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La fraude : histoire, enjeux, outils et défis William Brock, Ad. E. Marc-André Boutin Le 6 novembre 2012

La fraude : histoire, enjeux, outils et défis

« Fraud is infinite in variety; sometimes it is audacious and unblushing; sometimes it pays a sort of homage to virtue, and then it is modest and retiring; it would be honesty itself if it could only afford it. But fraud is fraud all the same and it is the fraud, not the manner of it, which call for the interposition of the Court. » Reddaway v. Banham, 1896 A.C. 199, p. 221.

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Plan de la présentation • Qu’est-ce que la fraude? • Capsules historiques • Portrait de la fraude aujourd’hui • Impact des nouvelles technologies • Remèdes canadiens • Mesures pour tenter de prévenir la fraude et y réagir

La fraude : histoire, enjeux, outils et défis

Qu'est-ce que la fraude ?

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« The fertility of man's invention in devising new schemes of fraud is so great, that the courts have always declined to define it, […] reserving to themselves the liberty to deal with it under whatever form it may present itself. »

Kugler v. Romain, (1972) 58 N.J. 522, p. 543.

• Le législateur et les tribunaux ont été réticents à consacrer une définition de la fraude autrement qu'en termes généraux.

• Définition générale de l’article 380 du Code Criminel :

« Quiconque, par supercherie, mensonge ou autre moyen dolosif, constituant ou non un faux semblant au sens de la présente loi, frustre le public ou toute personne, déterminée ou non, de quelque bien, service, argent ou valeur. »


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• Bien que plus précise que le célèbre « I know it when I see it » du juge Potter Stewart (Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184), la définition adoptée par le législateur canadien laisse transparaître un désir d'application générale.

• Certains cas précis de fraude sont identifiés au Code Criminel : • Destruction de titres (titres de propriété, documents officiels, etc.) à des fins

frauduleuses : art. 340 C.Cr.

• Fraude liée aux cartes de crédit : art. 342 C.Cr.

• Utilisation frauduleuse d’un ordinateur : art. 342.1 C.Cr.

• Escroquerie : art. 362 C.Cr.

• Manipulations frauduleuses d’opérations boursières : art. 382 C.Cr.

• Vente frauduleuse d’un bien immeuble : art. 387 C.Cr.

• Fraude à l’identité : art. 403 C.Cr.

et certaines infractions sont prévues dans d’autres lois (ex. Loi sur la concurrence, art. 52 sur les indications fausses ou trompeuses).


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• La malhonnêteté et la privation ou le risque de privation sont les deux concepts clefs de la fraude en droit criminel canadien :

« La fraude consiste à être malhonnête pour obtenir un avantage, entraînant un préjudice ou risque de préjudice au “bien, argent ou valeur” de quelqu'un. Il n'est pas nécessaire de viser une victime pour commettre une fraude et la victime peut ne pas être certaine. » (Vézina c. R., [1986] 1 R.C.S. 2, p. 19).

• En droit civil, les concepts de dol, de responsabilité contractuelle et extracontractuelle de même que l'obligation générale de bonne foi englobent la notion de fraude.

• L’origine du mot fraude vient du latin fraus ou fraudis « tort fait à quelqu'un » et cadre bien avec le régime de responsabilité civile et contractuelle.


Capsules historiques sur la fraude

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• La fraude et la lutte contre celle-ci remontent aussi loin que les premières traces écrites peuvent le constater.

• Le concept de fraude se retrouve dans la mythologie grecque où Apaté, personnification de la duperie, de la perfidie, de la fraude, de la tromperie et de la malhonnêteté, est l'un des maux contenus dans la boîte de Pandore.


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La fraude est retrouvée dans les grandes civilisations de l’Antiquité :

• En Égypte ancienne, des scribes étaient assignés au contrôle des entrées et sorties des inventaires de grains et d’or des pharaons afin de prévenir la fraude et le vol.

• Dans la civilisation grecque, Aristote rapporte la fraude entourant la promulgation de la Seisachtheia ou remise du fardeau de Solon au VIe siècle avant J.-C. qui libéra les Grecs de l’esclavage pour dettes.

• À l’époque romaine, les Verrines de Cicéron attestent des multiples vols et de la perception frauduleuse du produit des impôts par le gouverneur de la Sicile, Verrès.


