XKIl) A~iv6(~A(io

El Colegio de Michoacaacuten Escuela Libre de Derecho

Universidad Michbacana de San Nicolaacutes de Hidalgo

3401 GRO-d

Traduccioacuten Ramoacuten Edicioacuten Arenal Fenochio -- Meacutexico Escuela Libre de Derecho EIIOleeO

socledad estado IacuteNDICE

de Michoacaacuten 2004 XXIII + 238 p 21 cm -- (U)le(xiexcl(m

ISBN 968-6236-14-7

l[gtI1ri lnnc Conferencias

ed ILt

de de Paolo Grossi tomada 21

copy D R El -Ule)lU

Edicioacuten al cuidado de del Arenal Fenochio Traduccioacuten Ramoacuten Narvaacuteez

copyD R Escuela Libre de Derecho 2004 Dr Veacutertiz 12 Colonia Doctores Meacutexico Distrito Federal

C2004

Martiacutenez de Navarrete 505 Las Fuentes 59699 Zamora Michoacaacuten

copy D R Universidad Michoacana de San Nicolaacutes de 2004 Ciudad Universitaria Edificio TR alta 58030 Morelia Michoacaacuten t1

J en Meacutexico Printed and made in Meacutexico

ISBN 8-6236-14-7

1

3401 GRO-d

Traduccioacuten Ramoacuten Edicioacuten Arenal Fenochio -- Meacutexico Escuela Libre de Derecho EIIOleeO

socledad estado IacuteNDICE

de Michoacaacuten 2004 XXIII + 238 p 21 cm -- (U)le(xiexcl(m

ISBN 968-6236-14-7

l[gtI1ri lnnc Conferencias

ed ILt

de de Paolo Grossi tomada 21

copy D R El -Ule)lU

Edicioacuten al cuidado de del Arenal Fenochio Traduccioacuten Ramoacuten Narvaacuteez

copyD R Escuela Libre de Derecho 2004 Dr Veacutertiz 12 Colonia Doctores Meacutexico Distrito Federal

C2004

Martiacutenez de Navarrete 505 Las Fuentes 59699 Zamora Michoacaacuten

copy D R Universidad Michoacana de San Nicolaacutes de 2004 Ciudad Universitaria Edificio TR alta 58030 Morelia Michoacaacuten t1

J en Meacutexico Printed and made in Meacutexico

ISBN 8-6236-14-7

1

o El plll1to y la liacutenea (Historia del derecho y derecho positivo en la formacioacuten del jurista de nuestro tiempo) 77

Modelos histoacutericos y proyectos actuales en la formacioacuten de lll1 futuro derecho europeo 99

La uacuteltima carta de los derechos 111

Las diversas vidas del jacobismo juriacutedico (o bien la Carta de Niza el proyecto de constitucioacuten europea y las insatisfacciones de un historiador del derecho) 123

Globalizacioacuten derecho ciencia juriacutedica 153

La formacioacuten del jurista y la exigencia de una reflexioacuten epistemoloacutegica innovadora 183

Entrevista con Paolo 225

Imaacutegenes de Paolo Grossi 239

INTRODUCCIOacuteN

Francisco Tomaacutes y Valiente al pronunciar el Discurso de investidura del Doctorado Honoris Causa otorgado en el antildeo de 1994 a Paolo Grossi por la Universidad Autoacutenoma de Madrid sentildealaba que hay tres grandes preocupaciones en la obra de Grossi que se plasman en otro~tantos grupos de monografiacuteas Grossi ha escrito sobre~nstituciones conceptos y principios de ordenanuacuteento (ius canonicum) de la Iglesia Catoacutelica primitiva y medieval ~J)la propiedad las pro~edades los modos de poseer el dominio y las cosas(9Jla funcioacuten de la ciencia juriacutedica y el jurista dentro de lo que desde hace tiempo viene llamando el absolushytismo juriacutedico Aprovecho la ocasioacuten para recordar y rendir homenaje al gran historiador del derecho Francisco Tomaacutes y Valiente quien en un 14 de febrero de 1996 fuera cobardemente asesinado

Paolo Grossi en un pequentildeo ensayo titulado Modelos histoacutericos y proyectos actuales en la formacioacuten de un futuro dereshycho europeo publicado en el Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado en el antildeo de 1997 ha llamado a la relacioacuten entre el historiador del derecho y el jurista sentildealando no es eacuteste un tiempo de soledad para el jurista el historiador fiel derechQDQ_debe qg~9-ordf_~g sect9)5gt~Jlt~ragordm~~ii~~_gu~i1iQL porque 9e_arriesgaaliruitarse _ordfJ~p-Jg$RDtordfI~lpordfp~tordf~-9D esteacuteIiJ~rgordmjJQ-perQ tarnpOCQ_Qe_beqll~clordfJ$~_s9o_el estushydioso deLlti~L~cho_yigent~ Para eacuteste el riesgo es todaviacutea

- IXshy

DERECHO SOCIEDAD ESTADO

mayor pudiendo quedar reducido a ser un simple exegeta de un texto normativo con la perversa tentacioacuten de querer inmovilizar dicho texto llegando a considerar su conteshynido como el uacutenico derecho posible o incluso el mejor de los derechos posibles

La Universidad Michoacana de San Nicolaacutes de Hidalgo invitoacute al Dr Grossi a participar en un ciclo de tres conferenshycias por la trascendencia de los temas y la calidad de nuesshytro invitado hemos extendido la invitacioacuten al Supremo Tribunal de Justicia y al Congreso del Estado para que en sus recintos eacutel disertara dos de las conferencias

Considero que soacutelo se puede entender a cabalidad el profundo significado de los cambios experimentados en el siglo de las luces si se comprende bien el orden juriacutedico del mundo medieval y para ello el anaacutelisis de Grossi resulta magistral y permite entender las caracteriacutesticas fundamenshyhiles de esa eacutepoca la historicidad del derecho la pluralidad del orden juriacutedico la autonomiacutea del derecho frente a una relativa indiferencia del Poder Poliacutetico la ausencia del Estado por mencionar soacutelo algunos elementos de la tipicishydad de la experiencia juriacutedica medieval

Le doy la maacutes cordial bienvenida al Dr Paolo Grossi y agradezco la conjuncioacuten de los Posgrados de Historia y Derecho de nuestra Universidad que unen sus esfuerzos para organizar y aprovechar las lecciones del Dr Grossi cabeza de una escuela de historiadores del derecho italiashynos que como bien afirmaba Francisco Tomaacutes y Valiente 11 trabaja ensentildea a trabajar y estimula y facilita el trabajo aJeno

Jaime Hemaacutendez Diacuteaz Rector de la Universidad Michoacana

de San Nicolaacutes de Hidalgo

Morelia Michoacaacuten 16 de febrero de 2004

-x-

PRESENTACIOacuteN

liDna recuperacioacuten para el derecho es el subtiacutetulo planshyteado para la presente antologiacutea de trabajos que mi queri- do amigo y colega el profesor Paolo Grossi ha legado a la comunidad juriacutedica mexicana Se trata de un subtiacutetulo maacutes que sugerente puesto que plantea una situacioacuten probleshymaacutetica la necesidad de recuperar algo para el derecho

En efecto la obra del profesor Grossi ha sido una toma de conciencia indispensable ante un presente juriacutedico que puede expresarse de manera sinteacutetica como una crisis del derecho codificado El maestro de la Toscana dice de siacute mismo

Creo firmemente -y lo he escrito tantas veces en los uacuteltishymos antildeos hasta resultar monoacutetono- que una de las funshyciones y desde 1 uego no la uacuteltima del historiador del dereshycho es la de ser conciencia criacutetica del estudioso del derecho positivo descubrieacutendole su complejidad de aquello que en su visioacuten unilateral puede parecerle simple resquebrajanshydo sus convicciones acriacuteticas relativizando certezas demashysiado absolutas insinuando dudas sobre lugares comunes aceptados sin una adecuada verificacioacuten cultural1

1 GROSSI PaoIo Mitologiacutea juriacutedica de la modernidad Madrid Ed Trotta 2003 p 15

- XIshy

DERECHO SOCIEDAD ESTADO PRESENT ION

2 Cit

es y

corno un

caras la codishya

f

el iacuteus commune vL~lVv

3

3

15

comuacuten medida en

XII XIII shy

11DERECHO SOCIEDAD ESTADO

En nuestra lengua podemos contar con un excelenshyte estudio intitulado El orden juriacutedico medieval4 para poder aproximarse al agudo anaacutelisis que Grossi ha heshycho en torno a aquel derecho que rigioacute en los reinos cristianos de la Europa bajomedieval No pretendo aquiacute hacer una siacutentesis de tal obra sino aprovechar algunos de sus pasajes para apuntalar la idea central de esta modesta presentacioacuten el papel del historiador del deshyrecho Cuando Grossi estudia el derecho bajomedieval asume una actitud reflexionar en torno a una experienshycia juriacutedica a un modo de ser del derecho

() el medioevo juriacutedico corno experiencia juriacutedica corno experiencia juriacutedica unitaria compactiacutesima en su unitariedad La experiencia juriacutedica es sin embargo una orientacioacuten y actitud general que se convierte por decirlo asiacute en el clima general de una determinada civilizacioacuten histoacuterica vinculada a la vida de esta civilizacioacuten en el tiempo y en el espacio expresa viacutevidamente las fuerzas histoacutericas -materiales y espirituales- que la recorren traducieacutenshydolas en opciones de vida juriacutedica Es por tanto un conshyjunto de directivas fundamentales casi una gran koineacute antropoloacutegica que tiene necesidad para realizarse de un prisma que la especifique yla concretice que traduzshyca actitudes y orientaciones de la accioacuten juriacutedica en esshyquemas eficaces de vida5

4 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval trad Francisco Toshymaacutes y Valiente y Clara Aacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales 1996248 pp

5 GROSSI Paolo op cit 1996 pp 50-51

- XIV shy

j

PRESENTACION

Esquemas eficaces de vida que en lo juriacutedico implishycaron retomar la misioacuten de la jurisprudencia claacutesica roshymana Aqueacutella que Celso definioacute con estas palabras inshymortales ius est ars boni et aequi 6 Como es conocido el ius-commune corrioacute sobre tres rieles el derecho canoacutenishyco el derecho feudal y el derecho romano Esteacute uacuteltimo fue la piedra angular de la renovacioacuten juriacutedica europea pues se asimiloacute el derecho claacutesico el propio de los jurisshytas que encarnaban la auctoritas cualidad propia de quien posee la sabiduriacutea De ahiacute que el ius civile fuera el Ius autem civile est quod ex legibus plebis scitis senatus consultis decretis principum auctoritate prudentium venit Por consiguiente la tarea del jurisprudente consistiacutea en el conocimiento de lo justo concreto es decir de aqueshyllo que le pertenece a alguien en virtud de un tiacutetulo permitiendo en consecuencia practicar la virtud que consiste en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens8 El ars iuris del derecho romano claacutesico o bien en su versioacuten practicada en el seno del ius commune bajomedieval fue en suma un arte jurisprudencial conshysistente en la solucioacuten de la problemaacutetica juriacutedica ad casum9 La ley no teniacutea un caraacutecter absoluto sino que era una fuente maacutes de hecho complementaria a las resolushyciones judiciales o a los acuerdos juriacutedicos entre parshyticulares El derecho romano claacutesico o el ius commune tendieron a las soluciones juriacutedicas concretas el derecho expresado en un lenguaje abstracto era lo excepcional

6 Dig 11 11 7 Dig 11 71 8 Iustiniani Institutionum Lib 1 Tiacutet 1 9 Cfr GROSSI Paolo El orden cit 1996 p 164

- XVshy

DERECHO SOCIEDAD ESTADO PRESENTACiexclUacuteN

En el contexto de la inauguracioacuten del antildeo acadeacutemishyco del Centro Nacional de Derechos Humanos en eneshyro de 2003 unidad acadeacutemica de apoyo a la Presidenshycia de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos destinada a la elaboracioacuten de investigacioacuten cientiacutefica sobre los derechos humanos el doctor Grossi impartioacute una leccioacuten magistral intitulada Carta de los derechos fundamentales de la Unioacuten EuropealO iquestCuaacutel seriacutea la perspectiva desde la cual el gran criacutetico del derecho moderno abordariacutea un documento expresado de mashynera declarativa y abstracta como la Carta de los dereshy

chos fundamentales de la Unioacuten Europea Desde el inishycio de la lectio Grossi definioacute su postura

Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivinshydico al historiador del derecho a aquel auteacutentico que cumple irreprensiblemente su oficio un papel criacutetico de cultivador del derecho positivo Consciente de la largueshy

ltza de la liacutenea en la cual se inserta aquel miacutenimo punto entre el pasado y el futuro el historiador estaacute en grado -en su coloquio con el privatista o con el publicistashyde dotarlo de una lente mayormente criacutetica sobre todo relativizando los datos que la contemplacioacuten del solo presente arriesga de absolutizar ll

10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo GROSSI Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridiacuteco Moshyderno de Florencia Italia en el Auditorio del Centro Nacional de Derechos Humanos el 23 de enero de 20m publicada en la Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos antildeo 12 nuacutem ISO enero de 2003 pp 185-189 Y reprodl~cida en este libro bajo el tiacutetulo La uacuteltima carta de los derechos

11 Idem p 185

A partir de tal advertencia el planteamiento de Grossi discurrioacute en torno a la necesidad de asumir una actitud praacutectica respecto de unos derechos humanos expresashydos de manera abstracta Es decir el propoacutesito de Grossi era enfatizar en los derechos humanos manifestados de forma concreta ad casum De ahiacute que sentildealase

Los derechos son una realidad viviente no de los expeshydientes retoacutericos pueden ser (y es oportuno que lo sean) declarados pero tienen en siacute la vocacioacuten de convertirse en ejercicio esto es tutela actuada en la experiencia cotishydiana de cada socius de la Comunidad Europea La Carshyta aislada en su textualidad separada de un ordenamienshyto regulativo de iacutendole constitucionat corre el riesgo de imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia jushyriacutedica de los uacuteltimos dos siglos nos propone elocuentiacute shysimamente Y aquel teacutermino Carta parece hecho a proshypoacutesito para evocar modelos que se remontan a los ochentas y ponieacutendose con aqueacutellos en relacioacuten de inshydiscutible continuidad ( ) Siempre instuctivas pero aparecen las increpaciones que Santi Romano pronunshyciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas consshytitucionales simples sentildealizaciones simples indicios ademaacutes no completos de un coacutedigo infinitamente maacutes amplio y concebidas maacutes bien como catecismos obshyjeto de acriacuteticos panegiacutericos de los iuspublicistas Por parte de la convencioacuten presidida por Valery Giscard dEstaing se han preparado trabajos para una Consti shytucioacuten europea desde el inicio de 2002 pero no es un pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepashyrar Carta y contexto constitucionat aun si me doy cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas

- XVI- - XVII shy

DERECHO SOCIEDAD ESTADO PRESENT ION

2 Cit

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11DERECHO SOCIEDAD ESTADO

En nuestra lengua podemos contar con un excelenshyte estudio intitulado El orden juriacutedico medieval4 para poder aproximarse al agudo anaacutelisis que Grossi ha heshycho en torno a aquel derecho que rigioacute en los reinos cristianos de la Europa bajomedieval No pretendo aquiacute hacer una siacutentesis de tal obra sino aprovechar algunos de sus pasajes para apuntalar la idea central de esta modesta presentacioacuten el papel del historiador del deshyrecho Cuando Grossi estudia el derecho bajomedieval asume una actitud reflexionar en torno a una experienshycia juriacutedica a un modo de ser del derecho

() el medioevo juriacutedico corno experiencia juriacutedica corno experiencia juriacutedica unitaria compactiacutesima en su unitariedad La experiencia juriacutedica es sin embargo una orientacioacuten y actitud general que se convierte por decirlo asiacute en el clima general de una determinada civilizacioacuten histoacuterica vinculada a la vida de esta civilizacioacuten en el tiempo y en el espacio expresa viacutevidamente las fuerzas histoacutericas -materiales y espirituales- que la recorren traducieacutenshydolas en opciones de vida juriacutedica Es por tanto un conshyjunto de directivas fundamentales casi una gran koineacute antropoloacutegica que tiene necesidad para realizarse de un prisma que la especifique yla concretice que traduzshyca actitudes y orientaciones de la accioacuten juriacutedica en esshyquemas eficaces de vida5

4 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval trad Francisco Toshymaacutes y Valiente y Clara Aacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales 1996248 pp

5 GROSSI Paolo op cit 1996 pp 50-51

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PRESENTACION

Esquemas eficaces de vida que en lo juriacutedico implishycaron retomar la misioacuten de la jurisprudencia claacutesica roshymana Aqueacutella que Celso definioacute con estas palabras inshymortales ius est ars boni et aequi 6 Como es conocido el ius-commune corrioacute sobre tres rieles el derecho canoacutenishyco el derecho feudal y el derecho romano Esteacute uacuteltimo fue la piedra angular de la renovacioacuten juriacutedica europea pues se asimiloacute el derecho claacutesico el propio de los jurisshytas que encarnaban la auctoritas cualidad propia de quien posee la sabiduriacutea De ahiacute que el ius civile fuera el Ius autem civile est quod ex legibus plebis scitis senatus consultis decretis principum auctoritate prudentium venit Por consiguiente la tarea del jurisprudente consistiacutea en el conocimiento de lo justo concreto es decir de aqueshyllo que le pertenece a alguien en virtud de un tiacutetulo permitiendo en consecuencia practicar la virtud que consiste en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens8 El ars iuris del derecho romano claacutesico o bien en su versioacuten practicada en el seno del ius commune bajomedieval fue en suma un arte jurisprudencial conshysistente en la solucioacuten de la problemaacutetica juriacutedica ad casum9 La ley no teniacutea un caraacutecter absoluto sino que era una fuente maacutes de hecho complementaria a las resolushyciones judiciales o a los acuerdos juriacutedicos entre parshyticulares El derecho romano claacutesico o el ius commune tendieron a las soluciones juriacutedicas concretas el derecho expresado en un lenguaje abstracto era lo excepcional

6 Dig 11 11 7 Dig 11 71 8 Iustiniani Institutionum Lib 1 Tiacutet 1 9 Cfr GROSSI Paolo El orden cit 1996 p 164

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO PRESENTACiexclUacuteN

En el contexto de la inauguracioacuten del antildeo acadeacutemishyco del Centro Nacional de Derechos Humanos en eneshyro de 2003 unidad acadeacutemica de apoyo a la Presidenshycia de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos destinada a la elaboracioacuten de investigacioacuten cientiacutefica sobre los derechos humanos el doctor Grossi impartioacute una leccioacuten magistral intitulada Carta de los derechos fundamentales de la Unioacuten EuropealO iquestCuaacutel seriacutea la perspectiva desde la cual el gran criacutetico del derecho moderno abordariacutea un documento expresado de mashynera declarativa y abstracta como la Carta de los dereshy

chos fundamentales de la Unioacuten Europea Desde el inishycio de la lectio Grossi definioacute su postura

Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivinshydico al historiador del derecho a aquel auteacutentico que cumple irreprensiblemente su oficio un papel criacutetico de cultivador del derecho positivo Consciente de la largueshy

ltza de la liacutenea en la cual se inserta aquel miacutenimo punto entre el pasado y el futuro el historiador estaacute en grado -en su coloquio con el privatista o con el publicistashyde dotarlo de una lente mayormente criacutetica sobre todo relativizando los datos que la contemplacioacuten del solo presente arriesga de absolutizar ll

10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo GROSSI Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridiacuteco Moshyderno de Florencia Italia en el Auditorio del Centro Nacional de Derechos Humanos el 23 de enero de 20m publicada en la Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos antildeo 12 nuacutem ISO enero de 2003 pp 185-189 Y reprodl~cida en este libro bajo el tiacutetulo La uacuteltima carta de los derechos

11 Idem p 185

A partir de tal advertencia el planteamiento de Grossi discurrioacute en torno a la necesidad de asumir una actitud praacutectica respecto de unos derechos humanos expresashydos de manera abstracta Es decir el propoacutesito de Grossi era enfatizar en los derechos humanos manifestados de forma concreta ad casum De ahiacute que sentildealase

Los derechos son una realidad viviente no de los expeshydientes retoacutericos pueden ser (y es oportuno que lo sean) declarados pero tienen en siacute la vocacioacuten de convertirse en ejercicio esto es tutela actuada en la experiencia cotishydiana de cada socius de la Comunidad Europea La Carshyta aislada en su textualidad separada de un ordenamienshyto regulativo de iacutendole constitucionat corre el riesgo de imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia jushyriacutedica de los uacuteltimos dos siglos nos propone elocuentiacute shysimamente Y aquel teacutermino Carta parece hecho a proshypoacutesito para evocar modelos que se remontan a los ochentas y ponieacutendose con aqueacutellos en relacioacuten de inshydiscutible continuidad ( ) Siempre instuctivas pero aparecen las increpaciones que Santi Romano pronunshyciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas consshytitucionales simples sentildealizaciones simples indicios ademaacutes no completos de un coacutedigo infinitamente maacutes amplio y concebidas maacutes bien como catecismos obshyjeto de acriacuteticos panegiacutericos de los iuspublicistas Por parte de la convencioacuten presidida por Valery Giscard dEstaing se han preparado trabajos para una Consti shytucioacuten europea desde el inicio de 2002 pero no es un pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepashyrar Carta y contexto constitucionat aun si me doy cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas

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11DERECHO SOCIEDAD ESTADO

En nuestra lengua podemos contar con un excelenshyte estudio intitulado El orden juriacutedico medieval4 para poder aproximarse al agudo anaacutelisis que Grossi ha heshycho en torno a aquel derecho que rigioacute en los reinos cristianos de la Europa bajomedieval No pretendo aquiacute hacer una siacutentesis de tal obra sino aprovechar algunos de sus pasajes para apuntalar la idea central de esta modesta presentacioacuten el papel del historiador del deshyrecho Cuando Grossi estudia el derecho bajomedieval asume una actitud reflexionar en torno a una experienshycia juriacutedica a un modo de ser del derecho

