebne

naklonjenosti (afekcijska vrednost). V 1055. členu OZ je še določeno, da zaradi čezmernega

prikrajšanja ni mogoče izpodbijati poravnave.

Ureditev v slovenskem pravu se od klasičnega instituta laesio enormis razlikuje v dveh zelo

pomembnih točkah:

Odstopanje od enakovrednosti dajatev ni natančno določeno, kar pomeni, da naše pravo

uporablja gibko ureditev, kar je še posebej pomembno zato, ker OZ ureja tako klasične

civilne kot tudi gospodarske pogodbe.

274

Baša, str. 54.

275 Uradni list RS, št. 97/2007-UPB1.

276 Zastavlja se vprašanje, ali mora stranka, ki ţeli dopolniti pogodbeno vrednost, podati posebno izjavo do

konca glavne obravnave ali vsaj preden je izdana sodna odločba, ali pa se uporabi institut fakultativne obveznosti

iz 390. člena OZ.

91

Poleg objektivnega kriterija očitnega nesorazmerja dajatev slovensko pravo zahteva tudi

izpolnitev subjektivnega kriterija, da oškodovana stranka ni vedela oziroma ni bila dolţna

vedeti za pravo vrednost.

Po slovenskem pravu torej očitna nesorazmernost sama po sebi še ne zadošča za nastop

pravnih posledic. Obligacijski zakonik pri tem izhaja iz načela dolţne skrbnosti, s čimer

vzpostavi tudi določeno povezavo s pravnim institutom zmote, za katerega se v slovenskem

pravu prav tako zahteva, da je opravičljiva. Čezmerno prikrajšanje v slovenskem pravu je tako

pravzaprav zmota o medsebojni vrednosti dajatev.277

Vrhovno sodišče RS je v sodbi z dne 15.

januarja 1998 zapisalo, da nevednost o pravi vrednosti pomeni, da stranki na noben način ni

moglo biti znano, kolikšna je vrednost npr. nepremičnine, ki jo prodaja.278

Sodba kaţe na to,

da sodna praksa institut čezmernega prikrajšanja razlaga zelo ozko. Pri tem sicer ni

pomembno, ali je »okoriščena« stranka vedela oziroma ali bi morala vedeti za nesorazmerje

med dajatvami, a če je vedela, potem lahko, po mnenju Juharta, v njenem vedenju najdemo

tudi elemente doloznega ravnanja in s tem pogosto elemente prevare.279

Očitno nesorazmerje je pravni standard, ki ga sodišče napolni v vsakem konkretnem primeru

in ki omogoča visoko stopnjo elastičnosti ter upoštevanje vseh bistvenih okoliščin vsakega

posameznega primera.280

Tako je navedlo tudi Vrhovno sodišče v sodbi z dne 8. maja 1997.281

To je lahko nadpolovično prikrajšanje, lahko je več ali manj kot to. Po mnenju Juharta se pri

postavljanju merila nesorazmernosti lahko upošteva tudi subjektivni element, s katerim

razume pomen, ki ga ima dogovorjena izpolnitev za stranko.282

Sodišče bo svoje stališče, ali

gre dejansko za očitno nesorazmerje vzajemnih dajatev, lahko sprejelo le na podlagi skrbne

ocene vseh okoliščin primera in uporabe načela vestnosti in poštenja. Očitna nesorazmernost

dajatev mora nastati v trenutku sklenitve pogodbe. Kasnejše spremembe vrednosti oziroma

cen se pri ugotavljanju čezmernega prikrajšanja ne upoštevajo. O vprašanju očitne

nesorazmernosti je Višje sodišče v Ljubljani navedlo: »Vsako odstopanje od enakovrednosti

dajatev pogodbenih strank še ne pomeni očitnega nesorazmerja. Zgoraj ugotovljena vrednost

277

Strohsack, str. 196. S tem mnenjem soglaša tudi Juhart v Plavšak et al., 1. knjiga, 2003, str. 618.

278 Sodba II Ips 315/96. Vse citirane sodbe so objavljene na www.sodnapraksa.si.

279 Juhart v Plavšak et al., 1. knjiga, 2003, str. 619.

280 Strohsack, str. 198.

281 II Ips 671/95 z dne 8. maja 1997.


92

posameznih izpolnitev po izpodbijani pogodbi kaže na odstopanje v škodo tožeče stranke v

višini 23,33 odstotka. Zgodovinsko gledano je prejšnja ureditev pred veljavnostjo ZOR v

okviru pravnih pravil ODZ dajala podlago za razveljavitev pogodbe zaradi nadpolovičnega

prikrajšanja. Ker se je to pravilo izkazalo za preveč togo, je ZOR s pravnim standardom

očitnega nesorazmerja (ki je na enak način uzakonjen tudi v 118. členu Obligacijskega

zakonika) omogočil izpodbijanje tudi izven tako vnaprej strogo postavljenega merila

prikrajšanja. Odstopanja od enakovrednosti dajatev pravo ne sankcionira zmeraj, temveč

samo pod predpostavko, da to presega mejo običajnega poslovnega rizika pri sklepanju

tovrstnih pogodb. Pri tovrstni oceni gre tudi za kolizijo med načelom pravne varnosti, ki

omejuje poseganje v pravna razmerja med pogodbenimi strankami, in načelom

enakovrednosti dajatev (15. člen ZOR). V tem okviru pritožbeno sodišče ocenjuje, da

odstopanje od enakovrednosti dajatev v obsegu, ki ga je ugotovilo prvostopenjsko sodišče, ne

predstavlja očitnega nesorazmerja med obveznostmi pogodbenih strank.«283

Ugotavljanje obstoja očitnega nesorazmerja je pravno, in ne dejansko vprašanje.284

Cigoj laesio enormis utemeljuje s pomočjo kavze dvostranskih pogodb, ki po njegovem

mnenju vsebuje tudi načelo ekvivalentnosti dajatev, soglasje volj strank pa daje rezultat, da

obligacijsko razmerje ni ekvivalentno. Izjavljena volja torej ne ustreza kavzi pogodbe. Zaradi

tega neujemanja s kavzo bi morala biti pogodba neveljavna, a se v pravnem prometu

dovoljuje določena toleranca. Zakonodajalec je tisti, ki se mora odločiti, do katere meje naj

toleranco dovoljuje.285

Cigoj še opozarja, da so nekateri jugoslovanski teoretiki zastopali

stališče, da je institut čezmernega prikrajšanja za gospodarske posle brez pomena, saj se

gospodarska druţba, ki stalno opravlja gospodarsko dejavnost, ne more sklicevati na to, da je

bila v zmoti glede resnične vrednosti predmeta. Cigoj se s takšnim stališčem ne strinja in

dodaja, da je treba preveriti vsak primer posebej, saj se kljub izkušnjam lahko zgodi, da je

stranka v zmoti, utegne pa se tudi zgoditi, da gospodarski subjekt nima izkušenj in ga zato

doleti tveganje čezmernega prikrajšanja. Z mnenjem Cigoja se ne strinja Ilešič, ki pravi, da se

pri institutu, katerega zakonodajni namen je odpraviti »objektivno« neravnoteţje, ne glede na

obstoj »subjektivnega« elementa, značilnega za oderuštvo, seveda vprašanje »ravnoteţja«

283

VSL Sodba in sklep I Cpg 1110/2005 z dne 6. aprila 2006.


285 Cigoj, str. 470.

93

postavi v najostrejši obliki. Če ni bilo niti nevednosti (tu nam pomaga zmota), niti prevare,

niti izkoriščanja stiske (tudi stopi na oder oderuštvo), ni povsem jasno, zakaj hoče

zakonodajalec korigirati dispozitivno ravnanje strank, ki sta pogodbo sklenili. Vsaj na

gospodarskem področju, kjer imamo na eni strani opraviti s strokovnimi subjekti, na drugi

strani pa je treba upoštevati tudi »normalno poslovno tveganje«, je umestnost takšne

intervencije več kot vprašljiva.286

Pravne posledice čezmernega prikrajšanja ne nastanejo same po sebi, saj je pogodba le

izpodbojna. Prikrajšanje je tako izpodbojni razlog, ki ga prikrajšana stranka lahko uveljavlja

bodisi s toţbo bodisi kot ugovor, pri čemer je treba upoštevati prekluzivni rok enega leta od

sklenitve pogodbe. V primeru razveljavitve pogodbe se mora v skladu z OZ vzpostaviti

takšno stanje, kot je obstajalo pred sklenitvijo pogodbe, na način, da nobena stranka nima ne

koristi ne škode.

Pred analizo sodne prakse naj dodam samo še izhodišča za določitev kupnine v prodajni

pogodbi v primerih, ko kupnina s pogodbo ni dogovorjena. OZ v 442. členu določa, da je

kupnina bistvena sestavina prodajane pogodbe in da če cena ni določena, pogodba sploh ni

nastala. Vendar OZ v 2. odstavku 442. člena določa, da če cena ni določena v gospodarski

prodajni pogodbi, pogodba vseeno velja. V takem primeru mora kupec plačati kupnino, ki jo

je prodajalec običajno zaračunaval ob sklenitvi pogodbe, če pa te kupnine ni, pa primerno

kupnino. Kot primerno kupnino zakon določa dnevno ceno blaga ob sklenitvi pogodbe, če te

ni mogoče ugotoviti, pa ceno, ki jo ugotovi sodišče glede na okoliščine primera. OZ

podrobnejših navodil o določitvi cene ne daje. Juhart pojasnjuje, da mora v takem primeru

sodišče izhajati predvsem iz objektivne vrednosti stvari, okoliščine primera pa lahko

utemeljujejo odstopanje od objektivnega kriterija.287

Sodna praksa

286

Ilešič, str. 935.

287 Juhart v Plavšak et al., 2. knjiga, 2003, str. 98. Juhart še dodaja, da v praksi ceno določi sodišče s pomočjo

izvedenca za cenitev predmeta prodaje.

94

Slovenska sodna praksa je kar precej bogata.288

V nadaljevanju navajam nekaj odlomkov

»pomembnejših« sodb, ki mi bodo v pomoč pri sintezi ureditve čezmernega prikrajšanja v

slovenskem pravu.

a) Splošno o pogojih čezmernega prikrajšanja

»… Za uspešno razveljavitev pravnega posla zaradi čezmernega prikrajšanja je bistveno

dvoje:

ob sklenitvi pravnega posla mora obstajati očitno nesorazmerje med obveznostmi obeh

pogodbenih strank (objektivni pogoj);

oškodovana stranka mora biti ob sklenitvi pogodbe nevedna glede prave vrednosti svoje

obveznosti (subjektivni pogoj).

Nevednost o pravi vrednosti pomeni, da stranki na noben način ni moglo biti znano, kolikšna

je vrednost npr. nepremičnine, ki jo prodaja.«289

»… Čim je (sodišče) ugotovilo, da ni subjektivnega elementa čezmernega prikrajšanja,

iskanje obstoja objektivnega elementa - očitnega nesorazmerja vzajemnih dajatev - za

ugoditev razveljavitvenemu zahtevku ni bilo več pomembno. Za ugoditev zahtevku na

razveljavitev pogodbe zaradi čezmernega prikrajšanja morata biti namreč podana tako

objektivni kot tudi subjektivni element.«290

»… Pogodbena stranka, ki uveljavlja razveljavitev pogodbe zaradi čezmernega prikrajšanja,

mora izkazati očitno nesorazmerje med obveznostmi obeh pogodbenih strank (objektivni

pogoj) in nevednost oškodovane stranke glede prave vrednosti svoje obveznosti (subjektivni

pogoj). Oba pogoja morata biti kumulativno izpolnjena. To pomeni, da v kolikor oškodovana

stranka ne uspe izkazati obstoja enega od navedenih pogojev, s tako postavljenim tožbenim

zahtevkom ne more uspeti … Pri vprašanju očitnega nesorazmerja gre za pravni standard, ki

ga mora sodišče v konkretnem primeru zapolniti. Da pa bi sodišče lahko odgovorilo na to

vprašanje, je treba medsebojne obveznosti iz izpodbijane pogodbe objektivizirati tako, da jih

je mogoče primerjati. V primeru prodajne pogodbe je torej treba izpolnitev prodajalca

288

E-iskalnik sodne prakse ius-sofware pod geslom »čezmerno prikrajšanje« najde 55 sodb Vrhovnega sodišča

in 44 sodb višjega sodišča.

289 VS Sodba II Ips 315/1996 z dne 15. januarja 1998.

290 VS Sodba in sklep III Ips 75/1994 z dne 14. aprila 1995.

95

objektivizirati tako, da se ugotovi v denarnem znesku realna vrednost izpolnitve, to je

izročitve kupcu v last predmeta pogodbe.«291

b) Analiza subjektivnega kriterija

»… v zvezi s čezmernim prikrajšanjem ni dokazala subjektivnega elementa ob sklepanju

pogodbe, in sicer da ji prava vrednost tedaj ni bila znana (prvi odstavek 139. člena ZOR).

Nevednost o pravi vrednosti predmeta pomeni, da stranki na noben način ni mogla biti znana

vrednost lokala in opreme, ki sta se prodajala. Toženka namreč ne izkazuje, da ne bi bila

opravilno sposobna ali da bi ji bil tožnik preprečil, da bi ugotovila realno vrednost lokala in

opreme. Drugi interesenti in priča Z. D. so to očitno vedeli in znali.«292

»Stranka, ki se je zavedala negotovosti ali spornosti medsebojnega pravnega razmerja, je s

poravnavo prevzela nase tveganje, da utegne biti glede na resnično stanje dotedanjega

razmerja zelo prikrajšana, vendar je poravnavo sklenila prav zaradi tega, da razmerje z

drugo stranko ne bi bilo več negotovo. Zato je poravnava veljavna tudi v primeru, če se

kasneje izkaže, da je katera od strank prikrajšana, tudi čezmerno.«293

c) Analiza objektivnega kriterija

» … Sodišče ni bistveno kršilo določb pravdnega postopka s tem, ko čezmernega prikrajšanja

ni ocenilo z izvedencem gradbene stroke. Po določilu 139. člena Zakona o obligacijskih

razmerjih lahko stranka zahteva razveljavitev pogodbe, če je bilo med obveznostmi

pogodbenih strank v dvostranski pogodbi očitno nesorazmerje in če stranki, ki zahteva

razveljavitev pogodbe, prava vrednost ni bila znana in tudi ni morala biti znana. Pojem

'očitnega nesorazmerja' je pravni standard, zato je v vsakem konkretnem primeru prepuščeno

sodišču, da glede na okoliščine primera ugotavlja, kdaj je podano očitno nesorazmerje. Tudi

291

VSL Sodba in sklep I Cpg 1110/2005 z dne 6. aprila 2006.

292 VS Sodba II Ips 77/1997 z dne 4. junija 1998.

293 VS Sodba VIII Ips 212/2000 z dne 24. aprila 2001.

96

ugotavljanje subjektivnega elementa prikrajšanja (ali je bila stranki prava vrednost znana in

morala biti znana) je seveda stvar sodišča.«294

Pogodbeni stranki sta sklenili pogodbo o nakupu nepremičnine, dodatno pa ste se dogovorili

ţe za odkup opreme stanovanja. Cena za opremo je znašala 40.000 DEM. Kupec je izpodbijal

pogodbeni dogovor, ker naj bi bila oprema vredna največ 10.000 DEM. Sodišče je toţbo

zavrnilo in navedlo:

»… Revizijsko sodišče ugotavlja, da so pravilni razlogi obeh sodišč, da ponujeni dokaz o

zatrjevano nižji vrednosti opreme in pohištva ni pomemben, ker je pomembna dejansko

dogovorjena višina kupnine, ne pa tržna ali drugačna vrednost predmeta nakupa.«295

d) Primer uspešno uveljavljenega čezmernega prikrajšanja

Pogodbene stranke so na podlagi izvedenskih mnenj o vrednosti nepremičnine − delavnice in

o vrednosti kovinostrugarskih strojev v tej delavnici sklenile dedni dogovor o delitvi

dediščine. Nekatere stranke dogovora so zaradi čezmernega prikrajšanja vloţile izpodbojno

toţbo na razveljavitev dogovora. Sodišče je ugotovilo, da je bila nepremičnina, ki jo je po tem

dednem dogovoru prevzela v izključno last prvotoţenka, takrat ocenjena za pribliţno 30

odstotkov prenizko, delovni stroji, ki so jih v izključno last prevzeli toţniki in drugotoţenka,

pa precenjeni za vsaj 175 odstotkov oziroma celo 225 odstotkov. Tako so bili slednji (toţniki)

zaradi napačne cenitve prikrajšani (objektivni element čezmernega prikrajšanja). Ker so bili

glede prave vrednosti predmetov delitve v bistveni in nezakrivljeni zmoti,296

je sodišče

ugodilo temu delu toţbenega zahtevka.

Sinteza sodne prakse

Po pregledu sodb Vrhovnega in višjih sodišč lahko zaključim, da so od skupaj 99 analiziranih

sodb sodišča samo v enem primeru odločila, da se pogodba zaradi čezmernega prikrajšanja

razveljavi. In celo v tem primeru je šlo za dedni dogovor, ki je sicer pogodbene narave, a

294

VS Sodba II Ips 671/1995 z dne 8. maja 1997.

295 Sodba in sklep II Ips 356/2005 z dne 7. junija 2007.

296 To je sodišče očitno štelo za subjektivni element čezmernega prikrajšanja.

97

vendarle ne gre za tipično civilnopravno pogodbeno vsebino. V niti enem analiziranem

primeru ni šlo za spor iz gospodarskega pogodbenega prava. Slovenska sodna praksa je tako

bistveno stroţja pri priznavanju izpodbojnosti zaradi neenakosti dajatev, kot je bilo to mogoče

zaslediti v primerjalnopravni praksi, in to kljub temu, da OZ kot eden redkih zakonikov s tega

področja izrecno pozna tako načelo enake vrednosti dajatev kot tudi institut čezmernega

prikrajšanja. Razvoj slovenske sodne prakse je v luči podobnosti pravne ureditve z avstrijskim

pravom zelo presenetljiv. Kljub relativno podobni zakonodaji je pravna praksa povsem

drugačna, pri čemer menim, da je slovenska sodna praksa pravilnejša od avstrijske.

4.3. Oderuštvo

V slovenskem pravu govorimo o oderuštvu, kadar ena pogodbena stranka izkoristi stisko ali

teţko premoţenjsko stanje druge stranke, njeno nezadostno izkušenost, lahkomiselnost ali

odvisnost in si zase ali za koga tretjega izgovori korist, ki je v očitnem nesorazmerju s tistim,

kar je sama dala ali storil ali se zavezala dati ali storiti drugi stranki. Zaradi primerjalnopravne

sinteze naj dodam, da slovensko pravo pri pojmu oderuštvo sprejema širšo definicijo, ki je

povzeta po germanskem pravu. Oderuštvo se tako ne nanaša samo na nerazumno visoke

obresti, ampak na vsako dajatev, ki je v očitnem nesorazmerju z nasprotno dajatvijo.

Tudi oderuštvo je enako kot čezmerno prikrajšanje institut, ki zagotavlja uresničevanje načela

enakovrednosti izpolnitev iz 8. člena OZ. Oderuštvo je najhujši poseg v načelo

enakovrednosti dajatev in pri tem ne gre več samo za zaščito interesa prikrajšane stranke,

ampak tudi za zaščito javnega interesa.297

Oderuštvu je sestavljeno iz objektivnega in subjektivnega elementa. Objektivni element

oderuštva je obstoj očitne nesorazmernosti med izpolnitvijo in nasprotno izpolnitvijo, pri

čemer je pojem očitne nesorazmernosti pravni standard, ki ga mora zapolniti sodišče v

vsakem konkretnem primeru. Juhart navaja, da se tako pri oderuštvu kot pri čezmernem

prikrajšanju sicer uporablja isti pravni standard, kar pa še ne pomeni, da veljajo za oba

instituta enaka merila za ugotavljanje nesorazmernosti. Standard očitne nesorazmernosti se

tako pri oderuških pogodbah razume stroţje, predvsem tudi zato, ker gre za ravnanje, ki je v

297

Juhart v Plavšak et al., 1. knjiga, 2003, str. 625.

98

nasprotju z moralo in javnim interesom.298

Pri oderuštvu ne primerjamo samo čistih vrednosti,

ampak se lahko nesorazmernost skriva tudi v posebnih bremenih ali dodatnih obveznostih, ki

jih privzame prikrajšana stranka, oziroma v odpovedi pravicam in ugodnejšemu poloţaju.

V primeru oderuštva tudi ne gre samo za očitno nesorazmerje v vrednosti dajatve in

protidajatve, pač pa obstajajo še dodatne okoliščine (subjektivni element), ki posegajo v

področje morale.299

Pri oderuštvu je subjektivni element tako bistvena značilnost instituta.