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Les grands textes religieux abordent aussi le concept de fraude :

• La Torah « Il n'y aura pas dans ton sac deux poids différents, un grand et un petit. Il n'y aura pas dans ta maison deux éphas différents, un grand et un petit. C'est un poids intact et juste, un épha intact et juste que tu auras, afin que tes jours se prolongent sur la terre que YHWH, ton Dieu te donne. Car tout homme qui fait cela, tout homme qui commet l'injustice est une abomination pour YHWH, ton Dieu. » (Deutéronome 25.13-16)

• Le Coran Narration de la destruction des cités madianites par un tremblent de terre en raison du refus des Madianites de cesser les fraudes sur les marchandises malgré les imprécations du prophète Chu'aïb en ce sens (Coran VII, 85-93).


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La sourate 83 consacrée exclusivement aux fraudeurs débute ainsi :

« Malheur aux fraudeurs; qui, lorsqu'ils font mesurer pour eux-mêmes exigent la pleine mesure; et qui lorsqu'eux-mêmes mesurent ou pèsent pour les autres, [leur] causent perte. […] » (Coran LXXXIII, 1-3)

• La Bible n’est pas en reste et prévoit :

« La balance fausse est en abomination à l'Éternel; mais le poids juste lui est agréable. […]

Une fortune acquise grâce à des paroles frauduleuses : illusion fugace de gens qui cherchent la mort ! » (Proverbes 11.1, 21.6)


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La fraude se retrouve aussi dans des temps moins anciens :

• Au Moyen-Âge, les fraudes se concentrent sur les produits de première nécessité de même que dans le domaine de la perception des impôts.

• Avec le développement du commerce et la multiplication des échanges, la Renaissance voit se multiplier les fraudes sur les monnaies.

• Le rognage des pièces était devenu un fléau en Angleterre au XVII-XVIIIe siècles.

• La South Sea Bubble fondée en 1711 est une magnifique illustration d’une frénésie d’achat d’actions, au prix artificiellement gonflé, suivie d’un krach frauduleux en 1720.


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La fraude se retrouve aussi aux temps plus modernes :

• XIXe siècle : nouvelle dimension des manipulations comptables

• Multiplication des sociétés par actions

• Nouvelles parties prenantes dans l’entreprise

• Absence de normes ou fondements scientifiques sérieux pour la comptabilité

• Conséquences :

• Surestimation des résultats

• Anticipation de profits hypothétiques

• Dissimulation de bénéfices à des fins d’autofinancement


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• Qui est Charles Ponzi ? • Immigrant italien arrivé aux États-Unis en 1903 • Création de la Securities and Exchange Company en 1920 • Système de coupons postaux profitant de la dévaluation

des monnaies européennes • Remboursement des hauts rendements promis par les fonds

des nouveaux investisseurs • Utilisation de vendeurs professionnels et de publicitaires

pour faire mousser son entreprise • Article du Boston Post et écroulement du système • Les investisseurs ont perdu près 20 millions de dollars (230 millions en dollars

de 2012) en 8 mois !

• Les fraudes de Bernard Madoff et d’Allen Stanford découvertes aux États-Unis en 2008 et 2009, qui ont englouti respectivement 65 et 9,2 milliards de dollars, étaient de type pyramide de Ponzi.


Portrait de la fraude aujourd'hui

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• La fraude en entreprise coûterait aux entreprises canadiennes la somme de 3,2 milliards de dollars par année selon l’Association des CPA. (La fraude en milieu de travail, 2011)

• Selon un sondage effectué en 2011 par PricewaterhouseCoopers, 32 % des entreprises canadiennes sondées ont déclaré avoir été victimes d’une fraude au cours des 12 mois précédents le sondage.

• Les domaines d’activités où les délits économiques contre des entreprises sont les plus fréquents à l’échelle mondiale sont :

• Communications

• Assurances

• Hotellerie et loisirs

• Services financiers

• Commerce de détail

Portrait de la fraude aujourd’hui

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• Les délits économiques les plus courants à l’échelle mondiale sont : • Détournement de biens

• Fraude comptable

• Trafic d’influence et corruption

• Cybercriminalité

• La fraude externe provient principalement des :

• Consommateurs (29 %)

• Fournisseurs (18 %)

• Sous-contractants (10 %)


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• Portrait du fraudeur interne type : • Un homme (plus des 3/4 des cas)

• Âgé entre 36 et 55 ans (3/4 des cas)

• Gestionnaire de niveau intermédiaire et principal (2/3 des cas)

• Plus de 10 ans de service (1/3 des cas)

• Agit en collusion avec d'autres (2/3 des cas)

• Travaille dans le département des opérations/comptabilité/finances

• Les principaux facteurs menant à la fraude sont les besoins financiers personnels, l’opportunité et l’appât du gain.