() el medioevo juriacutedico corno experiencia juriacutedica corno experiencia juriacutedica unitaria compactiacutesima en su unitariedad La experiencia juriacutedica es sin embargo una orientacioacuten y actitud general que se convierte por decirlo asiacute en el clima general de una determinada civilizacioacuten histoacuterica vinculada a la vida de esta civilizacioacuten en el tiempo y en el espacio expresa viacutevidamente las fuerzas histoacutericas -materiales y espirituales- que la recorren traducieacutenshydolas en opciones de vida juriacutedica Es por tanto un conshyjunto de directivas fundamentales casi una gran koineacute antropoloacutegica que tiene necesidad para realizarse de un prisma que la especifique yla concretice que traduzshyca actitudes y orientaciones de la accioacuten juriacutedica en esshyquemas eficaces de vida5

4 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval trad Francisco Toshymaacutes y Valiente y Clara Aacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales 1996248 pp

5 GROSSI Paolo op cit 1996 pp 50-51

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Esquemas eficaces de vida que en lo juriacutedico implishycaron retomar la misioacuten de la jurisprudencia claacutesica roshymana Aqueacutella que Celso definioacute con estas palabras inshymortales ius est ars boni et aequi 6 Como es conocido el ius-commune corrioacute sobre tres rieles el derecho canoacutenishyco el derecho feudal y el derecho romano Esteacute uacuteltimo fue la piedra angular de la renovacioacuten juriacutedica europea pues se asimiloacute el derecho claacutesico el propio de los jurisshytas que encarnaban la auctoritas cualidad propia de quien posee la sabiduriacutea De ahiacute que el ius civile fuera el Ius autem civile est quod ex legibus plebis scitis senatus consultis decretis principum auctoritate prudentium venit Por consiguiente la tarea del jurisprudente consistiacutea en el conocimiento de lo justo concreto es decir de aqueshyllo que le pertenece a alguien en virtud de un tiacutetulo permitiendo en consecuencia practicar la virtud que consiste en la constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuens8 El ars iuris del derecho romano claacutesico o bien en su versioacuten practicada en el seno del ius commune bajomedieval fue en suma un arte jurisprudencial conshysistente en la solucioacuten de la problemaacutetica juriacutedica ad casum9 La ley no teniacutea un caraacutecter absoluto sino que era una fuente maacutes de hecho complementaria a las resolushyciones judiciales o a los acuerdos juriacutedicos entre parshyticulares El derecho romano claacutesico o el ius commune tendieron a las soluciones juriacutedicas concretas el derecho expresado en un lenguaje abstracto era lo excepcional

6 Dig 11 11 7 Dig 11 71 8 Iustiniani Institutionum Lib 1 Tiacutet 1 9 Cfr GROSSI Paolo El orden cit 1996 p 164

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO PRESENTACiexclUacuteN

En el contexto de la inauguracioacuten del antildeo acadeacutemishyco del Centro Nacional de Derechos Humanos en eneshyro de 2003 unidad acadeacutemica de apoyo a la Presidenshycia de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos destinada a la elaboracioacuten de investigacioacuten cientiacutefica sobre los derechos humanos el doctor Grossi impartioacute una leccioacuten magistral intitulada Carta de los derechos fundamentales de la Unioacuten EuropealO iquestCuaacutel seriacutea la perspectiva desde la cual el gran criacutetico del derecho moderno abordariacutea un documento expresado de mashynera declarativa y abstracta como la Carta de los dereshy

chos fundamentales de la Unioacuten Europea Desde el inishycio de la lectio Grossi definioacute su postura

Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivinshydico al historiador del derecho a aquel auteacutentico que cumple irreprensiblemente su oficio un papel criacutetico de cultivador del derecho positivo Consciente de la largueshy

ltza de la liacutenea en la cual se inserta aquel miacutenimo punto entre el pasado y el futuro el historiador estaacute en grado -en su coloquio con el privatista o con el publicistashyde dotarlo de una lente mayormente criacutetica sobre todo relativizando los datos que la contemplacioacuten del solo presente arriesga de absolutizar ll

10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo GROSSI Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridiacuteco Moshyderno de Florencia Italia en el Auditorio del Centro Nacional de Derechos Humanos el 23 de enero de 20m publicada en la Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos antildeo 12 nuacutem ISO enero de 2003 pp 185-189 Y reprodl~cida en este libro bajo el tiacutetulo La uacuteltima carta de los derechos

11 Idem p 185

A partir de tal advertencia el planteamiento de Grossi discurrioacute en torno a la necesidad de asumir una actitud praacutectica respecto de unos derechos humanos expresashydos de manera abstracta Es decir el propoacutesito de Grossi era enfatizar en los derechos humanos manifestados de forma concreta ad casum De ahiacute que sentildealase

Los derechos son una realidad viviente no de los expeshydientes retoacutericos pueden ser (y es oportuno que lo sean) declarados pero tienen en siacute la vocacioacuten de convertirse en ejercicio esto es tutela actuada en la experiencia cotishydiana de cada socius de la Comunidad Europea La Carshyta aislada en su textualidad separada de un ordenamienshyto regulativo de iacutendole constitucionat corre el riesgo de imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia jushyriacutedica de los uacuteltimos dos siglos nos propone elocuentiacute shysimamente Y aquel teacutermino Carta parece hecho a proshypoacutesito para evocar modelos que se remontan a los ochentas y ponieacutendose con aqueacutellos en relacioacuten de inshydiscutible continuidad ( ) Siempre instuctivas pero aparecen las increpaciones que Santi Romano pronunshyciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas consshytitucionales simples sentildealizaciones simples indicios ademaacutes no completos de un coacutedigo infinitamente maacutes amplio y concebidas maacutes bien como catecismos obshyjeto de acriacuteticos panegiacutericos de los iuspublicistas Por parte de la convencioacuten presidida por Valery Giscard dEstaing se han preparado trabajos para una Consti shytucioacuten europea desde el inicio de 2002 pero no es un pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepashyrar Carta y contexto constitucionat aun si me doy cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO PRESENTACiexclUacuteN

En el contexto de la inauguracioacuten del antildeo acadeacutemishyco del Centro Nacional de Derechos Humanos en eneshyro de 2003 unidad acadeacutemica de apoyo a la Presidenshycia de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos destinada a la elaboracioacuten de investigacioacuten cientiacutefica sobre los derechos humanos el doctor Grossi impartioacute una leccioacuten magistral intitulada Carta de los derechos fundamentales de la Unioacuten EuropealO iquestCuaacutel seriacutea la perspectiva desde la cual el gran criacutetico del derecho moderno abordariacutea un documento expresado de mashynera declarativa y abstracta como la Carta de los dereshy

chos fundamentales de la Unioacuten Europea Desde el inishycio de la lectio Grossi definioacute su postura

Desde hace mucho tiempo voy escribiendo que reivinshydico al historiador del derecho a aquel auteacutentico que cumple irreprensiblemente su oficio un papel criacutetico de cultivador del derecho positivo Consciente de la largueshy

ltza de la liacutenea en la cual se inserta aquel miacutenimo punto entre el pasado y el futuro el historiador estaacute en grado -en su coloquio con el privatista o con el publicistashyde dotarlo de una lente mayormente criacutetica sobre todo relativizando los datos que la contemplacioacuten del solo presente arriesga de absolutizar ll

10 Conferencia magistral pronunciada por el doctor Paolo GROSSI Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridiacuteco Moshyderno de Florencia Italia en el Auditorio del Centro Nacional de Derechos Humanos el 23 de enero de 20m publicada en la Gaceta de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos antildeo 12 nuacutem ISO enero de 2003 pp 185-189 Y reprodl~cida en este libro bajo el tiacutetulo La uacuteltima carta de los derechos

11 Idem p 185

A partir de tal advertencia el planteamiento de Grossi discurrioacute en torno a la necesidad de asumir una actitud praacutectica respecto de unos derechos humanos expresashydos de manera abstracta Es decir el propoacutesito de Grossi era enfatizar en los derechos humanos manifestados de forma concreta ad casum De ahiacute que sentildealase

Los derechos son una realidad viviente no de los expeshydientes retoacutericos pueden ser (y es oportuno que lo sean) declarados pero tienen en siacute la vocacioacuten de convertirse en ejercicio esto es tutela actuada en la experiencia cotishydiana de cada socius de la Comunidad Europea La Carshyta aislada en su textualidad separada de un ordenamienshyto regulativo de iacutendole constitucionat corre el riesgo de imitar tantas ejercitaciones abstractas que la historia jushyriacutedica de los uacuteltimos dos siglos nos propone elocuentiacute shysimamente Y aquel teacutermino Carta parece hecho a proshypoacutesito para evocar modelos que se remontan a los ochentas y ponieacutendose con aqueacutellos en relacioacuten de inshydiscutible continuidad ( ) Siempre instuctivas pero aparecen las increpaciones que Santi Romano pronunshyciaba hace un siglo en contra de las primeras cartas consshytitucionales simples sentildealizaciones simples indicios ademaacutes no completos de un coacutedigo infinitamente maacutes amplio y concebidas maacutes bien como catecismos obshyjeto de acriacuteticos panegiacutericos de los iuspublicistas Por parte de la convencioacuten presidida por Valery Giscard dEstaing se han preparado trabajos para una Consti shytucioacuten europea desde el inicio de 2002 pero no es un pretexto pensar que se ha tenido mucha prisa en sepashyrar Carta y contexto constitucionat aun si me doy cuenta perfectamente que hoy los trabajos han apenas

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I iexcl

DERE C HO SOCI E DAD ESTADO

iniciado y es previsible el cuacutemulo de obstaacuteculos que enshycontraraacuten12

En el momento presente el proceso de integracioacuten europea sigue vivo en la buacutesqueda de su consolidashycioacuten Empero la reflexioacuten en torno a la naturaleza de los instrumentos declarativos de derechos humanos pone el dedo en la llaga debe evitarse que los dereshychos humanos se queden en el terreno del discurso sino que el propoacutesito debe ser su eficacia su actualishyzacioacuten de conformidad con las ~xigencias de la situashycioacuten concreta en la que una persona vio vulneraqo alshyguacuten derecho elemental que le pertenece En efecto el derecho moderno confundido con el concepto de ley -que a su vez es un conjunto de normas- se aleja del ius suum del justo concreto de la praxis jurisprudenshycial claacutesica Esta advertencia es quizaacute el quid de la docshytrina de Grossi

El derecho es aplicacioacuten maacutes que norma Cuidado con inmovilizarlo en un mandato maacutes auacuten si el mandato enshycuentra su propia inmovilizacioacuten en un texto cuidashydo con la regla juriacutedica que deviene y queda en texto imshypreso El riesgo probable estaacute en su alejamiento de la vida El derecho es en primer lugar ordenamiento con lo que

se quiere subrayar maacutes allaacute del cambio terminoloacutegico que su autoridad estaacute en los contenidos que compone y que propone estaacute en ser lectura objetiva de la realishydad intento de racionalizacioacuten de la realidad ES una

12 Ide11l p 187

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PRE S ENTACIOacuteN

autoridad que nace de abajo que hace que acepte y obshyserve espontaacuteneamente por la sociedad la observancia -que es el gran misterio del derecho- pierde asiacute lo reshypugnante de la coercioacuten Con el derecho-ordenamienshyto hasta el hombre de la calle puede reconciliarse l3

La partida del doctor Grossi de la Comisioacuten Nacioshynal de los Derechos Humanos dejoacute un doble sentimienshyto Por un lado hubo nostalgia pues Paolo posee una personalidad paten1al plena de sencillez esa que poshyseen los hombres realmente sabios Pero tambieacuten pershymanecioacute un espiacuteritu de ilusioacuten de aacutenimo renovado puesto que la oferta del doctor Grossi es muy atractiva hay que atreverse a criticar y cuestionar el derecho forshymalmente vaacutelido en torno a su contenido a su causa material Y dar el paso siguiente que consiste en recoshynocer al derecho como aplicacioacuten no como mera norshyma de caraacutecter hipoteacutetico Desde luego esto es de gran importancia en la materia especiacutefica de los derechos humanos donde los instrumentos declarativos implishycan una gran valiacutea en siacute mismos sin embargo su trasshycendencia seraacute tal si su eficacia es real Todo lo anteshyrior pone en evidencia la importancia de la presente antologiacutea pues el pensamiento de Grossi permite no soacutelo al historiador del derecho sino a quien se precie de ser jurista contar con esa mirada privilegiada de lo intemporal y poder valorar el derecho en su justo vashylor es decir como un medio de caraacutecter dinaacutemico y contingente

13 GROSSI Paoto op cit 2003 p 60

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

Gracias querido Paolo por este regalo a tus amigos y disciacutepulos mexicanos que loconstituye esta magniacutefishyca obra que nos entregas

Contreras verano de 2004 Joseacute Luis Soberanes Fernaacutendez

Profesor de Historia del derecho y Presideacutente de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos

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PREFACIO

El tema del derecho y especialmente el de la Historia del derecho a pesar de no contar con ninguacuten prograshyma docente dedicado a la ciencia juriacutedica en la instishytucioacuten ha sido de los que ha constituido un soporte permanente en los distintos programas y centros de esshytudios de El Colegio de Michoacaacuten de modo que es freshycuente la presencia de historiadores del derecho no soacutelo como profesores invitados sino dentro de la planta de profesores investigadores titulares del Colegio y como muestra estaacuten Andreacutes Lira y el que esto suscribe asiacute como el hecho de que entre los profesores invitados habituales de cada antildeo se encuentren Jaime del Arenal -praacutecticamente desde la fundacioacuten del Colegio- Salshyvador Caacuterdenas Mariacutea del Refugio Gonzaacutelez y Carlos Garriga ameacuten de otras gratas visitas como han sido la de Bernardino Bravo Lira Bartolomeacute Clavero y Charshyles R Cutter soacutelo por mencionar a algunos de ellos

Esta inclinacioacuten que desde sus oriacutegenes ha mostrashydo de manera por demaacutes natural El Colegio por la disshyciplina de la Historia del derecho se ve reflejada adeshymaacutes en otras importantes aacutereas de la institucioacuten como lo son la Biblioteca lLuis Gonzaacutelez y algunas de las obras publicadas bajo el sello editorial del Colmich En cuanto a lo primero tenemos que parte de la bien ganashy

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las maacutes importantes en ciencias sociales y humanidades fuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no desshypreciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas de la biblioteca como consecuencia de que desde su fundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy esshymerada y tambieacuten en parte debido a importantes doshynaciones que se le han hecho Por la parte de las publishycaciones del propio Colegio baste mencionar como botoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema de la Historia del derecho dos obras de envergadura que en estos momentos se estaacuten publicando y que son la primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebre Curso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de meshydiados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edishycioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Aushydiencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1

Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prinshycipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibilishydad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre de Derecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Nishy

1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLA TROLLE La Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadalashyjara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003 426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidad de Guadalajara 2003480 pp

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PREFACIO

colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormente publicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la preshy

sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimos la fortuna de recibir la visita de un autor que ya era bien conocido y citado y discutido en clases y en los pasillos especialmente por el eacutexito que representoacute su espleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que no obstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexishyco aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico calificado por Francisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductorio como de 11 obra maestra2

A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico por lo menos por los especialistas lo cierto es que los libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente imshyposibles de conseguir debido a que no han sido edishytados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar en Meacutexico

Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo Presidente de El Colegio de Michoacaacuten

2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francisshyco Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y Clara Aacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales 1996256 pp

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la 7 1t1Y1t11n

(Paolo -uV

a la juriacutedica Medid en

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DER EC H O SOCIED A D ESTADO

la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones como profesor libre en Historia del derecho italiano en 1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del deshyrecho y sobre todo de la historia del derecho lo acomshypantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acashydeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacutetishyco en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Hisshytoria del derecho canoacutenico

Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los noveshyles juristas encontramos tambieacuten importantes funcioshynes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Faculshytad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972 a 1975 dirige la Facultad de Derecho de la Universidad de Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profeshysores Ordinarios representantes de las facultades de derecho italianas ante el Consejo Universitario Nacioshynal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica

Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convertir a la teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio car~es en la educacioacuten juriacutedica promueve y funda en ~el Grupo de investigacioacuten para la Historia del pensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cuashydernos florentinos para la historia del derecho moderno que

2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fiorenshytino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986

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PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO

existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutes importantes aportaciones de la ciencia juriacutedica mundial del siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La revista es una de las pocas en ser considerada patrishymonio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el anshyhelado proyecto lleva a la creacioacuten del Centro de estushydios para la historia del pensamiento juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo dishyrector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que por propia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estimashydos disciacutepulos Bernardo Sordi

Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 1966 a 1983 como Secretario general del Instituto de dereshycho agrario internacional y comparado con sede en Florencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte (Alemania) despueacutes ~ge haber sido componente del Beirat cientiacutefico En lt1220 p()r norniI9~ioacuten deJa Confeshy~enc~~J~p~2E~I9_~f_ordf~J_~sectJL~ust~LI~~~L~~lesiaacutesshytico Regional Etrq~SQ En 1999 fue nombrado Presiae ntilde rede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Coshylombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemishyco agraria de los Georgofili es socio corresponsal del Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se adscribe a la Academia Nacional dei Lincei de la cual ahora es socio nacional

En cuanto a sus premios es nombrado doctor Honoshyris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fashycultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en 1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma de Barcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Seshy

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de Deshyrecho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En 1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confiere la medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia la cultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido el premio Jurista del antildeo de la European Law Students Association en el mismo antildeo obtuvo el premio internashycional Duque de Amalfi maestro del derecho

Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicas hispanoamericanas por su ~]jEiCiquestQ_1JledifYal y entre los intelectuales por su obra AliquestfiQlYES11jgj iacutedicomiddoty decho~lJiJado y no tardaraacute mucho en ser reconocido por Mitglggj(j1)[ch(fl ct~)aJl()q~rtLIacute4ad traducida hace algunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entre el innumerable material bibliograacutefico que ha producishydo Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidad un hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayushydar con sus consejos no por nada se ha creado en torshyno a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas como Mario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti Paolo Cappellini Bernardo Sordi Luca Mannori Giovanni Cazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi Raffaele Volante e Irene Stolzi3 Digamos que ha sabido crear un propio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes y Valiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e hisshytoria del derecho pensamiento que ha difundido en

3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia e forme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003

4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000

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PAOLO GROSSI EN MEacuteXICO

una revista en congresos y mesas redondas y entre teacutecshynicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablar sin temor de una escuela grossiana que ha contribuishydo desde sus inicios a la construccioacuten de una ciencia juriacutedica multidisciplinar y criacutetica

Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justo cuando estamos construyendo una democracia Su proshyfesor Piero Calamangxei-l-cyhapr~diQo medio siglo invitado entonces pd~Alc~~~~EDJQomo historiashydor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacutea mejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6

Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra persoshyna eacutel mismo se considera un hereje del derecho porshyque escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a veshyces no gustan porque vive ensimismado en su mundo hecho de altares como el imperio de la ley o la estreshychez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea

Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgt y nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despreshyvenidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacute inmersa en el tejido de la sociedad Es un historiador que no habla ele cosas viejas habla del presente habla de una Carta Europea de los Derechos Humanos ahora en discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildeashydas en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre

(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di diritto della Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954

6 ALTAMrnA y CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELO Meacutexico1993

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

da fama de la Biblioteca del Colegio comO una de las maacutes importantes en ciencias sociales y humanidades fuera de la capital del paiacutes se debe en una parte no desshypreciable a su soacutelida seccioacuten de Historia del derecho una de las maacutes consolidadas robustas y actualizadas de la biblioteca como consecuencia de que desde su fundacioacuten siempre ha recibido una atencioacuten muy esshymerada y tambieacuten en parte debido a importantes doshynaciones que se le han hecho Por la parte de las publishycaciones del propio Colegio baste mencionar como botoacuten de muestra del intereacutes e importancia del tema de la Historia del derecho dos obras de envergadura que en estos momentos se estaacuten publicando y que son la primera traduccioacuten que se hace al espantildeol del ceacutelebre Curso de derecho canoacutenico hispaacutenico del jesuita de meshydiados del siglo XVIII Pedro Nlurillo Velarde y la edishycioacuten de los libros del que fuera agente fiscal de la Aushydiencia de la Nueva Galicia a finales del siglo XVIII y principios del XIX Juan Joseacute Ruiz Moscoso1

Por todo lo anteriormente expuesto cuando a prinshycipios de 2004 Jaime del Arenal nos propuso la posibilishydad de invitar a Paolo Grossi entre la Escuela Libre de Derecho El Colegio de Michoacaacuten y la Universidad Nishy

1 DIEGO FERNAacuteNDEZ SOTELO Rafael y Marina MANTILLA TROLLE La Nueva Calicia en el ocaso del Imperio espantildeol Los papeles de Derecho de la Audiencia de la Nueva Calicia delicenciado Juan Joseacute Ruiz Moscoso su agente fiscal y regidor del Ayuntamiento de Cuadalashyjara 1780-1810 vol 1 proacutelogo de Carlos Garriacutega Acosta Meacutexico El Colegio de Michoacaacuten Universidad de Guadalajara 2003 426 pp Yvol 11 Meacutexico El Colegio de Michoilcaacuten Universidad de Guadalajara 2003480 pp

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PREFACIO

colaiacuteta de San Nicolaacutes de Hidalgo y de posteriormente publicar en coedicioacuten un volumen dedicado a la preshy

sencia de Paolo Grossi en Meacutexico la respliesta de la comunidad del Colmich fue entusiasta y asiacute tuvimos la fortuna de recibir la visita de un autor que ya era bien conocido y citado y discutido en clases y en los pasillos especialmente por el eacutexito que representoacute su espleacutendiqo trabajo del Orden juriacutedico medieval que no obstante rioacute haber sido publicado ni vendido en Meacutexishyco aun asiacute pronto se volvioacute un claacutesico calificado por Francisco Tomaacutes y Valiente en el estudio introductorio como de 11 obra maestra2

A pesar de ya ser tan conocido y citado en Meacutexico por lo menos por los especialistas lo cierto es que los libros y trabajos de Paolo Grossi son praacutecticamente imshyposibles de conseguir debido a que no han sido edishytados por editoriales que se vendan en el paiacutes por lo que eso y la calidad de los trabajos reunidos en este volumen nos hacen augurar un futuro promisorio a la edicioacuten que ahora tenemos el honor de presentar en Meacutexico