Oderuštvo je namreč posledica zavestnega ravnanja okoriščene stranke in nesorazmerje med

dajatvama pogodbenih strank tako nikoli ni naključno. Stranka, ki se okoristi, mora s svojim

ravnanjem (zavestno) zlorabiti neugoden poloţaj nasprotne stranke, ki je ranljiva in šibkejša.

OZ med subjektivnimi elementi oderuštva navaja teţko premoţenjsko stanje pogodbene

stranke, njeno nezadostno izkušenost, lahkomiselnost ali odvisnost.

Pri vprašanju, ali mora pogodbena stranka, ki izkoristi neugodne okoliščine nasprotne stranke,

pogodbeno stranko izkoristiti vedoma ali pa zadošča ţe dolţnost vedenja, Juhart meni, da

mora stranka ravnati z naklepom. Pri tem pa Juhart dodaja, da včasih vendarle zadošča ţe

dejstvo, da bi se »storilec« moral zavedati, da je lahko nasprotna stranka v teţkem poloţaju.

Pri tem poda primer, da se oderuh, ki posoja denar za visoke obresti, ne more braniti s tem, da

osebnih razmer druge pogodbene stranke ni poznal, ker je sama prišla k njemu.300

Za obstoj oderuštva ni pomembno, kakšen je subjektiven odnos prikrajšane pogodbene

stranke. Ta se na oderuštvo lahko sklicuje tudi, če je vedela, da sklepa pogodbo, iz katere

izhaja nesorazmernost obremenitve. Po mnenju Juharta je to razumljivo, saj je ta pogodbena

stranka v teţkem osebnem poloţaju, zaradi katere se je pripravljena zavezati tudi pod

neugodnimi pogoji.301

Za presojo objektivnega elementa je odločilna vrednost pogodbenih dajatev ob sklenitvi

pogodbe; takrat morajo biti v celoti (kumulativno) podani tudi vsi elementi oderuške

pogodbe.302

Teţa dokazovanja bremeni oškodovano stranko, ki mora dokazati, da obstaja

298

Prav tam, str. 626.

299 Strohsack, str. 201.


301 Prav tam.

302 Baša, str. 39.

99

nesorazmerje dajatev ter subjektivni element zavestnega izkoriščanja stiske oziroma

neizkušenosti. Drugače je v primeru, ko višina dogovorjenih obresti izpolnjuje zakonske

znake domneve oderuških obresti.

V skladu z OZ je oderuška pogodba nična in se zanjo smiselno uporabljajo pravila o

posledicah ničnosti in delne ničnosti pogodb. Stroga ničnost je lahko včasih tudi v nasprotju z

interesi prikrajšane stranke, zato zakon v 3. odstavku 119. člena OZ določa posebno ureditev

neveljavnosti, ki je kombinacija pravil o ničnosti in izpodbojnosti. Prikrajšana stranka lahko

namreč zahteva, da se pogodba ne razveljavi, ampak da se njena obveznost zmanjša na

pravičen znesek (prilagoditveni zahtevek). Zahtevek se vloţi s toţbo in se lahko vloţi pred

zapadlostjo obveznosti ali pa tudi po tem, ko je bila obveznost delno ali v celoti izpolnjena.

Pri trajajočih obveznostih je mogoča tudi kombinacija. Prilagoditveni zahtevek ima podobno

pravno naravo kot moţnost konvalidiranja izpodbojne pogodbe. Odločba sodišča o

prilagoditvi je konstitutivna, vendar učinkuje za nazaj od sklenitve pogodbe.303

4.3.1. Domneva oderuških obresti

V 1. odstavku 377. člena OZ je določena domneva oderuških obresti. OZ določa, da če je

dogovorjena obrestna mera zamudnih ali pogodbenih obresti za več kot 50 odstotkov višja od

predpisane obrestne mere zamudnih obresti, se takšen dogovor šteje za oderuško pogodbo,

razen če upnik dokaţe, da ni izkoristil stiske ali teţkega gmotnega stanja dolţnika, njegove

nezadostne izkušenosti, lahkomiselnosti ali odvisnosti, ali da korist, ki si jo je izgovoril zase

ali za koga drugega, ni v očitnem nesorazmerju s tistim, kar je sam dal ali se zavezal dati ali

storiti. Pri tem domneva iz 1. odstavka ne velja za gospodarsko pogodbo.

Predpisano obrestno mero za zamudne obresti določa Zakon o predpisani obrestni meri

zamudnih obresti (Uradni list, RS št. 11/2007). Zakon v 1. členu določa, da je predpisana

obrestna mera zamudnih obresti letna obrestna mera, po kateri se obrestujejo denarne

obveznosti od dneva nastanka dolţnikove zamude do dneva plačila. Upnik in dolţnik se lahko

dogovorita, da se za njuno razmerje predpisana obrestna mera zamudnih obresti ne uporablja.

V 2. členu pa zakon določa, da je predpisana obrestna mera zamudnih obresti vodilna

obrestna mera, povečana za 8 odstotnih točk, pri čemer je vodilna obrestna mera tista obrestna

303


100

mera, ki jo uporablja Evropska centralna banka za operacije glavnega refinanciranja. V maju

2010 je predpisana obrestna mera za zamudne obresti znašala 9 odstotkov letno.

V skladu z določili 1. odstavka 377. člena OZ se kot oderuške torej štejejo obresti, ki so višje

od 13,5 odstotka letno.

Pomen določbe o domnevi oderuških obresti je v prevalitvi dokaznega bremena z dolţnika na

upnika, saj mora v primeru izpolnitve domneve oderuških obresti upnik dokazati, da niso

izpolnjeni objektivni in subjektivni elementi oderuštva.

4.3.2. Analiza sodne prakse

a) Temeljno o oderuštvu

»Zadolževanje je eden najbolj rizičnih pravnih poslov, kjer je praviloma kreditodajalec v času

sklepanja pogodbe v ugodnejšem ekonomskem položaju kot kreditojemalec. S posegom v

popolno pogodbeno avtonomijo na tem področju se varujejo pravice drugih (zlasti pravica do

socialne varnosti), poleg tega pa se s tem uresničujejo tudi naloge pravne in socialne države.

Temelj za takšne posege v načelno svobodo volje pri oblikovanju pogodbenih razmerij torej

predstavlja varstvo pravic drugih po 15. členu ustave, poleg tega pa tudi pooblastilo za

določitev načina uživanja lastnine, tako da je zagotovljena njena gospodarska in socialna

funkcija (67. člen ustave), ter določba 2. člena ustave, da je Slovenija pravna in socialna

država. … Dopustnost omejevanja pogodbene avtonomije na področju obresti je torej

utemeljena z javno koristjo, s potrebo po zagotavljanju socialne varnosti, zaradi

zagotavljanja socialne in ekonomske funkcije lastnine in zaradi zagotavljanja načela, da je

Slovenija pravna in socialna država. Glede na te podlage za dopustnost omejevanja svobodne

pogodbene volje je zakonodajalec lahko predpisal različne omejitve te svobode glede na

različne statusnopravne značilnosti posameznih udeležencev v pravnem prometu. Posebnosti

v statusnopravnih značilnostih fizičnih in pravnih oseb predstavljajo tako različna dejanska

stanja, ki opravičujejo tudi različno zakonsko ureditev meja pogodbene avtonomije navedenih

vrst oseb …

101

… Zakon o obligacijskih razmerjih namreč vsebuje številne določbe, ki ob pravilni uporabi

lahko tudi v razmerjih, ki jih ne sklepajo posamezniki, zagotovijo varovanje in uresničevanje

ustavnih načel, ki so lahko ogrožena ob dogovarjanju nedopustno visokih pogodbenih obresti.

Takšna je določba 10. člena ZOR, po kateri je pogodbena avtonomija strank (pod sankcijo

ničnosti) omejena z ustavnimi načeli družbene ureditve in z družbeno moralo. Takšne so

tudi določbe 12. člena ZOR (načelo vestnosti in poštenja), 13. člena ZOR (prepoved zlorabe

pravic), 15. člena ZOR (načelo enake vrednosti dajatev), določbe o oderuštvu (141. člen

ZOR), določba 400. člena ZOR (prepoved anatocizma) in še nekatere druge določbe ZOR in

drugih predpisov. Ustavno sodišče ocenjuje, da dogovori o obrestih, na podlagi katerih v

razmerah razmeroma stabilne domače denarne enote obveznost v kratkem času doseže in

preseže znesek posojene glavnice, ne glede na to, ali so podani elementi oderuštva, očitno

kršijo kar nekaj od navedenih splošnih načel. Sodišča bi morala pri odločanju o posameznih

primerih vedno presojati dopustnost pravnih podlag za nastanek obrestnih terjatev tudi z

upoštevanjem navedenih temeljnih načel ZOR.«304

»Predpostavke oderuške pogodbe po 141. členu ZOR so objektivne in subjektivne. Subjektivne

morajo biti podane na strani obeh pogodbenikov: okoriščenec mora vedeti, da je

sopogodbenik v stiski ali v težkem gmotnem položaju, da je nezadostno izkušen, lahkomiseln

ali odvisen. Take subjektivne razmere na strani sopogodbenika pa mora izkoristiti, tako da

izgovori zase ali za tretjega korist, ki je v očitnem nesorazmerju s tistim, kar je sam dal ali

storil (objektivni element).«305

»Oderuštvo je podano, če sta hkrati podana dva elementa dejanskega stanu, to je stvarna

(objektivna) in osebna (subjektivna) predpostavka. Stvarna predpostavka je očitno

nesorazmerje dajatev (ali storitev) obeh pogodbenikov, osebna predpostavka je izkoriščanje

sopogodbenikovega težkega položaja. Zadošča, da je poleg stvarne predpostavke podan eden

od znakov osebnega dejanskega stanu: bodisi stiska, bodisi težko gmotno stanje drugega,

bodisi nezadostna izkušenost in tako naprej. Oderuh izkoristi težak položaj oškodovane

stranke, če pozna njen težak položaj in pravo vrednost pogodbenih prestacij (dajatev ali

storitev), vendar kljub temu sklene dvostransko pogodbo tako, da obstaja očitno nesorazmerje

med tistim, kar se je sam zavezal, in tistim, kar se je zavezala oškodovana stranka.

304

Odločba Ustavnega sodišča U I 202/93-17.

305 VS Sklep II Ips 388/2000 z dne 14. junija 2001.

102

Oškodovana stranka zadosti trditvenemu bremenu, če postavi trditve o obstoju obeh

elementov dejanskega stanu in o tem, da je oderuh zanju vedel. Če obstajajo kakšne posebne

okoliščine, ki bi navzlic tako zatrjevanim dejstvom pogodbi utegnile jemati značaj oderuške

pogodbe, jih mora zatrjevati domnevni oderuh.«306

»… Po dejanskih ugotovitvah sodišč prve in druge stopnje, na katere je revizijsko sodišče

vezano, je toženec dne 12. 4. 1991 prejel od tožnika posojilo v znesku 4.000 DEM. Tožnik je

izkoristil toženčevo stisko in si je izgovoril nesorazmerno nadomestilo za uporabo denarja,

tako da se je toženec najprej v pogodbi zavezal, da bo vrnil znesek 8.000 DEM, in nato z novo

pogodbo, da bo do 12. 12. 1991 vrnil 10.400 DEM. Revizijsko sodišče nima pomislekov proti

stališču sodišč prve in druge stopnje, da je šlo med strankama za nično pogodbo po 141.

členu Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR). Zato mora toženec po 1. odstavku 104. člena

ZOR vrniti tožniku znesek, ki ga je prejel, s pripadajočimi zamudnimi obrestmi, vse v tolarski

protivrednosti ...«307

»Po stališčih pravne teorije in sodne prakse morajo obstajati vse potrebne predpostavke

oderuštva v času sklenitve pogodbe (ker gre za sklenitveno napako), vse predpostavke morajo

obstajati hkrati ter morebitno pozneje nastalo nesorazmerje ni pravno relevantno.«308

»Glede revidentovega vztrajanja, da je sporna pogodba oderuška zato, ker je bil zastopnik

pravnega prednika tožeče stranke ob sklepanju pogodbe lahkomiseln, pa je revidentu treba

pojasniti, da tudi če bi se izkazalo, da so te tožbene trditve resnične, zgolj zaradi

lahkomiselnosti ene pogodbene stranke (in nesorazmernosti obveznosti v dvostranski pogodbi,

ki jo je tožeča stranka tudi zatrjevala) pogodbe še ni moč šteti za oderuško. Poleg omenjenih

elementov mora biti namreč kumulativno podan še tretji subjektivni element, in sicer zavest

sopogodbenika o omenjeni slabosti drugega pogodbenika in namen prvega to slabost sebi v

prid izrabiti (1. odstavek 141. člena ZOR).«309

b) Sodišče pazi na oderuštvo po uradni dolžnosti

306

Sodba in sklep III Ips 36/2005.

307 VS Sodba II Ips 597/1994.

308 VS Sodba II Ips 593/1996 z dne 22. oktobra 1997.

309 VS Sodba II Ips 4/1993 z dne 3. junija 1993.

103

»… Če gre za takšno pogodbo, je ta nična (prvi odstavek 141. člena ZOR). Iz slednjega

izhaja, da je treba ne le glede učinkov oderuške pogodbe, marveč tudi glede uveljavljanja

ničnosti uporabiti ustrezne določbe ZOR o tem. Tako pazi na ničnost pogodbe sodišče po

uradni dolžnosti (prvi odstavek 109. člena ZOR), vendar pa ta njegova dolžnost ne gre tako

daleč, da bi moralo sodišče samo raziskovati pri odplačnih pogodbah, ali ne gre morda za

oderuško pogodbo, saj mu določbe zakona o pravdnem postopku, ki je grajen pretežno na

razpravnem načelu, tega ne nalagajo, še več, v pravdnem postopku odloča sodišče v mejah

postavljenih zahtevkov (prvi odstavek 2. člena ZPP). Iz okoliščin, ki jih je navedla tožena

stranka, prvo sodišče ni moglo sklepati, da je šlo za oderuško pogodbo niti ni bilo potrebno

oziroma ni se bilo dolžno ukvarjati s tem problemom, saj ni zatrjevala elementov, ki bi

privedli k ocenjevanju, ali je pogodba, iz katere izvira spor, oderuška …«310

c) Pomanjkanje subjektivnega elementa

»Presoja oderuštva je mogoča le v primeru, ko pravdna stranka zatrjuje (in dokazuje) vse

njegove elemente (glej 141. člen ZOR), saj morajo biti le-ti za njegov obstoj podani

kumulativno. Eden izmed teh elementov oziroma bistvena značilnost oderuštva (glej 141. člen

ZOR) je subjektivni element, ko ena pogodbena stranka zavestno izkoristi stisko,

lahkomiselnost, neizkušenost, odvisnost ali težko premoženjsko stanje druge pogodbene

stranke za dosego premoženjske koristi, pri čemer mora obstajati zveza med takim osebnim

stanjem in nesorazmerjem dajatev. Samo nesorazmerje dajatev, na katerega se sklicuje v

reviziji, za presojo oderuštva ne zadostuje. Manjkajoč subjektivni element oderuštva ni

razviden iz obrazložitve sodb oziroma ugotovitev nižjih sodišč ne iz tožničinih tožbenih in

ostalih trditev. Odločitev nižjih sodišč je zato pravilna, saj je bilo o tožničinem zahtevku

odločeno v celoti in na podlagi tožničine trditvene in dokazne podlage, ki je pomanjkljiva v

tolikšni meri, da ne omogoča presoje ničnosti pogodbe iz razloga oderuštva«.311

310

VS Sodba II Ips 42/1994.

311 Sodba II Ips 938/2007.

104

»… Vrhovno sodišče se strinja, da glede na ugotovitev o nepodanosti subjektivnega elementa

sodišču objektivnega elementa oderuštva ni bilo treba ugotavljati, saj morata biti v skladu z

določbo 141. člena ZOR podana oba elementa kumulativno …«312

»... Okoliščina, da je sporno pogodbo sklenil stečajni upravitelj, je za presojo te zadeve

bistvena. Stečajni upravitelj je organ v stečajnem postopku (105. člen zakona o sanaciji in

prenehanju organizacij združenega dela). Kot tak se ne more sklicevati na neizkušenost,

lahkomiselnost in druge okoliščine, ki tvorijo subjektivni dejanski stan oderuštva po 141.

členu ZOR. Poleg tega je imel ob sklepanju sporne pogodbe pred očmi celovit položaj tedanje

tožeče stranke, posebno dejstvo, da je bilo treba ohraniti proizvodnjo pri tedanji tožeči

stranki. To so razlogi, zaradi katerih sta sodišči prve in druge stopnje utemeljeno šteli, da ni

izkazan subjektivni element oderuštva. Brž ko je tako, je odveč ugotavljati obstoj

nesorazmerja med danim in prejetim po sporni pogodbi …«313

d) Uporaba določil o ničnosti pogodbe zaradi nasprotovanja morali, kadar manjka

subjektivni element oderuštva

V obravnavani zadevi so bile v 3. členu posojilne pogodbe dogovorjene 8-odstotne letne

obresti, ki jih je tožnik po neprerekanih trditvah plačal z zadnjim obrokom dne 3. 5. 1997 v

višini 1.480,83 DEM. Sporno je vprašanje, ali so dopustne še dodatno dogovorjene obresti v

prikritem delu pogodbe in sporazuma. Te za posojeno glavnico 25.000 DEM za obdobje dveh

let (v katerem je bila dejansko posojena glavnica vrnjena z enakimi vsakomesečnimi obroki)

znašajo 14.600 DEM, torej predstavljajo desetkratnik jasno dogovorjene in nesporne 8-

odstotne letne obrestne mere pogodbenih obresti. Ali povedano še drugače: toženec si je s

takim dogovorom poleg ustrezne 8-odstotne letne obrestne mere pogodbenih obresti izgovoril

tudi izplačilo dodatnih pogodbenih obresti, ki naj bi v dveh letih, kljub valutni klavzuli in

mesečnemu odplačevanju posojila, dosegle še dodatnih 60 odstotkov glavnice. Ker tak

dogovor ne presega le pravila iz prvega odstavka 399. člena ZOR, kateremu ustreza v 3.

členu pogodbe dogovorjena obrestna mera pogodbenih obresti, ampak očitno krši tudi

moralna načela, je po presoji vrhovnega sodišča utemeljeno stališče zahteve o ničnosti

312

Sodba II Ips 783/2007.

313 VS Sodba III Ips 73/1994.

105

izpodbijanega dela posojilne pogodbe in sporazuma. Enako velja za 8-odstotne letne obresti

od zneska dodatno dogovorjenih pogodbenih obresti 14.600 DEM.314

e) (Ne)dovoljenost višjih obrestnih mer zaradi dodatnega tveganja, uveljavljanje

ničnosti zaradi nasprotovanja morali315

»… 103. člen ZOR določa, da je nična pogodba, ki nasprotuje ustavi, prisilnim predpisom in

moralnim načelom, če namen kršenega pravila ne napotuje na kakšno drugo sankcijo ali če

zakon v posameznem primeru ne predpisuje kaj drugega; 141. člen ZOR pa opredeljuje

oderuško pogodbo s posledico ničnosti. Določba 141. člena ZOR v obravnavanem primeru ne

pride v poštev, ker sta sodišči prve in druge stopnje ugotovili, da niso podani subjektivni

elementi oderuštva. Tožnik ni bil v stiski, ni bil neizkušen ali lahkomiseln, odvisnosti pa ni niti

zatrjeval. Revizijski presoji pa je podvržena pravna opredelitev, ali je v skladu z moralnimi

načeli (103. člen ZOR) pogodbena določba o 5-odstotni mesečni pogodbeni obrestni meri,

pri čemer se obresti obračunavajo od celotnega posojila za ves čas od dneva prejema posojila

do dneva zapadlosti zadnjega obroka. Sodišči prve in druge stopnje sta to vprašanje presojali

pravno napačno. Šteli sta, da tožena stranka kot zastavljalnica zaradi posebnosti svojega

poslovanja, ki je zanjo rizično, za posojilojemalce pa ugodno, ker dobijo posojila tudi v

primeru, ko jih pri banki ne morejo dobiti, upravičena do višjih obresti od tistih, ki jih

zaračunavajo banke. Takšno naziranje je napačno. Tožena stranka se je v obravnavanem

primeru na zanesljiv način zavarovala za tveganje glede vrnitve danega posojila, saj je dano

posojilo zavarovala s hipoteko na tožnikove nepremičnine. Zato je odveč razglabljanje o tem,

ali je to lahko upravičen razlog za višjo pogodbeno obrestno mero. Poslovni predmet sam po

sebi pa tožene stranke kot zastavljalnice ne upravičuje do nikakršnih višjih obresti. Če se

tožena stranka ukvarja z odobravanjem posojil, mora glede obresti spoštovati merila, ki

veljajo na tem področju. Zato je treba v obravnavanem primeru ugotoviti, ali in za koliko 5-

odstotne mesečne pogodbene obresti z določilom o obrestovanju celega zneska za vse

posojilno obdobje, ne glede na vračila, presegajo obresti, po katerih so v obravnavanem

obdobju odobravale posojila banke. V teh okvirih je treba ugotoviti, kolikšna obrestna mera

je dovoljena, morebitni presežek pa je ničen. Ustavno sodišče je v sodbi z dne 6. 10. 1994,

opr. št. U I 202/93-17 (Uradni list RS, št. 74/1994,) odločalo o skladnosti prvega in drugega

314

Sodba II Ips 409/2004.