(KPMG, Profile of a Canadian Fraudster, 2012)


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• La fraude des administrateurs et dirigeants : • Phénomène rare, mais très médiatisé • Pertes importantes pour les actionnaires et les créanciers • Mine la confiance des investisseurs dans les marchés

• Cas récents : • Canada : Bre-X, Cinar, Mount Real, Hollinger, Norbourg • États-Unis : WorldCom, Enron, Bernard Madoff, Allen Stanford

• Types de fraude commises par les administrateurs et dirigeants : • Détournement de biens • Manipulation de résultats financiers • Absence de divulgation, divulgation incomplète ou trompeuse

• Effet catastrophique sur la capitalisation boursière de la compagnie : • Pour Enron et Worldcom, les pertes en capitalisation boursière se chiffrent à

200 milliards de dollars ! • Le cours de l’action de Cinar a chuté de 44,50 dollars à moins de 3 dollars en

quelques mois à la suite des allégations de fraudes et de malversations!


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La fraude contre les consommateurs : • Manque de données fiables et récentes sur la fraude contre les

consommateurs au Canada.

• En 2007, une étude du Bureau de la concurrence estimait le montant des pertes directes liées à 12 types de fraude par marketing de masse à 450 millions de dollars en incluant les fraudes non rapportées ou non quantifiées.

• Certaines données sur les fraudes rapportées sont disponibles. Ainsi, en 2011, le total des pertes rapportées et imputables à la fraude par marketing de masse au Canada s’élevait à plus de 65 millions de dollars. (Centre Anti-Fraude, Rapport statistique annuel 2011).

• La plupart des fraude par marketing de masse ne sont pas découvertes, ne sont pas rapportées ou ne peuvent être quantifiées par les plaignants. Elles ne se retrouvent donc pas dans ce chiffre.

• Le montant global pour tous les types de fraude contre les consommateurs est beaucoup plus élevé.


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• En 2010, le total des montants fraudés liés aux cartes de crédits s’élevait à près de 366 millions de dollars. (Association des banquiers canadiens, 2011)

• À l’échelle canadienne, 81 554 incidents en matière de fraude ont été constatés par la police en 2010 et près de 18 000 personnes ont été accusées de fraude, toutes fraudes confondues. Ces chiffres comprennent les éléments suivants : abus de confiance criminel, fraude, activités frauduleuses liées aux cartes de crédit et utilisations d’ordinateur à des fins frauduleuses.


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• Cyber fraudes les plus courantes visant les consommateurs : • Vols et fraudes d’identité

• Fraudes de carte de crédit

• Courriels frauduleux/hameçonnage

• Programmes malveillants/logiciels espions (Malware/Spyware)

• Vols et ventes d’informations personnelles par des employés

• Fraudes liées aux investissements et aux valeurs mobilières

• Faux sites web

• Fraudes 419 ou escroqueries au paiement à l'avance

• En 2011, 18 évènements de violation de données ont été observés en moyenne par entreprise publique canadienne (Telus-Rotman, 2011 Joint Study on Canadian IT Security Practices).


Impact des nouvelles technologies

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• Changements dans la façon dont les biens sont possédés et conservés (ex. données personnelles + support électronique)

• Utilisation accrue des cartes de crédit/débit dans les transactions

• Utilisation accrue des transferts de fonds électroniques

• Accessibilité accrue et facilitée à des informations sensibles pour les individus à l’intérieur ou à l’extérieur des cibles visées

• Facilité de l’approche de masse

• Anonymat de l’approche

• Cible des groupes vulnérables

• Rapidité des transactions


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• Impunité des fraudeurs à l’étranger

• Diminution des coûts des outils de fraude de masse

• Contexte multijuridictionnel des fraudes

• Secrets bancaires, fictions légales et leurs adéquations avec la nouvelle réalité

• Difficulté accrue de retracer les produits de la criminalité


Remèdes canadiens

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• Les nouvelles technologies ont contribué à l’apparition de nouveaux types de fraudes.

• Quels sont les recours pour une entreprise qui croit être victime d’un tel crime ?

• Outre les poursuites civiles contre l’auteur de la fraude ou des tiers (ex. vérificateurs, banques/institutions prêteuses, administrateurs, etc.), certains recours avant jugement permettent aux victimes de fraudes d’avoir accès notamment aux ordinateurs et autres supports électroniques utilisés par le fraudeur pour trouver et conserver, même en mains tierces, les éléments de preuve nécessaires à un procès et les actifs susceptibles de satisfaire un éventuel jugement final.