Rafael Diego Fernaacutendez Sotelo Presidente de El Colegio de Michoacaacuten

2 GROSSI Paolo El orden juriacutedico medieval proacutelogo de Francisshyco Tomaacutes y Valiente trad Francisco Tomaacutes y Valiente y Clara Aacutelvarez Madrid Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales 1996256 pp

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a la juriacutedica Medid en

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la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones como profesor libre en Historia del derecho italiano en 1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del deshyrecho y sobre todo de la historia del derecho lo acomshypantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acashydeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacutetishyco en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Hisshytoria del derecho canoacutenico

Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los noveshyles juristas encontramos tambieacuten importantes funcioshynes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Faculshytad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972 a 1975 dirige la Facultad de Derecho de la Universidad de Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profeshysores Ordinarios representantes de las facultades de derecho italianas ante el Consejo Universitario Nacioshynal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica

Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convertir a la teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio car~es en la educacioacuten juriacutedica promueve y funda en ~el Grupo de investigacioacuten para la Historia del pensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cuashydernos florentinos para la historia del derecho moderno que

2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fiorenshytino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986

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PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO

existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutes importantes aportaciones de la ciencia juriacutedica mundial del siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La revista es una de las pocas en ser considerada patrishymonio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el anshyhelado proyecto lleva a la creacioacuten del Centro de estushydios para la historia del pensamiento juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo dishyrector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que por propia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estimashydos disciacutepulos Bernardo Sordi

Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 1966 a 1983 como Secretario general del Instituto de dereshycho agrario internacional y comparado con sede en Florencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte (Alemania) despueacutes ~ge haber sido componente del Beirat cientiacutefico En lt1220 p()r norniI9~ioacuten deJa Confeshy~enc~~J~p~2E~I9_~f_ordf~J_~sectJL~ust~LI~~~L~~lesiaacutesshytico Regional Etrq~SQ En 1999 fue nombrado Presiae ntilde rede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Coshylombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemishyco agraria de los Georgofili es socio corresponsal del Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se adscribe a la Academia Nacional dei Lincei de la cual ahora es socio nacional

En cuanto a sus premios es nombrado doctor Honoshyris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fashycultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en 1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma de Barcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Seshy

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de Deshyrecho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En 1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confiere la medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia la cultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido el premio Jurista del antildeo de la European Law Students Association en el mismo antildeo obtuvo el premio internashycional Duque de Amalfi maestro del derecho

Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicas hispanoamericanas por su ~]jEiCiquestQ_1JledifYal y entre los intelectuales por su obra AliquestfiQlYES11jgj iacutedicomiddoty decho~lJiJado y no tardaraacute mucho en ser reconocido por Mitglggj(j1)[ch(fl ct~)aJl()q~rtLIacute4ad traducida hace algunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entre el innumerable material bibliograacutefico que ha producishydo Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidad un hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayushydar con sus consejos no por nada se ha creado en torshyno a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas como Mario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti Paolo Cappellini Bernardo Sordi Luca Mannori Giovanni Cazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi Raffaele Volante e Irene Stolzi3 Digamos que ha sabido crear un propio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes y Valiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e hisshytoria del derecho pensamiento que ha difundido en

3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia e forme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003

4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000

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PAOLO GROSSI EN MEacuteXICO

una revista en congresos y mesas redondas y entre teacutecshynicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablar sin temor de una escuela grossiana que ha contribuishydo desde sus inicios a la construccioacuten de una ciencia juriacutedica multidisciplinar y criacutetica

Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justo cuando estamos construyendo una democracia Su proshyfesor Piero Calamangxei-l-cyhapr~diQo medio siglo invitado entonces pd~Alc~~~~EDJQomo historiashydor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacutea mejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6

Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra persoshyna eacutel mismo se considera un hereje del derecho porshyque escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a veshyces no gustan porque vive ensimismado en su mundo hecho de altares como el imperio de la ley o la estreshychez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea

Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgt y nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despreshyvenidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacute inmersa en el tejido de la sociedad Es un historiador que no habla ele cosas viejas habla del presente habla de una Carta Europea de los Derechos Humanos ahora en discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildeashydas en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre

(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di diritto della Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954

6 ALTAMrnA y CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELO Meacutexico1993

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la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones como profesor libre en Historia del derecho italiano en 1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del deshyrecho y sobre todo de la historia del derecho lo acomshypantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acashydeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacutetishyco en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Hisshytoria del derecho canoacutenico

Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los noveshyles juristas encontramos tambieacuten importantes funcioshynes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Faculshytad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972 a 1975 dirige la Facultad de Derecho de la Universidad de Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profeshysores Ordinarios representantes de las facultades de derecho italianas ante el Consejo Universitario Nacioshynal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica

Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convertir a la teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio car~es en la educacioacuten juriacutedica promueve y funda en ~el Grupo de investigacioacuten para la Historia del pensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cuashydernos florentinos para la historia del derecho moderno que

2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fiorenshytino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986

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PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO

existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutes importantes aportaciones de la ciencia juriacutedica mundial del siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La revista es una de las pocas en ser considerada patrishymonio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el anshyhelado proyecto lleva a la creacioacuten del Centro de estushydios para la historia del pensamiento juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo dishyrector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que por propia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estimashydos disciacutepulos Bernardo Sordi

Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 1966 a 1983 como Secretario general del Instituto de dereshycho agrario internacional y comparado con sede en Florencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte (Alemania) despueacutes ~ge haber sido componente del Beirat cientiacutefico En lt1220 p()r norniI9~ioacuten deJa Confeshy~enc~~J~p~2E~I9_~f_ordf~J_~sectJL~ust~LI~~~L~~lesiaacutesshytico Regional Etrq~SQ En 1999 fue nombrado Presiae ntilde rede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Coshylombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemishyco agraria de los Georgofili es socio corresponsal del Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se adscribe a la Academia Nacional dei Lincei de la cual ahora es socio nacional

En cuanto a sus premios es nombrado doctor Honoshyris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fashycultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en 1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma de Barcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Seshy

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de Deshyrecho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En 1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confiere la medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia la cultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido el premio Jurista del antildeo de la European Law Students Association en el mismo antildeo obtuvo el premio internashycional Duque de Amalfi maestro del derecho

Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicas hispanoamericanas por su ~]jEiCiquestQ_1JledifYal y entre los intelectuales por su obra AliquestfiQlYES11jgj iacutedicomiddoty decho~lJiJado y no tardaraacute mucho en ser reconocido por Mitglggj(j1)[ch(fl ct~)aJl()q~rtLIacute4ad traducida hace algunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entre el innumerable material bibliograacutefico que ha producishydo Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidad un hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayushydar con sus consejos no por nada se ha creado en torshyno a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas como Mario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti Paolo Cappellini Bernardo Sordi Luca Mannori Giovanni Cazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi Raffaele Volante e Irene Stolzi3 Digamos que ha sabido crear un propio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes y Valiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e hisshytoria del derecho pensamiento que ha difundido en

3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia e forme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003

4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000

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PAOLO GROSSI EN MEacuteXICO

una revista en congresos y mesas redondas y entre teacutecshynicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablar sin temor de una escuela grossiana que ha contribuishydo desde sus inicios a la construccioacuten de una ciencia juriacutedica multidisciplinar y criacutetica

Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justo cuando estamos construyendo una democracia Su proshyfesor Piero Calamangxei-l-cyhapr~diQo medio siglo invitado entonces pd~Alc~~~~EDJQomo historiashydor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacutea mejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6

Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra persoshyna eacutel mismo se considera un hereje del derecho porshyque escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a veshyces no gustan porque vive ensimismado en su mundo hecho de altares como el imperio de la ley o la estreshychez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea

Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgt y nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despreshyvenidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacute inmersa en el tejido de la sociedad Es un historiador que no habla ele cosas viejas habla del presente habla de una Carta Europea de los Derechos Humanos ahora en discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildeashydas en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre

(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di diritto della Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954

6 ALTAMrnA y CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELO Meacutexico1993

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DER EC H O SOCIED A D ESTADO

la sociedad el derecho 2 Comienza a impartir lecciones como profesor libre en Historia del derecho italiano en 1960 desde entonces el amor por la ensentildeanza del deshyrecho y sobre todo de la historia del derecho lo acomshypantildearaacuten siempre es profesor encargado de la misma materia en la Universidad de Siena durante el antildeo acashydeacutemico 1960-1961 En 196310 vemos ya como catedraacutetishyco en la Universidad de Macerata En 1966 regresa a la Universidad de Florencia donde ensentildea actualmente En esta universidad ha sido encargado tambieacuten de las caacutetedras de Derecho comuacuten Derecho canoacutenico e Hisshytoria del derecho canoacutenico

Aunadas a su pasioacuten por la educacioacuten de los noveshyles juristas encontramos tambieacuten importantes funcioshynes acadeacutemicas de 1964 a 1966 fue director de la Faculshytad de Derecho de la Universidad de Macerata de 1972 a 1975 dirige la Facultad de Derecho de la Universidad de Florencia y de 1979 a 1986 fue uno de los dos Profeshysores Ordinarios representantes de las facultades de derecho italianas ante el Consejo Universitario Nacioshynal en el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica

Acogiendo los nobles ideales de sus profesores y con el propoacutesito de hacer realidad el suentildeo de convertir a la teoriacutea y a la historia del derecho en temas de estudio car~es en la educacioacuten juriacutedica promueve y funda en ~el Grupo de investigacioacuten para la Historia del pensamiento juriacutedico moderno y la revista anual Cuashydernos florentinos para la historia del derecho moderno que

2 En honor de esta camada de juristas que reconstruyoacute la Facultad de Derecho florentina Paolo GROSSI escribe Stile Fiorenshytino Gli Studi Giuridici nella Firenze italiana Giuffre Milano 1986

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PAOLO GR O SSI E N MEacuteXICO

existe hasta la fecha yen donde se han recogido las maacutes importantes aportaciones de la ciencia juriacutedica mundial del siglo pasado y todo parece indicar que de eacuteste La revista es una de las pocas en ser considerada patrishymonio de la ciencia juriacutedica universal En 1980 el anshyhelado proyecto lleva a la creacioacuten del Centro de estushydios para la historia del pensamiento juriacutedico moderno de la Universidad de Florencia del cual fue electo dishyrector cargo que ocupoacute hasta el antildeo pasado en que por propia decisioacuten lo deja en manos de uno de sus estimashydos disciacutepulos Bernardo Sordi

Denbo de sus muacuteltiples actividades destacan de 1966 a 1983 como Secretario general del Instituto de dereshycho agrario internacional y comparado con sede en Florencia De 1989 a 1998 miembro del Fachbeirat del Max-Planck-Institut fur europaische Rechtsgeschicte (Alemania) despueacutes ~ge haber sido componente del Beirat cientiacutefico En lt1220 p()r norniI9~ioacuten deJa Confeshy~enc~~J~p~2E~I9_~f_ordf~J_~sectJL~ust~LI~~~L~~lesiaacutesshytico Regional Etrq~SQ En 1999 fue nombrado Presiae ntilde rede la clase de Ciencias juriacutedicas econoacutemicas y sociales de la Academia Toscana de Ciencias y Letras La Coshylombaria es socio ordinario de la Academia econoacutemishyco agraria de los Georgofili es socio corresponsal del Instituto Lombardo de Ciencias y Letras En 1990 se adscribe a la Academia Nacional dei Lincei de la cual ahora es socio nacional

En cuanto a sus premios es nombrado doctor Honoshyris Causa en derecho por propuesta unaacutenime de las fashycultades juriacutedicas de la Universidad de Franckfurt en 1989 la de Estocolmo en 1990 en 1991 la Autoacutenoma de Barcelona en 1994 la Autoacutenoma de Madrid y la de Seshy

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de Deshyrecho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En 1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confiere la medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia la cultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido el premio Jurista del antildeo de la European Law Students Association en el mismo antildeo obtuvo el premio internashycional Duque de Amalfi maestro del derecho

Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicas hispanoamericanas por su ~]jEiCiquestQ_1JledifYal y entre los intelectuales por su obra AliquestfiQlYES11jgj iacutedicomiddoty decho~lJiJado y no tardaraacute mucho en ser reconocido por Mitglggj(j1)[ch(fl ct~)aJl()q~rtLIacute4ad traducida hace algunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entre el innumerable material bibliograacutefico que ha producishydo Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidad un hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayushydar con sus consejos no por nada se ha creado en torshyno a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas como Mario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti Paolo Cappellini Bernardo Sordi Luca Mannori Giovanni Cazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi Raffaele Volante e Irene Stolzi3 Digamos que ha sabido crear un propio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes y Valiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e hisshytoria del derecho pensamiento que ha difundido en

3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia e forme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003

4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000

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PAOLO GROSSI EN MEacuteXICO

una revista en congresos y mesas redondas y entre teacutecshynicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablar sin temor de una escuela grossiana que ha contribuishydo desde sus inicios a la construccioacuten de una ciencia juriacutedica multidisciplinar y criacutetica

Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justo cuando estamos construyendo una democracia Su proshyfesor Piero Calamangxei-l-cyhapr~diQo medio siglo invitado entonces pd~Alc~~~~EDJQomo historiashydor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacutea mejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6

Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra persoshyna eacutel mismo se considera un hereje del derecho porshyque escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a veshyces no gustan porque vive ensimismado en su mundo hecho de altares como el imperio de la ley o la estreshychez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea

Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgt y nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despreshyvenidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacute inmersa en el tejido de la sociedad Es un historiador que no habla ele cosas viejas habla del presente habla de una Carta Europea de los Derechos Humanos ahora en discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildeashydas en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre

(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di diritto della Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954

6 ALTAMrnA y CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELO Meacutexico1993

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

villa en 1998 Profesor honorario de la Facultad de Deshyrecho de la Pontificia Universidad Catoacutelica de Peruacute En 1986 el Ministerio de la Instruccioacuten Puacuteblica le confiere la medalla de oro por los benemeacuteritos de la ciencia la cultura y las artes En el antildeo 2000 le fue conferido el premio Jurista del antildeo de la European Law Students Association en el mismo antildeo obtuvo el premio internashycional Duque de Amalfi maestro del derecho

Grossi es bien conocido en las facultades juriacutedicas hispanoamericanas por su ~]jEiCiquestQ_1JledifYal y entre los intelectuales por su obra AliquestfiQlYES11jgj iacutedicomiddoty decho~lJiJado y no tardaraacute mucho en ser reconocido por Mitglggj(j1)[ch(fl ct~)aJl()q~rtLIacute4ad traducida hace algunos meses Pero eacutestas son apenas algunas de entre el innumerable material bibliograacutefico que ha producishydo Sin embargo lo maacutes fascinante es su personalidad un hombre sencillo dispuesto siempre a servir y ayushydar con sus consejos no por nada se ha creado en torshyno a eacutel una magruacutefica escuela de especialistas como Mario Sbriccoli Pietro Costa Ma urizio Fioravanti Paolo Cappellini Bernardo Sordi Luca Mannori Giovanni Cazzetta Stefano Mannoni Giovanni Rossi Raffaele Volante e Irene Stolzi3 Digamos que ha sabido crear un propio y verdadero stile jiorentino en el que Tomaacutes y Valiente supo ver la perfecta unioacuten entre filosofiacutea e hisshytoria del derecho pensamiento que ha difundido en

3 En honor a Paolo GROSSI se ha publicado Ordo Iuris Storia e forme dell esperienza giuridica Giuffre Milano 2003

4 FERNAacuteNDEZ ALJ3ALADEjO P y AacuteLVAREZ ALONSO c Stile fiorentino Veinticinco antildeos de los Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno UAM Madrid 2000

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PAOLO GROSSI EN MEacuteXICO

una revista en congresos y mesas redondas y entre teacutecshynicos del derecho teoacutericos y criacuteticos Se puede hablar sin temor de una escuela grossiana que ha contribuishydo desde sus inicios a la construccioacuten de una ciencia juriacutedica multidisciplinar y criacutetica

Grossi llega a Meacutexico en el mejor momento justo cuando estamos construyendo una democracia Su proshyfesor Piero Calamangxei-l-cyhapr~diQo medio siglo invitado entonces pd~Alc~~~~EDJQomo historiashydor del derecho hablando e precedencias quizaacute seriacutea mejor citar la de Altamira y Crevea casi un siglo antes 6

Pero estos son otros tiempos y Paolo Grossi otra persoshyna eacutel mismo se considera un hereje del derecho porshyque escribe y habla de cosas que al jurista praacutectico a veshyces no gustan porque vive ensimismado en su mundo hecho de altares como el imperio de la ley o la estreshychez del Coacutedigo que han creado toda una mitologiacutea

Grossi viene a decirnos una cosa que es evidente y auacuten maacutes constitucional que somos una uaeacute[Oacuteniilmalgt y nos advierte que la globalizacioacuten nos tomaraacute despreshyvenidos si no logramos recoger esa pluralidad que estaacute inmersa en el tejido de la sociedad Es un historiador que no habla ele cosas viejas habla del presente habla de una Carta Europea de los Derechos Humanos ahora en discusioacuten de Law Firms y de Corporations empentildeashydas en crear un derecho ad hoc Es la liacutenea que siempre

(i)Processo e democrazia Conferenze tenute alla facolta di diritto della Universita nazionale del Messico Padova Cedam 1954

6 ALTAMrnA y CREVEA Rafael La formacioacuten del jurista estudio preliminar edicioacuten y notas de Jaime del Arenal Fenochio ELO Meacutexico1993

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

explica Grossi en sus lecciones en la Universidad de Florencia liacutenea que tiene presente el historiador del derecho que parte de un punto y avanza acompantildeanshydo los pasos de la sociedad

En Meacutexico Grossi es una especie de despertador de cubo de agua friacutea deesperanza para el jurista que ha debido aceptar la limosna del Estado moderno de ser soacutelo el inteacuterprete de la ley del juez que es soacutelo boca de la ley en teacuterminos montesquianos del profesor de la universidad condenado a ensentildear soacutelo lo que dice el Coacutedigo Civil corno deciacutea Bugnet Si pudieacuteramos reshysumir las palabras de Grossi en una peticioacuten a todos los juristas seriacutean las de recuperar la riqueza del derecho recuperar sus fuentes recuperar su complejidad recushyperar sus valores Porque entendaacutemoslo de una vez por todas en palabras de Grossi lel derecho no es puro se encuentra lleno de la arcilla social que es lo que le da riqueza y valor

En este volumen se recogen las conferencias que impartioacute Paolo Grossi en enero de 200~en la Ciudad de Meacutexico cuando fue invitado de hon6r del doctor Joseacute Luis Soberanes en la Comisioacuten Nacional de Derechos Humanos y en donde Grossi le otorgoacute al final de su conferencia la medalla del Centro Studi per il pensiero Giuridico Moderno En tal acto se habloacute de la famosa Carta de Niza del antildeo 2000 y se tocaron puntos candenshytes respecto a su elaboracioacuten y funciones l dentro de un sistema europeo que corre el grave riesgo de convertirshyse en una construccioacuten formal y riacutegida Grossi propone la construccioacuten de una Carta de Derechos basada en una libertadcolediva que otorga al desposeiacutedo una digshynidad no declamada y verbal sino efectiva Tambieacuten

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PAOLO GROSSI EN MEacuteXICO

contiene este volumen la conferencia pronunciada en el Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM1 el diacutea 22 y en la Escuela Libre de Derecho el 24 acerca de la globalizacioacuten y su impacto en el derecho En el Instishytuto acompantildearon al profesor en su exposicioacuten el maesshytro Hugo Concha y el doctor Joseacute Antonio Caballero en la Escuela Libre lo hizo Jaime del Arenal Fenochio quien hizo una luacutecida introduccioacuten al discurso y en quien ha recaiacutedo en gran medida la introduccioacuten del pensamienshyto de Grossi en Meacutexico Globalizacioacuten significa incershytidumbre pero de esta incertidumbre los juristas deshybernos sacar partido porque es una 1 eacutepoca feacutertil en donde se requiere de una 1 contemplacioacuten completa que nos restituya toda la riqueza y complejidad del univershyso juriacutedico

Se agregan las conferencias y diaacutelogos michoacanos de febrero de 2004 auspiciados por la Universidad Nishycolaiacuteta El Colegio de Michoacaacuten el Congreso del Estashydo de Michoacaacuten y el Tribunal Supremo del mismo esshytado La Universidad y El Colegio de Michoacaacuten dieron vida y espacio a la voz venida desde Europa y abonashyron con un terreno feacutertil y con la previsioacuten y el augurio de una buena cosecha a traveacutes del arado paciente y conshycienzudo del Dr Jaime Hernaacutendez rector de la Nicolaiacuteta y de Rafael Diego Fernaacutendez director de El Colegio de Michoacaacuten a quienes podriacuteamos perfectamente contar corno alumnos de Paolo Grossi Entre los trabajos preshysentados en Michoachaacuten encontrarnos De la sociedad de sociedades a la insularidad del Estado Algo maacutes sobre el absolutismo juriacutedico y una vez maacutes Globalizacioacuten dereshycho ciencia juriacutedica escritos llamados a remover los cishymientos incontestables de nuestras mitologiacuteas modershy

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

nas que no permiten un desarrollo acorde del derecho alIado de la sociedad sino en su margen

Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pushyblicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones que Grossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y que nos advierte como necesarias para continuar este proceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexishycana consideraciones histoacutericas que se refieren al futushyro en el que ya nos encontramos inmersos

Durante todas las sesiones de preguntas y respuesshytas que se realizaron desde el agradable desayuno en el que el ilustre invitado departioacute con profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana encabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con preshycisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacutetica mexicana como buen meacutedico que a pesar de haber tenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticas como podriacutean ser las mexicanas no duda en dar la solucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeos y la observacioacuten de males similares Creo que cada codificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completa implica un sacrificio de realidades sociales que viven al margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilushyminismo iquestes justo condenar a estas comunidades por ser no oficiales Yo diriacutea que no el problema debe ser visto de modQ pluraliacute~o Por desgracia el dereshycho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en los antildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusishyva Lamentablemente el derecho consuetudinario ha sido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que preshyveacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la