315 VS Sklep II Ips 147/2002.

106

odstavka 399. člena ZOR z ustavo V tej odločbi je v zvezi s pogodbenimi obrestmi izraženo

tudi stališče, da dogovor o obrestih, ki v razmerah razmeroma stabilne valute v kratkem času

dosežejo znesek posojene glavnice, ne glede na to, da niso izkazani elementi oderuštva, očitno

krši kar nekaj splošnih načel ZOR. Mišljeno je načelo svobode urejanja obligacijskih razmerij

z omejitvami glede na ustavo, prisilne predpise in moralna načela (10. člen ZOR) in načelo

vestnosti in poštenja (12. člen ZOR).«

Sinteza sodne prakse

Sodna praksa jasno izraţa stališče, da morata biti v primeru uspešnega sklicevanja na

oderuštvo kumulativno izpolnjena subjektivni in objektivni pogoj. Prav tako je jasno, da

morata obe predpostavki obstajati ţe v trenutku sklenitve pogodbe. Sodišče prav tako

razmeroma zelo strogo opredeljuje oba elementa oderuštva.

Kljub obširnemu študiju sodne prakse mi ni uspelo najti vzorca, po katerem bi Vrhovno

sodišče v primeru, da »oderuški« pogodbi manjkajo subjektivni elementi, pogodbo presojalo

tudi v skladu z določbo ZOR oziroma OZ, ki določa, da je pogodba nična, če nasprotuje

ustavi, zakonu ali morali. Glede na zelo jasno izraţeno stališče tako v sodbi II Ips 409/2004

kot v sklepu II Ips 147/2002 bi pričakovali, da bodo sodišča to preverjala vsakič, a se sodna

praksa pri presoji »oderuških« pogodb zelo pogosto zadovolji samo z ugotovitvijo, da ne

obstaja subjektivni element in da zato pogodba ni oderuška, ter zahtevek zavrne. Glede na to,

da se ničnost ugotavlja po uradni dolţnosti, je to še toliko bolj pomembno. V zvezi s tem

lahko dodamo komentar 3. člena OZ, v katerem V. Kranjc opozarja na morebitno preširoko

uporabo tega pravila. Kot primer navede situacijo, ko bi sodišče štelo, da je določeno ravnanje

prepovedano, ker nasprotuje morali, v istem primeru pa ne bi uporabilo pravnega pravila, ki je

namenjeno takšnim primerom – konkretnega razmerja ne bi bilo mogoče opredeliti kot

oderuško pogodbo (ga torej presojati v smislu instituta oderuške pogodbe, ker niso izpolnjeni

vsi pogoji iz 119. člena OZ), sodišče pa bi kljub temu štelo, da je ravnanje prepovedano, ker

nasprotuje morali.316

316

V. Kranjc v Plavšak et al., 1. knjiga, 2003, str. 95. Z mnenjem V. Kranjc se ne strinja sodna praksa. Tako

Ustavno sodišče (U I 202/93-17 ) kot Vrhovno sodišče (glej zgoraj oba primera) sta namreč odločila drugače.

107

4.4. Zmota in prevara

Zmota je urejena v 46. členu OZ. Da bi stranka, ki je v zmoti, lahko zahtevala razveljavitev

pogodbe, morata biti izpolnjena dva pogoja:

a) zmota mora biti bistvena in

b) zmota mora biti opravičljiva (stranka v zmoti mora pri sklepanju pogodbe ravnati v skladu

s skrbnostjo, ki se zahteva v prometu).317

Zmota je bistvena, če se nanaša na bistvene lastnosti pogodbenega predmeta oziroma na

zmoto o osebi, s katero se sklepa pogodba (kadar se sklepa glede na to osebo), oziroma na

druge okoliščine ki se po običajih v prometu ali po namenu strank štejejo za odločilne, ker

sicer stranka, ki je v zmoti, pogodbe s tako vsebino ne bi sklenila. Kot smo omenili ţe prej, se

slovenska teorija strinja s stališčem, da so predpostavke za uveljavljanje čezmernega

prikrajšanja in zmote tako podobne, da je čezmerno prikrajšanje po slovenskem pravu po

svoji naravi zmota o vrednosti blaga. Takšno mnenje je sicer izrecno zavračal Cigoj, ki je

trdil, da zmota o vrednosti na veljavnost nima vpliva. Zmota o vrednosti se šteje za tveganje,

ki se ga stranka zaveda, glede na to, da je predmet opredeljen in ga pozna, zato vrednosti ne

določa posebej kot pogoj pogodbe.318

V sodni praksi najdemo primere, ko je sodišče pogodbo razveljavilo na podlagi bistvene

zmote o lastnostih blaga, čeprav bi glede na stališče teorije lahko uporabilo tudi zmoto o

vrednosti medsebojnih dajatev (čezmerno prikrajšanje).

»Pri prodajalki je prišlo do napake v volji, ker je bila v bistveni zmoti. Po prvem odstavku 61.

člena ZOR je zmota bistvena, če se nanaša na bistvene lastnosti predmeta pogodbe, osebe ali

okoliščine, ki se po običajih v prometu štejejo za odločilne, ker sicer stranka, ki je v zmoti,

take pogodbe ne bi sklenila. Ker sta sodišči ugotovili, da je bila prodajalka v zmoti glede na

vrsto rabe parcel, ki ju je prodajala, in da je to v tolikšni meri vplivalo na običajno ceno v

prometu, da za tako ceno ne bi sklenila pogodbe, sta pravilno ugotovili bistveno zmoto na

strani prodajalke in nato uporabili drugi odstavek 61. člena ZOR, ki omogoča razveljavitev

pogodbe. Pred tem sta se prepričali, da je bila prodajalka dovolj skrbna pri sklepanju

317

Dolenc v Plavšak et al., 1. knjiga, 2003, str. 346.

318 Cigoj, str. 252.

108

pogodbe, saj se je na občini pozanimala za prodajno ceno kvadratnega metra travnika. …

Sodišče prve stopnje je svojo sodbo utemeljilo tudi z očitnim nesorazmerjem vzajemnih

dajatev po 139. členu ZOR, vendar sodišče druge stopnje tega razloga za razveljavitev

pogodbe ni bilo dolžno preizkusiti, ker je bilo treba razveljaviti pogodbo že zaradi napake v

volji prodajalke.«319

Podobno je sodišče odločilo tudi v sodbi II Ips 652/2005. Predmet spora je bil nakup

poslovnega deleţa in prodajalec je izrecno izjavil, da ima druţba, katere poslovni deleţ se

kupuje, »samo« 4.300.000 SIT davčnega dolga. Ker je bil ta dolg v resnici bistveno višji, je

sodišče odločilo, da: »obstaja bistvena in opravičljiva zmota (v smislu prvega in drugega

odstavka 46. člena OZ) glede bistvene lastnosti predmeta kupoprodajne pogodbe, to je

dejanske vrednosti prodanega poslovnega deleža (oziroma obsega davčnega dolga, ki ga

mora družba plačati), zaradi česar ima odločitev o razveljavitvi pogodbe o prodaji

poslovnega deleža ustrezno pravno podlago«. Iz tega razloga je pogodbo tudi razveljavilo.

Prevara je definirana kot povzročitev zmote pri drugi stranki ali drţanje stranke v zmoti z

namenom, da se napelje k sklenitvi pogodbe. Gre za izzvano zmoto, ki temelji na

nepoštenosti. Razlika med zmoto in prevaro je v tem, da gre pri prevari za zavestno

povzročitev zmote pri drugem, gre za naklepno dejanje.320

Prevaro je mogoče storiti z

neresničnimi trditvami, konkludentnim ravnanjem, pa tudi z zamolčanjem dejstev, ki jih

stranka ne bi smela zamolčati.

V sodni praksi nisem našel primera, v katerem bi sodišče povezalo vprašanje neenakosti

pogodbenih dajatev in prevare.

4.5. Dolžnost predpogodbenega razkrivanja informacij

O morebitni dolţnosti splošnega predpogodbenega razkrivanja informacij v slovenski teoriji

še ni bilo veliko napisanega,321

zato te »dolţnosti« v slovenskem pravu tudi ni mogoče

319

Sodba II Ips 348/2004 z dne 21. aprila 2005.

320 Dolenc v Plavšak et al., 1. knjiga, 2003, str. 357.

321 Pri iskanju literature sem naletel samo na kratko pojasnilo o predpogodbeni pojasnilni dolţnost v francoskem

pravu (Dolenc v Plavšak et al., 1. knjiga, 2003, str. 357) in o ekonomski analizi zmote in prevare (Kovač, 2009).

109

preprosto opredeliti. Morebitna splošna dolţnost razkrivanja predpogodbenih informacij bi

lahko bila zelo pomembna za analizo posledic neenakosti pogodbenih dajatev. Ob obstoju

splošne dolţnosti razkritja bi namreč pogodbene stranke morale druga drugi zaupati vse

relevantne informacije o vsebini pogodbe in tako do čezmernega prikrajšanja sploh ne bi

moglo priti, če pa bi do tega prišlo, bi stranke lahko pogodbo izpodbijale ţe na podlagi kršitve

dolţnosti tega pravila. Pri tem pa temelj za izpodbijanje ne bi bila več neenakost nasprotnih

dajatev, ampak kršitev postopka sklepanja pogodbe (nerazkritje informacij).

Gotovo je, da OZ takšne dolţnosti izrecno ne pozna. Prav tako teorija o dolţnosti razkritja

predpogodbenih informacij ni doţivela posebne pozornosti v pravni teoriji ali v sodni praksi.

Po mojem mnenju bi sodna praksa dolţnost sicer lahko razvila iz različnih institutov, ki jih

ponuja OZ, npr. iz načela vestnosti in poštenja, iz določil o prevari ipd., a do danes te potrebe

ne sodna praksa ne teorija ne stranke v sporih očitno niso zaznali in se raje sklicujejo na

splošno uveljavljene, tradicionalne institute obligacijskega prava.

4.6. Drugi instituti slovenskega prava, ki varujejo enakost pogodbenih

dajatev

V poglavju o vprašanju enakosti pogodbenih dajatev v slovenskem pravu sem obravnaval

naslednje pravne institute: čezmerno prikrajšanje, oderuštvo, oderuške obresti, zmoto in

prevaro. Poleg teh institutov sem obravnaval še vprašanje splošne dolţnosti razkritja

predpogodbenih informacij. Na koncu poglavja o analizi pravne ureditve v Sloveniji bom

opozoril še na nekatere druge institute slovenskega prava, ki v svojem bistvu prav tako

varujejo enakost pogodbenih dajatev oziroma pravičnost pogodbenega razmerja. Med te

institute lahko uvrstimo:

zmanjšanje pogodbene kazni (252. člen OZ),

zmanjšanje pretirano visoke are (65. člen OZ),

neveljavnost posameznih določb splošnih pogojev (121. člen OZ),

zniţanje provizije pri mandatni (779. člen), komisijski (800. člen OZ), agencijski (824.

člen OZ) in posredniški pogodbi (846. člen OZ),

Pri tem Dolenc navede, da je pričakovati, da bo tudi slovenska sodna praksa krenila v smer splošne dolţnosti

razkritja informacij. Kovač se do te obveznosti v slovenskem pravu ne opredeli.

110

razveza ali sprememba pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin (112. člen OZ).

4.6.1. Zmanjšanje pogodbene kazni

Višina pogodbene kazni je načeloma poljubna in je lahko določena v skupnem znesku, v

odstotku, za vsak dan zamude ali kako drugače.322

Vendar avtonomija pogodbenih strank v

tem primeru ni popolna, saj OZ v 252. členu pogodbeni stranki (dolţniku), ki meni, da je

dogovorjena pogodbena kazen previsoka, omogoča, da sodišče zaprosi za zmanjšanje

pogodbene kazni. Pri odločitvi mora sodišče upoštevati vrednost in pomen predmeta

obveznosti.

Zahteva za zniţanje pogodbene kazni ima značilnosti materialnopravnega ugovora, ki ga

mora uveljavljati pogodbena stranka, v breme katere je taka pogodbena kazen določena.323

Presoja, ali je pogodbena kazen nesorazmerno visoka, je dejansko vprašanje, odvisno od

vsakega posameznega primera, pri tem pa mora sodišče upoštevati dva kriterija, in sicer

vrednost obveznosti in pomen predmeta obveznosti.324

Pri tem Plavšakova opozarja, da bi bilo

napačno sklepati, da je treba upoštevati samo ta dva zakonska kriterija. Po njenem mnenju je

namreč eden od namenov pogodbene kazni tudi, da pogodbi zvesti stranki z olajšanjem

poloţaja glede dokaznega bremena o obstoju škode in njenem obsegu omogoča učinkovitejšo

zaščito njenega interesa za (pravilno in pravočasno) izpolnitev obveznosti druge pogodbene

stranke. Zato je pomembno merilo pri presoji višine pogodbene kazni tudi morebitna škoda, ki

bi lahko nastala pogodbi zvesti stranki.325

V skladu s prevladujočo teorijo je pravilo o zmanjšanju previsoke pogodbene kazni kogentna

določba in je stranke zato ne morejo pogodbeno izključiti.326

322

Prvi odstavek 248. člena OZ.

323 Plavšak v Plavšak et al., 2. knjiga, 2003, str. 244.

324 Baša, str. 67.


326 Glej v Baša, str. 68.

111

4.6.2. Zmanjšanje pretirano visoke are

Ara je denarni znesek ali neka druga količina nadomestnih stvari, ki jih pogodbena stranka

izroči drugi pogodbeni stranki kot znamenje, da je med njima sklenjena pogodba.327

Zakon ne

določa meril za določitev višine are, določa pa omejitev višine, saj je v 4. odstavku 65. člena

OZ navedeno, da lahko sodišče na zahtevo zainteresirana stranke zmanjša pretirano visoko

pogodbeno kazen.

Ker ima ara, če je pogodba razvezana zaradi neizpolnitve, učinek pogodbene kazni zaradi

neizpolnitve, je primernost višine ara treba presojati po enakih merilih, kot veljajo za presojo

primernosti pogodbene kazni zaradi neizpolnitve.328

4.6.3. Neveljavnost posameznih določb splošnih pogojev

OZ v 121. členu določa, da so nična določila splošnih pogojev, ki nasprotujejo samemu

namenu sklenjene pogodbe ali dobrim poslovnim običajem, in to celo, če je splošne pogoje, ki

taka določila vsebujejo, odobril pristojni organ. Sodišče pa lahko tudi razveljavi posamezna

določila splošnih pogojev, ki drugi stranki jemljejo pravico do ugovorov, ali določila, na

podlagi katerih stranka izgubi pravice iz pogodbe ali roke ali so sicer nepravična ali pretirano

stroga.

4.6.4. Znižanje provizije

V skladu z določili OZ lahko sodišče poseţe v pogodbeno razmerje ter »prilagodi« previsoko

plačilo za mandatno, komisijsko, zastopniško ali posredniško storitev. Zakon pri vseh štirih

navedenih pogodbenih tipih uporablja isto dikcijo in določa, da če je bilo plačilo v primerjavi

z opravljeno storitvijo (oziroma doseţenim uspehom) nesorazmerno visoko, ga sodišče na

naročiteljevo zahtevo lahko zniţa na pravičen znesek. Ilešič pri tem opozarja, da je ureditev

problematična, ker gre v vseh navedenih primerih (razen pri mandatu) za pogodbe, ki so po

327

Člen 64 OZ.


112

svoji naravi gospodarske pogodbe, in bi bilo torej pričakovati manj intenzivno zaščito ene od

strank.329

Iz komentarja OZ je mogoče razbrati, da omenjene določbe varujejo dobre poslovne običaje

in pravičnost v pogodbenem razmerju in da je namen teh določb v varovanju naročitelja

(principala), ki ne pozna trţnih razmer na agentovem trgu.330

Pri tem Plavšakova še dodaja, da

predstavlja kriterij »očitno nesorazmerje« dajatev objektivne elemente oderuške pogodbe, pri

čemer pa OZ v teh primerih ne zahteva tudi subjektivnega elementa.331

4.6.5. Razveza ali sprememba pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin

Institut spremenjenih okoliščin (rebus sic stantibus) se od drugih predstavljenih institutov

razlikuje v tem, da je edini institut, ki ureja situacijo naknadne nepravičnosti pogodbenega

razmerja, do katere pride zaradi spremenjenih okoliščin. Vsi drugi instituti namreč

preprečujejo neenakosti ob sklenitvi pogodbenega razmerja.

Predpostavke za uporabo instituta so naslednje: po sklenitvi pogodbe morajo nastopiti

okoliščine, ki vplivajo na pogodbeno obveznost tako, da oteţujejo izpolnitev obveznosti ene

stranka ali se zaradi teh okoliščin ne da doseči namene pogodbe; v obeh primerih pa morajo

spremenjene okoliščine tako vplivati na pogodbo, da ta očitno ne ustreza več pričakovanjem

pogodbenih strank in bi jo bilo po splošnem prepričanju nepravično ohraniti v veljavi takšno,

kot je.

Dodatna predpostavka je, da spremenjenih okoliščin stranka, ki se nanje sklicuje, ni mogla

upoštevati ob sklenitvi pogodbe in se jim tudi ni mogla izogniti ali odkloniti njihovih

posledic.

329

Ilešič, str. 945.

330 Zabel v Plavšak et al., 4. knjiga, 2004, str. 484.


113

Določba o spremenjenih okoliščinah je načeloma sicer dispozitivna, saj OZ v 115. členu

izrecno določa, da se pogodbeni stranki lahko vnaprej odpovesta sklicevanju na določene

spremenjene okoliščine. Vendar pa OZ postavlja omejitev, saj takšna odpoved pravici ne sme

biti v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja.

Temeljni namen instituta torej ni v preprečevanju neenakosti pogodbenih dajatev, ampak v

razumnem varovanju pogodbenih strank pred nepredvidljivimi spremenljivimi okoliščinami,

ki lahko v bistvenem spremenijo oziroma oteţijo izpolnitev pogodbenih obveznosti. Vsebina

obveznosti pogodbenih strank je bila namreč v trenutku sklenitve pogodbe ekvivalentna in je

pogodba s tem zadostila pravilom pogodbenega prava, ki varujejo enakost pogodbenih

dajatev. Le-te so postale nesorazmerne šele kasneje, kot rezultat spremenjenih okoliščin. Iz

tega razloga tega instituta ne bom podrobneje obravnaval.

5. Pravno-ekonomska analiza (ne)enakovrednosti pogodbenih

dajatev

5.1. Uvod v ekonomsko analizo

V okviru poglavja o ekonomski analizi neenakovrednosti dajatev pogodbenih strank se bom

ukvarjal z vprašanjem ekonomske učinkovitosti pravnih institutov, ki zagotavljajo

enakovrednost pogodbenih dajatev. Pred samo analizo pravnih institutov bom predstavil

temeljna izhodišča, na katerih temelji ekonomska analiza učinkovitosti institutov

pogodbenega prava. V uvodu v poglavje bom predstavil temelje ekonomske teorije pogodb,

pri čemer bom opredelil razlike pri sklepanju pogodb v razmerah popolnega in v razmerah

nepopolnega trga. V okviru obravnave sklepanja pogodb v razmerah nepopolnega trga bom

podrobneje predstavil problematiko asimetrije informacij kot napako trga ter posledice

asimetrije informacij v pogodbenem pravu. Asimetrija informacij je ena najresnejših napak

pri sklepanju pogodb, saj je informacija po svoji ekonomski naravi javna dobrina. Pred

analizo pravnih institutov slovenskega prava bom predstavil še rešitve ekonomske analize

prava pri odpravljanju asimetrije informacij, s poudarkom na vprašanju odpravljanja

asimetrije kot razloga za neenakovrednost pogodbenih dajatev.

114

Do neenakosti pogodbenih dajatev lahko pride zaradi zelo različnih dejavnikov v fazi

sklepanja pogodbe, ki pa jih vendarle lahko razvrstimo v nekaj skupin. Do neenakosti lahko

pride:

a) prostovoljno, po volji strank (darilo, delno neodplačni posel, afekcijska cena),

b) zaradi prisile (sila, groţnja, nuja itd.),

c) zaradi asimetrije informacij (zmota, prevara, nevednost, neizkušenost itd.).

Z vidika ekonomske analize pravnih institutov, ki zagotavljajo enakovrednost pogodbenih

dajatev, je zagotovo najzanimivejša analiza neenakosti kot posledice asimetrije informacij.