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• Les recours qui seront abordés sont :

• Saisie avant jugement

• Injonction de type Mareva

• Ordonnance Anton Piller

• Ordonnance Norwich Pharmacal

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Saisie avant jugement • Article 733 C.p.c. • Autorisation judiciaire requise • Craintes (objectives) à l’effet que le recouvrement de la créance d’un

demandeur soit en péril (ex. intention de frauder) • Nécessité de connaître l’existence des biens du défendeur et où ils

se trouvent • Meilleure protection (que l’injonction Mareva) pour les biens connus :

• Biens saisis sont « sous contrôle de justice » • Les tierces-saisies sont des parties à l’instance judiciaire et donc

liées par les jugements • Possibilité d’enlever des biens pour les confier à un gardien autre

que le débiteur

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Injonction de type Mareva • Essentiellement, il s’agit d’une injonction ayant pour but d'empêcher

un défendeur de se départir de ses biens ou de les grever avant que le créancier n'ait établi son droit au moyen d'un jugement afin de protéger le droit du requérant à un jugement éventuel.

• Les injonctions Mareva prennent leur nom de l'arrêt Mareva Compania Naviera SA c. International Bulkcarriers SA (The Mareva) (1975), [1980] 1 All E.R. 213, la première d'une telle injonction en Common Law en Angleterre.

• L'existence au Canada du même recours a été confirmée par la Cour suprême dans l'arrêt Aetna Financial Services c. Feigelman, [1985] 1 R.C.S. 2.

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• Le fondement du recours au Québec est l’article 752 C.p.c.

• L’injonction peut viser :

• Les actifs au Québec ou à l’extérieur de la juridiction • Tous ou certains actifs du défendeur

• L’injonction peut viser des parties domiciliées au Québec ou à l’extérieur de la juridiction :

• Normalement, mais pas toujours, les défendeurs visés par une injonction Mareva sont sujets à la juridiction de la cour qui émet cette injonction.

• Quand ce sont les actifs (et non le défendeur) qui sont situés dans la juridiction du Québec, il existe des recours qui peuvent être plus intéressants : les saisies avant jugement.

• Mais pas toujours; les défendeurs n'étaient pas domiciliés au Québec au moment où l'injonction était émise dans le cas suivant :

- Cinar et al. c. Weinberg, Panju et al. JE. 2006-2234

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• Divulgation des actifs du défendeur par voie d’affidavit et possibilité d’interroger le défendeur sur sa déclaration d’actifs afin de permettre de trouver et de protéger les actifs.

• Notification des tiers ayant le contrôle des actifs de l’existence de l’injonction (tant au Québec que dans les juridictions étrangères).

• Dans certaines situations, les tribunaux ont ordonné au défendeur de leur remettre son passeport afin d’éviter qu’il ne quitte le pays avant l’accomplissement de certains actes.

• Cinar et al. c. Weinberg, Panju et al. JE. 2006-2234 : Dans la mise en œuvre de l’injonction Mareva émise au Québec et assortie d’une ordonnance de divulgation mondiale de biens, le juge anglais a ordonné au défendeur de remettre son passeport jusqu’à la remise de la déclaration d’actifs.

• Bayer AG v. Winger, [1986] 1 W.L.R. 497 : Résident étranger ne devant pas quitter l’Angleterre avant d’avoir divulgué l’ensemble de ses actifs selon l’ordonnance.

• Re Oriental Credit Ltd., [1988] 1 All E.R. 892 : Administrateur d’une compagnie en liquidation ne devant pas quitter l’Angleterre avant la fin de son interrogatoire par les liquidateurs.

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• Comment obtenir une injonction de type Mareva ?

• C’est une procédure ex parte. • Les critères pour l’émission de l’injonction :

• Droit prima facie solide : démontrer les fondements et les détails de la réclamation à l’encontre du défendeur;

• Préjudice irréparable : démontrer les motifs permettant de croire que le défendeur n’enlève ou ne dispose de ses biens avant l’exécution du jugement final;

• Balance (prépondérance) des inconvénients. • L’urgence d’agir doit être démontrée (flexibilité de ce critère).

• Tous les faits matériels doivent être divulgués de façon complète et franche (full and frank disclosure)

• L’exemple typique de l’utilisation d’une ordonnance Mareva

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Ordonnance Anton Piller • Il s’agit d’une ordonnance de la Cour permettant à certaines personnes d'entrer

dans un lieu déterminé afin de perquisitionner pour trouver de la preuve, des biens ou autres effets décrits dans l'ordonnance et de retirer les biens trouvés en vue de les sauvegarder.