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PAOLO GROSSI EN MEacuteXICO

Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costumshybre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~l~Js~~~ti~() juriacutedico sepresgntiexclunmQ~p~ereza_e_inmQUumllidQd porshyque se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo de este sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es el mal de cada sociedad el que la ley quiera permanecer para siempre Una solucioacuten probable la encuentra Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional it8shy~ que asume responsabilidades conuna reliiquest(~d un criterio nuevo que tiene en cuenta la razonabilidad de la ley una leyes revisada no por su formalidad sino por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y coshyrriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que no tiene la ley a menos que no tengamos un legislador proshyfeta peligramos al poner el derecho en una estructura podriacuteamos sofocarlo

Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamericashyna de los limones verdes y perfumados de nuestros lishymoneros de nuestras particulares frutas y verduras de la Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en 2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Colima y del cual lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y durante aquellos diacuteas quiso estar informado del destishyno de los damnificados La pobreza y la paz de nuesshytros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta reshyflexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacuten

Dejamos hablar al maestro porque es justo y pertishynente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

8 en la Puerta de la de

Sr

a

naa

Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el 24 de enero de 2003

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D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o

Honoris causa por las universidades de Frankfurt del Maine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma de Madrid Sevilla y Lima

Es para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su luminoshyso libro El orden juriacutedico medieval (lectura obligada desshyde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayo sobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras imshyportantes obras corno la Historia del derecho de propiedad

Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conshyducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted y nuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacuten de maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectushyra de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generoshysidad -y la de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hushymanos- nos brinda la oportunidad para establecer el diaacutelogo directo y personal con esos alumnos

Con usted hemos aprendido el valor y el papel de los historiadores del derecho -esos personajes incoacuteshymodos para el poder como usted los ha calificado- y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeshyno a la sociedad a la historia ya los valores trascendenshytales del hombre

En Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanza niveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alemashynia Holanda Francia- donde han existido una alta cultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los exceshysos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese los efectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde

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BIENVENIDA

nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en el disentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco nuestra compleja y singular realidad humana y social

Llega usted ~~~~iacute~~lgtrumordfoacute_Qit~Jgga)jsLq-ordm_y_$eshyQiento d~a( en un momento clave para nuestra historia y particularmente para la historia del derecho El derecho por desgracia no parece ser la preocupashycioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vez con menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a las planeaciones eficientistas del politoacutelogo donde el deshyrecho sigue siendo sinoacutenimo de ley y eacutesta una burda encarnacioacuten del poder

No puedo sino destacar el paralelismo que su visita guarda con la de don_RaJEJ~J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen 1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derecho del latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacuteshygenas saberes entonces no cultivados ni por los juristas ni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces lo escucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lasso y otros muchos futuros maestros y alumnos fundadoshyres de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertil dos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Dereshycho pionera de la ensentildeanza de la historia del derecho en Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han desshytacado persQnalidades de la talla de Toribio Esquivel Obregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviada Francisco de Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten Diacuteaz y brillado la labor fecunda y ejemplar de Edshymundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano del siglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro

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DERECHO SOCIEDAD E S TADO

serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derecho en Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo es nuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin sashyberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentes soacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recishybido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya son juristas y abogados comprometidos que saben que la noble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes que conocer las leyes vigentes

Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplo del valor de las ideas se generan en un lugar y prenden y fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imashyginarnos ni sospechamos

Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentashydoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos para redoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia de estudios y para establecer una sana distancia con el poder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes inshytenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro pashypel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar

en las posibilidades del trabajo de los juristas dentro de ese taller sapiencial donde se interpreta a los homshybres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri el auxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento juriacutedico occidental

Bienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica es en verdad su casa

Jaime del Are11a1 Fenochio Escuela Libre de Derecho

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UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN

DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL 1

1

El historiador del_c~~cho que quiera cumplir totalmente con su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutenshydolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datos del pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamenshyte Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comshyportamientos contrastantes solamente en apariencia deberaacute respetr~LpRc-u1Uuml]J~~~~~da2sect~ordmn tienen pero tambieacuten apropiarse ~~ lo~misectg9sJ2ordf-ige pueaan rOrna(E-ordfte~~IP~IlollitdeLprQpiopreSeD t~_~_pirUumllilJl

Es inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad metodoloacutegica el historiador hombre del presente no puede hacer otra cosa que leer el pasado con sus proshypios ojos utilizando lentes adecuados a su vista en otras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosa que utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquel conjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten

1 Anuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp 167-178

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

nas que no permiten un desarrollo acorde del derecho alIado de la sociedad sino en su margen

Por uacuteltimo se antildeaden tres trabajos previamente pushyblicados en Meacutexico Todos contienen reflexiones que Grossi ha hecho durante sus estancias en Meacutexico y que nos advierte como necesarias para continuar este proceso de renovacioacuten de nuestra ciencia juriacutedica mexishycana consideraciones histoacutericas que se refieren al futushyro en el que ya nos encontramos inmersos

Durante todas las sesiones de preguntas y respuesshytas que se realizaron desde el agradable desayuno en el que el ilustre invitado departioacute con profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana encabezados por su nuevo y flamante director Dr Joseacute Antonio Lozano Paolo Grossi no se conformoacute con preshycisiones banales y fue al corazoacuten de la problemaacutetica mexicana como buen meacutedico que a pesar de haber tenido contacto con enfermedades extrantildeas o exoacuteticas como podriacutean ser las mexicanas no duda en dar la solucioacuten precisa sobre la base de la experiencia de antildeos y la observacioacuten de males similares Creo que cada codificacioacuten en cuanto ley abstracta riacutegida completa implica un sacrificio de realidades sociales que viven al margen del Estado el Coacutedigo Civil es fruto del ilushyminismo iquestes justo condenar a estas comunidades por ser no oficiales Yo diriacutea que no el problema debe ser visto de modQ pluraliacute~o Por desgracia el dereshycho consuetudintildeaacuteiToacute quumledoacute abolido en 1804 y en los antildeos subsecuentes porque el Coacutedigo es fuente exclusishyva Lamentablemente el derecho consuetudinario ha sido sacrificado por este absolutismo juriacutedico que preshyveacute unos escalones y en el maacutes alto encontramos a la

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PAOLO GROSSI EN MEacuteXICO

Ley por eso la uacutenica costumbre permitida es la costumshybre secundum lege111 seguacuten la ley Asiacute ~l~Js~~~ti~() juriacutedico sepresgntiexclunmQ~p~ereza_e_inmQUumllidQd porshyque se cree que en el Coacutedigo estaacute todo el ejemplo de este sistema unitario completo y formal es el Coacutedigo Civil franceacutes que estaacute vigente hasta el diacutea de hoy Es el mal de cada sociedad el que la ley quiera permanecer para siempre Una solucioacuten probable la encuentra Grossi en los esfuerzos de la Corte Constitucional it8shy~ que asume responsabilidades conuna reliiquest(~d un criterio nuevo que tiene en cuenta la razonabilidad de la ley una leyes revisada no por su formalidad sino por su apego a la costumbre al hombre comuacuten y coshyrriente Otro criterio es el de buscar el derecho viviente Porque el derecho tiene un cambio rapidiacutesimo que no tiene la ley a menos que no tengamos un legislador proshyfeta peligramos al poner el derecho en una estructura podriacuteamos sofocarlo

Grossi es admirador de la poesiacutea hispanoamericashyna de los limones verdes y perfumados de nuestros lishymoneros de nuestras particulares frutas y verduras de la Morenita de los rostros amables y hospitalarios de los mexicanos Durante los diacuteas de trabajo en Meacutexico en 2003 ocurrioacute un terremoto que afectoacute a Colima y del cual lamentablemente resultaron personas fallecidas Grossi sintioacute con gran dolor esta peacuterdida casi como propia y durante aquellos diacuteas quiso estar informado del destishyno de los damnificados La pobreza y la paz de nuesshytros indiacutegenas le procuraban tiempos de absorta reshyflexioacuten casi podriacuteamos decir de contemplacioacuten

Dejamos hablar al maestro porque es justo y pertishynente La traduccioacuten si bien complicada por la riqueza

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

8 en la Puerta de la de

Sr

a

naa

Palabras IUdUd en la Escuela Libre de el 24 de enero de 2003

-11-10

D E R E e HO S o e I EDAD ESTA o o

Honoris causa por las universidades de Frankfurt del Maine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma de Madrid Sevilla y Lima

Es para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su luminoshyso libro El orden juriacutedico medieval (lectura obligada desshyde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayo sobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras imshyportantes obras corno la Historia del derecho de propiedad

Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conshyducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted y nuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacuten de maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectushyra de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generoshysidad -y la de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hushymanos- nos brinda la oportunidad para establecer el diaacutelogo directo y personal con esos alumnos

Con usted hemos aprendido el valor y el papel de los historiadores del derecho -esos personajes incoacuteshymodos para el poder como usted los ha calificado- y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeshyno a la sociedad a la historia ya los valores trascendenshytales del hombre

En Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanza niveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alemashynia Holanda Francia- donde han existido una alta cultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los exceshysos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese los efectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde

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BIENVENIDA

nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en el disentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco nuestra compleja y singular realidad humana y social

Llega usted ~~~~iacute~~lgtrumordfoacute_Qit~Jgga)jsLq-ordm_y_$eshyQiento d~a( en un momento clave para nuestra historia y particularmente para la historia del derecho El derecho por desgracia no parece ser la preocupashycioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vez con menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a las planeaciones eficientistas del politoacutelogo donde el deshyrecho sigue siendo sinoacutenimo de ley y eacutesta una burda encarnacioacuten del poder

No puedo sino destacar el paralelismo que su visita guarda con la de don_RaJEJ~J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen 1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derecho del latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacuteshygenas saberes entonces no cultivados ni por los juristas ni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces lo escucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lasso y otros muchos futuros maestros y alumnos fundadoshyres de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertil dos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Dereshycho pionera de la ensentildeanza de la historia del derecho en Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han desshytacado persQnalidades de la talla de Toribio Esquivel Obregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviada Francisco de Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten Diacuteaz y brillado la labor fecunda y ejemplar de Edshymundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano del siglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro

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DERECHO SOCIEDAD E S TADO

serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derecho en Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo es nuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin sashyberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentes soacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recishybido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya son juristas y abogados comprometidos que saben que la noble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes que conocer las leyes vigentes

Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplo del valor de las ideas se generan en un lugar y prenden y fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imashyginarnos ni sospechamos

Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentashydoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos para redoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia de estudios y para establecer una sana distancia con el poder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes inshytenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro pashypel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar

en las posibilidades del trabajo de los juristas dentro de ese taller sapiencial donde se interpreta a los homshybres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri el auxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento juriacutedico occidental

Bienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica es en verdad su casa

Jaime del Are11a1 Fenochio Escuela Libre de Derecho

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UN DERECHO SIN ESTADO LA NOCIOacuteN

DE AUTONOMIacuteA COacuteMO FUNDAMENTO DE LA CONSTITUCIOacuteN JURIacuteDICA MEDIEVAL 1

1

El historiador del_c~~cho que quiera cumplir totalmente con su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutenshydolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datos del pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamenshyte Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comshyportamientos contrastantes solamente en apariencia deberaacute respetr~LpRc-u1Uuml]J~~~~~da2sect~ordmn tienen pero tambieacuten apropiarse ~~ lo~misectg9sJ2ordf-ige pueaan rOrna(E-ordfte~~IP~IlollitdeLprQpiopreSeD t~_~_pirUumllilJl

Es inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad metodoloacutegica el historiador hombre del presente no puede hacer otra cosa que leer el pasado con sus proshypios ojos utilizando lentes adecuados a su vista en otras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosa que utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquel conjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten

1 Anuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp 167-178

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Honoris causa por las universidades de Frankfurt del Maine Estocolmo Autoacutenoma de Barcelona Autoacutenoma de Madrid Sevilla y Lima

Es para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su luminoshyso libro El orden juriacutedico medieval (lectura obligada desshyde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayo sobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras imshyportantes obras corno la Historia del derecho de propiedad

Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conshyducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted y nuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacuten de maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectushyra de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generoshysidad -y la de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hushymanos- nos brinda la oportunidad para establecer el diaacutelogo directo y personal con esos alumnos

Con usted hemos aprendido el valor y el papel de los historiadores del derecho -esos personajes incoacuteshymodos para el poder como usted los ha calificado- y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeshyno a la sociedad a la historia ya los valores trascendenshytales del hombre

En Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanza niveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alemashynia Holanda Francia- donde han existido una alta cultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los exceshysos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese los efectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde

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nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en el disentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco nuestra compleja y singular realidad humana y social

Llega usted ~~~~iacute~~lgtrumordfoacute_Qit~Jgga)jsLq-ordm_y_$eshyQiento d~a( en un momento clave para nuestra historia y particularmente para la historia del derecho El derecho por desgracia no parece ser la preocupashycioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vez con menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a las planeaciones eficientistas del politoacutelogo donde el deshyrecho sigue siendo sinoacutenimo de ley y eacutesta una burda encarnacioacuten del poder

No puedo sino destacar el paralelismo que su visita guarda con la de don_RaJEJ~J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen 1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derecho del latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacuteshygenas saberes entonces no cultivados ni por los juristas ni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces lo escucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lasso y otros muchos futuros maestros y alumnos fundadoshyres de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertil dos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Dereshycho pionera de la ensentildeanza de la historia del derecho en Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han desshytacado persQnalidades de la talla de Toribio Esquivel Obregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviada Francisco de Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten Diacuteaz y brillado la labor fecunda y ejemplar de Edshymundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano del siglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro

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DERECHO SOCIEDAD E S TADO

serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derecho en Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo es nuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin sashyberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentes soacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recishybido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya son juristas y abogados comprometidos que saben que la noble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes que conocer las leyes vigentes

Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplo del valor de las ideas se generan en un lugar y prenden y fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imashyginarnos ni sospechamos

Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentashydoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos para redoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia de estudios y para establecer una sana distancia con el poder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes inshytenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro pashypel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar

en las posibilidades del trabajo de los juristas dentro de ese taller sapiencial donde se interpreta a los homshybres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri el auxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento juriacutedico occidental

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El historiador del_c~~cho que quiera cumplir totalmente con su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutenshydolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datos del pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamenshyte Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comshyportamientos contrastantes solamente en apariencia deberaacute respetr~LpRc-u1Uuml]J~~~~~da2sect~ordmn tienen pero tambieacuten apropiarse ~~ lo~misectg9sJ2ordf-ige pueaan rOrna(E-ordfte~~IP~IlollitdeLprQpiopreSeD t~_~_pirUumllilJl

Es inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad metodoloacutegica el historiador hombre del presente no puede hacer otra cosa que leer el pasado con sus proshypios ojos utilizando lentes adecuados a su vista en otras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosa que utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquel conjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten

1 Anuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp 167-178

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Es para nosotros un honor y un gusto tenerlo esta mantildeana en la Libre de Derecho Aquiacute es ampliamente conocido y leiacutedo especialmente a traveacutes de su luminoshyso libro El orden juriacutedico medieval (lectura obligada desshyde que aparecioacute en espantildeol en 1996) y de su ensayo sobre el absolutismo juriacutedico ademaacutes de otras imshyportantes obras corno la Historia del derecho de propiedad

Aunque sabemos que la distancia no es el mejor conshyducto para la auteacutentica funcioacuten docente entre usted y nuestros alumnos se ha podido entablar una relacioacuten de maestro y disciacutepulos a distancia a traveacutes de la lectushyra de sus libros y ensayos Por fortuna hoy su generoshysidad -y la de la Comisioacuten Nacional de los Derechos Humanos y la del Centro Nacional de los Derechos Hushymanos- nos brinda la oportunidad para establecer el diaacutelogo directo y personal con esos alumnos

Con usted hemos aprendido el valor y el papel de los historiadores del derecho -esos personajes incoacuteshymodos para el poder como usted los ha calificado- y el drama provocado por un absolutismo juriacutedico ajeshyno a la sociedad a la historia ya los valores trascendenshytales del hombre

En Meacutexico y en Ameacuterica Latina este drama alcanza niveles dramaacuteticos si la culta Europa -Italia Alemashynia Holanda Francia- donde han existido una alta cultura y tradicioacuten juriacutedicas no pudo resistir los exceshysos del poder y del formalismoJegalista imagiacutenese los efectos de ese absolutismo en paiacuteses corno el nuestro donde dichas tradicioacuten y cultura son miacutenimas y donde

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nuestros iura propia no fueron tornados en cuenta en el disentildeo del orden juriacutedico imperante corno tampoco nuestra compleja y singular realidad humana y social

Llega usted ~~~~iacute~~lgtrumordfoacute_Qit~Jgga)jsLq-ordm_y_$eshyQiento d~a( en un momento clave para nuestra historia y particularmente para la historia del derecho El derecho por desgracia no parece ser la preocupashycioacuten relevante de nuestro tiempo en Meacutexico Viene aacute un paiacutes donde la profesioacuten del jurista cede paso cada vez con menos obstaacuteculos al caacutelculo del economista y a las planeaciones eficientistas del politoacutelogo donde el deshyrecho sigue siendo sinoacutenimo de ley y eacutesta una burda encarnacioacuten del poder

No puedo sino destacar el paralelismo que su visita guarda con la de don_RaJEJ~J AltamIacute-ra anuestro-paiacutesen 1910 quien vino a renovar la ensentildeanza del derecho en Meacutexico y a ensentildear el valor de la historia del derecho del latiacuten del derecho canoacutenico y de los derechos indiacuteshygenas saberes entonces no cultivados ni por los juristas ni en las escuelas de derecho mexicanos Entonces lo escucharon Miguel S Macedo Manuel Herrera y Lasso y otros muchos futuros maestros y alumnos fundadoshyres de nuestra Escuela La semilla cayoacute en tierra feacutertil dos antildeos despueacutes se fundaba la Escuela Libre de Dereshycho pionera de la ensentildeanza de la historia del derecho en Meacutexico Ininterrumpida ensentildeanza donde han desshytacado persQnalidades de la talla de Toribio Esquivel Obregoacuten Javier de Cervantes Iacutentildeigo Laviada Francisco de Icaza Joseacute Luis Soberanes Jorge Adame y Martiacuten Diacuteaz y brillado la labor fecunda y ejemplar de Edshymundo OGorman el maacuteximo historiador mexicano del siglo XX Ahora su presencia en esta ocasioacuten auguro

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DERECHO SOCIEDAD E S TADO

serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derecho en Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo es nuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin sashyberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentes soacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recishybido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya son juristas y abogados comprometidos que saben que la noble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes que conocer las leyes vigentes

Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplo del valor de las ideas se generan en un lugar y prenden y fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imashyginarnos ni sospechamos

Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentashydoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos para redoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia de estudios y para establecer una sana distancia con el poder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes inshytenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro pashypel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar

en las posibilidades del trabajo de los juristas dentro de ese taller sapiencial donde se interpreta a los homshybres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri el auxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento juriacutedico occidental

Bienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica es en verdad su casa

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El historiador del_c~~cho que quiera cumplir totalmente con su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutenshydolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datos del pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamenshyte Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comshyportamientos contrastantes solamente en apariencia deberaacute respetr~LpRc-u1Uuml]J~~~~~da2sect~ordmn tienen pero tambieacuten apropiarse ~~ lo~misectg9sJ2ordf-ige pueaan rOrna(E-ordfte~~IP~IlollitdeLprQpiopreSeD t~_~_pirUumllilJl

Es inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad metodoloacutegica el historiador hombre del presente no puede hacer otra cosa que leer el pasado con sus proshypios ojos utilizando lentes adecuados a su vista en otras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosa que utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquel conjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten

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serviraacute para renovar una vez maacutes la ciencia del derecho en Meacutexico Es necesario que la Libre lo lleve a cabo es nuestra responsabilidad corno institucioacuten Usted sin sashyberlo ya nos ha impulsado a ello aquiacute estaacuten presentes soacutelo algunos de quienes en estos uacuteltimos antildeos han recishybido sus ideas y sus ensentildeanzas hoy muchos ya son juristas y abogados comprometidos que saben que la noble profesioacuten del jurista es algo maacutes mucho maacutes que conocer las leyes vigentes

Corno puede apreciar su caso es un buen ejemplo del valor de las ideas se generan en un lugar y prenden y fructifican en latitudes y en personas que jamaacutes imashyginarnos ni sospechamos

Sin duda sus palabras seraacuten refrescantes y alentashydoras y nos permitiraacuten renovar nuestro compromiso con la justicia y con el derecho sabraacuten alentarnos para redoblar esfuerzos en nuestra tradicional exigencia de estudios y para establecer una sana distancia con el poder asiacute corno para llevar a cabo un cultivo maacutes inshytenso de la ciencia juriacutedica Nos recordaraacuten nuestro pashypel de criacuteticos e inconformes y nos ayudaraacuten a confiar

en las posibilidades del trabajo de los juristas dentro de ese taller sapiencial donde se interpreta a los homshybres y a sus problemas con base en la realidad icoacuteri el auxilio de la sabiduriacutea acumulada por el pensamiento juriacutedico occidental

Bienvenido a eacutesta que maacutes allaacute de toda retoacuterica es en verdad su casa

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El historiador del_c~~cho que quiera cumplir totalmente con su compromiso profesionat y no desee -traicionaacutenshydolo-limitarse a hacer el papel de contable de los datos del pasado debe ser capaz de interpretarlos debidamenshyte Esto exigiraacute la combinacioacuten armoacutenica de dos comshyportamientos contrastantes solamente en apariencia deberaacute respetr~LpRc-u1Uuml]J~~~~~da2sect~ordmn tienen pero tambieacuten apropiarse ~~ lo~misectg9sJ2ordf-ige pueaan rOrna(E-ordfte~~IP~IlollitdeLprQpiopreSeD t~_~_pirUumllilJl

Es inuacutetil que hoy se insista en una elemental verdad metodoloacutegica el historiador hombre del presente no puede hacer otra cosa que leer el pasado con sus proshypios ojos utilizando lentes adecuados a su vista en otras palabras y sin metaacuteforas no puede hacer otra cosa que utilizar sus propios caacutenones metodoloacutegicos y aquel conjunto de criterios de ordenacioacuten que le permiten