Analiza prostovoljne neenakosti nima posebnega pomena, saj gre za jasno izraţeno voljo in

ţeljo pogodbenih strank. V primeru prisile je vzrok za neenakost ravno v tej prisili in pravo ne

kaznuje neenakosti same po sebi, ampak je neenakost samo rezultat nekih drugih delovanj na

stranko, ki neprostovoljno privoli v neenakost dajatev. V primeru prisile je obljuba dana

zaradi groţnje, sile, nuje ipd. Pogodba, sklenjena pod takšnimi pogoji, prerazdeli bogastvo od

ene stranke k drugi, pri čemer stranka privoli v zmanjšanje bogastva samo zaradi specifičnih

okoliščin.332

V ekonomskem pogledu gre v večini primerov prisile (stiska, nuja, časovna

stiska, neenaka pogajalska izhodišča) za »situacijski« monopol. Situacijski monopol je

posebno stanje, v katerem je sklop okoliščin ustvaril poloţaj, ki je za vpletene ljudi in čas, v

katerem se znajdejo, po vseh odločitvah in namerah monopol.333

Kot bomo videli v

nadaljevanju, je monopol ena izmed napak trga, ki jih mora pravo aktivno odpravljati. Iz

navedenega je jasno, da mora pravo ščititi stranko pred zlorabo monopolnega poloţaja tudi v

primeru situacijskega monopola.

V poglavju bom posebno pozornost posvetil ekonomski analizi vprašanja vpliva asimetrije

informacij na neenakost pogodbenih dajatev ter predlagal ekonomsko učinkovite rešitve za

obravnavo pogodb, kjer je neenakost posledica asimetrije informacij.

332

Cooter, Ulen, str. 270. Pri tem se trošijo sredstva tako za »napad« kot za obrambo in se s tem po nepotrebnem

trošijo dobrine, pri čemer takšna pogodba ne ustvarja dodane vrednosti (ni produktivna), ampak samo

prerazporedi bogastvo z ene stranke na drugo. Rezultat takšne pogodbe je torej neučinkovit, saj zmanjšuje neto

druţbeno bogastvo. Če bi bili torej sila in groţnja pravno nezavarovani, bi ustvarili spodbude za tovrstno

delovanje.

333 Cotter, Ulen, str. 223.

115

Na koncu poglavja bom opravil še ekonomsko analizo slovenske pozitivnopravne ureditve

odpravljanja neenakosti pogodbenih dajatev ter predlagal morebitne rešitve.

Temeljni temi poglavja o ekonomski analizi bosta torej vprašanje vpliva asimetrije informacij

na pogodbeno razmerje in analiza učinkovitosti pravnih pravil,334

ki jih je slovenski

zakonodajalec postavil v primeru očitne oziroma velike neenakosti med vrednostjo dajatev

pogodbenih strank.

5.2. Sklepanje pogodb na popolnem trgu

Pogodba je dogovor oziroma soglasje volj dveh pogodbenih strank, s katerim se ena stranka

zaveţe nekaj dati, storiti ali opustiti v zameno za določeno protidajatev nasprotne stranke.

Skozi prizmo ekonomije bi pogodbo lahko definirali kot zavezo stranke, da bo omejila svoje

bodoče aktivnosti z namenom, da bo od druge stranke zdaj ali v prihodnosti pridobila večjo

korist od stroškov omejitve svojih aktivnosti.335

Stranke omejijo svoje bodoče aktivnosti na

podlagi nekateri ustvarjenih predpostavk in pričakovanj o rezultatih sklenjenega posla.

Splošna ekonomska predpostavka je, da se stranke odločajo racionalno in da vedno ravnajo

tako, da maksimirajo svoje koristi.

Posameznik ravna racionalno, če so njegove preference popolne, tranzitivne in refleksivne.

Posameznikove preference so popolne takrat, ko lahko in zna razvrstiti vse različne moţne

kombinacije dobrin in storitev. Predpostavimo, da lahko posameznik izbira med dvema

kombinacijama dobrin in storitev, npr. med A in B. Kombinaciji A in B sta sestavljeni iz

enakih dobrin, vendar v različnih količinah. Da bi posameznik zadostil pogoju popolnosti,

mora ti dve kombinaciji vedno znati razvrstiti, in sicer tako, da lahko reče, da mu je bodisi A

ljubša kot B bodisi da mu je B ljubša kot A bodisi da je ravnodušen med A in B. Posameznik

ne sme reči, da ne ve, katera kombinacija dobrin A ali B mu je ljubša. Tranzitivne so

posameznikov preference takrat, kadar iz dejstva, da ima posameznik raje dobrine A kot

dobrine B in dobrine B raje kot dobrine C, jasno izhaja, da ima dobrine A raje kot dobrine C.

334

O pojmu učinkovitosti, kot ga uporabljam v tej analizi, glej uvodno poglavje o metodologiji.

335 Hatzis, str. 162.

116

Stranka maksimira svoje koristi v točki, v kateri so njeni mejni stroški enaki njenim mejnim

koristim, torej v točki, ko so mejni stroški spremembe pogodbenih pogojev večji ali enaki od

mejnih koristi (koristi dodatno pridobljene pogodbene enote).336

Stranke se s ponudbo in povpraševanjem srečajo na trgu predmetne dobrine. Trg je

mehanizem, na katerem se srečujejo kupci in prodajalci ter na katerem se določajo cene in

količine prodanega blaga in storitev.337

Ekonomska teorija pozna dva moţna ekstrema

delovanja trga, in sicer popolni in nepopolni trg, pri čemer v realnosti trg vedno deluje nekje

med tema dvema ekstremoma, naloga ekonomije in prava pa je, da razmere na trgu čim bolj

pribliţata razmeram popolnega trga.

O popolnem trgu govorimo, če so izpolnjeni naslednji pogoji:338

Pogodbene stranke so racionalne in ravnajo tako, da maksimirajo svoje koristi.

Pogodbene stranke lahko ravnajo svobodno,339

omejene so samo z omejenostjo dobrin.

Ničelni transakcijski stroški – stroški sklepanja pogodbe oziroma vstopa v pogodbeno

razmerje morajo biti čim niţji, saj lahko visoki transakcijski stroški preprečujejo

sklepanje pogodb zaradi samih stroškov sklepanja.

Odsotnost eksternalij: o eksternalijah govorimo takrat, ko imajo koristi ali pa stroške

tudi tretje stranke, ki niso neposredno udeleţene v menjavi. V prvem primeru

govorimo o pozitivnih eksternalijah, v drugem primeru pa o negativnih. V takšnih

primerih trg ni popoln iz razloga, ker stranki optimizirata samo svoje stroške in koristi,

ne upoštevata pa stroškov in koristi, ki jih imajo zaradi njunih transakcij drugi

udeleţenci na trgu, kar vodi v preveliko oziroma premajhno povpraševanje oziroma

ponudbo. Pri sklepanju pogodb je izjemno pomembno, da vse negativne stroške nosita

pogodbeni stranki sami in da teh stroškov ne nosijo tretji.

Popolna konkurenca: v popolni konkurenci je na trgu dovolj ponudnikov in

povpraševalcev, tako da so tako eni kot drugi t. i. price takers, kar pomeni, da ne

ponudniki ne povpraševalci s povečanjem ali zmanjševanjem ponudbe oziroma

povpraševanja ne morejo vplivati na ceno blaga na trgu.

336

Pijačo po 1 EUR v baru kupujem toliko časa, da mi dodatna korist od te pijače pomeni manj ali enako kot 1

EUR.

337 Samuelson, Nordhaus, str. 23.

338 Samuelson, Nordhaus, str. 272.

339 Ne ravnajo na podlagi prisile, groţnje, zakonske prepovedi sklepanja pogodb ipd.

117

Popolne informacije – stranke morajo biti popolnoma informirane o naravi in

posledicah obveznosti, v katere vstopajo. To ne pomeni, da ne sme obstajati

negotovost glede bodočih dejstev, ampak predvsem, da ne sme obstajati prevelika

asimetrija med informacijami strank, ki bi vplivala na odločitev strank o vstopu v

pogodbeno razmerje.

V razmerah popolnega trga so povpraševalci in ponudniki price takers, ko s svojim

povpraševanjem oziroma ponudbo ne morejo vplivati na trţno ceno, njihova pogodbena

avtonomija pa je omejena na odločitev, ali bodo sklenili pogodbo pod trţnimi pogoji ali ne, ne

morejo pa odločati, pod kakšnimi pogoji bodo sklepali pogodbe. V takšnem trţnem stanju ni

razumnega razloga,340

da bi stranka sklenila pogodbo pod pogoji, ki odstopajo od trţnih.

Razlogi za odstopanje so lahko samo posledica neenakega pogajalskega poloţaja strank, torej

posledica groţnje, sile, nuje ipd.341

Vse opredeljene situacije so takšne narave, da jih pravo

mora varovati, saj je takšno ravnanje učinkovitejše in tudi pravičnejše. V takšnih situacijah

mora torej sodišče zavarovati šibkejšo stranko. Poleg tega pravo s tem tudi »ne« poseţe v

pogodbeno avtonomijo strank, saj je avtonomija na popolnem trgu nujno omejena na koncept

»vzemi ali pusti«.342

V razmerah popolnega trga, v popolni konkurenci, bi bile vse pogodbe popolne. Realni trg v

realnem ţivljenju pa ni popoln in zato tudi pogodbe niso popolne. Pogodbene stranke v

pogodbeno razmerje zelo redko vstopajo z enakimi informacijami, sposobnostmi in sredstvi

ter imajo zato le redko enako pogajalsko moč.343

Hatzis pri tem opozarja na dejstvo, da je

velika večina pogodb redno in pravilno izpolnjenih, kar nakazuje na to, da realna refleksija

vendarle ni zelo daleč od popolnega trga. Zgodi pa se, da so napake trga tako resne, da pride

do zelo nepopolnih pogodb, ki jih stranke ne morejo ali nočejo izpolniti. Postavi se vprašanje,

340

Pri tem mislim na ekonomsko racionalno vedenje posameznika. Opozarjam še na moţnost darila, pri katerem

ena pogodbena stranka zavestno in ekonomsko racionalno ţeli drugi pogodbeni stranki nekaj podariti.

Zmanjšana kupnina je namreč lahko tudi delno darilo.

341 Pri tem je omejena samo svobodna volja določene stranke, in ne vseh ponudnikov oziroma povpraševalcev na

trgu, saj bi v slednjem primeru imeli ţe situacijo nepopolnega trga, ker je svobodna volja ponudnikov in

povpraševalcev eden izmed temeljnih pogojev popolnega trga.

342 Cotter, Ulen, str. 220.

343 Murphy, str. 98.

118

kakšna je, vsaj z vidika ekonomske analize prava, naloga pogodbenega prava v takšnih

situacijah.344

5.3. Sklepanje pogodb na nepopolnem trgu

Če so izpolnjeni vsi pogoji popolnega trga, je pogodba popolna in mora biti dosledno

izvršljiva. Če pa vsi pogoji popolnega trga niso izpolnjeni, govorimo o nepopolnem trgu, na

katerem se sklepajo nepopolne pogodbe, zato obstaja moţnost, da bo prišlo do spora. V

takšnih primerih mora v razmerje pogosto poseči pogodbeno pravo s svojimi instituti, ki

popravljajo napake in omogočajo pribliţek popolnega trga. Pri tem je treba upoštevati, da sta

temeljni načeli pogodbenega prava načelo avtonomije strank in načelo pacta sunt servanda

(pogodbene dogovore je treba spoštovati). Če ţeli pravo oziroma sodišče poseči v ti dve

temeljni načeli, mora imeti zato zelo dober razlog. Pravo mora namreč predvsem poskrbeti, da

se izvrši volja strank, ne pa skrbeti, da se varuje porazdelitev bogastva. Stranka vstopi v

pogodbeno razmerje, ker verjame, da si je zase izgovorila določeno korist. Zato morajo biti

pravni instituti obligacijskega prava, ki varujejo pogodbene stranke na nepopolnem trgu, po

mnenju znamenitega sodnika Posnerja večinoma samo opcijski (dispozitivne pravne

norme).345

To pomeni, da pravo strankam omogoča, da te institute s pogodbo vključijo,

izključijo ali spremenijo.

Naloga kogentnih pravnih pravil je, da popravljajo oziroma odpravljajo napake trga, naloga

dispozitivnih pravil pa je, da zapolnjujejo praznine v pogodbah z namenom zniţanja

transakcijskih stroškov.346

Kogentna pravila v pogodbenem pravu naj bodo redka in naj

varujejo samo takšne situacije, ki so po mnenju zakonodajalca v javnem interesu.347

Pogodbeno pravo je razvilo številne institute, ki pogodbeni stranki varujejo pred napakami

trga, oziroma institute, ki te napake odpravljajo. Preprečevanju neracionalnega vedenja strank

so namenjena pravila o poslovni sposobnosti (polnoletnost, odvzem poslovne sposobnosti

ipd.); svoboda strank je varovana z instituti kot so prevara, groţnja, sila, oderuštvo, načelo

344

Hatzis, str. 164.

345 R. Posner, 2007, str. 96−97.


347 Hatzis, str. 167.

119

vestnosti in poštenja, dobri poslovni običaji, varovanje šibkejše stranke pri formularnih

pogodbah, pravo potrošnikov itd.; negativne eksternalije se odpravljajo s kogentnimi pravili

pogodbenega prava in javnega reda na splošno (npr.: predmet pogodbe mora biti dopusten

itd.); posledice nepopolne konkurence se v preteţni meri odpravljajo s pravili konkurenčnega

in upravnega prava, pa tudi z instituti pogodbenega prava, ki se preteţno veţejo na zaščito

svobodne volje strank.

5.4. Pomanjkanje informacij kot nepravilnost trga

Pri analizi popolnega trga sem kot zadnji pogoj oziroma predpostavko popolnega trga navedel

popolnost informacij, kar pomeni, da morajo biti stranke popolnoma informirane o naravi in

posledicah obveznosti, v katere vstopajo. V praksi se izkaţe, da je pomanjkanje informacij

oziroma asimetrija informacij ena izmed najpogostejših in »najpomembnejših« nepravilnosti

trga v fazi sklepanja pogodb. Pomanjkanje informacij pogodbenim strankam onemogoča, da

sprejemajo ekonomsko učinkovite in racionalne odločitve, saj pogodbe sklepajo v negotovosti

oziroma brez potrebnih (popolnih) informacij oziroma podatkov. Stranke, ki nimajo popolnih

informacij, oziroma stranke, ki imajo zelo različne informacije in vstopajo v pogodbeno

razmerje, so zato nujno izpostavljene številnim potencialnim napakam ali nepopolnostim v

pogodbi. Če imajo stranke simetrične informacije, pravo oziroma sodne odločbe, s

spremembo pogodbenih določil ali z odobritvijo neizpolnitve, ne morejo povečati neto

druţbene koristi (welfare), saj imajo stranke več informacij o svojih preferencah ter tako

uspešneje maksimirajo svoje koristi.348

V primeru asimetričnih informacij lahko asimetrijo

odpravimo z institutom dolţnosti predpogodbenega razkritja informacij, pri čemer pa je treba

analizirati, ali oziroma kdaj je takšen pravni institut ekonomsko učinkovit in torej zaţelen.

Do pomanjkanja informacij prihaja predvsem iz dveh temeljnih razlogov:

a) stranke pogosto nimajo spodbud, da bi nasprotni stranki razkrivale vse svoje informacije

oziroma podatke, in

b) produkcija oziroma ponudba informacij na trgu informacij ni dovolj velika, saj so

informacije po svoji naravi javne dobrine.

348

E. Posner, 2003, str. 858.

120

5.5. Informacija kot javna dobrina

Informacije se po svoji naravi razlikujejo od večine dobrin. V nasprotju z večino dobrin se z

uporabo informacije njena količina ne zmanjša (lahko pa se zmanjša vrednost informacije).349

Teţko jo je prodati, saj nasprotna stranka teţko ovrednoti njeno vrednost, ko pa zanjo izve, je

ne ţeli več plačati. Informacija je zato po svojih značilnostih javna dobrina.

350 Javna dobrina

je namreč dobrina, ki jo označujeta dve med seboj povezani lastnosti:

a) v potrošnji dobrine ni rivalstva: če javno dobrino porablja posameznik, ne ostane za

potrošnjo drugih posameznikov nič manj kot za prvega posameznika, in

b) izločitev iz potrošnje ni mogoča: stroški izključitve tistih posameznikov, ki za dobrino

ne bi hoteli plačati nič, so tako visoki, da se imetniku informacij, ki maksimira svoj

dobiček, takšnih dobrin ne splača proizvajati.

Pri analizi informacije kot dobrine tako naletimo na dve teţavi: pomanjkanje informacij

oziroma asimetrija informacij povzroči nepopolnost in neučinkovitost sklepanja pogodb, pri

vprašanju pridobivanja informacij pa se srečamo še s problemom javne dobrine, kar pomeni,

da je trg informacij ţe po svoji naravi trg z napako.

5.6. Posledice asimetrije informacij v pogodbenem pravu

Pomemben del spodbujanja zavez in sodelovanja med pogodbenimi strankami je njihova

medsebojna izmenjava informacij. Pred nastankom pogodbe imata stranki vsaka svoje

zasebne informacije o tem, kaj si ţelita pridobiti iz njunega razmerja, o ceni in drugih pogojih,

za katere sta se voljni zavezati, o pričakovanem trajanju njunega razmerja, o vidikih obljub, ki

jima resnično veliko pomenijo, in tudi o popolnoma nepomembnih vidikih te iste obljube.351

Informacije so tako temeljna sestavina odločanja in odločanje med omejenimi dobrinami je

tudi osrednje vprašanje ekonomije. Pomanjkanje informacij onemogoča sprejemanje, v

ekonomiji predvidenih, popolnih, racionalnih odločitev zato pri pomanjkanju informacij

349

Cooter, Ulen, str. 280.



121

odločitve nastajajo v negotovosti. Ta negotovost postane neposreden vir nezadovoljstva,

informacije pa edino učinkovito sredstvo za odpravo takšnega nezadovoljstva.352

Pri tem je treba dodati, da obstajajo tudi situacije, ko je nevednost racionalna. Do take

situacije pride v trenutku, ko stroški pridobivanja informacij presegajo pričakovane koristi

informiranosti, oziroma povedano drugače, ko so mejni stroški dodatno pridobljene

informacije enaki ali večji od mejne koristnosti (koristnosti dodatne enote informacije).353

Asimetričnost informacij torej oteţi sklepanje pogodb. V realnem svetu so pogodbe nujno

nepopolne in pogodbene stranke se obnašajo oportunistično ter poskušajo izkoristiti

nedorečene ali negotove pogodbene elemente. Pomanjkanje informacij povzroča različne

nepopolnosti, ki bi jih poenostavljeno lahko razdelili v štiri sklope:

pomanjkanje informacij vodi v preveliko ali premalo porabo oziroma sklepanje

pogodb,

trg limon,

napake volje, kot npr. zmota, in

neenakost pogodbenih dajatev.

5.6.1. Pomanjkanje informacij vodi v preveliko ali premalo porabo oziroma

sklepanje pogodb

Na nepopolnem trgu oziroma na trgu z napakami pravna nezavarovanost informacij

preprečuje razvoj trga informacij, saj pogodbeni stranki, ki razpolaga z nekim vedenjem, ni

omogočeno unovčiti koristi, ki jih je pridobila z vlaganjem v pridobivanje dodatnih informacij

oziroma znanj. Če imetnik informacij ne more pokriti svojih stroškov pri investiranju v

pridobivanje informacij (izobrazba, raziskovanje ipd.), nima nobenega ekonomskega interesa,

da investira. To posledično pomeni izgubo druţbene blaginje, saj tako izgubljenega dobička

ne more unovčiti nihče.

352

Kovač, 2009, str. 377.


122

Nobelovec Hayek354

je tako zapisal, da je napačno misliti, da je nepošteno oziroma

nemoralno, če posameznik izkoristi svoje pridobljeno znanje in informacije ter tako v poslu

izkoristi neznanje drugega, saj tudi pridobivanje znanja in informacij zahteva velike

investicije. Znanje in informacije torej niso vnaprej dane, ampak so posledica investicije v

preteklosti, ki se mora poplačati v sedanjosti. Temeljni problem pri prodaji informacij je v

tem, da potencialni kupec ne more oceniti vrednosti informacije, dokler je ne pozna, ko pa jo

spozna, zanjo ni pripravljen več ničesar plačati. Iz vseh omenjenih razlogov je investicij v

pridobivanje informacij manj od druţbeno zaţelenih, zato bi moralo pravo uporabo oziroma

unovčevanje informacij ščititi, ne pa kaznovati oziroma močno omejevati.355

V skrajnih

situacijah lahko pomanjkanje informacij vodi tudi v posebno ekonomsko stanje na trgu , ki ga

po Akerlofu imenujem trg limon (market of lemons).356

Zapisano lahko prikaţemo na preprostem primeru. Gospodarska druţba A se ukvarja z

iskanjem naftnih polj (oil hunters). S pomočjo izurjene ekipe strokovnjakov in z moderno

tehnologijo ugotovijo, da je področje X, ki je v lasti fizične osebe ali gospodarske druţbe B,

potencialno nahajališče nafte. Druţba A ponudi druţbi B 100 denarnih enot za odkup

zemljišča, kolikor je zemljišče brez informacije, da se pod njih skriva nafta, tudi vredno.