• But : sauvegarder et préserver la preuve requise par la partie demanderesse. • Peut servir comme moyen pour déterminer l'existence ou découvrir la situation

des biens de la défenderesse. • Injonction et saisie à caractère hybride. • Demande ex parte. • Le fardeau de la preuve repose sur la partie demanderesse :

• Preuve prima facie solide; • Risque de préjudices graves sans l'émission de l'ordonnance; • Preuves convaincantes que la défenderesse détient des documents et/ou objets

pertinents en sa possession; • Démontrer qu'il est réellement possible que la défenderesse détruise les pièces ou

biens en sa possession avant le processus normal de communication de la preuve.

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Ordonnance Norwich Pharmacal

• L’ordonnance Norwich consiste en une recherche avant le début de toute procédures litigieuses, pour trouver l’information ou la documentation nécessaire pour appuyer des allégations de fraude ou vol contre une tierce partie.

• Discrétionnaire et ex parte

• Les critères pour l’émission de l’injonction : • Établir l’existence d’une réclamation raisonnable ou faite de bonne foi; • Établir que la tierce partie est impliquée, de façon intentionnelle ou non, dans

la perpétration de l’acte fautif; • Démontrer que la tierce partie est la seule à posséder l’information recherchée; • Établir que la tierce partie peut être indemnisée des coûts auxquels elle

s’expose en divulguant l’information recherchée; • L’intérêt de la justice doit favoriser la divulgation de l’information.

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Exemples typiques :

• Obtenir d’une banque les détails des montants d’argent ayant été transférés d’un compte en banque ainsi que la destination de tels transferts, lorsque l’information disponible est à l’effet qu’une certaine somme d’argent se trouvait dans ce compte.

• Obtenir l’identité d’un usager de compte courriel auquel un employé aurait transmis des informations confidentielles à partir de son poste de travail, lorsque l’employeur découvre une fuite des informations confidentielles.

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Éléments de succès dans une poursuite civile pour fraude contre le fraudeur

• Nécessité d’agir le plus rapidement possible (dans toutes les juridictions visées)

• Nécessité de saisir et/ou geler la preuve et/ou des biens • Nécessité de contrôler l’information

• Enquêteur privé • Comptable • Syndic • Délateur

• Nécessité d’avoir un accès efficace au système de justice • Juge coordonnateur

• Collaboration internationale entre les juridictions et les procureurs • Nécessité d’avoir de la chance !

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Mesures pour tenter de prévenir la fraude et y réagir

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• Bien qu’il soit impossible d’enrayer la fraude, il est possible de diminuer les risques qu’elle se produise.

• Les mesures à prendre dépendront de la taille de l’entreprise et de la nature de ses opérations.

• Évaluer le risque pour déterminer les zones à risque (sachant que les fraudes dans le département des finances sont les plus fréquentes).

• Faire des vérifications préalables à l’embauche, surtout pour les postes clés (incluant casier judiciaire, bureau de crédit).

• Revoir les contrats d’emploi (dénonciation, code de conduite).

• Mettre en place un programme de dénonciation et le faire connaître (ligne téléphonique, boîte de courrier ou toute autre façon anonyme de dénoncer une irrégularité).


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• Mettre en place des processus de vérification interne et, idéalement, externe, à intervalles réguliers et irréguliers.

• Souscrire à de l’assurance (protection contre le détournement de fonds, la malhonnêteté et le vol, responsabilité des administrateurs et des dirigeants).

• Identifier clairement une ou des personnes comme étant responsable(s) de la gestion des risques associés à la fraude.

• Considérer la mise en place d’un comité de gestion de risque, en plus du comité de vérification, dont un des mandats principaux sera la gestion des risques liés à la fraude.

• Savoir reconnaître les signes avant-coureurs (heures excessives, absence de vacances, comportement atypique).


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• Contrôle des affaires bancaires (plus d’un signataire, répartition des tâches).

• Utiliser les outils technologiques pour détecter la fraude.

• Mettre en place une politique claire sur l’utilisation des technologies de l’information par les employés et l’accès aux données des employés. Restreindre l’utilisation à des fins personnelles. Voir à l’application de la politique.

• La direction et le conseil d'administration doivent voir à la mise en place de procédures liées à la fraude.

• Mise en place d’un plan d'action en cas de fraude – le temps de réaction est souvent crucial (processus d’enquête, intervenants à contacter, mesures de recouvrement, mesures disciplinaires)


Merci !

William Brock, Ad. E. 514 841-6438 [email protected]

Marc-André Boutin 514 841-6527 [email protected]