1 Anuario Mexicano de Historia del Derecho nuacutem 9 1997 pp 167-178

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

-interpretando conceptualizando y sistematizando (y solamente por tal camino)- percibir la peculiaridad del mensaje histoacuterico De hecho despueacutes de haber sido lishyberado de las miserias y contingencias de los hechos concretos es cuando dicho mensaje le puede hablar en un lenguaje familiar y ser entendido niacutetidamente 2

Todo esto es sacrosanto pero bajo una condicioacuten que el historiador no intente proyectar indiscriminadashymente sus propios criterios de ordenacioacuten comprimienshydo asiacute la realidad del pasado en una armadura qUeuro la sacrificariacutea y sofocariacutea impidiendo de esta manera su efectiva comprensioacuten El historiador tiene la obligacioacuten de usar dichos criterios pero respetaacutendo siempre el mensaje que proviene del materialhistoacuterico La operashycioacuten que habraacute de realizar es en suma la comprobacioacuten de que el contenido histoacuterico y los esquemas teoacutericos concuerden entre siacute Solamente de esta manera los uacuteltishymos pueden ordenar los primeros adecuadamente

Pero no siempre por desgracia se da esta situacioacuten

de hecho a menudo nos encontramos ante reconstrucshyciones del derecho histoacuterico que se han ido transformanshydo en arriesgadas falsificaciones solamente porque el reconstructor no ha realizado el control necesario apeshynas mencionado y porque ha intentado proyectar hacia atraacutes -sin ninguacuten filtro ni cautela- las nociones que le eran maacutes familiares Las peores consecuencias los

2 Ejemplar y magistral es la leccioacuten de Emilio BETII que ya fue perfectamente definida en la famosa introduccioacuten al discurso milaneacutes de 1927 Oiritta romano e dagmatica adierna (1928) actualshymente en Betti E Oiritta metada ermeneutica Milaacuten Giuffre 1991 pp 59 Y ss

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UN DERECHO SIN ESTADO

malentendidos maacutes graves se producen cuando el hisshytoriador se ocupa de experiencias separadas de la acshytualidad por un profundo foso de discontinuidad por ejemplo cuando se ocupa de la experiencia juriacutedicoshymedieval un planeta juriacutedico caracterizado por fundashymentos y peculiaridades originarios y originales y por consiguiente no siempre susceptible de soportar faacuteciles trasplantes

Ante la constitucioacuten juriacutedica medievaP el actual hisshytoriador del derecho tiene la obligacioacuten -tal y como mencionaacutebamos recientemente en un trabajo de siacutenteshysis general-4 de someterse a un verdadero lavado de purificacioacuten interior so pena de caer en un malentendishydo histoacuterico que tenga como consecuencia un resultado interpretativo perjudicial esto uacuteltimo por resultar artishyficioso y falsario

Aquiacute precisamente quisieacuteramos hacer hincapieacute y al mismo tiempo analizar con mayor atencioacuten a nivel teoacuteshyrico lo expuesto ampliamente en dicho trabajo es deshycir la imposibilidad de utilizar nociones y esquemas de ordenacioacuten tales como Estado y soberaniacutea Y por el contrario la sustancial correspondencia de la nocioacuten de autsmomiacutea para poder enfocar la constitucioacuten jushyriacutedico-medieval Si insistimos en esta sede sobre dicho tema es solamente por el imprudente uso historioshygraacutefico de Estado y soberaniacutea con respecto a la Edad Media el cual resulta ser frecuente y casi paciacutefico

a iacute~COnStitucioacuten en dsentidoaelale4a55li1lg2dmtiUianay bruntildeneriana puntualizacioacuten quizaacutes pleonaacutesticayero ~e inteIJordf evitar malentencUumldos--- - -------~middot-middot---middotmiddot-middot-middot - -- - ~

---rCordTiiacuteeacutegl~iexcliexcl[~O medievale Bari Laterza 1995

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DERE C H O SOCIEDAD E S TADO UN DERE C H O S IN E S T A DO

II

Cuando hablarnos de la imposibilidad de utilizar la nocioacuten de Estado no nos referirnos solamente a la enshyvoltura terminoloacutegica la cual -corno bien sabemosshyha tenido una historia semaacutentica a tormentada y discontinua habiendo adquirido soacutelo en eacutepoca recienshyte el significado que hoy comuacutenmente se le atribuye 5

Nos estarnos refiriendo por el contrarioa una preshysencia poliacutetico-juriacutedica a un sujeto poliacutetico y no a cualshyquier presencia o a cualquier sujeto corno es el caso de quien usa el teacutermino y el concepto para identificar cualquier ente que ejerce una supremaciacutea poliacutetica en un determinado aacutembito territorial con lo cual solamente conseguiriacuteamos hundirnos en un pantano de equivocashyciones de donde seriacutea difiacutecil salir 6 Cuando hablarnos aquiacute de la imposibilidad de utilizar el teacuterminoconcepshyto de Estado para ordenar el complejo panorama poliacutetishyco-juriacutedico del medioevo la referencia inmediata yexshyclusiva se establece con respecto a la nocioacuten tal y corno eacutesta se ha ido definiendo y sedimentando en nuestra conciencia actual la uacutenica que podernos proyectar hashycia atraacutes permitieacutendonos distinguir las realidades del pasado la uacutenica que puede representar para nosotros un momento comparativo correcto La comparacioacuten se

5 MICLIO G Genesi e trasformazioni del termine-concetto Stato (1981) actualmente en Le regolarita della poliacutetica Milaacuten Giuffre 198~p802 bull

6 El ejemplo maacutes notorio lo representa el libro de MlTIEIS H Del Staat des hohen Mittelalters Weimar Bbhlau 1940 (con varias ediciones sucesivas)

vuelve de esta manera limpiacutesima evitando confusioshynes y malentendidos ligados a peligrosas generalizacioshynes y la dialeacutectica pasado-presente se perfila con conshytornos nitidiacutesimos

Consecuentemente el Estado por lo que respecta a su contenidoy-oliacutetcoiuriacutedi~ es ~er~_~_P~_~~soshytros corno un esquema de ordenacioacuten especiacutefico e InequiacuteshyvocO-ul1q _realidordfd rig]J(Q$ordfID~J_t~ llIPtria 9ordm~de unishydad sig~ifl~~L-~jy~ordfteriacutefJordf- el~i=~tiyidaddi~~p-Qi1~i shy

1tb ~n sobreacute-Un tEE~~2E~geE9flizasL~J20r un ag~la to centil2~shyt9 d~rgilllizordfctQny_CQordf-(iQD6YArnY~Lsjss2QgicQ-YD9 voluntad totalitaria tenden~ilQQIQ~Cy-ordf- ~I2tQI2l~qg Q~ CJalqWfirntildeanJIeacutestauOacutentildeaLUleIlQsintersubjetiva qMe sgX~Ui~~ endicb2J~llitordmrlordmmiddot Un macrocosmos unitashyrio que se va configurando corno una estructura global provisto de voluntad omnicomprensiva ELEstado es decir un sujeto poliacutetico fuerte encatn~iOacutenhistOacuterica ~~~2E~~~EE~ih~gp_~Xt~~teacutelID~JJiacutee~ordfglp-ordfdp

1 y si es asiacute el Estado es una nocioacuten que posee un nicho histoacuterico concreto del cual no puede ser desligashydo si no es con arriesgada ligereza De hecho~tampJeDQ~

~p9~lgue_~~E~~~~~ ~ djslordm)iJJUuml~lordm-eseLmoderV 7 no del cual rePr~se~~~~gtL~~lfE~~~UIaacute~llaEelYQ~

rv) indudjlblemsmt~t~unQleacutenelJllaacutesexpLesi)la No se trata de repetir un lugar comuacuten sino de exposhy

ner una verdad histoacuterica es uacutenicamente en la Jcf-ordf9 Moderna donde surge una proliferacioacuten de sujetos poshyUacuteticos siempre en aumento -que se consolidaraacutenshygracias a la efectividad del poder pero sobre todo grashycias a la sicologiacutea del poder corno auteacutenticos estaQQsect ~ados y cada vez maacutes ~~ordf-ciQ~LJordf~tordfJlegaLaaqllelJj3 criaturadeacuterinales de(sig19XLIII-qtte-para--erjttrista es

___---_-------~ _-shy_

-18 shy -19 shy

DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO

el Estado creadoU_PE99tiquestct9L-de 10_jJJxiacutedicD dado su gra~ int~E~E0 cualquier manifestacioacuten juriacutedicaeS~l1n~