Vrednost zemljišča z dodatno informacijo je npr. 1.000 denarnih enot. Ob uporabi pravnih

institutov (dolţnost razkritja informacij, prevara, laesio enormis ipd.) je takšna pogodba

izpodbojna/nična, ker je razmerje dajatev 10 : 1, in v takšnih situacijah bi morala druţba A

ponuditi druţbi B najmanj 500 denarnih enot. Pri taki ponudbi bi druţba B seveda postala

pozorna oziroma sumničava in pogodbe ne bi sklenila. Investicija druţbe A v pridobivanje

informacij se tako ne bi povrnila in druţba A bi sčasoma propadla. V primeru neobstoja prej

omenjenih pravnih institutov bi bila pogodba veljavna in transakcija opravljena po ceni 100

denarnih enot. Druţba A bi imela 900 denarnih enot koristi, druţbi B pa se njeno premoţenje

ne bi zmanjšalo (saj je tudi do zdaj svoje zemljišče vrednotila na 100 denarnih enot, kolikor je

tudi vredno brez dodatne informacije, da je na zemljišču tudi nafta) oziroma bi se ji morda

354

Hayek, str. 529.

355 Pravo pa npr. ščiti pravice intelektualne lastnine, ki so v svojem bistvu pravzaprav materializirano znanje

oziroma informacije.

356 Akerlof.

123

celo nekoliko povečalo. Skupni neto dobiček posla je tako 900, kar pomeni, da se je povečala

druţbena blaginja, zato so takšne transakcije zaţelene.357

Prav tako si je mogoče predstavljati obratno situacijo, ko z vidika učinkovitosti in druţbene

blaginje pomanjkanje informacij vodi v prepogosto sklepanje pogodb. Do takšne trţne

situacije pride, kadar na trgu ni potrebnih informaciji o (ne)kakovosti določenega blaga, kar

vodi v preseţno povpraševanje po blagu slabe kakovosti. Tipični primer takšnega dogajanja je

povpraševanje po zdravilih, ki se kasneje izkaţejo za škodljiva. Do preseţnega povpraševanja

po dobrinah zaradi pomanjkanja informacij pride torej takrat, ko pogodbe »prinašajo«,

vsebujejo negativne eksternalije, ki pa pogodbenima strankama v trenutku sklenitve pogodbe

niso znane.

5.6.2. Trg limon358

Nobelov nagrajenec George Akerlof je v svojem znamenitem članku The market of lemons

prikazal problematiko »napačne ali neustrezne« izbire (adverse selection),359

ki se pojavi kot

posledica stanja na trgu, kjer ima prodajalec bistveno več podatkov o kakovosti produkta kot

kupec. Akerlof opozarja, da če ni zasebnopravnih ali javnopravnih rešitev, lahko zaradi

asimetrije ter negativne izbire pride celo do propada trga. Njegovo teorijo lahko prikaţem na

preprostem primeru:

Predstavljajmo si, da imamo dve skupini ljudi: kadilce in nekadilce. Zavarovalno podjetje, ki

ponuja ţivljenjska zavarovanja, ne more brez večjih dodatnih stroškov ločiti kupcev

zavarovanj v dve skupini, skupino kadilcev in skupino nekadilcev, zato obe skupini plačata za

zavarovanje isto premijo. Ker je verjetnost, da bodo nekadilci ţiveli dlje kot kadilci,

razmeroma velika, obe skupini pa plačujeta isto premijo, je zavarovalna polica ugodnejša za

kadilce. Zato se zavaruje več kadilcev kot nekadilcev, kar se pozna tudi pri izplačilu

upravičenj iz zavarovanja, zaradi česar mora zavarovalnica sčasoma povišati premijo.

Povišanje premije povzroči, da je zavarovanje za nekadilce še manj privlačno, zato se le redki

357

Grechenig, str. 6. Podobni primeri so nakupi starin, glede katerih lastnik sploh ne ve, da so delo znamenitega

avtorja.

358 Trg limon je poslovenjen izraz za market of lemmons, angleško besedno igro za avtomobile slabše kakovosti,

ki jim pravijo limone (lemons).

359 Stanje na trgu, na katerem obstaja večja verjetnost, da bo prodajalec z manj kakovostnim produktom

uspešnejši od prodajalca s kakovostnim produktom, čeprav se oba produkta prodajata po isti ceni.

124

nekadilci še odločajo za zavarovanje, čeprav bi se zavarovali, če bi bile premije prilagojene

njihovi populaciji oziroma njihovi verjetnosti za nastanek škodnega dogodka. Zmanjšanje

števila zavarovanih nekadilcev poveča odstotek zavarovanih kadilcev v celotni populaciji, kar

ponovno povzroči povišanje cene zavarovanja, ki pa si ga ţe kar velik odstotek kadilcev več

ne more privoščiti itd. S časom zavarovalnica nujno propade, saj je ujeta v začaran krog

zmanjševanja števila zavarovancev, zniţevanja »kakovosti« zavarovancev in višanja premije.

5.6.3. Napake volje (zmota)

Pravo definira zmoto kot nezavedno razliko med tistim, kar je izjavitelj izjavil, in njegovo

poslovno voljo. Ekonomisti zmoto definirajo kot napako v predvidevanjih zaradi negotovosti,

ki bi jo stranka, ki je v zmoti, lahko preprečila z razumnimi stroški.360

Predvsem anglo-

ameriški pravni redi poudarjajo razliko med enostransko in dvostransko zmoto, pri čemer je v

skladu s sodno prakso razdor pogodbe pri obojestranski zmoti bistveno pogostejši kot pri

enostranski.361

Zmota ekonomsko gledano predstavlja predvsem nepotrebne stroške, tako posredne kot

neposredne. Stroški nastanejo tako stranki, ki je v zmoti, kot druţbi v celoti, saj dejanski

pojav zmote vedno poviša vsoto sredstev, ki morajo biti porabljena pri procesu alokacije

dobrin tistim, ki jih cenijo najvišje. Zmota povzroči druţbeno neučinkovito uporabo sredstev,

hkrati pa stranko, ki je v zmoti, prisili k dodatnemu čezmernemu investiranju v sredstva za

preprečitev oziroma zmanjšanje verjetnosti nastanka takšnih zmot v prihodnje.362

Do zmote, ekonomsko gledano, pride zaradi pomanjkanja informacij, saj je zmota antipod

informacije.363

Zmoto tako lahko preprečimo samo, če imamo na trgu dovolj informacij,

produkcija informacij pa seveda zahteva določene stroške. Postavi se vprašanje, kdo naj te

stroške nosi. Na to vprašanje bom z vidika ekonomske analize prava skušal odgovoriti v

naslednjih poglavjih.

360

Kronman, str. 186.

361 Prav tam, str. 186. Nekoliko je situacija podobna tudi v kontinentalnem pravu, pri čemer npr. slovenski pravni

red določa, da v primeru dvostranske zmote pogodba sploh ne nastane (nesporazum), v primeru enostranske

zmote pa mora biti zmota bistvena in opravičljiva. Primerjaj 16. in 46. člen Obligacijskega zakonika.

362 Kovač, 2009.

363 Kronman, str. 185.

125

5.7. Neenakost pogodbenih dajatev kot posledica asimetrije informacij

Kot sem zapisal ţe v uvodu v poglavje, je neenakost pogodbenih dajatev lahko posledica zelo

različnih dejavnikov, ki pa jih lahko razvrstimo v tri kategorije, in sicer: prostovoljna

neenakost, neenakost kot posledica prisile in neenakost kot posledica asimetrije informacij.

Če je prostovoljna neenakost posledica zavestne in racionalne odločitve pogodbenih strank

oziroma ene pogodbene stranke, je takšna odločitev tudi ekonomsko učinkovita in pravo v

takšne odločitve ne sme in mu tudi ni treba posegati.

Neenakost kot posledico prisile bi lahko označil tudi kot neenakost zaradi situacijskega

monopola.364

Kot sem pojasnil ţe prej, je monopol ena izmed napak trga, ki jih mora pravo

skušati odpraviti. Pogodbe, sklenjene pod prisilo, pomenijo, ekonomsko gledano, torej

zlorabo monopolnega poloţaja kar pomeni, da so pogodbe, sklenjene pod takšnimi pogoji,

nepopolne, neučinkovite in zato zmanjšujejo druţbeno bogastvo.365

Neenakost kot posledica asimetrije informacij nastane, ker pogodbene stranke bodisi nimajo

enakih informacij (asimetrija) bodisi imajo premalo informacij in zato ne morejo odločati kot

racionalni posamezniki in tako ne morejo pravilno ovrednotiti bodisi dajatve nasprotne

stranke bodisi lastne dajatve. Neenakost zaradi asimetrije informacij je tako mogoče preprečiti

z doktrino zahteve po predpogodbenem razkritju informacij. E. Posner je dejal, da če bi imele

pogodbene stranke vse potrebne informacije, bi bila naloga pogodbenega prava dolgočasna.

Sodišča bi preprosto morala zahtevati izpolnitev vsakega pogodbenega dogovora.366

Naslednje vprašanje je, kako ravnati v primeru, ko imata stranki sicer nepopolne, a vendarle

simetrične informacije V takem primeru pravo oziroma sodne odločbe ne morejo povečati

neto druţbene koristi (welfare) s spremembo pogodbenih določil ali z odobritvijo

364

Edina izjema je fizična sila, pri kateri pa sploh ne gre za voljno dejanje pogodbene stranke.


366 E. Posner, 2003, str. 858.

126

neizpolnitve, saj imajo stranke več informacij o svojih preferencah in tako uspešneje

maksimirajo svoje koristi.367

Uvodna analiza ekonomskih teorij vrednosti je pokazala, da moderna ekonomija ne zastopa

več stališča, da imajo stvari objektivno, vnaprej dano ceno, ampak da je cena rezultat

kompleksnih gibanj trga, ekonomskega odločanja proizvajalcev itd. Hkrati pa na mikroravni

lahko zastopamo stališče, da je blago vredno toliko, kolikor ga vrednoti vsaka pogodbena

stranka.368

Cena tako ni objektivna, dana vnaprej, ampak je stvar presoje strank. Klasične

institute varovanja enakovrednosti dajatev, ki temeljijo na »pravičnosti« in preprečujejo

neenakost kot tako (samo objektivni kriterij), je danes teţko zagovarjati. Temeljni problem te

doktrine je namreč v tem, da ne glede na določitev meje, ulomkov, ne glede na naravne

sankcije lahko doktrina deluje samo, če obstaja za vsak pogodbeni predmet prava oziroma

pravična cena, s katero lahko primerjamo ceno, za katero sta se dogovorili stranki. Moderna

ekonomska teorija takšno ceno zanika.369

Če bi zagovarjali stališče, da je pravična cena enaka trţni ceni, moramo upoštevati tudi

temeljno predpostavko te teorije, in sicer da imamo situacijo popolnega trga. Kot sem ţe

zapisal, so na popolnem trgu vsi povpraševalci in ponudniki t. i. price takers, ko s svojim

povpraševanjem oziroma ponudbo ne morejo vplivati na trţno ceno, njihova pogodbena

avtonomija pa je omejena na odločitev, ali bodo sklenili pogodbo pod trţnimi pogoji ali ne, ne

morejo pa odločati, pod kakšnimi pogoji bodo sklepali pogodbe.

Če odmislimo idejo popolnega trga in kljub temu vztrajamo pri teoriji, da je pravična cena

enaka trţni ceni, lahko ugotovimo naslednje. V primeru nepopolnega trga ponudniki in

povpraševalci niso price takers, ampak morajo pogodbene stranke ceno določiti s pogajanji.

Če bi sodišče brezpogojno varovalo abstraktno trţno ceno,370

bi stranke izgubile vsakršno

iniciativo, spodbudo, da se pogajajo oziroma iščejo pravo ceno, saj bi vedno pričakovale

reakcijo oziroma korekcijo sodišča, ki bi določilo pravo ceno. Paradoksalno, varovanje

sodišča bi stranki oddaljilo od pogajanj oziroma od iskanja prave cene, kar dvigne

367

Prav tam, str. 859.

368 Glej npr. E. Posner, 2003, ali pa Hobbes, v Leviathan, povzeto iz Zimmermann, str. 265.

369 Eksplicitno kritiko sholastične »poštene cene« glej npr. v Murphy, str. 85−121.

370 V primeru uveljavljenega čezmernega/nadpolovičnega prikrajšanja sodišče pazi, da vrednost dajatev ni

preveč nesorazmerna, zato mora ugotoviti objektivno pravilno ceno.

127

transakcijske stroške, zmanjša verjetnost sklepanja pogodb in poveča negotovost ter je zato

tako ekonomsko neučinkovito kot pravno negotovo. V primerih, ko trg ne deluje popolno, je

torej treba varovati avtonomijo pogodbenih strank, saj bo ravno avtonomija stranke pripeljala

bliţje objektivno pravi, trţni ceni.

Izhodišče moderne ekonomske teorije je, da je menjava posledica različnih mejnih koristnosti

blaga za vsako izmed pogodbenih strank. Pogodbena stranka bo torej sklenila pogodbo samo

v primeru, če bo ocenila, da ji menjava prinaša več koristi kot izgube. Tudi iz tega zornega

kota je teorija o pravični ceni zastarela, saj stranke v pogodbeno razmerje ne vstopajo zaradi

pravičnosti, ampak zaradi pridobitve dodatne koristi. Seveda pa pogodbene stranke, ki nimajo

vseh informacij oziroma imajo asimetrične informacije, ne morejo pravilno oblikovati svojih

krivulj koristnosti in so zato lahko v »zmoti« pri presoji mejnih koristnosti pravnega posla.

5.8. Rešitve ekonomske analize prava pri odpravljanju asimetrije

informacij

V prejšnjih poglavjih sem prikazal, da je asimetrija informacij napaka trga, ki onemogoča

sprejemanje v ekonomiji predvidenih, popolnih, racionalnih odločitev, zato pri pomanjkanju

informacij odločitve nastajajo v negotovosti. Posledice te negotovosti in onemogočanje

učinkovitih odločitev se po eni zrcalijo v prevelikem oziroma premajhnem obsegu sklepanja

pogodb, kar lahko v skrajni fazi vodi v trg limon, po drugi strani pa omogočajo, da se stranke

vedejo oportunistično in da v fazi sklepanja pogodb pride do zavestnih in nezavednih napak

volje, ki povzročajo nepotrebne dodatne individualne in druţbene stroške ter s tem povečujejo

transakcijske stroške in zato spet vodijo v prevelik ali premajhen obseg sklepanja pogodb.

Ne nazadnje asimetrija informacij zaradi vsega navedenega tudi bistveno zmanjšuje pravno

varnost in zaupanje med pogodbenimi strankami. Z druţbenega vidika je torej zaţeleno, da

informacije, ki so pomembne za sklenitev pravnega posla, doseţejo trg oziroma nasprotno

stranko čim hitreje. Ker pa trţni mehanizmi sami pogosto ne morejo zagotoviti ustrezne ravni

informacij,371

morajo na trg vstopiti tudi zunanji, netrţni mehanizmi oziroma pravo.

371

Trţni mehanizmi tega ne morejo zagotoviti, ker je trg informacij trg z napako, kar sem opisal v podpoglavjih

5.4. in 5.5.

128

Naloga prava torej je, da postavi takšna pravila oziroma da dopusti ravnanja, ki bodo kar

najbolj odpravila napako trga. V nadaljevanju bom poskušal prikazati temeljna izhodišča, ki

jih bi bilo treba upoštevati pri iskanju pravilnih pravnih rešitev za odpravo napak trga.

5.8.1. Odpravljanje asimetrije informacij s pomočjo trga

Kar nekaj ekonomistov je v svojih raziskavah pokazalo, da lahko problem asimetričnih

informacij pod določenimi pogoji reši kar delovanje trga samega. V Grosmanovem modelu

bodo tako npr. vsi prodajalci z nadpovprečno kakovostjo proizvodov spodbujeni svoje

informacije kupcem razkriti prostovoljno (npr. z dajanjem garancij). Zato se povprečna

kakovost izdelkov drugih prodajalcev počasi niţa tako, da čedalje več prodajalcev razkriva

informacije o svojem proizvodu, in to vse dotlej, dokler niso vsi prodajalci prisiljeni razkriti

vseh informacij o svojih proizvodih.372

Vendar pa je vprašanje, do katere mere trg sam reši probleme informacijskih asimetrij, za

zakonodajalca veliko manj relevantno kakor za ekonomiste, saj je treba napake, povzročene v

primerih nedelovanja trţnih mehanizmov, v vsakem primeru nekako odpraviti, sanirati in jih

regulirati. Tako lahko drţave z dobro delujočimi trţnimi mehanizmi z uporabo pravnih norm,

ki takšne mehanizme še izboljšujejo, pridobijo neznansko veliko.373

Poleg tega je literatura za rešitev teh asimetrij identificirala številne nepopolne trţne

mehanizme. Spencer je tako pokazal, da se takrat, ko o kakovosti izdelka ni mogoče dati

točne informacije (npr. kako kakovosten je neki odvetnik), kupci (stranke) na to odzovejo z

opazovanjem in upoštevanjem drugih statistično povezanih dejstev (npr. z upoštevanjem cene

in znamke odvetnikovega avtomobila, ki sta statistično gledano povezani z odvetnikovim

ekonomskim uspehom in zato tudi s kakovostjo njegovega dela). V ekonomski analizi prava

takšen pojav označujemo s terminom signaliziranje in prav s pomočjo tega signaliziranja

lahko trg reši številne probleme informacijskih asimetrij.374

372

Kovač, 2009, str. 383.



129

Drugi trţni mehanizmi, ki imajo na trg podoben vpliv kot signaliziranje, so npr. še: ugled,

garancije, certifikati kakovosti, screening contracts.

Termin screening contracts je uvedel Nobelov nagrajenec Stiglitz.375

Pri tovrstnih

»pogodbah« gre za posebno trţno tehniko, s katero pogodbena stranka, ki ima manj

informacij, pridobi informacije od druge pogodbene stranke tako, da ji ponudi pogodbo z

»izbirnim menijem«, tako da je izbira pogodbenih določil odvisna od zasebnih podatkov

druge stranke. S pomočjo te tehnike pogodbena stranka zmanjša asimetrijo informacij in tako

sklene učinkovitejšo pogodbo.376

Ne nazadnje naj še dodam, da se problem asimetrije informacij pomembno zmanjšuje tudi

zaradi splošne uveljavitve interneta, ki uporabnikom omogoča pridobiti številne, do zdaj teţko

ugotovljive podatke samo z nekaj kliki na miško. To še posebej velja za potrošnike, ki lahko

zdaj zelo preprosto primerjajo različne vidike ponudb skoraj neštetih ponudnikov blaga in

storitev.

5.8.2. Dolžnost razkritja informacij

Teoretična dognanja ekonomske analize prava so v zadnjih 30 letih oblikovala teorijo o

učinkovitem reševanju problema asimetrije informacij med pogodbenima strankama. Teorijo

je začel razvijati Kronman v svojem znamenitem članku Mistake, Disclosure, Information and

the Law of Contract.377

Kronman si je zastavil preprosto, a temeljno vprašanje: »Ali mora

pogodbena stranka, ki ve ali ima razlog za to, da meni, da je nasprotna stranka v zmoti glede

določenega dejstva, svoje znanje oziroma informacije posredovati nasprotni stranki, ali pa je

lahko tiho in unovči napako nasprotne stranke?«378

375

Leta 2001 so Nobelovo nagrado za ekonomijo skupaj dobili Stiglitz, Akerlof in Spencer za njihovo delo v

zvezi s teorijo o informacijski asimetriji.

376 Več o tem npr. Baird et al., str. 122−159.

377 Kronman, v: Journal of Legal Studies, VII (1), 1978, str. 1−34.


130

Kronman je v odgovor postavil temeljno pravilo, ki določa, da mora informacije proizvesti in

posredovati tisti, ki lahko to naredi z najniţjimi stroški. Breme razkritja informacije ima torej

tisti, ki do informacije pride ceneje.

Pojasnil sem ţe, da je druţbeno zaţeleno, da informacije, ki so pomembne za sklenitev

pravnega posla, doseţejo trg oziroma nasprotno stranko čim hitreje, da pa stranke pogosto

nimajo nobenih spodbud, da bi informacije tudi razkrile.379

Kovač tako opozarja, da so

informacije bistven element našega ţivljenja in da je skoraj vse tako ali drugače povezano z

informacijami.380

Razkritje informacij je tako potrebno zato, da se zaradi pomanjkanja

spodbud »imetnika« informacij in oportunističnega vedenja strank preprečijo višji

transakcijski stroški pogodb zaradi pridobivanja informacij, izguba blagostanja in v končni

fazi trg limon.

Zaradi nerazkritja informacij so sklenjene pogodbe nepopolne in obstaja velika moţnost

spora. Pri reševanju takšnega spora mora sodišče oziroma ţe prej zakonodajalec odločiti, kdo

naj nosi breme nepopolne pogodbe. V teoriji ekonomske analize obstaja temeljno pravilo, da

naj stroške nosi stranka, ki bi napako lahko preprečila z manjšimi stroški.381

Kronmanovo

temeljno pravilo, ki pravi, da mora informacije proizvesti in posredovati tisti, ki lahko to

naredi z najniţjimi stroški, je tako samo izpeljanka tega splošnega pravila.

Pri tem pa je treba poudariti, da se dolţnost razkritja informacij lahko nanaša samo na

bistvene informacije, torej na informacije, katerih nepoznavanje bi kupcu ali prodajalcu

znatno poslabšalo vrednost njune transakcije (v primerjavi s pričakovano vrednostjo).382

Temeljno pravilo, ki zahteva, da informacije razkrije stranka, ki jih pridobi z manjšimi stroški,

ima pomembno napako. Pravilo lahko deluje samo v primerih, ko imetnik informacij ni imel

izdatnejših dodatnih stroškov s pridobivanjem informacij, saj pravilo razkritja ne omogoča

unovčitve vrednosti dane informacije. Pravilo o razkritju je tako z vidika druţbe učinkovito, z

vidika imetnika informacije pa ne. Zato posamezniki nimajo spodbude načrtno, sistematično

379

Drugače sicer trdijo zagovorniki teorij, da se tudi asimetrijo informacij da v veliki meri odpraviti s trţnimi

instrumenti. O tem sem pisal v podpoglavju 5.8.1. Zato tukaj tudi navajam, da pogodbene stranke »pogosto«

nimajo interesa razkrivati informacij.

380 Kovač, 2009, str. 376.

381 Glej npr. Cooter, Ulen, ali pa R. Posner, 2007.

382 Kovač, 2009, str. 381.

131

pridobivati dodatnih informacij, ki bi lahko povečale učinkovitost pogodbenega razmerja

oziroma, ki bi prinašale dodatno vrednost. Pri tem so manjši problem informacije o kakovosti

in stanju blaga oziroma dobrine, ki ju poseduje prodajalec. Prodajalec lahko takšne

informacije zagotovi ceneje, saj jih običajno pridobi pri sami proizvodnji oziroma uporabi

stvari oziroma dobrine. Dejstvo, da mora razkriti informacije nasprotni pogodbeni stranki, ne

bo bistveno zmanjšalo njegove spodbude glede nadaljnjega pridobivanja informacij, saj

informacije pridobiva iz drugih razlogov, kot so kontrola in izboljšanje produkcije ter

kakovosti, izboljšanje produkta, izboljšanje lastne rabe itd., ter bo zato zmanjšanje obsega

takšnih informacij zaradi dolţnosti razkritja neznatno. Če pa je bila informacija pridobljena

načrtno, z dodatnimi stroški, in imetnik takšne informacije ne more lukrativno uporabiti,

potem izgubi vso spodbudo za nadaljnjo proizvodnjo informacij. Posledica dolţnosti razkritja

privede v situacijo, da stranka, ki bi informacijo sicer pridobila z niţjimi stroški, načrtno,

zavestno preneha s proizvodnjo informacij, saj svoje investicije, četudi je cenejša od potrebne

investicije nasprotne stranke, ne more unovčiti. Pravna nezaščita informacij povzroči

zmanjšanje proizvodnje informacij.

Iz navedenih razlogov je Kronman temeljno pravilo dolţnosti razkritja informacij dopolnil z

izjemo, ki pravi, da pogodbena stranka nasprotni stranki ni dolţna razkriti tistih informacij, ki

jih je pridobila načrtno in z dodatnimi stroški.

5.8.2.1. Načrtno in naključno pridobljene informacije

Načrtno pridobivanje informacij definiramo kot način pridobivanja informacij, ki vključuje

dodatne stroške, ki ne bi nastali, če posameznik ne bi načrtno investiral v takšno produkcijo.

Če pridobimo neko informacijo, ne da bi s tem imeli posebne stroške, gre za naključno

pridobljeno informacijo. Če pravo ne zaščiti informacij, ki so pridobljene načrtno, z dodatnimi

stroški, in imetnik take informacije, zaradi njene lastnosti javne dobrine, ne more unovčiti, ta

imetnik izgubi vso spodbudo za nadaljnjo proizvodnjo. Večje ko je zmanjšanje proizvodnje,

bolj mora biti informacija zaščitena, manjše ko je zmanjšanje, manjša pravna zaščita je

potrebna. V bistvu je potrebna posebna pravna zaščita posebne vrste intelektualne lastnine,

bodisi aktivna zaščita v smislu »patenta« bodisi pasivna v smislu poslovne skrivnosti. Pravo

mora torej dopustiti, da stranka, ki ţeli svoje informacije unovčiti, to tudi lahko stori, s tem da

nasprotno stranko pusti v zmoti oziroma nevednosti. Ker pa aktiven sistem prava intelektualne

132

lastnine zahteva precejšnje stroške, je pasiven sistem, vsaj pri kratkotrajnih informacijah,

bistveno učinkovitejši. Moţnost neposredovanja načrtno pridobljenih informacij je tako v

svojem bistvu pravica intelektualne lastnine, ki je potrebna zato, da se zagotovi obseg

produkcije informacij, ki je druţbeno zaţelen.383

Kronmanova izjema k splošnemu pravilu o dolţnosti razkritja informacij je učinkovito

sredstvo, s katerim lahko pravo spodbudi proizvodnjo in uporabo načrtno pridobljenih

informacij. Tovrstna izjema ni potrebna pri naključno pridobljenih informacijah, saj bi bile le-

te proizvedene ne glede na zagotavljanje posebnih spodbud za njihovo produkcijo.

5.8.2.2. Produktivne (proizvodne) in prerazdelitvene informacije

Kronmanovo delo so nato nadgradili Shavell384

ter Cooter in Ulen,385

ki so vzpostavili

razlikovanje med načrtno pridobljenimi produktivnimi (proizvodnimi) in načrtno

pridobljenimi prerazdelitvenimi informacijami.386

Načrtno pridobljena informacija lahko

bodisi poveča neto druţbeno korist (produktivna informacija) bodisi samo izboljša pogajalski

poloţaj ene stranke in je njena druţbena produkcijska vrednost neto nevtralna oziroma celo

negativna (redistributivna informacija). Zato se je pomembno vprašati, ali je načrtno

pridobljena informacija produktivna ali samo redistributivna?

Proizvodne (produktivne) informacije se lahko uporabijo za proizvodnjo večjega bogastva;

informacija je namreč tisto, kar omogoča, da lahko sredstvo uporabimo bolj dobičkonosno ali

odkrijemo nove metode organiziranja sredstev za učinkovitejšo uporabo. Oseba, ki odkrije

takšno informacijo, le redko dojame resnično vrednost informacije, zato mora pravo

zagotoviti posebne ukrepe, s katerimi nagradi osebe, ki odkrijejo proizvodne informacije.387

383

Kronman, str. 7.

384 Shavell, Acquisition and Disclosure of Information Prior to Sale, 25 RAND Journal of Economics 1, 1994.

385 Cooter, Ulen, Ekonomska analiza prava, četrta izdaja, Finance, Ljubljana 2005.



133

Nasprotno pa prerazdelitvena informacija ustvari prednost pri kupčevanju, ki se lahko uporabi

samo za prerazdelitev bogastva v korist informirane stranke. Takšne informacije ne

pripomorejo k izboljšanju produkcijskih procesov in tako ne povečujejo neto bogastva.

Čeprav takšne informacije torej druţbeno niso zaţelene, saj po nepotrebnem trošijo

razpoloţljive vire (dobrine) in s tem tudi neposredno zmanjšujejo druţbeno blaginjo, imajo

posamezniki zaradi njihovega vpliva na redistribucijo pogosto močan interes investirati v

produkcijo takšnih informacij. Tovrstno investiranje je mogoče preprečevati samo s splošno

dolţnostjo razkritja informacij.388

Naloţba v odkritje, kje bo drţava gradila avtocesto, omogoča veliko prednost na trgu

nepremičnin, vendar takšna naloţba oziroma informacija ne omogoča povečanja bogastva,

ampak samo njegovo prerazdelitev oziroma celo zmanjšanje druţbenega bogastva, saj stroški,

nastali pri pridobivanju informacije, pomenijo izgubo. Iz tega razloga mora drţava odvračati

naloţbe v odkrivanje takšnih informacij (npr. javna objava načrtov za izgradnjo avtoceste).

Če povzamem: pogodbe, ki temeljijo na vedenju ene stranke o proizvodni informaciji – zlasti

če je to vedenje rezultat aktivne naloţbe − bi morale biti uveljavljene, medtem ko pogodbe, ki

temeljijo na vedenju ene stranke o izključno prerazdelitveni informaciji ali informaciji,

pridobljeni po srečnem naključju, ne bi smele biti uveljavljene. V praksi je večina informacij

mešanih (tako prerazdelitvenih kot proizvodnih), zato verjetno ni mogoče postaviti popolnega

abstraktnega pravnega pravila, ki bi odpravilo tanko mejo med dolţnostjo razkritja in pravno

zavarovano pravico do uporabe načrtno pridobljene informacije.389

5.9. Ekonomska analiza slovenske pozitivnopravne ureditve

odpravljanja neenakosti pogodbenih dajatev

Na koncu poglavja o ekonomski analizi neenakosti pogodbenih dajatev bom na podlagi vsega

povedanega opravil še kratko analizo temeljnih institutov, ki varujejo enako vrednost dajatev

v slovenskem pravu.

388

Kovač, 2009, str. 382.

389 Več o institutih zmota in prevara v slovenskem pravu glej Kovač, 2009.

134

Čezmerno prikrajšanje

O čezmernem prikrajšanju govorimo, kadar sta vrednosti medsebojnih izpolnitev iz

dvostranske vzajemne pogodbe v očitnem nesorazmerju. V takšnem primeru lahko

oškodovana stranka zahteva razveljavitev pogodbe, če za pravo vrednost tedaj ni vedela in ni

bila dolţna vedeti.390

V slovenskem pravu ima čezmerno prikrajšanje tako objektivni kot tudi subjektivni element.

Pri tem se objektivni element veţe na razmerje nasprotnih dajatev, subjektivni element

(stranka ni vedela in ni bila dolţna vedeti) pa na zahtevano skrbnost pogodbenih strank.

Čezmerno prikrajšanje s samo objektivnim elementom preprečuje razvoj trga informacij, saj

pogodbeni stranki, ki razpolaga z nekim vedenjem, onemogoča unovčiti koristi, ki jih je

pridobila z vlaganjem v pridobivanje dodatnih informacij oziroma znanj. Če imetnik

informacij ne more pokriti svojih stroškov pri investiranju v pridobivanje informacij

(izobrazba, raziskovanje ipd.), nima nobenega ekonomskega interesa, da investira. To zato

pomeni izgubo druţbene blaginje, saj tako izgubljenega dobička ne more unovčiti nihče.

Znanje in informacije torej niso vnaprej dane, ampak so posledica investicije v preteklosti, ki

se mora poplačati v sedanjosti.

Dodaten subjektivni pogoj pri uveljavljanju čezmernega prikrajšanja je zato ekonomsko

učinkovit, saj omejuje negativne učinke samo objektivnega elementa in hkrati sledi teoriji, da

naj pridobi informacije tisti, ki jih lahko pridobi z niţjimi stroški. Pogodbena stranka lahko

namreč do meje zahtevane skrbnosti pridobi informacije ceneje od nasprotne stranke, zato se

do te meje ne sme zanašati na morebitne dolţnosti nasprotne stranke.

Glede na zahtevo po subjektivnem kriteriju in ob upoštevanju 6. člena OZ, ki od udeleţencev

v gospodarskih obligacijskih razmerjih zahteva skrbnost dobrega gospodarstvenika, menim,

da je treba institut čezmernega prikrajšanja razlagati tako, da očitnega nesorazmerja pri

390

Člen 118 Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 97/2007-UPB1).

135

gospodarskih pogodbah ni mogoče izpodbijati z institutom čezmernega prikrajšanja, saj je

gospodarski subjekt pri opravljanju dejavnosti dolţan vedeti za pravo vrednost.391

Institut čezmernega prikrajšanja posega tudi v dve temeljni načeli obligacijskega prava, v

načelo avtonomije strank in v načelo pacta sunt servanda. Načeli zagotavljata pravno varnost

in predvidljivost pravnega razmerja ter s tem bistveno pripomoreta k niţanju transakcijskih

stroškov. Moţnost izpodbijanja ţe sklenjenega pravnega posla povečuje nepredvidljivost

pravnega posla, s tem pa tudi transakcijske stroške, kar pa potem povečuje tudi neposredno

izgubo blaginje pogodbenih strank.

Tudi slovenska sodna praksa zastopa zelo strogo stališče do uveljavljanja čezmernega

prikrajšanja, pri čemer je še posebej stroga do subjektivnega kriterija. Vrhovno sodišče je celo

zapisalo: »Nevednost o pravi vrednosti predmeta pomeni, da stranki na noben način ni mogla

biti znana vrednost lokala in opreme, ki sta se prodajala.«392

Sodna praksa torej očitno ne

priznava neenakosti dajatev kot slabe oziroma sporne same po sebi, ampak zahteva dodatne

elemente, ki kaţejo na nepoštenost, nemoralno itd. Po mojem mnenju je sodna praksa s

svojimi odločitvami precej jasno pokazala, da je čezmerno prikrajšanje odvečen institut, ki je

v slovenskem pravnem redu nepotreben in v praksi tudi neupošteven.393

V skladu z ekonomsko analizo prava bi morali institut čezmernega prikrajšanja nadomestili z

institutom dolţnosti razkritja predpogodbenih informacij. Tako bi pogodbene stranke varovali

pred neenakostjo kot posledico asimetrije informacij. Ker pa na nepopolnem trgu lahko pride

do neenakosti tudi zaradi prisile (sile, groţnje, stiske ipd.), bi te primere sodna praksa reševala

s pomočjo drugih, ustreznejših institutov (oderuštvo, sila, groţnja, kršitev načela vestnosti in

poštenja, ničnost pogodbe zaradi kršitve zakona ali morale itd.).

Oderuštvo

391

Več o tej temi in o analizi čezmernega prikrajšanja na splošno glej Cepec, Laesio enormis v gospodarskem

pogodbenem pravu, Pravnik, št. 1-2, 2009.

392 Glej pri poglavju 4.2.1.

393 Po pregledu sodb Vrhovnega in višjih sodišč lahko zaključim, da so od skupaj 99 analiziranih sodb sodišča

samo v enem primeru odločila, da se pogodba zaradi čezmernega prikrajšanja razveljavi. In celo v tem primeru

je šlo za dedni dogovor, ki je sicer pogodbene narave, a vendarle ne gre za tipično civilnopravno pogodbeno

vsebino. V niti enem analiziranem primeru ni šlo za spor iz gospodarskega pogodbenega prava.

136

Za oderuštvu je značilno, da morata biti izpolnjena dva pogoja, in sicer objektivni pogoj

očitnega nesorazmerja dajatev ter subjektivni pogoj prisile, stiske, izkoriščanja teţkega

premoţenjskega stanja drugega, nezadostne izkušenosti, lahkomiselnosti ali odvisnosti.394

Kot

sem pokazal ţe prej, je pravno sankcioniranje prisile ekonomsko učinkovito, saj rešuje

problem izkoriščanja situacijskega monopola. S tega vidika je institut oderuštva učinkovito

pravno sredstvo.

Poloţaj izkoriščanja situacijskega monopola pa moramo jasno ločiti od poloţaja, ko ena

pogodbena stranka predlaga za drugo stranko zelo neugodne pogoje zaradi tveganosti posla,

in ne zaradi izkoriščanja. Tipičen primer so oderuške obresti, ki jih posojilojemalci

zaračunavajo posameznikom ali gospodarskim druţbam, ki si denarja ne morejo izposoditi po

»normalni« obrestni meri pri finančnih institucijah, ker za to ne izpolnjujejo pogojev. Gre

torej za zelo tvegane posojilojemalce, pri katerih obstaja večja verjetnost, da posojila ne bodo

mogli vrniti. Če ţelimo, da lahko tudi tovrstne stranke pridobijo ţelena sredstva (recimo za

zagon ali širitev podjetja, za uresničitev podjetniške ideje itd.), moramo dovoliti tudi trg z

nadpovprečno visokimi obrestmi.395

Samo tako visoke obresti namreč pokrijejo poslovno

tveganje posojilodajalca, ki ve, da je posojanje denarja takšnim posameznikom ali pravnim

osebam v bistvu tvegana naloţba. Posojilodajalec z visokimi obrestmi tako ne izkoristi

svojega situacijskega monopola, ker tega ni, ampak samo ţeli ustrezno nagrado za

sodelovanje pri tvegani naloţbi. Če pravo takšnega trga oziroma tako visokih obrestnih mer

ne dovoli, posojilojemalci ne bodo prišli do finančnih sredstev, kar ni nujno učinkovita rešitev

oziroma rešitev, ki bi si jo obe pogodbeni stranki ţeleli.

394

V tem podpoglavju zdruţujem vse elemente subjektivnega pogoja pod izraz »prisila«.

395 Pri tem menim, da je pravilno, da takšen trg posojil ne obstaja za potrošnike. Razlog za takšno mišljenje je v

javnem interesu, ki mora »obvarovati« posameznike, ki podcenjujejo tveganja, ki so jim izpostavljeni, in tako

ravnajo delno ali povsem neracionalno. V okviru potrošniških posojil gre ţe po definiciji za posojila, ki so

namenjena za potrošnjo pri osebni rabi, in v veliki večini primerov ne pomenijo investiranja ali vsaj varčevanja,

ampak porabo za potrošne dobrine. Taka potrošnja sicer krepi gospodarstvo, vendar ker potrošniki tovrstnih

posojil ne bodo mogli vračati, ne bo šlo za neto gospodarsko dobrobit, ampak samo za redistribucijo bogastva.

Dodatna potrošnja potrošnika sicer poveča dohodek nekaterih gospodarskih subjektov, a hkrati za enak znesek

zmanjša dohodek posojilodajalca.

137

Zato je treba v okviru oderuštva oziroma v okviru domneve oderuških obresti posebno

pozornost nameniti subjektivnemu kriteriju. Pogodba je torej nična samo v primeru, če je ena

pogodbena stranka izkoristila stisko, nujo oziroma neizkušenost druge pogodbene stranke. V

skladu z ekonomsko analizo prava je pojem izkoristila treba razumeti v prej opredeljenem

pomenu in jasno ločiti primere, ko ena pogodbena stranka zlorabi svoj situacijski monopolni

poloţaj, ter primere, ko so neugodni pogodbeni pogoji (visoke obresti) samo posledica jasne

ekonomske logike, da je pri večjem tveganju pričakovan tudi višji donos.396

Pri tem je treba pri vsakem konkretnem primeru analizirati, ali bi ekonomsko racionalen

posameznik, glede na predvideno tveganje nevrnitve posojila, vstopil v pogodbeno razmerje,

če bi posojilo moral zagotoviti po »predpisani« niţji obrestni meri.397

V vsakem primeru

posebej bi bilo torej treba preveriti, ali je res šlo za izkoriščanje (zlorabo poloţaja

situacijskega monopola) ali pa samo za ekonomsko logičen pravni posel.

OZ pogodbeni stranki sicer omogoča, da dokaţe, da ni izkoristila stiske, teţkega gmotnega

poloţaja dolţnika, njegove nezadostne izkušenosti, lahkomiselnost ali odvisnosti oziroma da

si zase ali za koga drugega ni izgovorila nesorazmerne koristi.398

Zaradi razmeroma ostre

določbe o višini obresti, ki se domnevajo kot oderuške, in zaradi bremena dokazovanja pa pri

takšnih pogodbah nastaja določena negotovost, tveganje, kar povečuje transakcijske stroške in

tveganost posla ter posledično spet zvišuje obrestno mero ter seveda zniţuje gospodarsko

aktivnost gospodarstva.

Zaradi navedenih razlogov menim, da je ureditev domneve oderuških obresti na razvitem

finančnem trgu prestroga, a vendarle še vedno vsaj delno ekonomsko učinkovita, saj

posojilodajalcu omogoča, da dokaţe, da ni izkoristil situacijskega monopola, ampak je glede

na tveganost posla ravnal v skladu z ekonomsko logiko.