iEsFado legislaaQi)por ser consciell~_QgJordf-xeleva~nciordf

~~~~caO~iacute~~Yo~~~~~1~~~~[B-~i_ggient~~9I1SOlordfd Q~_Y E _____~~_-_~_ ~--middot~_middot

C~)BODIN teoacuterico de la nueva Reacutepublique bantildeado en modernishydad en la agudeza de su diagnoacutestico poliacutetico-juriacutedico tiene una raacutepida percepcioacuten le point principal de la majesteacute souveraile et puissance ahsoluumle gist principalement a donner loy aux subjects en general sans leur consentement (BODIN L Les six livres de la Reacutepublique Aalen Scientia 1977 rist anast p 142) El testimonio de BODlN ya puede ser plenamente situado seguacuten nuestra opishynioacuten en el moderno aunque si bien es auacuten perfectamente pershyceptible la huella del comportamiento medieval presente en la Francia de finales del siglo XVI Sobre la complejidad del mensaje bodiniano se ha insistido -y quizaacutes excesivamente- bien en reshylevantes incunables de la reflexioacuten iuspublicista del siglo XIX bien en el ensayo de HELLER de 1927 HELLER H La sovranita-Contributo alla teoria del diritto dello Stato e del diritto internazionale actualmenshyte en H H La sovranita ed altri scritti sulla dottrina del diritto e dello Stato a cargo de P Pasquino Milaacuten Giuffre 1987 sobre todo pp 70 Y ss Sin embargo es elocuente la firme postura de BODIN con respecto a los exordios de lo moderno en el primer intento de revisioacuten (y casi de rechazo) del concepto tradicional el ensashyyo de KELSEN de 1920 despueacutes del cual se puede decir como exacshytamente percibioacute MERKL que la historia de la idea de la soberashyniacutea si bien es una desde el punto de vista terminoloacutegico se desdobla draacutesticamente desde de un punto de vista semaacutentico (veacutease KELSEN H Il problemadella sovranita e la teoria del diritto internl1zionate-Contributo per una dottrina pura del diritto a cargo de A Cdrino Milaacuten Giuffre 1989 con una introduccioacuten culta y consshyciente de Carrino pp 6 Y ss del mismo Carrino veacutease ahora tamshybieacuten Lordine delle 1orme-Politica e diritto in Hans Kelsen Naacutepoles ESI 1990 cap III como tambieacuten la introduccioacuten a Kelsen e il problema della sovranita Naacutepoles ES 1990)

- 1 0 11 El Estado es UD SIlJ~tOfoliacutetico molestol~ser u~~itishy

- (iexclt~ n terQ qJlE-dewil-Set-elIJ+l1co-enpDdecrnaneJiulQ$~hL1Q$ ) ~ de lo sosial_Su peculiar dimensioacuten la soberaniacutea entenshy

dida cQmo puissance absolue et perpetuelle dune RepushybliqueB acentuacutea su soledad y lo caracteriza corno Jdill

TIoacutenada q u~_~DfJJsmmL~Q~~L~~~~_~E~~2D d~2~l2fordmshyEl~_~_Xsect1gndq de su propia independencia de su propia capacidad y legitimacioacuten para poder dominar la socieshydad operante en su aacutembito territorial

~lt22figLrordfEl~_E~ M99frfordf~Qm9_illliUQillpishyl

r

d~d d e e~-ordfiLQ$_y_eLEsl~tgordmS_ordmIllQI2rordmtordfgordmillsiahisJuacuterishy _co de la iexcliexclEdad ModellliacuteL com12orta dos consecuencias

~J 9e maacutexima importancia apenas mencionad~~ j~~D~i1geber-ordm~prayar

La primera es que el Estado crea el derecho o bien delega en otros entes su produccioacuten tiene en suma su monopolio o tiende a tenerlo Antes que el derecho exisshyte el Estado el cual se antepone -histoacuterica y loacutegicashy

t mente- a cada manifestacioacuten juriacutedica dado que soshylamente eacutel tiene la facultad de ca1ificar una regla corno juriacutedica el derecho es un producto engendrado por enshytero en el vientre del Estado que no tolera injerencias ~oJ en el aacutembito territorial en el cual ejerce su soberaIUacutea encerraacutendose en una especie de capullo compacto inshyatacable e indivisible fuera del cual en el exterior exisshyten solamente situaciones irrelevantes e iliacutecitas ~ estaacuten per~~L~Q--ordmro~~()rdellordfmientos-uriacutedkos

RrilTlordf_IQsect~una sociedad caballeresca una comunidad deportiva una comunidad religiosa que intenten proshy

8 BODIN Les six livres de la Reacutepublique op cit p 122

- 20shy - 21shy

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacutenshytico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irreshymediablemente en el campo del no-derecho9

La segunda consecuencia es e~ fortiacutesimo nexo l lt2~ un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQshy(ygt der poliacutetico El derecho todo el derecho es la expresioacuten

r y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracteshyriza por quedar profundamente marcado por las fuershyzas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacute el poder - y por consiguiente por un Estado que le sirshyvioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y semejanza tutelando sus propios intereses y garantishyzando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es un derecho verdaderamente privado sino un derecho puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los sujeshytos privados es decir una realidad totalmente diferenshyte de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde

9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe adeshymaacutes la sancioacuten de la ilicitud

10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dereshycho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA JI diritto dei priva ti (1929) Milaacuten Giuffre 1963

- 22shy

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1

UN DERECHO SIN ESTADO

abajo desde los pliegues mismos de la experiencia coshytidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacuteshydicas y donde los mismos sujetos privados constituyen la primera fuente de produccioacuten

lB

Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuestoshyes el que nos ofrece la experiencia medieval

En este caso el poder poliacutetico se caracteriza ~bashyparse intriacutenseca~~~te i1a_0lp~do es y se mantiene dushyrante toda la Edad Media corno un poder incompleto queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no totalizador no omnicomprensivo

Es irrelevante el hecho de que a intervalos este poshyder consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de coaccioacuten llegando incluso a convertirse en tirama dado que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracterishyzado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull

-r- caso de un noder que no cuenta entre sus obJ etivos con _~grmiddot~_d~~~m1rQL(LejQ~~QcimiddotaL~~-s-~t~t~lid-j~-

Ello queda demostrado por una sustancial indifeshyrencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan directamente implicadas en el gobierno a lo que hoy llamariacuteamos derechoconstitucional administrativo e incluso penal dejando en manos de otros poderes

11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada

Lordine giuridico meieval_e~~~)VJI~1 1 M 17 vAc

O ( 1 ~ fiexcl~- 3 shyJ ()(AAcUM-( (J (

~~-~~~G~Z~~

DERECHO SOCIEDAD ESTADO

la obligacioacuten de producir las reglas de organizacioacuten de la vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos esponshytaacuteneos consuetudinarios~retatio de doctores y de iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho concreto de que el Eriacutencip~medieyaLgese~pentilde~_~u

t~n~~~9EL$Jpremoregentejmpah~~doJ]J_~fL~till~aacutes

que~J5~~~~0)~J2IacuteDSj2~gto~ ~1 gran jtiquestti~~grordm-cks~ j)U~~SU legisla~52E

El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad inshycluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio poshyliacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamenshyte estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval

Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati shyva del derecho es irrisoria El poder no tiene la capacishydad de crear el derecho dejando en manos de estudioshysos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber de extraerlo de una profunda plataforma consuetudishynaria y de definirlo

Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclshymundo mediev~rtenecealas entrantildeas de la socieshy~ Es una rgalidaeacuteLliordf-sDaresun orden que vie-e~ un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi shycie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suceshy

- 24 shy

UN DERECHO SIN ESTADO

dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la esshytabilidad y la solidez de lo social Yse difunde la idea

I )Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje ~erte de una sociedad superficialmente descompuesta

y desordenada Al contrario de lo expuesto en el caso ceLl-fld9

modeE~~_~lge~~~0y~~~~~E2D~JordmgUumlordf_~NsectordmuumlS_ordfl1~Dshyfe~I()Jgt_~i~9~pliacutet~~ Primero se desarrolloacute el dereshycho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo poshyliacutetico quedando bastante intacto del abrazo particushylarizador del poder Es obvio que dada su carnalidad es decir por servir a hombres y relacionarse con indivishyduos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes y no flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas -econoacutemicas sociales culturales espirituales- quieshynes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracterizaraacuten Es por lo tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel

Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una ampliapluralidad deiuamp1te corno queriendo demosshytrar ~S~l9_glJg_~~gsecttordfordmJ~~~~nlLe_dere(hQ_Y-sordmltieshy

_Qordf_9L queriendo demostrar que ~L_dere(ho expresaJa_ int~_g~St~d de 1~_~ci~d~9_~~gebe gEdel9E Por elloordfIfhordfsfuentesno_e51aacutenJJJJidas_1l0IunnexQ_dejerarshy_~~fE_Y-E~~DJn~_~JlordfsJordf Jey desempentildeaullpapeLtot31 mente secundario com~sect2$Rrg~toacutefl9g_1ordf Yordm1lnlordfQg~L aetentildetadordeTpode~La calidad superior de la ley y su __-~ _- -bull ~-- --~-_shy

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

ducir derecho dentro de su propio aacutembito y seguacuten su propio nivel de accioacuten son considerados por el Estado a la par de una sociedad criminal y el resultado es ideacutenshytico la irrelevancia Es decir que nos encontrarnos irreshymediablemente en el campo del no-derecho9

La segunda consecuencia es e~ fortiacutesimo nexo l lt2~ un viacutenculo de necesIdad exislenteentrederecQJLllQshy(ygt der poliacutetico El derecho todo el derecho es la expresioacuten

r y la voz del poder bajo este perfil el derecho se caracteshyriza por quedar profundamente marcado por las fuershyzas peculiares y especiacuteficas de las cuales el poder es portador el derecho de los coacutedigos del siglo XIX puede ser calificado tranquilamente como derecho burgueacutes incluso por quien se halla lejos de profesar creencias de iacutendole marxista simplemente por el hecho de haber sido creado por una clase poliacutetica que finalmente conquistoacute el poder - y por consiguiente por un Estado que le sirshyvioacute de apoyo poliacutetico- siendo edificado a su imagen y semejanza tutelando sus propios intereses y garantishyzando el control de la vida social y econoacutemica Bajo esta perspectiva el derecho de los coacutedigos modernos no es un derecho verdaderamente privado sino un derecho puacuteblico dedicado a regular las relaciones entre los sujeshytos privados es decir una realidad totalmente diferenshyte de aquel derecho de los sujetos privadosIdeg donde es la misma sociedad civil quien espontaacuteneamente desde

9 Obviamente en el caso de la sociedad criminal existe adeshymaacutes la sancioacuten de la ilicitud

10 La referencia a un ceacutelebre ensayo sobre la teoriacutea del dereshycho estaacute impliacutecita W Cesarini SFORZA JI diritto dei priva ti (1929) Milaacuten Giuffre 1963

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UN DERECHO SIN ESTADO

abajo desde los pliegues mismos de la experiencia coshytidiana establece y forja relaciones e instituciones juriacuteshydicas y donde los mismos sujetos privados constituyen la primera fuente de produccioacuten

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Otro panorama juriacutedico diferente -incluso opuestoshyes el que nos ofrece la experiencia medieval

En este caso el poder poliacutetico se caracteriza ~bashyparse intriacutenseca~~~te i1a_0lp~do es y se mantiene dushyrante toda la Edad Media corno un poder incompleto queriendo expresar con esta calificacioacuten un poder no totalizador no omnicomprensivo

Es irrelevante el hecho de que a intervalos este poshyder consiga la maacutexima efectividad y un notable grado de coaccioacuten llegando incluso a convertirse en tirama dado que se trata siempre de un proyecto poliacutetico caracterishyzado por carencias y ambiguumledades se trata en1Qdo bull

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Ello queda demostrado por una sustancial indifeshyrencia hacia lo juriacutedico el priacutencipe medieval limita sus propios intereses a las aacutereas del derecho que se hallan directamente implicadas en el gobierno a lo que hoy llamariacuteamos derechoconstitucional administrativo e incluso penal dejando en manos de otros poderes

11 Para un desarrollo sobre este tema y para una adecuada documentacioacuten veacutease nuestra siacutentesis anteriormente citada

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

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El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad inshycluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio poshyliacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamenshyte estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval

Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati shyva del derecho es irrisoria El poder no tiene la capacishydad de crear el derecho dejando en manos de estudioshysos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber de extraerlo de una profunda plataforma consuetudishynaria y de definirlo

Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclshymundo mediev~rtenecealas entrantildeas de la socieshy~ Es una rgalidaeacuteLliordf-sDaresun orden que vie-e~ un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi shycie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suceshy

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UN DERECHO SIN ESTADO

dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la esshytabilidad y la solidez de lo social Yse difunde la idea

I )Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje ~erte de una sociedad superficialmente descompuesta

y desordenada Al contrario de lo expuesto en el caso ceLl-fld9

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Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una ampliapluralidad deiuamp1te corno queriendo demosshytrar ~S~l9_glJg_~~gsecttordfordmJ~~~~nlLe_dere(hQ_Y-sordmltieshy

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

la obligacioacuten de producir las reglas de organizacioacuten de la vida cotidiana las cuales brotan se forman y arraigan a traveacutes de una compleja cooperacioacuten entre hechos esponshytaacuteneos consuetudinarios~retatio de doctores y de iudicgs Ello queda tambieacuten demostrado por el hecho concreto de que el Eriacutencip~medieyaLgese~pentilde~_~u

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El EstaOoes un futurible debido a que ninguacuten poder poliacutetico llega a caracterizarse de estatalidad inshycluso en el reino de Francia sin duda el laboratorio poshyliacutetico-juriacutedico secular paulatinamente se configura y adquiere mayor consistencia un sujeto verdaderamenshyte estatal pero este proceso que en el siglo XIII se halla en una fase embrional donde la monarquiacutea observa con vigilante atencioacuten el fenoacutemeno consuetudinario no se pondraacute en marcha hasta el siglo XIV cuando entraraacute en crisis la ideologiacutea poliacutetica medieval

Falta el gran titiritero y la manifestacioacuten legislati shyva del derecho es irrisoria El poder no tiene la capacishydad de crear el derecho dejando en manos de estudioshysos y operaqores praacutecticos (y notarios) el arduo deber de extraerlo de una profunda plataforma consuetudishynaria y de definirlo

Es eacutesta la caracteriacutestica maacutes-peculiar el derechCLdclshymundo mediev~rtenecealas entrantildeas de la socieshy~ Es una rgalidaeacuteLliordf-sDaresun orden que vie-e~ un nivel diferente de la pendenciera y confusa superfi shycie sociopoliacutetica y que obviamente muy poco tiene que ver con ella El derecho dada su dimensioacuten basilar no llega a mezclarse con los entes poliacuteticos que van suceshy

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UN DERECHO SIN ESTADO

dieacutendose y mutando convulsivamente De frente a la inestabilidad y fluidez de lo poliacutetico representa la esshytabilidad y la solidez de lo social Yse difunde la idea

I )Iue en eacutel reside la salvacioacuten que constituye el ancoraje ~erte de una sociedad superficialmente descompuesta

y desordenada Al contrario de lo expuesto en el caso ceLl-fld9

modeE~~_~lge~~~0y~~~~~E2D~JordmgUumlordf_~NsectordmuumlS_ordfl1~Dshyfe~I()Jgt_~i~9~pliacutet~~ Primero se desarrolloacute el dereshycho primado ontoloacutegico y primado histoacuterico Gracias a esta primaciacutea el derecho se origina (y continuacutea despueacutes su existencia) con gran autonomiacutea por parte de lo poshyliacutetico quedando bastante intacto del abrazo particushylarizador del poder Es obvio que dada su carnalidad es decir por servir a hombres y relacionarse con indivishyduos de carne y hueso jamaacutes seraacute escrito enlas nubes y no flotaraacute rarefacto por encima del panorama histoacuterico sino que seraacuten siempre una gran pluralidad de fuerzas -econoacutemicas sociales culturales espirituales- quieshynes lo estimularaacuten alentaraacuten y caracterizaraacuten Es por lo tanto lo contrario del derecho moderno no es la voz del poder no se identifica ni se individualiza en eacutel

Por este motivo concurriraacute en su prod uccioacuten una ampliapluralidad deiuamp1te corno queriendo demosshytrar ~S~l9_glJg_~~gsecttordfordmJ~~~~nlLe_dere(hQ_Y-sordmltieshy

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

ubicacioacuten en una posicioacuten dominante y protagonista son una invencioacuten moderna 12

IV

Despueacutes de estas consideraciones observar el derecho medieval con lentes indiscriminadamente modernos no deja de ser pesadamente falsario

Si es cierto cuanto se ha expuesto es decir que el derecho medieval no es la sombra de uno u otro ente poliacutetico sino una realidad basilar unida en un viacutencushylo estrechiacutesimo con la constitucioacuten maacutes iacutentima de la enshytera sociedad de la que representa su orden oculto conshycebir la dimensioacuten juriacutedica como en el mundo moderno exclusivamente en relacioacuten con el Estado y a su soberashyniacutea equivale a intentar medir objetos con unidades de medida impropias a este fin El experimento es inadeshycuado y el resultado aberrante

La actitud mental del jurista moderno marcado proshyfundamente por dos siglos enteros de propaganda proshycedente de la Ilustracioacuten tiende a identificar un solo derecho con un solo Estado visioacuten monista en la cual la soledad del uacutenico productor es el contrapunto neceshysario de la soledad del uacutenico ordenamiento juriacutedico exisshytente Esto es perfectamente coherente y consecuente si bien limita dramaacuteticamente la riqueza de la experienshycia juriacutedica

iexcl 12 Basada en aquella evidente presuncioacuten de identidad entre ley y voluntad general que fue fuertemente afirmada y declarashyJJda por la Revol ucioacuten desde sus primeros incunables (cfr artiacutecushylo 6 de la Deacuteclaration de 1789)

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UN DERECHO SIN ESTADO

La disyuncioacuten qyrante lordf EQ~~Lderefh9 con~eE~C2_ordfJ29d~r_lordmliacuteti~ordm~~Jyiacuten~ulordm_del c~~e~ho_S2I] tod~mI21~ji9F_(t9~Cm~ordmfge~tt~f~_IJ com9_~_~sect_~

Jtlencia ~n indef~ltjjplecrsect~Jarl59=iacutetXrlcW un plurashylismo muy amplio para cuya comprensioacuten una concienshycia estatalista y el empleo de modelos estatalizadores resultan groseramente deformadores El lavado neceshysario al que el historiador del derecho debe someterse es la eliminacioacuten sin arrepentimiento y sin residuos de la actitud mental apenas mencionada asumiendo por el contrario como hipoacutetesis fundamental un~Qciedad

que PI~~~ ~aIi~~teE_en~llUEl~2flxg9rjordmy~Qordfjordmu~1 Sontro de 1lPAIIUuml~QllLenJiQordfctI2Qiiliikunapluralidad de ordeoaUlientosjuriacutedicos

Somos conscientes de no estar inventando nada nueshyvo Cualquier historiador del derecho sabe que esta operacioacuten interpretativa fue realizada hace mucho tiemshypo por Francesco Calassoacute~l cual no dudoacute en trasplanshytar en el terreno de la experiencia medieval el sugestivo esbozo que el iuspublicista italiano Santi Romano proshypuso en 1918 relativo a una pluralidad de ordenamienshytos juriacutedicos 14

Calasso sobre la horma de Romano tituloacute cabalmenshyte su obra maacutes especiacutefica Gli ordinamenti giuridici del

Solamente para el lector no-italiano ofrecemos aquiacute algushynos datos biograacuteficos miacutenimos nacioacute en 1904 en Lecce ensentildeoacute durante mucho tiempo la Storia del diritto italiano en las unishyversidades de Florencia y Roma fallecioacute prematuramente en 1965 Se le debe una auteacutentica renovacioacuten en la metodologiacutea y en el proyecto de estudios histoacuterico-juriacutedicos en Italia

14 L ordinamento giuridico Florencia Sansoni 1946

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO

rinascimento medievale15 convirtiendo la construccioacuten de Romano en el esquema interpretativo de todo el sisteshyma juriacutedico medieval

Este autor demostroacute poseer una aguda sensibilidad cultural contribuyendo a un meritorio fortalecimiento del anaacutelisis histoacuterico-juriacutedico Pero se tratoacute tambieacuten de un experimento imperfecto imperfecto porque Calasso a pesar de poseer una intuicioacuten fertiliacutesima no estuvo a la altura de poderla desarrollar hasta sus uacuteltimas conshysecuencias naturales Y cuando digo no estuvo a la alshytura me refiero en concreto a un conjunto de condishycionamientos inherentes a su mentalidad de hombre moderno de los cuales no supo ni pudo liberarse

Se sometioacute a un lavado interior utilizando la expreshysioacuten precedente superficial sin llegar a conseguir aqueshylla completa revisioacuten del comportamiento mental que

habriacutea sido liberadora liberadora sobre todo para el material histoacuterico-juriacutedico medieval mortificado por un enfoque moderno limitador Calasso de hecho sigue hablando de Estado y de soberaniacutea con un planteamienshyto basado solamente en la idea central de una pluralishydad de ordenamientos juriacutedicos Lo cual es evidenteshymente antinoacutemico

No ha llegado a entender que admitir una pluralishydad de ordenamientos juriacutedicos significa necesariamenshyte admitir realidades juriacutedicas sorprendidas -cada una de ellas- en el interior de una compleja red de relacioshynes red que de igual manera condiciona y relativiza necesariamente la posicioacuten de cada realidad porque se

15 Milaacuten Ciuffre 1949

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trata -obligadamente- de realidades que conviven dentro de un mismo territorio y que conviviendo se limitan entre ellas o bien que pueden llegar a convivir armoacutenicamente gracias a que cada una de ellas represhysenta un aacutembito concreto de lo juriacutedico la comunidad internacional la comunidad religiosa la comunidad poliacuteshytica la comunidad profesional etceacutetera Este es el cuadro de la compleja realidad juriacutedica medieval en la plataforshyma de una sociedad donde pululan tantas sociedades vitales se vislumbra una red de interrelaciones y de autolimitaciones Y ante este escenario una nocioacuten reshysulta inuacutetil la de soberaniacutearrn~~~~~~~~e~~~i~~~~t~~~~~~~~~ei~~~

lante ~ordm_Erordf-ll ~_~~~El~~P_t~~~3g~~~g~g~e ~~~nPleshy--ti de~jfiSordf[J9_ordfordm9JltoqLle ~s ~lEtdo pero que no

clt~~~~gI]sie a un ordenamiento juriacutedico sorprendido juntQE2t[9Sen el centro de un denso tejido de ordenashymientos

Lo uacutenico que podemos hacer es despejar nuestro camino de rocas que obstruyen el paso como el Estado y la soberaniacutea totalmente inadecuadas para ordenar la realidad juriacutedico-medieval Calasso no fue capaz de ello condenando asiacute su elevado e innovador planteamiento en el bajiacuteo de una irreparable antinomia

Quizaacutes deberiacutea haber estudiado con mayor detenishymiento las reflexiones de la uacuteltima obra de Romano que aclaraban e integraban el conciso y relevante contenido de las paacuteginas de Lordinamento giacuteuridico Nos estamos refiriendo concretamente a aquellos Frammenti di un diacuteziacuteonariacuteo giacuteuriacutediacuteco que se remontan al a110 46 y en los cuales el gran jurista enfatiza con fervor la nocioacuten de

rt f(pL(rv ItIiexcliacutetJ ti1 (

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO

~ nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece subjetivamente cQmo 1fl potesta di darsidm- ordinamento giuridico ~__objetivamene come il carattere propr~~~~1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQJJ2 da se 16

El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque desshycansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspushyblicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total potestad del Estado No querernos decir con ello que el anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones y no consigue esclarecer por completo muchos de los significados y planos en los que la nocioacuten puede hallarshyse sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuterishyto de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el mecashynismo estructural y funcional de una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos

Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las reflexiones sucesivas elaboradas en la doctrina italiana por parte de un publicista culto y agudo corno es el caso de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un insshy

16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953 p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso reshydactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin embargo evasivo

17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di autoshynomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi

trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea instishytucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitushycioacuten juriacutedico-medieval

De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q

_sicioacuten entreflutonomiacutea y sectordmQ~r-ordfQIacutea Esta uacuteltima aparta a su titular -bien sea eacuteste un individuo o un enteshyprovocando su total aislamiento se trata de una posishycioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenienshyte del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-

ci~rrordfordfL~ ~ ~~=ltIe~QJjQ~e_n_~ ~J~Q~n~1~_~ y~it~ I~aacute~X~ comp~ctibil~~ad e ina_t~c9-bilid~sl transformaacutendolo e~ un universo aislado -----_shy

Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es

soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una

Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutonoshymia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten reshylevante para un esclarecimiento definitivo -en el sentido de la completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la aushytonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional

18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209 19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y

conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (soshybre todo pp 32-33)

lmiddot

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DERECHO S O C IEDAD ESTADO

relacioacuten en relacioacuten con ~~ld~_p~JdsmciarelqJiyordf_( no puede d~l~~sL~_~C2~Lci~ra~gl_sujeto si no es en estreshy

_cna reiacutea Cl6Iacute1 c_2~_~-~~ un sujeto que-como~coDsiiquestli~icia de es~ vIacuten~~12)iIp-taJa~$ieLeacuteLindiyjduordfLde_QtrosjJdi

_viduosl-ordm-Qiell~~~liltordfQQ_PDL_eacutegttQSJ ~E~aJlvidad y la elasticidad son las caracteriacutesticas esenciales de la aushytonomiacutea -ycomoIiexcl~~i~t~-i-~-p--~a l asoberaniacuteaacute ~

- ~-L- __-_____ bull _ __ _ __ _ ou __ _ _ _ __ bullbull _ _ _ _

Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constishytucioacuten medieval que enseguida se muestra esclareceshydora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente un nudo de relaciones el cual si es observado con lenshytes inadecuados puede parecer irremediablemente gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra

I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un )Ee tejido de autQI1Qxruas-- Existg_unordf~_YnLca5oheraniacuteai Torshy

midltWlej2lJJo_ordfb~ordmJJJt~)_P-eLQ_qQ~_Ca~JmnoJaJluY-iades ordm~)9_aIJq)~Qb[~eacutestary-middotquese tr-atadela_soberaruacutea_did n9 PQr 2~beacutellQ _ ~Ll_+_lJordm()UumlliexclJdicQmedievaL esy-se mantienecomo--unmundodautonomiacuteas

Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situashyciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamenshyte indescifrables la conviveuga -en un mismo territoshyrio- del derecho comuacuten y de derechos locales el continuo en~relazarse de derecho imperial canoacutenico estatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pueshyde ser facilitada solamente gracias al relativismo y a la elasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de co_presencia y covigencia de varios~lami~~oS 9e Y-ordfJqsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimen en una~~al~_~tic_~J2~~~~~~__~ntr~l2_~1iv_ersaLy_JQ_p-a= ticular entre1Qgener-ordfLy_1Q_~especiaL_yquejarnaacutesdaraacute lugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socioshy

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UN DE R ECHO SIN ESTADO

juriacutedica medieval que a primera vista se configura corno una marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolrshyteraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanas

y surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un deshyrecho qu~seafeiexclUumlJngQtamente-alasociaLy-quelo expresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jashymaacutes- una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_social El derecho represen~~~squeleto serulto d_e la_~cie~ dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~~_sect~vordffordmn

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20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un libro de Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulashycioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en Ameacuterique Pariacutes PUP 1985 Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI se moviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos el franceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver con la nuestra

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO UN DERECHO SIN ESTADO

~ nocioacuten exquisitamente poliseacutemica pero que en el sentido de autonomiacutea institucional aparece subjetivamente cQmo 1fl potesta di darsidm- ordinamento giuridico ~__objetivamene come il carattere propr~~~~1 Qrdinamento gjurjdico che zndividui QJnliiquestLfgstit1ii$SQJJ2 da se 16

El anaacutelisis de Romano es de gran valor porque desshycansa deliberadamente sobre un plano libre y airoso de teoriacutea general sin llegar a caer en el empobrecimiento en que a veces esta teoriacutea es coaccionada por el iuspushyblicista quien menciona con frecuencia la autonomiacutea pero observaacutendola siempre en las entrantildeas de la total potestad del Estado No querernos decir con ello que el anaacutelisis de este autor sea completamente satisfactorio dado que aparece jaspeado de algunas contradicciones y no consigue esclarecer por completo muchos de los significados y planos en los que la nocioacuten puede hallarshyse sin embargo a este autor se le reconoce el gran meacuterishyto de haber sabido distinguir en la autonomiacutea el mecashynismo estructural y funcional de una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos

Si enriquecernos y corregirnos dicho anaacutelisis con las reflexiones sucesivas elaboradas en la doctrina italiana por parte de un publicista culto y agudo corno es el caso de Massimo Severo Giannini17 descubriremos un insshy

16 Frammenti di un dizionario guiridico Milaacuten Giuffre 1953 p 14 El concepto de Autonomiacutea a) PrillleSSfl storicn que Calasso reshydactoacute en la Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 es sin embargo evasivo

17 GIANNINl M S 11 Autonomia (saggio sui concetti di autoshynomia) en 5tudi di diritto constituzionale in memoria di Luigi Rossi

trumento teoacuterico que en el sentido de autonomiacutea instishytucional18 resulta de lo maacutes idoacuteneo para ordenar (y para conseguir una adecuada comprensioacuten) de la constitushycioacuten juriacutedico-medieval

De lo que surge una disyuncioacuten casi una loacutegica 02Q

_sicioacuten entreflutonomiacutea y sectordmQ~r-ordfQIacutea Esta uacuteltima aparta a su titular -bien sea eacuteste un individuo o un enteshyprovocando su total aislamiento se trata de una posishycioacuten que prescinde de cualquier contribucioacuten provenienshyte del exterior intensificando al maacuteximo la separacioacuten del soberano de todo el resto la soberaniacutea es un cemen-

ci~rrordfordfL~ ~ ~~=ltIe~QJjQ~e_n_~ ~J~Q~n~1~_~ y~it~ I~aacute~X~ comp~ctibil~~ad e ina_t~c9-bilid~sl transformaacutendolo e~ un universo aislado -----_shy

Autonomiacutea por el contrario es una tiacutepica posicioacuten de relacioacuten9 si bien podernos decir que un sujeto es

soberano no basta decir que un sujeto es autoacutenomo sino que habraacute que antildeadir y precisar de quieacuten y hacia quieacuten se es autoacutenomo Autonomiacutea conlleva siempre una

Milaacuten Giuffre 1952 Del mismo autor veacutease tambieacuten vozAutonoshymia b) Teoria generale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto IV Milaacuten Giuffre 1959 El primer ensayo gianninista es tambieacuten reshylevante para un esclarecimiento definitivo -en el sentido de la completa y compleja nocioacuten de autonomiacutea- entre el perfil de la aushytonomiacutea norma tiva y de la autonomiacutea institucional

18 GIANNINI Autonomia cit sobre todo pp 208-209 19 Veacutease en relacioacuten con este punto las reflexiones luacutecidas y

conscientes que desarrolla ROMANO A voz Autonomia nel diritto pubblico en Digesto-quarta edizione-Discipline pubblicistiche Turiacuten Utet 1987 vol 11 con un contenido predominantemente publicista pero con incisivas notas clarificadoras sobre la teoriacutea general (soshybre todo pp 32-33)

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DERECHO S O C IEDAD ESTADO

relacioacuten en relacioacuten con ~~ld~_p~JdsmciarelqJiyordf_( no puede d~l~~sL~_~C2~Lci~ra~gl_sujeto si no es en estreshy

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Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constishytucioacuten medieval que enseguida se muestra esclareceshydora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente un nudo de relaciones el cual si es observado con lenshytes inadecuados puede parecer irremediablemente gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra

I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un )Ee tejido de autQI1Qxruas-- Existg_unordf~_YnLca5oheraniacuteai Torshy

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Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situashyciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamenshyte indescifrables la conviveuga -en un mismo territoshyrio- del derecho comuacuten y de derechos locales el continuo en~relazarse de derecho imperial canoacutenico estatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pueshyde ser facilitada solamente gracias al relativismo y a la elasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de co_presencia y covigencia de varios~lami~~oS 9e Y-ordfJqsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimen en una~~al~_~tic_~J2~~~~~~__~ntr~l2_~1iv_ersaLy_JQ_p-a= ticular entre1Qgener-ordfLy_1Q_~especiaL_yquejarnaacutesdaraacute lugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socioshy

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UN DE R ECHO SIN ESTADO

juriacutedica medieval que a primera vista se configura corno una marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolrshyteraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanas

y surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un deshyrecho qu~seafeiexclUumlJngQtamente-alasociaLy-quelo expresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jashymaacutes- una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_social El derecho represen~~~squeleto serulto d_e la_~cie~ dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~~_sect~vordffordmn

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20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un libro de Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulashycioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en Ameacuterique Pariacutes PUP 1985 Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI se moviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos el franceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver con la nuestra

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DERECHO S O C IEDAD ESTADO

relacioacuten en relacioacuten con ~~ld~_p~JdsmciarelqJiyordf_( no puede d~l~~sL~_~C2~Lci~ra~gl_sujeto si no es en estreshy

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Se trata de una clave de lectura juriacutedica de la constishytucioacuten medieval que enseguida se muestra esclareceshydora y que ademaacutes permite componer armoacutenicamente un nudo de relaciones el cual si es observado con lenshytes inadecuados puede parecer irremediablemente gordiano La constitucioacuten medieval no se encuentra

I articulada en un archi2ieacutelago de soberaniacuteas sino en un )Ee tejido de autQI1Qxruas-- Existg_unordf~_YnLca5oheraniacuteai Torshy

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Eacutesta es la uacutenica posibilidad de poder ordenar situashyciones complejas que de otro modo seriacutean praacutecticamenshyte indescifrables la conviveuga -en un mismo territoshyrio- del derecho comuacuten y de derechos locales el continuo en~relazarse de derecho imperial canoacutenico estatutario feudal mercantiL cuya comprensioacuten pueshyde ser facilitada solamente gracias al relativismo y a la elasticidad de la nocioacuten de autonomiacutea en el sentido__de co_presencia y covigencia de varios~lami~~oS 9e Y-ordfJqsqJJJoDQmlordf__Q1Le elaacutesticamrntesesomprimen en una~~al~_~tic_~J2~~~~~~__~ntr~l2_~1iv_ersaLy_JQ_p-a= ticular entre1Qgener-ordfLy_1Q_~especiaL_yquejarnaacutesdaraacute lugar a roturasjlJragmentaciones_Aquella trama socioshy

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UN DE R ECHO SIN ESTADO

juriacutedica medieval que a primera vista se configura corno una marantildea inextricable puede recibir una iluminacioacuten decisiva desde una oacuteptica pluriordinamental comolrshyteraccioacuten de sujetos autoacutenomos oo=soberanas

y surge con eacutenfasis la conclusioacuten mencionada en el titulo de la conferencia un derecho sin Estado2deg un deshyrecho qu~seafeiexclUumlJngQtamente-alasociaLy-quelo expresa iacuteutggrordfroente y existe -quizaacutes corno nunca jashymaacutes- una compenetracioacuten entre lo juriacutedico y lo_social El derecho represen~~~squeleto serulto d_e la_~cie~ dad su solidez y bien ponernos repetirlo ~~_sect~vordffordmn

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20 Hace antildeos (1985) fue maacutes o menos eacuteste el tiacutetulo de un libro de Laurent COHEN-TANUGl que estuvo alguacuten tiempo en circulashycioacuten y que estuvo bastante citado COHEN-TANUGI L Le droit sans l Etat-Sur la deacutemocratie en France et en Ameacuterique Pariacutes PUP 1985 Como bien lo indica el subtiacutetulo el tema de COHEN-TANUGI se moviacutea en una comparacioacuten entre dos oacuterdenes poliacutetico-juriacutedicos el franceacutes y el estadounidense La perspectiva no tiene nada que ver con la nuestra

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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES A LA

INSULARIDAD DEL ESTADO ENTRE EDAD MEDIA y EDAD MODERNA

1

Siendo el que habla un jurista el aacutengulo principal de mi observacioacuten seraacute eljuriacutedi~ con dos necesarias preshycisiones

Es obvio antes que todo que lejos de impensables aislamientos se consideEaraacute la 3~_I)sioacuten_l~_~iacuted~sordf

inmersa en el complejo de fuerzas gue 0Jien~D-yJQr-fntilde -- -- ----- ----__--------- V man una CIerta clvilIzaGlOH

---E~-g~~d-lugar que seraacute eacuteste un observatorio prishyvilegiado a disgusto de cuanto vulgarmente se cree soshybre ~40 como dimensioacuten formal escleroacutetica y por esto restrictiva de la libre expansioacuten de una sociedad la verdad es exactamente lo contrario s_e trata de una di

f)J ne~ioacute~ ~adical ~ue se o~igina en lo profmdo d~ unjll7 CIvlhzaClQn Y-ordfmJJldica_aesta-sus-valoresmashaslCOS--__---shy

El jurista tiene por tanto el mismo privilegio del geoacutelogo que a partir de leves signos marcados sobrela superficie logra percibir hendiduras divisiones choshyques verificados en los estratos maacutes repuestos y es grashycias a esta mirada penetrante que eacutel intolerante a lo

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender y comprender las novedades que afloran en las divershysas formas de madurez de tiempos que la historia nos propone

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Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-EtieimeshyMarie Portalis el principal protagonista en la redacshycioacuten del Code Civil napoleoacutenico que en el Discours preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX conshycluye complacido que una codificacioacuten unitaria era reashylizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el reino de Francia en un Estado efectivamente unitario dotado de una gran compactacioacuten simple en su esshytructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido imshypensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una aushyteacutentica JI socieacuteteacute de soci 1

C20eacute~ d~~s con esta expresioacuten indushydablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el censhy

1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente consultado en Naissance du cade civil La raisan du leacutegislateur Pariacutes Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)

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DE LA SOCIEDAD DE SOCIFDADES

tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea portador en su seno -a pesar del incidir y avanzar de la estatalidad en Francia- de reliquias medievales

Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una Edad Media que es plenamente sociedad de sociedashydes en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifishycarse en un proceso liberatorio del Estado que cada vez se esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa de complejidad social en simplificarse en constituirse en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfecshyta unidad que contempla complacido Portalis En resushymen lQ~moderno se entiende esencialmente_~omQsJJ peracioacuten de la articllilCQU~lJ_Qcie9altLd~_~Q~~~9~g~ que no teniacutea~mitidD_la_manifestadoacutendelllLP-QdeJ ~tico~~Qli9s1

La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este inshycumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la comshyparacioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madushyrez de los tiempos que convencionalmente calificamos como Edad Media y Modernidad

La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va dishysentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el siglo V d c en adelante un rostro calificable correctashymente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de grave inseguridad social la calificacioacuten primitiva quiere

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

indicar puntualmente un mundo dominado por la reashylidad donde pobres hormigas humanas -absolutamenshyte incapaces de confiar en los propios recursos indivishyduales- buscan y encuentran refugio en una irunanente naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2

Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizashycioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosamente querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente reiceacutentrica con una marca de general desconfianz~ en cada emersioacuten de individualidad actitud originada desshyde una psicologiacutea colectiva de desconfianza

Agreacuteguese ltle las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste C~~Lordm_~nt~~~QJnordftltbordfLJordfJg~i9RQmiacuteill~Lylordfs divErsas e$ti~I2~~~IHimcas a este punto albergadas tambieacuten en buena parte de la plaga mediterraacutenea ltP_eEb_ordfnen tal seltido leacuteLPtimerordf~~spspecho8a-yhostiLcontracualshy~~I~iF-oc~~ppliacutelL~s~JM~Jte adyertiiliL ~LnQ_erragQ=shycomo sofocante d~ -ordf--I2(Q12ia ordf~_i9n~Id9_~9cial las ~shy----_shyr~das p~~~d~E~~~~~~J2~~ltlQg~ordfdetpQd~L-pJIacuteblishyltQ~CQm~dimensioacuteUDQsordfr-ordfli~ordfda muy diversificada de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien- do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba de absolutismo a aquel poder

El resultado que queremos resaltar y que campearaacute por toda la nueva experiencia es el protagonismo de una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida

2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protomeshydieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI El orden juriacutedico medieval Madrid Marcial Pons 1996

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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

con toda su carga enorme de fuerzas misteriosas~l desrrollQiquest el dila tarse y el consolidarse de una disposishycioacuten comunitaria o sea ~ordfnlordf_S_QJID1JrUumldades prote~shy~oras en la~ue)a s_2f~eordfagJg_Qrganizabay_~ordmiveJishy~ Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y tenshydiacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares individualidades A nivel social no sobresale el indivishyQ~Lsriatura que seriacutea condenada a muerte en su soleshydad en modo no diverso del de la hormiga envuelta por su hormiguero ~nivelJ2Qliacutetico-uo--sobresa]e unposhyder~pue9isilifkarse_romo cGmple-re

Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no signif~ca efectividad de poder de lo cual regularmente el~ medieval estaacute bien dotado llegando a perfishylarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerteshymente proyectual que tiende al control de cada manishyfestacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias relevantiacutesimas 91 interior de s~~~_s9~_yQordf-_eshytraordinaria capacidad de com actarse y necesariashy~ente una a3_~ ut~im12hltJQordfQ~ exteriQL uI19-_Reshyfeeta-Insularidad r-T~~q~P9de~~ co~ulacioacuten potestativa seraacute e~e producto histoacuterico correctam~nte designable coIDQEsshy9Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute -_~o~o verem9~YJ2-ordmrmiddotifV

j9yJ las razones gue sentildeala_~~Il-ordms-==_eneLplanetamodern0 Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada meshy~ dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico seshyntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

episoacutedico y a lo efiacutemero estaraacute en grado de sorprender y comprender las novedades que afloran en las divershysas formas de madurez de tiempos que la historia nos propone

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Debo comenzar con una admisioacuten el primer sintagma que va a componer el tiacutetulo de nuestra exposicioacuten no es miacuteo Es de un gran jurista franceacutes Jean-EtieimeshyMarie Portalis el principal protagonista en la redacshycioacuten del Code Civil napoleoacutenico que en el Discours preacuteliminaire al proyecto de Coacutedigo del antildeo IX conshycluye complacido que una codificacioacuten unitaria era reashylizable despueacutes que la Revolucioacuten habiacutea reducido el reino de Francia en un Estado efectivamente unitario dotado de una gran compactacioacuten simple en su esshytructuracioacuten riacutegidamente centralizada habriacutea sido imshypensable en cambio en el antiguo reacutegimen cuando la monarquiacutea se manifestaba como una realidad social y juriacutedicamente compleja presentaacutendose como una aushyteacutentica JI socieacuteteacute de soci 1

C20eacute~ d~~s con esta expresioacuten indushydablemente afortunada Portalis puntualizaba bien una situacioacuten francesa en extremo evidente que se habiacutea arrastrado hasta el siglo XVIII y que presentaba en el censhy

1 cette prodigieuse diversiteacute de coutumes que lon rencontrait dans le meme empire on eOtdit que la France neacutetait quune socieacuteteacute de socieacuteteacutes (el Discaurs preacuteliminaire puede ser ahora comodamente consultado en Naissance du cade civil La raisan du leacutegislateur Pariacutes Flammarion 1989 la cita estaacute en la p 36)

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DE LA SOCIEDAD DE SOCIFDADES

tro del planeta moderno la imagen de un Estado todaviacutea portador en su seno -a pesar del incidir y avanzar de la estatalidad en Francia- de reliquias medievales

Todo el signo de la discontinuidad estaacute aquiacute en una Edad Media que es plenamente sociedad de sociedashydes en una modernidad poliacutetica y juriacutedica por identifishycarse en un proceso liberatorio del Estado que cada vez se esfuerza maacutes en sacudirse de encima la pesada capa de complejidad social en simplificarse en constituirse en entidad compactiacutesima hasta encarnarse en la perfecshyta unidad que contempla complacido Portalis En resushymen lQ~moderno se entiende esencialmente_~omQsJJ peracioacuten de la articllilCQU~lJ_Qcie9altLd~_~Q~~~9~g~ que no teniacutea~mitidD_la_manifestadoacutendelllLP-QdeJ ~tico~~Qli9s1

La cifra maacutes escondida pero tambieacuten la maacutes tiacutepica de la civilizacioacuten medieval estaacute encerrada en este inshycumplimiento y ya que el historiador confiacutea a la comshyparacioacuten la tarea de sentildealar las variaciones esenciales del devenir seraacute oportuna una pausa sobre aqueacutella con el fin de exaltar el sentido y los contenidos de la madushyrez de los tiempos que convencionalmente calificamos como Edad Media y Modernidad

La civilizacioacuten que lenta y fatigosamente se va dishysentildeando sobre el escenario histoacuterico occidental en la crisis del edificio poliacutetico romano y de la cul tura a eacuteste estrechamente conexa asume cada vez maacutes desde el siglo V d c en adelante un rostro calificable correctashymente sobre el perfil antropoloacutegico como primitivo en un paisaje de escasos hlt1bitantes de naturaleza geofiacutesica no susceptible de ser gobernada de ruina poliacutetica de grave inseguridad social la calificacioacuten primitiva quiere

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

indicar puntualmente un mundo dominado por la reashylidad donde pobres hormigas humanas -absolutamenshyte incapaces de confiar en los propios recursos indivishyduales- buscan y encuentran refugio en una irunanente naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2

Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizashycioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosamente querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente reiceacutentrica con una marca de general desconfianz~ en cada emersioacuten de individualidad actitud originada desshyde una psicologiacutea colectiva de desconfianza

Agreacuteguese ltle las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste C~~Lordm_~nt~~~QJnordftltbordfLJordfJg~i9RQmiacuteill~Lylordfs divErsas e$ti~I2~~~IHimcas a este punto albergadas tambieacuten en buena parte de la plaga mediterraacutenea ltP_eEb_ordfnen tal seltido leacuteLPtimerordf~~spspecho8a-yhostiLcontracualshy~~I~iF-oc~~ppliacutelL~s~JM~Jte adyertiiliL ~LnQ_erragQ=shycomo sofocante d~ -ordf--I2(Q12ia ordf~_i9n~Id9_~9cial las ~shy----_shyr~das p~~~d~E~~~~~~J2~~ltlQg~ordfdetpQd~L-pJIacuteblishyltQ~CQm~dimensioacuteUDQsordfr-ordfli~ordfda muy diversificada de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien- do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba de absolutismo a aquel poder

El resultado que queremos resaltar y que campearaacute por toda la nueva experiencia es el protagonismo de una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida

2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protomeshydieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI El orden juriacutedico medieval Madrid Marcial Pons 1996

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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

con toda su carga enorme de fuerzas misteriosas~l desrrollQiquest el dila tarse y el consolidarse de una disposishycioacuten comunitaria o sea ~ordfnlordf_S_QJID1JrUumldades prote~shy~oras en la~ue)a s_2f~eordfagJg_Qrganizabay_~ordmiveJishy~ Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y tenshydiacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares individualidades A nivel social no sobresale el indivishyQ~Lsriatura que seriacutea condenada a muerte en su soleshydad en modo no diverso del de la hormiga envuelta por su hormiguero ~nivelJ2Qliacutetico-uo--sobresa]e unposhyder~pue9isilifkarse_romo cGmple-re

Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no signif~ca efectividad de poder de lo cual regularmente el~ medieval estaacute bien dotado llegando a perfishylarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerteshymente proyectual que tiende al control de cada manishyfestacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias relevantiacutesimas 91 interior de s~~~_s9~_yQordf-_eshytraordinaria capacidad de com actarse y necesariashy~ente una a3_~ ut~im12hltJQordfQ~ exteriQL uI19-_Reshyfeeta-Insularidad r-T~~q~P9de~~ co~ulacioacuten potestativa seraacute e~e producto histoacuterico correctam~nte designable coIDQEsshy9Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute -_~o~o verem9~YJ2-ordmrmiddotifV

j9yJ las razones gue sentildeala_~~Il-ordms-==_eneLplanetamodern0 Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada meshy~ dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico seshyntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

indicar puntualmente un mundo dominado por la reashylidad donde pobres hormigas humanas -absolutamenshyte incapaces de confiar en los propios recursos indivishyduales- buscan y encuentran refugio en una irunanente naturaleza coacutesmica o en microcomunidades salvadoras2

Se va delineando siempre maacutes netamente una civilizashycioacuten no antropoceacutentrica como habiacutea puntillosamente querido ser la civilizacioacuten claacutesica sino exquisitamente reiceacutentrica con una marca de general desconfianz~ en cada emersioacuten de individualidad actitud originada desshyde una psicologiacutea colectiva de desconfianza

Agreacuteguese ltle las dosfuerzashegemoacutenicasdeeste C~~Lordm_~nt~~~QJnordftltbordfLJordfJg~i9RQmiacuteill~Lylordfs divErsas e$ti~I2~~~IHimcas a este punto albergadas tambieacuten en buena parte de la plaga mediterraacutenea ltP_eEb_ordfnen tal seltido leacuteLPtimerordf~~spspecho8a-yhostiLcontracualshy~~I~iF-oc~~ppliacutelL~s~JM~Jte adyertiiliL ~LnQ_erragQ=shycomo sofocante d~ -ordf--I2(Q12ia ordf~_i9n~Id9_~9cial las ~shy----_shyr~das p~~~d~E~~~~~~J2~~ltlQg~ordfdetpQd~L-pJIacuteblishyltQ~CQm~dimensioacuteUDQsordfr-ordfli~ordfda muy diversificada de la concepcioacuten mediterraacutenea que sumergiendo al Priacutencipe en una relacioacuten directa con la Diviruacutedad y sien- do eacutel una emanacioacuten misma de la Divinidad cargaba de absolutismo a aquel poder

El resultado que queremos resaltar y que campearaacute por toda la nueva experiencia es el protagonismo de una naturaleza coacutesmica no comprendida pero sufrida

2 Para mayores precisiones sobre eacuteste primitivismo protomeshydieval ver lo qUe he escrito en P GROSSI El orden juriacutedico medieval Madrid Marcial Pons 1996

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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

con toda su carga enorme de fuerzas misteriosas~l desrrollQiquest el dila tarse y el consolidarse de una disposishycioacuten comunitaria o sea ~ordfnlordf_S_QJID1JrUumldades prote~shy~oras en la~ue)a s_2f~eordfagJg_Qrganizabay_~ordmiveJishy~ Naturaleza y disposicioacuten comunitaria impediacutean robustecer cualquier proceso de individualizacioacuten y tenshydiacutean auacuten maacutes a enterrar en su interior las singulares individualidades A nivel social no sobresale el indivishyQ~Lsriatura que seriacutea condenada a muerte en su soleshydad en modo no diverso del de la hormiga envuelta por su hormiguero ~nivelJ2Qliacutetico-uo--sobresa]e unposhyder~pue9isilifkarse_romo cGmple-re

Sea concedida sobre este punto una pausa reflexiva que aclare y allane nuestro discurso Cumplimiento no signif~ca efectividad de poder de lo cual regularmente el~ medieval estaacute bien dotado llegando a perfishylarse el aspecto y la sustancia del tirano sino maacutes bien omnicomprensividad o sea un poder de caraacutecter fuerteshymente proyectual que tiende al control de cada manishyfestacioacuten de lo social y que genera dos consecuencias relevantiacutesimas 91 interior de s~~~_s9~_yQordf-_eshytraordinaria capacidad de com actarse y necesariashy~ente una a3_~ ut~im12hltJQordfQ~ exteriQL uI19-_Reshyfeeta-Insularidad r-T~~q~P9de~~ co~ulacioacuten potestativa seraacute e~e producto histoacuterico correctam~nte designable coIDQEsshy9Qu cuya encarnacioacuten sucederaacute -_~o~o verem9~YJ2-ordmrmiddotifV

j9yJ las razones gue sentildeala_~~Il-ordms-==_eneLplanetamodern0 Enel entero arco del desarrollo de la edad llamada meshy~ dieval no surge en cambio ninguacuten sujeto poliacutetico seshyntildealado por tanto cumplimiento los sujetos poliacuteticos medievales sufren todos maacutes o menos del caraacutecter del