Z vidika ekonomske analize je zanimiv izvleček iz komentarja OZ, kjer Juhart navaja

naslednje: »Za obstoj oderuštva ni pomembno, kakšen je subjektiven odnos prikrajšane

pogodbene stranke. Ta se na oderuštvo lahko sklicuje tudi, če je vedela, da sklepa pogodbo, iz

396

Glej npr. E. Posner, 2003, str. 843. Tovrstni pomisleki so še posebej pomembni, če odmislimo potrošniško

pravo.

397 Predpisani v smislu višine obrestne mere, ki se domneva kot oderuška. Po OZ se kot oderuška obrestna mera

domneva obrestna mera, ki je za več kot 50 odstotkov višja od predpisane obrestne mere zamudnih obresti.

398 Glej 377. člen OZ.

138

katere izhaja nesorazmernost obremenitve. To je razumljivo, saj je ta pogodbena stranka v

teţkem osebnem poloţaju, zaradi katerega se je pripravljena zavezati tudi pod neugodnimi

pogoji.«399

Pravo bi pogodbeno stranko v takšni situaciji lahko varovalo samo, če bi se

ocenilo, da je takšno varstvo izrecno potrebno zaradi varstva javnega reda oziroma morale.

Takšna ureditev bi morda lahko bila učinkovita pri potrošniškem pravu, kot sem zapisal ţe v

opombi 396, v nobenem primeru pa ni primerna za gospodarske posle, saj ni nobenega

razloga, da s kogentnim predpisom poseţemo v avtonomijo oziroma v pogodbeno svobodo

pogodbenih strank.

Še bolj sporno pa je določilo 3. odstavka 119. člena OZ, ki prikrajšani stranki omogoča, da

lahko zahteva, da se pogodba ne razveljavi, ampak da se njena obveznost zmanjša na pravičen

znesek (prilagoditveni zahtevek). Tovrstno določilo je mogoče razumeti kot dodatno sankcijo

za oderuha, ki mora za kazen skleniti pogodbo pod pogoji, pod katerimi pogodbe nikoli ne bi

sklenil. Zakon oziroma sodišče tako še dodatno poseţe v pogodbeno razmerje in eno izmed

pogodbenih strank prisili v sklenitev pogodbe, ki je prostovoljno sicer nikoli ne bi sklenila.

Takšna sankcija je zato z vidika učinkovitosti (stranke ravnajo racionalno in učinkovito)

zagotovo zelo sporna. Zanimivo je, da je zakonodajalec v primeru čezmernega prikrajšanja

sprejel ravno obratno pravilo, saj OZ v 4. odstavku 118. člena določa, da pogodba ostane v

veljavi, če okoriščena stranka ponudi dopolnitev do prave vrednosti.

Za konec analize oderuštva naj navedem še nazoren primer, ki bo pokazal logiko razprave o

delni ekonomski neučinkovitosti pravil o oderuštvu. Predpostavljajmo, da imata osebi A in B

dobro poslovno idejo in da v ta namen ustanovita druţbo AB, d. o. o. Za uresničitev svoje

poslovne ideje potrebujeta sredstva, ki jih nimata na voljo, zato poskusita z dolţniškim

financiranjem. Poslovne banke glede na njun poslovni načrt predvidevajo, da obstaja samo

35-odstotna verjetnost, da bo poslovna ideja zaţivela in uspela, zato podjetju AB, ki nima

sredstev za zavarovanje kredita, ne odobrijo posojila. Neka druga finančna institucija ali neko

drugo podjetje, poimenujmo ga TB, d. d., se ukvarja s posojanjem denarja za tvegane naloţbe.

Njegova ocena je, da je pri financiranju poslovnih načrtov, ki obljubljajo vsaj 40-odstotni letni

donos, tveganje nevrnitve posojila zelo visoko, saj po oceni samo 4 od 10 dolţnikov vrnejo

posojilo. Obrestna mera, po kateri je podjetje TB pripravljeno posojati denar, je torej okoli 40

odstotkov letno. V skladu s 377. členom OZ tovrstno posojilo ustreza domnevi oderuških

399


139

obresti, zato se tudi posojilna pogodba šteje za oderuško in je v skladu s 119. členom OZ

nična. Četudi ima podjetje TB moţnost, da dokaţe, da ni elementov izkoriščanja stiske itd.,

mu to povzroča dodatno negotovost, dodatno tveganje in povečuje njegove transakcijske

stroške ter pričakovan donos. Zaradi teh razlogov je takšen trg podhranjen, kar zavira razvoj

malih in srednje velikih podjetij ter zmanjšuje gospodarsko aktivnost in konkurenčnost

nacionalnega gospodarstva.

Zmota

Zmoto sem v ekonomskem smislu opredelil kot antipod informacij. Do zmote lahko pride

zato, ker imajo stranke premalo informacij (pomanjkanje informacij) ali pa gre za asimetrijo

predpogodbenih informacij. Iz tega jasno izhaja, da bi bilo tudi institut zmote treba oziroma

smotrno nadomestiti z enotnim institutom dolţnosti razkritja predpogodbenih informacij. Za

stranke bi torej veljala dolţnost razkritja predpogodbenih informacij, pri čemer bi morala

vsaka stranka razkriti tiste informacije, ki bi jih pridobila z niţjimi stroški. Edina izjema od

dolţnosti razkritja informacij je primer, ko pogodbena stranka informacije pridobil načrtno in

so informacije produktivne.

Obširno ekonomsko analizo ureditve zmote v slovenskem pravu je opravil Kovač, zato naj na

tem mestu samo povzamem njegove ugotovitve.400

OZ določa, da je zmota pravno relevantna, če gre za bistveno zmoto, torej če se zmota nanaša

na bistvene lastnosti pogodbe in če je opravičljiva. Po mnenju Kovača je ţe sama definicija

bistvene zmote ekonomsko vprašljiva in primerjalnopravno nenavadna oziroma dvomljiva, saj

je z analitičnega in aplikativnega vidika teţko določiti, kdaj in kako je neka lastnost predmeta

bistvena, prav tako pa je izredno teţko dokazovati domnevo, da je zmota bistvena, če

pogodbena stranka takšne pogodbe s takšno vsebino ne bi sklenila, ko bi za resnično stanje

vedela in bi to resnično stanje razumno presodila.401

Stranka se lahko na bistveno zmoto uspešno sklicuje samo, če dokaţe, da je pri sklenitvi

pogodbe ravnala s skrbnostjo, ki se zahteva v prometu. Čeprav gre za redkost v primerjalnem

400

Kovač, 2009.


140

pravu, pa gre za ureditev, ki je v skladu s predlagano doktrino dolţnosti razkritja

predpogodbenih informacij in v skladu s pravno-ekonomskimi priporočili. Zmota namreč ni

opravičljiva v primeru, če bi se ji stranka lahko izognila z razumnimi stroški. Takšna ureditev

je popolna aplikacija Kronmanovega načela osebe, ki bi informacije lahko pridobila z niţjimi

stroški.402

Čeprav se slovenska teorija strinja, da je čezmerno prikrajšanje »kvalificirana« zmota o

vrednosti dajatev403

in da se zato pravila o zmoti v primeru neenakosti pogodbenih dajatev ne

uporabljajo oziroma se uporabljajo samo kot pomoč pri uporabi čezmernega prikrajšanja, sem

pri pregledu sodne prakse pokazal, da so sodišča občasno namesto doktrine čezmernega

prikrajšanja raje uporabila zmoto o lastnostih blaga, kar je vplivalo na dogovorjeno višino

medsebojnih dajatev, in so pogodbo na tej podlagi razveljavila.

Prevara

Med prevaro in zmoto je razlika samo v tem, da pri prevari ena pogodbena stranka zavestno

deluje tako, da bi drugo stranko spravila v zmoto oziroma jo v zmoti obdrţala. Pomembno je

dodati, da pri povzročitvi zmote ni nikakršne razlike med govorjenjem, molkom ali

katerimkoli drugim ravnanjem. Tudi molk ima namreč svojo sporočilno vrednosti in pri drugi

stranki povzroča določena pričakovanja.404

Prevara ekonomsko ni zaţelena, saj na trgu povzroča laţne oziroma napačne informacije o

stanju na trgu oziroma o trgu samem, zato je obstoj pravnega sredstva zoper prevaro

upravičen in učinkovit. Pravno nevarovanje pred prevaro bi prav tako povečevalo

transakcijske stroške, saj bi morale pogodbene stranke vlagati dodatne napore v pridobivanje

informacij, ki bi jim omogočile varovanje pred morebitnimi prevarami.405

Pri tem pa vendarle

obstaja pomembna izjema oziroma kritika obstoječe ureditve. Pravni institut prevare sicer

sledi teoriji o dolţnosti razkritja predpogodbenih informacij, ne omogoča pa uveljavitve

izjeme od dolţnosti razkritja, in sicer zamolčanja načrtno pridobljenih produktivnih

402

Prav tam, str. 382.


404 Dolenc v Plavšak et al., 1. knjiga, 2003, str. 357.


141

informacij. Po mojem mnenju bi institut prevare moral upoštevati oziroma omogočati tovrstno

izjemo. Trenutna ureditev je zato pomanjkljiva in zato vsaj delno ekonomsko neučinkovita.406

Znižanje pogodbene kazni

Na problematiko omejevanja višine pogodbene kazni je med drugimi opozoril tudi E. Posner,

in sicer je dejal: če stranka ve, da bo pogodbo izpolnila pravočasno in pravilno (torej je ravno

to njena kakovost), ţeli to svojo kakovost poudariti in se s tem ločiti od drugih ponudnikov.

To lahko naredi tako (signaling), da ponudi izjemno visoko pogodbo kazen, kot garancijo za

svojo pravilno in pravočasno izpolnitev. Če sodišče takšno kazen šteje za nepravično, stranka

svoje kakovosti ne more »dokazati« s pogodbeno klavzulo o visoki pogodbeni kazni, saj

nasprotna stranka ve, da bo lahko tovrstno kazen vedno izpodbijala.407

Institut je tako

ekonomsko neučinkovit, razen v primerih, ko je pretirano visoka pogodbena kazen ali ara

posledica prisile.

Znižanje provizij

O moţnosti posega v pogodbeno razmerje s »prilagajanjem« previsokega plačila za

mandatno, komisijsko, zastopniško ali posredniško storitev je pisal Ilešič.408

Po njegovem

mnenju sodišče s svojo intervencijo poseţe naravnost v enega izmed bistvenih elementov

dvostranske pogodbe, tj. v dogovorjeno plačilo za opravljeno storitev. Ureditev je toliko bolj

problematična, ker gre v vseh navedenih primerih (razen pri mandatu) za pogodbe, ki so po

svoji naravi gospodarske, in bi bilo torej pričakovati manj intenzivno zaščito ene od

pogodbenih strank. Ilešič pri tem dodaja, da je argumente, ki bi upravičevali takšno

zakonodajno (sodno) intervencijo, vsaj na področju gospodarskih pogodb teţko najti. Če

namreč odmislimo primere »vsiljenih« splošnih pogodbenih pogojev, prevare, oderuštva ali

drugih situacij, ki jih pravni sistem »nadzira« ţe z vidika enakopravnosti v fazi sklepanja

pogodb in ki smo jih ţe obravnavali, bo teţko razumeti, iz kakšnih razlogov bi sodišče smelo

406

Kovač, 2009, str. 383.

407 E. Posner, 2003, str. 860.

408 Ilešič, str. 945.

142

naknadno na novo ugotavljati in vzpostavljati »ravnoteţje« med pogodbenima strankama.

Naloga pogodbenih strank je, da pri sklepanju pogodbe resno pretehtata »glavne« pogodbene

obveznosti, tj. višino in ceno izpolnitve ene ali druge stranke.409

Kot sem zapisal ţe pri analizi pravne ureditve, je iz komentarja OZ mogoče razbrati, da

določbe varujejo dobre poslovne običaje in pravičnost v pogodbenem razmerju in da je namen

teh določb v varovanju naročitelja (principala), ki ne pozna trţnih razmer na agentovem

trgu.410

Pri tem Plavšakova dodaja, da predstavlja kriterij »očitno nesorazmerje« dajatev

objektivne elemente oderuške pogodbe, pri čemer pa OZ v teh primerih ne zahteva tudi

subjektivnega elementa.411

Institut zmanjšanja višine provizije je torej v prvi vrsti namenjen sanaciji asimetrije

informacij, pri čemer se kot pravno relevantna upošteva samo tista asimetrija informacij, ki

povzroči očitno nesorazmerje dajatev. Iz tega izhaja, da je institut samo izpeljanka

čezmernega prikrajšanja, zato tudi za ta institut velja vse, kar sem navedel prej.

409

Prav tam.

410 Zabel v Plavšak et al., 4. knjiga, 2004, str. 484.


143

6. Sklep

Enakovrednost pogodbenih dajatev v pogodbenem pravu sem obravnaval s pomočjo

zgodovinske, primerjalne in ekonomske analize.

Z vprašanjem enakovrednosti pogodbenih dajatev se pravo ukvarja ţe od nekdaj. Zgodovinski

pregled razvoja tega vprašanja sem začel z Aristotelom oziroma z njegovo teorijo pravičnosti,

v kateri poudarja, da v pogodbenih odnosih nihče ne sme biti okoriščen na račun izgube

drugega in da mora menjava zagotoviti proporcionalni odnos za oba partnerja. Pri analizi

rimskega prava sem ugotovil, da rimsko pravo velik del svojega razvoja ni imelo posebnih

zahtev glede cene za plačilo blaga in je pogodbeno pravo povsem prepuščalo avtonomiji

strank. Dokler je bila cena stvar soglasja svobodnih volj med kupcem (emptor) in prodajalcem

(venditor), je rimsko pravo zahtevalo izpolnitev pogodbe (pacta sunt servanda) ne glede na

morebitno nesorazmerje pri menjavi oziroma med dajatvama. Šele sčasoma, predvsem v

obliki javnopravnih pravil s ciljem varovanja »šibkejših« pogodbenih strank, je v rimsko

pravo zašla ideja o varovanju enakovrednosti dajatev. Tako je rimsko pravo v času

Dioklecijana postavilo pravilo, ki ga danes poznamo pod imenom laesio enormis. Institut se je

nadalje razvijal pod vladanjem Justinijana, razcvet pa doţivel v srednjeveškem pravu

trgovcev (lex mercatoria). Srednjeveška znanost in pravo sta namreč zastopala teorijo, da ima

vsaka dobrina svojo notranjo, od boga dano vrednost in da je grešno stvari prodajati oziroma

kupovati po ceni, ki je višja oziroma niţja od te notranje vrednosti. Prve kritike široko

dostopnega varstva enakovrednosti dajatev se pojavijo na Nizozemskem v 17. stoletju pod

vplivom kalvinizma in se močno okrepijo z naravnopravno šolo v 19. stoletju. V času

prevlade naravnopravne šole so se pojavile tudi prve celovite kodifikacije civilnega prava, ki

so večinoma zavračale institut čezmernega prikrajšanja, kot osnovni institut varovanja

enakovrednosti pogodbenih dajatev. Odklonilen odnos do varstva enakovrednosti pogodbenih

dajatev je imel tudi klasični sistem common law, ki pa so ga vsaj v ZDA dopolnili z institutom

unconscionability. Zgodovina oderuštva je bolj ali manj povezana z vprašanjem obresti pri

posojanju denarja. Oderuštvo (tudi v smislu posojanja denarja za obresti, ne glede na višino

obresti) je bilo tako rekoč skozi celotno zgodovino obsojano, omejeno oziroma celo

prepovedano, pri čemer so prevladovali moralni, etični in verski razlogi. Oderuštvo, kot ga v

germanski pravni druţini poznamo danes, se je razvilo šele sredi 19. stoletja (med leti 1840 in

1850), ko so številne nemške deţele uvedle povsem novo načelo, ki ni bilo več omejeno samo

144

na prepoved (pre)visokih obresti, ampak je šlo za širši pravni institut (wucher − oderuštvo), ki

je prepovedoval vsakršno pogodbeno določilo, ki je bilo nepravično (nesorazmerno z

dajatvijo druge stranke) in ki je bilo posledica stiske, neizkušenosti ali lahkomiselnosti

»izkoriščene« pogodbene stranke. Pri tem oderuštvo ni več vezano samo na objektivni kriterij

(visoke obresti), ampak mu je dodan še subjektivni pogoj (neizkušenost, lahkomiselnost,

stiska itd.). Sistem common law pod pojmom oderuštvo (usury) še vedno razume samo

posojanje denarja s previsokimi obrestmi.

Na podlagi razmeroma obseţne primerjalnopravne analize ugotavljam, da moderni pravni redi

v veliki večini nasprotujejo pravnim institutom, ki »kaznujejo« neenakost pogodbenih dajatev

samo po sebi (kot npr. klasični laesio enormis). Izjema sta npr. avstrijski civilni in trgovinski

zakonik (ABGB in UGB) ter omejeno francoski civilni zakonik. Avstrija je tako ena izmed

izjemno redkih drţava na svetu, ki ima še vedno kodificirano klasično pravilo laesio enormis

oziroma nadpolovično prikrajšanje, ki oškodovani stranki omogoča, da izpodbija pravni posel,

pri katerem je razmerje vrednosti dajatev 2 : 1. Za vse analizirane nacionalni sisteme je

značilno, da poznajo alternativne pravne institute, ki v praksi omogočajo doseganje

rezultatov, ki so zelo podobni rezultatom uveljavljanja čezmernega prikrajšanja. V nemškem

pravnem redu sodna praksa uporablja predvsem institut oderuštva (2. odstavek par. 138

BGB), kadar pa manjka subjektivni kriterij, medtem ko je objektivni razmeroma jasno

izraţen, sodišča uporabljajo institut nasprotovanja morali (1. odstavek par. 138 BGB). Za

francosko pravo je značilno, da laesio enormis pozna samo kot omejeno pravno sredstvo, ki ni

univerzalno dostopno. Kljub temu pa francosko pravo omogoča dosego zelo podobnega

končnega rezultata s pomočjo drugih pravnih institutov, ki jih sodišča uporabljajo predvsem

na podlagi doktrine o splošni dolţnosti razkritja predpogodbenih informacij, ki v Franciji

obstaja v »najčistejši« obliki.412

Posebej je treba poudariti, da zakonodaja in predvsem sodna

praksa ne izhajata iz teorije o zahtevi po enakovrednosti dajatev, ampak iz stališča, da je

neenakost dajatev znak, da je bilo v pogodbenem razmerju nekaj narobe (prišlo je do

asimetrije informacij), oziroma je neenakost znak za zmoto, prevaro ali groţnjo.413

Za pravo

ZDA je značilen institut unconscionability, ki je bil prvotno sicer zamišljen kot institut, ki bi

varoval potrošnike pred nepoštenimi splošnimi pogoji poslovanja, a se je razvil v splošno

uporaben institut v prodajni pogodbi, ki omogoča izpodbijanje nepoštenih, izrazito

412

Kovač, 2008, str. 50.

413 Yildirim, str. 100, oziroma David, Grasmann, str. 381.

145

enostranskih pogodb. V skladu s prevladujočo teorijo, potrjeno v sodni praksi, je doktrina

unconscionability sestavljena iz dveh delov, in sicer iz postopkovnega in substančnega testa.

Za uspešno sklicevanje na doktrino morata običajno biti izpolnjena oba pogoja (pogodba

mora vsebovati nepošteno pogodbeno določilo (substančni test), ki je nastalo kot posledica

različnih z nevestnostjo povezanih okoliščin pri sklepanju pogodbe (postopkovni test), npr.

zaradi nemoţnosti izbire, pomanjkanja znanja, prikrivanja pogodbenih določil itd.).414

V

pravni praksi se je pokazalo, da za uspešno uveljavljanje doktrine ni nujno treba vedno

dokazati tako vsebinskega kot postopkovnega razloga, saj v primerih zelo očitne

nesorazmernosti pri pogodbenih obveznostih včasih zadostuje tudi samo vsebinski

(substančni) razlog, pri čemer sodišča delujejo po načelu, da hujša ko je vsebinska neenakost,

blaţja je lahko postopkovna kršitev, in obratno.

Idejo o institutih, podobnih laesio enormis, najdemo tudi v Načelih UNIDROIT, in sicer kot

gross disparity, v Načelih evropskega pogodbenega prava (PECL) kot excessive benefit ali

unfair advantage ter tudi v najsodobnejši različici poskusa poenotenja evropskega

pogodbenega prava, v Skupnem referenčnem okviru pogodbenega prava (CFR).

V okviru ekonomske analize prava sem z vidika ekonomske znanosti predstavil posebnosti

sklepanja pogodb na popolnem in nepopolnem trgu, razloge za nastanek predpogodbene

asimetrije informacij in moţne rešitve. Analiziral sem tudi ekonomsko učinkovitost

slovenskega prava na področju zagotavljanja enakovrednosti pogodbenih dajatev, pri čemer

sem kot merilo učinkovitosti izbral Kaldor-Hicksovo učinkovitost.

Na koncu ugotavljam, da je načelo enakovrednosti pogodbenih dajatev, kot eno izmed

temeljnih načel slovenskega obligacijskega prava, primerjalna redkost, ki je v skladu z

opravljeno interdisciplinarno analizo nepotrebno. Načelo namreč v nasprotju z dognanji

ekonomske znanosti še vedno temelji na predpostavki, da ima v sporu objektivna vrednost

pogodbenih dajatev prednost pred subjektivno vrednostjo dajatev, kot sta jih stranki, glede na

svoje preference, določili pri sklenitvi pogodbe. Moderna ekonomska znanost nas uči, da

dobrine nimajo neke objektivne, vnaprej določljive cene, ampak da je dobrina vredna toliko,

kolikor jo vrednoti posamezna pogodbena stranka, ki vstopa v konkretno pogodbeno

razmerje. To sicer ne pomeni, da dobrini ni mogoče vnaprej določiti neke vrednosti oziroma

414

Thayer, str. 330.

146

da ni mogoče določiti »poštene« trţne vrednosti dobrine, pomeni pa, da posamezniki dobrine

vrednotijo glede na svoje preference in svoje potrebe ter da je tako določena cena oziroma

vrednost za dobrino tista prava, primarna vrednost, ki mora imeti v sporu prednost, pred

abstraktno določljivo, ocenjeno, objektivno vrednostjo. Poseg v vrednost pogodbenih dajatev

namreč nujno pomeni tudi poseg v preference pogodbenih strank pri sklenitvi pogodbe. S tem

pa pravu oziroma sodišču nalaga, da namesto strank oblikuje pogodbeno razmerje, s čimer to

grobo poseţe tako v načelo avtonomije pogodbenih strank kot v načelo pacta sund servanda.

Izhajajoč iz teh dveh najbolj temeljnih in »najsvetejših« načel pogodbenega prava in na

podlagi opisanih spoznanj ekonomske znanosti ne bi smelo biti dopustno, da je pogodba, ki je

sklenjena v normalnih okoliščinah (tj. zlasti brez sile, groţnje, prisile, prevare, zlorabe

psihične ali ekonomske premoči itd.), samo zaradi (velikega) nesorazmerja med vrednostjo

vzajemnih izpolnitev izpodbojna ali celo nična.

Bolj kot z vprašanjem (ne)enakovrednosti pogodbenih dajatev, kot zla samega po sebi, bi se

bilo treba ukvarjati z razlogi, ki privedejo do neenakovrednosti pogodbenih dajatev, in z

vprašanjem, kako in kdaj te razloge odpravljati. Z ekonomsko analizo prava sem prikazal, da

je neenakost pogodbenih dajatev posledica bodisi svobodne odločitve pogodbenih strank

bodisi prisile bodisi asimetrije oziroma pomanjkanja informacij. Pri tem sem pokazal tudi, da

je ekonomsko učinkovito in pravno pravilno, da pravo preprečuje oziroma sanira sklepanje

pogodb pod prisilo ter da v celoti dovoljuje neenakost kot posledico svobodne odločitve. Z

vidika analize vzrokov neenakosti pogodbenih dajatev je tako najresnejši premislek potreben

pri odpravljanju asimetrije informacij. Temu vprašanju sem posvetil tako rekoč celotno

poglavje,415

zato naj tukaj samo ponovim glavne ugotovitve. Asimetrijo informacij kot enega

najpogostejši vzrokov za neenakovrednost pogodbenih dajatev je s pomočjo prava najlaţje

odpravljati z zapovedjo dolţnosti razkritja relevantnih predpogodbenih informacij. Takšna

dolţnost je pravno predvidljiva in ekonomsko učinkovita, pri čemer pa bi bilo treba splošni

dolţnosti razkritja informacij dodati pomembno izjemo, in sicer da pogodbena stranka lahko

zamolči oziroma prikriva načrtno pridobljene, produktivne informacije. Z uvedbo tako

definiranega instituta v obligacijsko pravo bi odpravili neučinkovitost in številne teţave,

povezane z različnimi instituti, ki neposredno ali posredno varujejo enakovrednost

pogodbenih dajatev.

415

Peto poglavje: Pravno-ekonomska analiza (ne)enakovrednosti dajatev.

147

Tako z vidika ekonomske analize prava kot s primerjalnopravnega vidika je slovenska

ureditev institutov, ki varujejo enakovrednost pogodbenih dajatev, deloma neustrezna in

zastarela. V skladu s predstavljenimi rezultati analize zastavljenega problema bi bilo smiselno

v celoti odpraviti institut čezmernega prikrajšanja, določiti liberalnejšo mejo za domnevo

oderuških obresti ter odpraviti oziroma redefinirati institut zmanjšanja pretirano visoke

pogodbene kazni in institut zniţanja previsokih provizij pri mandatni, komisijski, agencijski

in posredniški pogodbi. Tako rekoč vse institute je mogoče nadomestiti s kombinacijo pravila

o razkritju predpogodbenih informacij in z doslednim sankcioniranjem pogodb, sklenjenih

pod prisilo. Reforma je še toliko bolj smiselna v času erozije pogodbenega prava,416

ko

klasično pogodbeno pravo razpada na različne podvrste oziroma sklope pravnega urejanja,

glede na pogodbene subjekte. Danes tako poleg pogodbenega prava trgovcev, klasičnega

pogodbenega prava poznamo še potrošniško pravo, predpise, ki urejajo poloţaj drţave in

drugih oseb javnega prava v obligacijskih razmerjih, itd. V okviru temeljne ureditve

pogodbenega prava v Obligacijskem zakoniku tako več ni potrebe po posebnem varstvu

določenih subjektov in sta zato pretirano varstvo ter paternalizem pri določanju pogodbenih

dajatev nepotrebna in predvsem ekonomsko neučinkovita.

416

Juhart, str. 1253 in nasl.

148

7. Literatura in viri

Akerlof G. A., The Market for »Lemons«, Quality, Uncertainty and the Market Mechanism,

The Quarterly Journal of Economics, Vol. 84, 1970, str. 488–500.

Aristoteles, Nikomahova etika, Slovenska matica, Ljubljana 2002.

Armgardt Mathias, Zur Dogmengeschichte der laesio enormis – eine historische und

rechtsvergleichende Betrachtung, Inhaltskontrolle im nationalen und Europäischen Privatrecht

Deutsch-griechische Perspektiven, Edited by Riesenhuber, Karl, Karakostas, Ioannis K.,

Berlin, New York (de Gruyter Recht) 2009.

Arrow, K. J., Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention, The Rate and

Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors (Universities – National

Bureau), 1962.

Baird G. Douglas, Gertner H. Robert, Picker C. Randal, Game Theory and the Law, Harvard

University Press, 1998.

Baldwin John W., The Medieval Theories of the Just Price: Romanists, Canonists, and

Theologians in the Twelfth and Thirteenth Centuries, Transactions of the American

Philosophical Society, New Series, Vol. 49, No. 4, 1959 str. 1–92.

Baša Peter, Ekvivalenca v obligacijskem pravu, Magistrsko delo, Pravna fakulteta v Ljubljani,

2008.

Beale Hugh, Kötz Hein, Hartkamp Arthur, Tallon Dennis (eds.), Cases, Materials and Text on

Contract Law Oxford, Hart Publishing, 2002.

Beale Hugh, Denis Tallon, Contract Law, IUS Commune Casebooks for the Common Law of

Europe, Hart Publishing, Oxford, Portland, Oregon 2002.

Becker Christoph, Die Lehre von der laesio enormis in der Sicht der heutigen

Wucherproblematik, Beiträge zur neueren Privatrechtsgeschichte, Band 10, 1993.

Bydlinski Peter, Bürgerliches Recht, Band I, Allgemeiner Teil, Springer, Wien, New York

2000.

Cepec Jaka, Asimetrija informacij v pogodbenem pravu, Lexonomica, št. 1, 2009.

Cepec Jaka, Laesio enormis v gospodarskem pogodbenem pravu, Pravnik, št. 1-2, 2009.

149

Cicero Marcus Tullius, De officiis Translated by Walter Miller Loeb edn., Cambridge,

Harvard University Press, 1913.

Cigoj Stojan, Komentar obligacijskih razmerij, I. knjiga. ČZ Uradni list SRS, Ljubljana 1984.

Cohen Morris R., The Basis of Contract, Harvard Law Review, Vol. 46, No. 4, Feb., 1933,

str. 553–592.

Cooter Robert, Ulen Thomas: Ekonomska analiza prava, četrta izdaja, prevod Matjaţ Jager in

drugi, Časnik Finance, Ljubljana 2005.

David Rene, Grasmann Günther, Uvod v velike sodobne pravne sisteme, prevod Marijan

Pavčnik, Cankarjeva zaloţba, Ljubljana 1998–1999.

Dawson John P., Unconscionable Coercion, The German Version, Harvard Law Review, Vol.

89, No. 6, 1976.

Eisenberg Melvin Aron, The Bargain Principle and Its Limits, Harward Law Review, Vol. 95,

No. 4, 1982.

Fleischer Holger, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht eine rechtsvergleichende und

interdisziplinäre Abhandlung zu Reichweit und Grenzen vertragsschlußbezogener

Aufklärungspflichten, C. H. Beck, München 2001.

Floßmann Ursula, Österreichische Privatrechtsgeschichte, 5. Auflage, Springer, New York,

Dunaj 2005.

Fromholzer Ferdinand, Consideration: US-amerikanisches Recht im Vergleich zum

Deutschen, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 1999, str. 399–407.

Gordley James, Equality in Exchange, California Law Review, Berkeley, 69, 1981.

Gordley James, Von Mehren Arthur Taylor, An introduction to the comparative study of

private law: readings, cases, materials, Cambridge University Press, 2006.

Göttlicher Doris Regine, Auf der Suche nach dem gerechten Preis, Vertragsgerechtigkeit und

humanitas als Daueraufgabe des römischen Rechts, 1. Aufl., V & R Unipress, Göttingen

2004.

Grechenig Kristoffel R., The Economics of the Rule of Laesio Enormis (Die laesio enormis

als enorme Laesion der sozialen Wohlfahrt?), v: Journal für Rechtspolitik, št. 1/2006,

Springer, Dunaj.

150

Grossman S. J., The Informational Role of Warranties and Private Disclosure about Product

Quality, Journal of Law and Economics, XXIV, 1981, str. 461–82.

Harrison W. M., Foreign Usury Laws, Journal of the Society of Comparative Legislation,

New Series, Vol. 1, No. 2, 1899, str. 215–236.

Ton Hartlief, Freedom and Protection in Contemporary Contract Law, Journal of Consumer

Policy, No. 27, 2004, str. 253–267.

Hatzis A. N., Civil Contract Law and Economic Reasoning – An Unlikely Pair?, The

Architecture of European Codes and Contract Law, Kluwer Law International, 2006.

Hayek F. A., The Use of Knowledge in Society, The American Economic Review, XXXV,

1945, str. 519−30.

Ilešič Mirko, Enakopravnost, pravičnost in pogodbena razmerja, Podjetje in delo, št. 7, 1995,

str. 925–942.

Juhart Miha, Erozija obligacijskega prava, Podjetje in delo, št. 6-7, 2008.

Kittelmann Hellmuth, Laesio Enormis, Dissertation, Aarau, 1919.

Korošec Viktor, Rimsko pravo, I. del, Splošni del, Osebno, stvarno in obligacijsko pravo, 2.,

izpolnjena izdaja, peti ponatis, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2000.

Kötz Hein, Precontractual Duties of Disclosure: A Comparative and Economic Perspective,

European Journal of Law and Economics, Springer, Vol. 9, No. 1, January 2000.

Kovač Mitja, Bistvena zmota in prevara – pravnoekonomska perspektiva, Podjetje in delo, št.

2, 2009.

Kovač Mitja, Comparative contract law and economics, Utrecht University, Dissertation,

2008.

Kranjc Janez, Rimsko pravo, GV Zaloţba, Ljubljana 2008.

Kranjc Vesna, Ali obstaja posebno pravo trgovcev – lex mercatoria, Pravnik, št. 4−6, 1994.

Kranjc Vesna, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV Zaloţba in Pravna fakulteta Univerze v

Mariboru, Ljubljana, 2006.

Kronman A. T., Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts, Journal of Legal

Studies, VII (1), 1978, str. 1–34.

151

Larenz Karl, Wolf Manfred, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Ein Lehrbuch, 9.,

neubearbeitete und erweiterte Auflage, C. H. Beck, 2004.

Leff Arthur Allen, Unconscionability and the Code-The Emperor's New Clause, University of

Pennsylvania Law Review, Vol. 115, Issue 4 (February 1967), str. 485–559.

Legrand Pierre Jr., Pre-contractual Disclosure and Information, English and French Law

Compared, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 3, No. 3, 1986, str. 322–352.

Linzer Peter, Validity under Chapter 3 of the UNIDROIT Principles of International

Commercial, Contracts Comentarios a los principios sobre los Contratos Comerciales

Internacionales del Unidroit, Universidad Nacional Autónoma de México, 1998.

Mackaay Ejan, Leblanc Violette, The law and economics of good faith in the civil law of

contract; pripravljeno za konferenco evropskega zdruţenja za pravo in ekonomijo European

Association of Law and Economics v Nancyju v Franciji, 2003.

Mackaay Ejan, The Civil Law of Contract Prepared for the Encyclopedia of Law and

Economics, Gerrit De Geest (General Editor), 2nd edition, Cheltenham UK, Edward Elgar,

2010.

Mansbach Willy, Laesio enormis in Muhammadan Law, Bulletin of the School of Oriental

and African Studies, University of London, Vol. 10, No. 4, 1942, str. 877–885.

Moţina Damjan, Evropsko pogodbeno pravo, škatle za orodje in modri gumbi, Podjetje in

delo, št. 8, 2008, str. 1695–1717.

Murphy James Bernard, Equality in Exchange, The American Journal of Jurisprudence, No.

47, 2002, str. 85–121.

Nicholson Walter, Microeconomic Theory, Basic Principles and Extensions, Fort Worth

(TX), The Dryden Press, Harcourt Brace College Publishers, 1992.

Norčič Oto, Razvoj in temelji sodobne ekonomske misli, Ekonomska fakulteta – učbenik,

Ekonomska fakulteta Univerze v Ljubljani, 2000.

Plavšak Nina et al., Obligacijski zakonik s komentarjem, 1.–4. knjiga, GV Zaloţba, Ljubljana

2003, 2004.

Plavšak Nina, Juhart Miha, Vrenčur Renato, Obligacijsko pravo, Splošni del, Ljubljana, GV

Zaloţba, 2009.

152

Posner Eric, Economic Analysis of Contract Law after Three Decades: Success or Failure?,

The Yale Law Journal, Vol. 112, 2003.

Posner Richard, Economic Analysis of Law, Wolters Kluwer, Austin 2007.

Reimann Mathias, Zimmermann Reinhard, The Oxford Handbook of Comparative Law, first

edition, Oxford University Press, 2006.

Robbins Lionel, A history of Economic Thought, The LSE Lectures, Princeton University

Press, 1998.

Rummel Peter, Aicher Josef, Kommentar zum allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, Manz

und Universitätsbuchhandlung, Dunaj 1992.

Säcker Franz Jürgen, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetbuch, Band 1, C. H.

Beck, München 2006.

Samuelson Paul Anthony, Nordhaus William D., Economics, 18th international ed., Boston

(Mass.), Burr Ridge (Ill.), Irwin: McGraw-Hill, 2005.

Schwartz Alan, Wilde Louis, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information: A

Legal and Economic Analysis, University of Pennsylvania Law Review, 127 (3), 1979, str.

630–82.

Sefton-Green Ruth, Mistake, Fraud and Duties to Inform in Euroepan Contract Law,

Cambridge University Press, 2005.

Shavell Steven, Acquisition and Disclosure of Information Prior to Sale, 25 RAND Journal of

Economics, 1, 1994.

Skobir Anton, Čezmerno prikrajšanje pri poslovnih pogodbah, v: Zdruţeno delo, revija za

pravo, št. 4, 1979.

Smith Janet Kiholm, Smith Richard L., Contract Law, Mutual Mistake and Incentives to

Produce and Disclose Information, Journal of Legal Studies, XIX, 1990, str. 467–88.

Spanogle John A., Analyzing Unconscionability Problems, v: University of Pennsylvania

Law Review, Vol. 117, No. 7, 1969.

Spiegel Henry William, The Growth of Economic Thought, third edition, Duke University

Press, 1991.

Stigler George J., The Economics of Information, Journal of Political Economy, No. 3, 1961,

str. 213–225.

153

Story Joseph, Commentaries on Equity Jurisprudence as Administrated in England and

America, sixth edition, Little, Brown and Company, Boston, 1853, dostopno na

http://www.archive.org/details/commentariesone14storgoog.

Strohsack Boris, Obligacijska razmerja I, Tretja in dopolnjena izdaja, ČZ Uradni list RS,

Ljubljana 1995.

Tajnikar Maks, Mikroekonomija s poglavji iz teorije cen, Ekonomska fakulteta − učbenik,

Ekonomska fakulteta v Ljubljani, 2006.

Thayer J. B., Laesio enormis, Kentucky Law Journal, št. 25, 1937.

Thomas P. H. J., Alternative Paradigm for Roman Law, Revue internationale des droits de

l'antiquité, Nº 45, 1998, str. 647–658.

Tratnik Matjaţ, Ferčič Aleš, Mednarodno gospodarsko pravo, Pravna fakulteta Univerze v

Mariboru, Maribor 2002.

Twigg-Flesner Christian, Pre-contractual duties – from the Acquis to the Common Frame of

Reference, published in R. Schulze (ed.) Common Frame of Reference and Existing EC

Contract Law, Munich, Sellier ELP, 2008.

Van de Daele Wolfgang, Probleme des gegenseitigen Vertrages, Untersuchungen zur

Äquivalenz gegenseiteger Leistungspflichten, Hamburg Cram, Gruyter, 1968.

Vining Aidan R., Weimer David L., Information Asymmetry Favoring Sellers, a Policy

Framework, Policy Sciences, Vol. 21, No. 4, 1988, str. 281–303.

Von Bar Christian, Beale Hugh, Schulte-Nölke Hans, Principles, Definitions and Model Rules

of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Munich, Sellier,

2008.

Von Mehren Arthur T., Civil Law Analogues to Consideration: an Excercise in Comparative

Analysis, Harvard Law Review, 72, 1959.

Walsh Adria, The morality of the market and the medieval schoolmen, University of New

England, Australia, 2004, str. 241–259.Whincup M. H., Contract Law and Practice, Kluwer

Law International, The Hague [etc.] 2001.

Whitman James Q., The Moral Menace of Roman Law and the Making of Commerce: Some

Dutch Evidence, Yale Law Review, 105, 1996.

154

Wilson Charles H., The Economic Decline of the Netherlands The Economic History Review,

Vol. 9, No. 2, Blackwell Publishing on Behalf of the Economic History Society, 1939, str.

111–127.

Visser Wayne A. M., McIntosh Alastair, History of Usury Prohibition, A Short Review of the

Historical Critique of Usury, Accounting, Business & Financial History, 8:2, Routledge,

London, July 1998, str. 175−189.

Yildirim Ahmet Cemil, Subjective Reasons of Gross Disparity and the Presumption of

Professional Competence: A Contradiction in the Lex Mercatoria?, v: eLaw Journal, 15, 2008.

Zimmermann Reinhard, The Law of Obligations: Roman foundations of the civilian tradition,

Oxford University Press, Oxford 1996.

Zweigert Konrad , Kötz Hein, An Introduction to Comparative Law, Third Edition, Clarendon

Press, Oxford 1998.

155

Splošni podatki o kandidatu:

Jaka Cepec, univ.dipl. pravnik je rojen 31.10.1981 v Slovenj Gradcu, po narodnosti je

Slovenec in ima slovensko drţavljanstvo, govori razen slovenščine angleško, nemško in

hrvaško.

Dodiplomski študij je opravljal na Pravni fakulteti Univerze v Ljubljani in sicer od oktobra

2001 do septembra 2006, ko je diplomiral pod mentorstvo prof. dr. Katarine Zajc z naslovom

Modeli financiranja univerze in moţnost njihove uporabe v Sloveniji. Na podiplomski študij

na Pravno fakulteto, Univerze v Mariboru, smer gospodarsko pravo, se je vpisal v študijskem

letu 2006/2007.

Kandidat ima opravljen strokovni izpit iz splošnega upravnega postopka in je na Pravni

fakulteti Univerze v Ljubljani izvoljen v naziv asistenta za področje gospodarskega in

civilnega prava.

Kandidat je od 1. februarja 2007 do danes zaposlen na delovnem mestu asistenta, na Katedri

za pravo, Ekonomske fakultete Univerze v Ljubljani.