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DERE C HO SO C IEDAD ESTADO

incumplimiento3 Maacutes allaacute de la sociedad y quizaacute conshytra de ella ~o surge nin~a fig~E_9-~g_Jnl~a ser__~I1 modo evidente calificada como Estado monarquiacuteas principados IalcoSyeclesiaStIacutecos ciudades libres las miles manifestaciones feudales no merecen la acepcioacuten de estados a menos de usarla en significado geneacuterico con ninguacuten valor de definicioacuten (y por tanto inuacutetil) Surshy~e en cambio indist~~J~~ el~~J~9~ _~lt_t9_~_~te deiquest~~~-Cledad que no permit~_~~sectgJ-ordf[ig~tct__kllRardad lllordfgshyrriaacute1lca-middotelaB~ELY_E~~~_~tQJ2IjylliLQ~_~ordmrillnesmiddot netos ~~br~~~92lE~1~~~magaJ11fIJte_fQmpleia

Se podriacutea evocar la imagen de la telarantildea porque la telarantildea es una compaginacioacuten de hilos y no de puntos aislados y que restituye egregiamente la imagen de una realidad relacional de una realidad donde miles de puntos que la forman son absorbidos y sepultados en una estructura de hilos de relaciones que es la uacutenica disentildeada en el fondo y la uacutenica que cuenta

Una telarantildea pero se podriacutea tambieacuten evocar una

1 -red con una imagen menos hilomoacuterfica con una precishysioacuten comparativa que puede ser iluminante hoy en un momento de crisis del Estado como poder poliacutetico completo en un momento recorrido por una tensioacuten desestatalizante socioacutelogos politoacutelogos juristas proposhynen nuevamente la imagen de la red Instructiva es la lectura de un libro recientiacutesimo dedicado a la Europa de

3 Ulteriores aclaraciones pueden ser ofrecidas por nuestro trashybajo especiacutefico Un diritto senza Stato La nozione di autonomia come fondamento della costituzione giuridica medievale 1996 ahora en Assolutismo giuridico e diritto privato Milano Giuffre 1998 y en este libro

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DE LA SOCIEDAD DE SOC IEDADE S

las redes4 una Europa recorrida por interazioni eteroshygenee e complesse accomunate dalla loro incompatishybilita con gerarchie di poteri di rapporti di funzioni 5

justamente las redes libro donde se lee una reflexioacuten de Sabino Cassese iuspublicista atentiacutesimo en seguir los signos de nuestro tiempo la cual es instructiva preshycisamente porque enriquece las anotaciones que estashymos haciendo lila figura orgordf_rU~ativordf denominata

_ rete -__~--_ __-__~ -

si contrannone a guella nronria dello Stato Questo e cL___-- -~_--t---r----middot- ___ T ___bull __ _ _ _ ~_____ _ _

retto dal naradip-ma della unita e un ordinamento-___-L--- _ a__ _- - -------~__ ____~ _ _____ chiuso e_QgfinitQ~_ 6 -_--shy

iquestLa frase de Cassese nos lleva quizaacute a suscribir afirshymaciones que hoy podemos escuchar en la boca de muchos respecto a la conviccioacuten de un medioevo proacutexishymo futuro Similares afirmaciones con seguridad culshyturalrnente incautas demasiado apuradas por estar detraacutes de asonancias superficiales hacen temblar a quien como yo estaacute persuadido que omniacutea tempus habent que cada cosa tiene su tiempo y que el flujo histoacuterico se parte en diferentes maduraciones de tiemshypo Se puede -en cambio- y se debe decir que eD cada civi1izaciordmlhisJQI~~fUt9ce)~Jresencia del Estado se atenuacutean-luacuten_nlaacutes_cLesgp-aacuterec_~_TiiilillR~middotuni sOff~crad ~0~~alida~laltio~~L_g19baLyp-QLteacute)Jordm_)0 s~ri1-da es1l~~QigrJiacute~jJI_g1_un-ordf-~r~9j~~~Ql__9lELggordf-ordf

4 A PREDIERI YM MORISI (coords) LEuropa delle reti Torino Giappichelli2001

5 Asiacute en la Presentacioacuten de A PREDIERI Y M MORISI a LEuropa delle reti cit p VIII

6 S CASSESE Le reti comefigura organizzativadella collaborazione ibidcr1 p 44

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1

DERECHO S O CIEDA D ESTADO

~na proyeccioacuten universalJ donde ninguna coagulacioacuten logra ser perfectamente insular para individualizarse Realidad en resumen de relaciones y no de individuashylidades No se puede concretar en eacutesta la individualizashycioacuten suprema representada por el Estado por una enshycarnacioacuten estatal del poder y no se puede concretar en esta realidad mucho menos la individualizacioacuten miacutenishyma representada por el sujeto singular

Es el triunfo de lo social en sus mil articulaciones ascendientes familia agregados suprafamiliares corshyporaciones religiosas corporaciones gremiales corposhyraciones profesionales agregados poliacutetico-sociales creshycientes que van desde una miacuteruma comunidad rural hasta las maacuteximas envolturas universales tales como el Sacro Imperio y la Santa Iglesia Triunfo de lo social y triunfo de las comunidades de cada forma comunitashyria como trama de relaciones muchas o pocas grandes o pequentildeas Un florecer vital y virulento que impide la condensacioacuten intensiacutesima del Estado

Eacutesta es la razoacuten por la cual yo siempre he evitado un teacutermino tan lleno de equiacutevocos considerando una metodologiacutea pobre que une bajo una misma nocioacuten una monarquiacutea longobarda o un poderoso municipio del doscientos con el reino de Luis XIV o con el imperio napoleoacutenico a causa de las diversas cualidades de poshyder de las diversas psicologiacuteas de poder Si queremos evitar generalizaciones indehidas con una_p-esaQQ heshyJ~Ilcia de sobreentendimientos el remegjo ~~i~ iexclfCQnQQ~LQlleJordf-exp~llil~rnedievaJ~esa-~rroll-ordf_enUILYaciacuteoestatal~eeLEstado-seLgranau shysente Esto libera al tiacutepico espacio histoacuterico de las hiposhytecas que desviacutean y esto permite una comprensioacuten maacutes

DE LA S O C IEDA D D E SO C IEDADE S

acertada Se entiende bien -por poner un ejemplo de nuestro caso- por queacute en ausencia del gran titiritero que quiere jalar todos los hilos de lo social la dimenshysioacuten juriacutedica goza de autonomiacutea y en gracia de esta autonomiacutea estaacute en grado de jugar el papel central en la sociedad que mencionaremos en breve7

Junto al Estado existe otra nocioacuten y otro teacutermiuo q1le eebenSer evitados por ideacutenticos motivoscsoacuteber~~La razoacuten como es faacutecil intuir estaacute en estrecha conexioacuten con el Estado eacuteste se manifiesta y se expresa en soberashyniacutea la cual -a su vez- manifiesta y expresa una poshytestad absoluta y es j~stificado y conveniente qJl~g soberordf-illabahleniosmodernos-politoacutelogosy juristas a

I2a~tir d~BoQilo La soberaniacutea como veremos un poco maacutes adelante es el cemento solidificador de una entishydad poliacutetica exquisitamente esta tal fortaleciendo la insularidad

III

Primaciacutea de la sociedad hemos dicho porque el poder poliacutetico medieval es incompleto

Es todaYiacutea-una_primada_costosa Qrguepon e en ~id~nclordf-~~~IlSsect_ ramaacutetica elorde Como reashylidad global pletoacuterica abierta la socifQad debeseLQI denadal so Rena_ordm~JliiiexcllCQntinuayJadecadenciaIDaacutes ~Pero iquestde quieacuten y coacutemo se obtendraacute el resulshytado necesariacutesimo del orden

7 Veacutease especiacuteficamente nuestro ensayo ya citado Un diritto senza Stato op cit

J

-42 - - 43 shylmiddot

DERECHO SOCIEDAD ESTADO

No del poder poliacutetico o soacutelo miacutenimamente a causa de ser incompleto ~l orden medieval es ~ tlt2dQorshy

( den juriacutedico~~lv~ioacuten d~_~st~_~ivi1~~cioacuten~~~e )iR~ trum eLagrecho Un derecho que no se arraiga en la rijosa ~ y confusa superficie destacado por un rosario de diacuteas y

de meses que es como hemos debido decir al inicio iacuterealidad de raiacuteces que germina con la inmediatez del I

uso lo expresa pero tambieacuten lo selecciona y lo consolishyda en una larga duracioacuten gracias al instrumento matershy r no de la costumbre

El poder poliacutetico visto solamente con la miope atenshycioacuten hacia la reducida porcioacuten de lo juriacutedico necesaria para su ejercicio se desinteresa de todo el resto consinshytiendo sin saberlo su adecuacioacuten en el lecho del uso y permitiendo la edificacioacuten de un orden juriacutedico lenta iexclcomo conviene a un tejido consuetudinario pero capishylar penetrante al punto de plasmar una conciencia coshylecti va y de fundarla

Yarda ordo iuris ~~conj~~~ e n J12SlsectlcentIordf-Lpgrshy~~~l~~~~L~d~9JoIlordf~112roI2ieacuteUumlirmezas

No un orden legal que llueve desde lo alto y que la sociedad advierte como extrantildeo si no es que hostiliquest5 lJJLQXdenltg~ng[ordfLXordfPstrordfgo_separadQde-la-xpeuacuteenshy~si_y expuesto al riesgo constante de transformarse en una corteza reseca JUaacutes_bien JllQrd~dern~shy~tud ina ria gJdf1Qtordfriordfdordmj-JJft~p[wLencieacute1 _1251i~ordf_~_ mUler-lllgM-y sio~cJtina_delllaestros~sllcesiv a m~Lrte r Qrganizan ca tegQf~~glan-perosinfijacLoacutel(mjishyhllitampica sino con -Rlena dispoIJiililtlsectltl a abrirse al camshybio socioeconoacutemico incesante flexiQili~-ordflggy- I2arti9-shy

lordf1izando las varias conclusiones seguacuten los tiempos y los lugares y las exigencias de eacutestos

-44- l

DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

IV

y este es el caraacutecter fundamental -e histoacutericamente positivo- del ardo no es jamaacutes el sacrificio de la divershysidad en nombre de un modo compacto totalizador es maacutes bien armoniacutea de una com lejidad que permanece compl~jaen_cuant-ordm~imQiQ~ig~~XUuml~ bull~ordf~~La[Yei~~~~~Rntilde ~l p1eno-Lesp_eIacute(LjgJordfS_iDgdL~E~~ 9Ly~[~Ldad~s8

Si la sociedad es realidad relacional el orden no puede ser menos en eacuteste es central la relacioacuten y el conshyjunto de las relaciones como es querido por una comshyplejidad que pretende no desaparecer La telarantildea del orden tiene tramas de hilos de relaciones en su seno todo es relativo a alguacuten otro o a otra cosa su estructura interior se concreta siempre en una relatio ad

Al interior de este orden pensable tambieacuten en una latitud universal no hay lugar para individualidades riacutegidas no hay lugar para soberaniacuteas aislantes El orshyden no es un archipieacutelago flotante sino un tejido vincushylante y no sorprende si su trama maacutes destacada se enshycarna en una red de autonomiacuteas

Es_de__hgdQJ~yiexclQUuml2mW teacutel__91~E9~~j~j9_J1~l~s conshygenial a U1]~1ArgY-~Esect9EordmgJgJYEiacute9t~ordm cgIpQ eLntildei~dieshy~1J-g-g~LYJjY~rsectordmJt~~~~~S~gD~lYordffl1Jsect-ordf1JtordmD9 miacutea es nocioacuten iacutentimamente relacional Un observador distraiacuted-pGartacamblarla-middotpuuml-eT~~InOacutenimo de soberashyniacutea pero no seriacutea vaacutelido y aquiacute es necesaria la sutil teacutecshy

8 Sobre esta nocioacuten -tambieacuten medieval- de ardo orden con precisas referencias a algunos iluminantes textos de Santo Tomaacutes cfr cuanto he escrito en P GROSSI Mitologiacutea juriacutedica de la modernishydad Madrid Trotta 2003

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f

i DERECHO SOCIEDAD FSTADO

nica nomenclativa del jurista en su refinada categorishyzacioacuten del mundo poliacutetico-social aquiacute el jurista analiza y distingue donde un ojo geneacuterico junta y mezcla indeshybidamente pero no logra estar satisfecho de enfocar aquel mundo 9

Lo absoluto_ ue es ecuU-ordf~lordf~Qheraniacutea ceOacute~__ordfJa yiordfa ordfeTa aut0l0mia si la primera parece hecha

para excavarTosos infranqueables entre dos o maacutes entishydades la segunda separa conectando Si la soberaniacutea erige moacutenadas haciendo de cada una de eacutestas un plashyneta pensado y resuelto como autosuficiente con la uacutenica capacidad relacional que consiste en la tendencia impeshyrialista a englobar los planetas limiacutetrofes la autonomiacutea -como independencia relativa- sumerge la entidad junto a las otras en un reticulado que la une a las otras ya que un sujeto poliacutetico autoacutenomo es independiente respecto a tales otros pero es dependiente todaviacutea resshypecto a otros y -lo que maacutes cuenta por el anaacutelisis que ahora nos interesa- es pensado y resuelto al interior de un tejido el maacutes amplio posible hasta ser universal al cgDtrod~ abanico de hilos unificadores ~n resum~iexcl el ~iverso P~iacute~~~~j~Ldicsunelttieval

O~~~~~IEgj~~K~iacuteS~~~Qg~usectladones entre entishy j~()- ~gadesectJiii~r~Dte~U~nsgrreacutelordm-ordfL~D1lQrOacuteJ~pero que ~n

Yv~ii~~~I~~~d~1~lt~~~~t-d siKI191Liexcl2QI lus conshyp

0Q)

9 Para quien desee alguna aclaracioacuten conceptual una lectura

L uacutetil es la de las paacuteginas de un gran cultivador italiano del derecho puacuteblico Massimo S GIANNINI voz Autonomia b) Teoria geneshyrale e diritto pubblico en Enciclopedia del diritto vol IV Milano Giuffre 1959

I -lIiexclI

- 46- j I iexcl

I

DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

v

Seacuteanos ahora permitida una consideracioacuten ulterior soshybre la escansioacuten jeraacuterquica en la cual el universo poliacutetishyco-juriacutedico medieval se enerva

En este universo ordenado por el derecho la estrucshyturacioacuten jeraacuterquica se origina en un contexto objetivo de situaciones nace de las cosas porque es en las cosas que cada uno encuentra su lugar y su papel

Aquiacute permiacutetanme una cita literaria una cita singulashyriacutesima Estaacute extraiacuteda de la que a miacute me parece una de las maacutes sugestivas novelas italianas del siglo XX escrishyta no por un literato profesional sino -iexclmirabile illudshypor un jurista la novela es El diacutea del juicio lectura que recomiendo a todos mis oyentes el autor es Salvador Satta docente de Derecho procesal civil y abogado sin duda uno de los maacutes importantes maestros del derecho que la universidad italiana tuvo en el curso del siglo pasado lO

La novela de Satta sardiacutesimo como evoca su apeshyllido se desarrolla en el seno de la sociedad decimoshynoacutenica de la isla de Cerdentildea todaviacutea profundamente vinculada a valores que datan y a una datada organishyzacioacuten del valor intensamente comunitario Y es con reshyferencia a este definido clima social que Satta se muesshytra con una precisioacuten que impacta inmediatamente al

10 Salvatore SArTA (1902-1975) ensentildeoacute largamente disciplinas procesalistas en las universidades de Geacutenova y de Roma De su rica y proliacutefica actividad literaria junto a la novela de la cual se habla aquiacute deben al menos mencionarse De profundis (1948) y La veranda (1981)

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DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO

lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente para puntualizar el exordio de este paacuterrafo Afirma Satta no hab(~_~~tOJlc~~_qJieacuten gobernaba y quieacuten obedeciacutea secte viviacutea se~lroeLpIopio estado11 ~Afiacute~cioacuten luminosa donde no creo sea demasiashydo apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista culshyturalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratos profundos la vida misma de las raiacuteces Se YiYj~gYn 1 prop~stado~_dond~~sta_dQ~_tien~la vOJordfl ilIacutedal blenJJJordf-r_~ordfdordfcordm1leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solashymente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y el papel en el cual cada uno se encuentra desde el nacishymiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque se situacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacuten jeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes objeshytiva posible

Aquiacute aparece otro apoyo relevante una voz proveshyniente de la plenitud del universo medieval que nososhytros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginas Es de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza

especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente meshydieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacuten de iacutemperium imperare mando mandar que no debe toshyrnar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan divershyso al nuestro Es importante tener en cuenta los textos de Tomaacutes

11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76

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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis mandQnQes_utro_q]Je]llLordf~tordm_g~99ZS~fl C_rordf~t~l middot imperare est essentialiter actus rationis imperans enim ordinat eum cui imperat mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el n~TIda~t~-dhiquesth~~~d~~~~i ~~~d~doj2 - ----_- ~ _ ~

Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesiva de sustraer la nocioacuten de mando y de mandar -o sea la nocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacuten de buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconshyducida principalmente a una esfera racional esto es de iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender la esencia misma del mando por debajo de cada falaz apariencia

El significado de esta operacioacuten que quiere dar una definicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza con todas las observaciones y conclusiones precedentes deacute tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino y su significado contenido revelan la perfecta coherenci~ hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superior gracias al mando permite al inferior desarrollar plenashymente la funcioacuten que le es propia a su papel social en el uacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El fIlando sgsonvierte-pGr tanto en acto racional cognosshy(iti vo _I2QIg1~CQD~g~_~D_lBordfJ~~tllr_adel ordmxsl~n_S5sL~( trayen~_~~9~~fl~B~J-ordf Q1LEiquest~Qlsectim12gment~ debidas~----_~ -gt

12 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5

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DERECHO SOC1EI1 ) ESTADO

lector por su agudeza y que parece sirve egregiamente para puntualizar el exordio de este paacuterrafo Afirma Satta no hab(~_~~tOJlc~~_qJieacuten gobernaba y quieacuten obedeciacutea secte viviacutea se~lroeLpIopio estado11 ~Afiacute~cioacuten luminosa donde no creo sea demasiashydo apologeacutetico recoger la mirada aguda del jurista culshyturalmente proveiacutedo que logra entrever en los estratos profundos la vida misma de las raiacuteces Se YiYj~gYn 1 prop~stado~_dond~~sta_dQ~_tien~la vOJordfl ilIacutedal blenJJJordf-r_~ordfdordfcordm1leacuteLemiIlordm-scula ya que significa solashymente el nicho protector ordenador la colocacioacuten y el papel en el cual cada uno se encuentra desde el nacishymiento hasta la muerte Posicioacuten jeraacuterquica porque se situacutea al interior de una jerarquiacutea pero que desciende uacutenicamente de aquel lugar y de aquel papel posicioacuten jeraacuterquica despersonalizada o mejor auacuten la maacutes objeshytiva posible

Aquiacute aparece otro apoyo relevante una voz proveshyniente de la plenitud del universo medieval que nososhytros buscarnos focalizar en su esencia en estas paacuteginas Es de Tomaacutes de Aquino pensador de altiacutesima fuerza

especulativa adalid de una cultura auteacutenticamente meshydieval que en su majestuosa Suma Theologica escrita en la segunda mitad del siglo XIII nos da una definicioacuten de iacutemperium imperare mando mandar que no debe toshyrnar por sorpresa a quien la lee con ojos modernos y que es a su vez reflejo de un planeta cultural tan divershyso al nuestro Es importante tener en cuenta los textos de Tomaacutes

11 S SATTA Il giorno del giudizio Milano Adelphi 1979 p 76

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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

imperium nihil aliud est quam actus rationis ordinantis mandQnQes_utro_q]Je]llLordf~tordm_g~99ZS~fl C_rordf~t~l middot imperare est essentialiter actus rationis imperans enim ordinat eum cui imperat mandar es en su esencia un acto de la razoacuten el n~TIda~t~-dhiquesth~~~d~~~~i ~~~d~doj2 - ----_- ~ _ ~

Lo que puede sorprender es la tentacioacuten obsesiva de sustraer la nocioacuten de mando y de mandar -o sea la nocioacuten maacutes volitiva posible seguacuten una comuacuten acepcioacuten de buen sentido- a la esfera de la voluntad para reconshyducida principalmente a una esfera racional esto es de iacutendole baacutesicamente cognoscitiva Y teacutengase cuidado Tomaacutes cree con esto llegar a sorprender y aprehender la esencia misma del mando por debajo de cada falaz apariencia

El significado de esta operacioacuten que quiere dar una definicioacuten resulta clariacutesimo si a eacuteste se le enlaza con todas las observaciones y conclusiones precedentes deacute tal modo los dos breves textos de Tomaacutes de Aquino y su significado contenido revelan la perfecta coherenci~ hacia un complejo proyecto sociopoliacutetico El superior gracias al mando permite al inferior desarrollar plenashymente la funcioacuten que le es propia a su papel social en el uacuteltimo de los casos lo facilita lo favorece en esto El fIlando sgsonvierte-pGr tanto en acto racional cognosshy(iti vo _I2QIg1~CQD~g~_~D_lBordfJ~~tllr_adel ordmxsl~n_S5sL~( trayen~_~~9~~fl~B~J-ordf Q1LEiquest~Qlsectim12gment~ debidas~----_~ -gt

12 Summa Teologica la Iiae q 17 sobre todo art 1 y art 5

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

La consecuencia es una sola que existe muy poco de potestativo en esta nocioacuten no soacutelo esto se le quita cada venosidad de arbitrariedad

VI

Comienza aquel tejido a derruirse -haciendo presashygiar desgarres siempre maacutes profundos- cuando por el cambio de los presupuestos antropoloacutegicos y estrucshyturales aflora muy lentamente pero siempre maacutes denshysa y decisivamente la instancia de nuevos modelos y de nuevos instrumentos lo que sucede en los mil tresshycientos que para nosotros emanan de una viva y proshy

1 pia modernidad

Si modernidad quiere decir crisis del orden medieshyval de sus valores de sus certezas conquistadas y reshyposadas los historiadores de la cultura de los hechos sociales del derecho no tienen que esperar maacutes El sishyglo XlV a pesar de cuanto podriacutea parecer a un observashydor coacutemodo sugestionado por el magniacutefico florecimien~ to literario y artiacutestico sentildeala de hecho con sus tumbos estructurales y con sus replanteamientos antropoloacutegicos el traacutensito de una civilizacioacuten a otra

Sabemos bien de los historiadores de la economiacutea coacutemo las soluciones que habiacutean parecido garantizar durante siglos precedentes una sobrevivencia general son ahora puestas a dura prueba por una creciente urshybanizacioacuten por crisis demograacuteficas por el abandono de las tierras por un raacutepido eclipse de las culturas agrashyrias La crisis estructural que en un primer acercamiento podriacutea hacer pensar en un retroceso o en un descubrishy

~ miento de remotos asentamientos tiene el privilegio

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DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

histoacuterico de condenar a muerte el entero orden medieshyval disminuyendo las certezas primigenias y constitushyye la circunstancia preciosa que permite a la renovada visioacuten del hombre en el mundo anidada hasta entonshyces entre las demoras de alguacuten convento y de alguna escuela salir al aire libre y comenzar a recorrer a lo anshycho y a lo largo las viacuteas espaciosas de la sociedad civil

No es ciertamente un traspaso improvisado como la ingenuidad de una exposicioacuten necesariamente apurada podriacutea hacer creer ni un giro brusco de la clepsidra hisshytoacuterica maacutes auacuten~a excavacioacutenJanJentacomQpmshy

funda que des~~~ ~_delant~_~~~~9~gt~~~~Y ~~ Constitucioacuten de la~s_oc~~~~~sectJlim~~Il En el viejo organismo como siempre sucede con signos de cansanshycio y de usura hacen cabeza las ceacutelulas tumorales que lentamente tomaraacuten maacutes campo y en eacutel encuentran toshydaviacutea hospitalidad y nutrimento El viejo lleva en siacute el germen del nuevo nutre su muerte en un proceso que nosotros desenvueltamente estamos listos a liquidar con una palabra a identificar en un solo hecho en una monocausa pero que en la realidad histoacuterica es siempre el fruto de un haz de motivos los cuales acumulaacutendose uno sobre ~l final rompen y desbaratan

El sigl~ el plano antropoloacutegico pero tamshy bieacuten en los planos poliacutetico y social es tiempo de ~~shyconfianza triple hacia lQs_vj~adQt~~ ~cia el viejo orden hacia la dimensi9P cgfI1urlitqiexclia en la cual el universo medieval se habiacutea construido una desconfianza marcada por la exigencia de invocar nueshyvas viacuteas y de apuntar hacia nuevos valores

No hemos hecho referencia al plano juriacutedico y no por un deplorable olvido deplorable por parte de un

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1

D ERE C H O SOC IEDAD E S TADO

jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un proceso que se encamina y que no toca todaviacutea aquella realidad de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacuten medieval porque es realidad de estratos profundos porque ~ se funda el milagro del ord~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que se han ensimismado en el mismo terreno La erosioacuten juriacutedishyca seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no exisshyte duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juega tambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearshyse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro

La desconfianza toma en pleno al reic~ntrismo meshydieval al entierro que se habiacutea constantemente operashydo de cada individualidad en el seno de la gran esshy

iexcl tructura de la naturaleza coacutesmica y de la gran telarantildea comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo

iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orshyden nuevo

~ VII

El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorio individualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo ya todas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lo intersubjetivo

Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica el variado pero apremiante movimiento que tiende a moshyver del conocimiento a la voluntad la carga tipificante del sujeto porque entre las dimensiones psicoloacutegicas la

DE LA S OC I E DA D D E S OC IED A Dieacute S

voluntad es la maacutes independiente y aislante encontranshydo su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a difeshyrencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera y lo sumerge en el mundo de los objetos

y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva 1 - - _ -

e0cied a-ordm-~_9breelindiyjdu9_~C~QPr~_sii~Jal~Jjtordm$_ pj~I~9 DaleC~syiIt1Jordfnc5LfiDordf~Dte los viejos conten~d()rf2s comunitariQsrgtenidos hasta ~Ptonces insustituiblese~______ __~ -~_____-_ _ __0__ 8_ ___ _ bull __bullbull _ _

ina ugurando lLnacQucienciadeJareladoacuten-individuo ~Qlectiv-idadquepuede-biendecirseprehumanis_tica

Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada la entidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje eushyropeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocushypada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consishygo misma una entidad que a este punto no es indebido llamar Estado

Jldividuo y Estado seraacuten los futurq~protaampo~ist~~ del planeta moderno mirar un poco maacutes profundashymente sobre sus procesos liberadores significaraacute para nosotros aclarar los motivos del foso de discontinuishydad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el sishyglo XIII y el XlV

-vW fo1 j Q

( 1-r lA ufimiddotf 7iquest ) (VI I 1 d1 VIII~l(Jmiddot

I El hombre nuevo que se asoma al parteaguas del siglo XIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado de las cosas pero a las desilusiones acompantildea la fuerza psicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir la autosuficiencia del propio microcosmos

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~ j DERECHO SOCIEDAD ESTADO 1

La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas del tardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV represhysenta la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo a ~dividuo~ue ha encontrado la~ (o asiacute al menos presume) de eximirse de antiguas prisiones sujeto presuntuoso intencionado de referir al interior de siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesshymica y social

1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reshyflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolishyda Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba reshycorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13

~ ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conshyi lt1

dicionamientos externos el sujeto operador de restituirle i

en absoluta plenitud una esfera de libertad y de ponershyji lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene reducido a la relaciOacuten fUDdjlll~nt~l ~~hom2J~y_DiQsect

Jiacuten ica rel aci6n~dsta-cQmo_estahtey-_en~pi~59lqj~ILfJ

ai~lpUumlelt9 p-erf~sordmsitesta re~L~L~2ml2EL~ podido encontrarL~~ntido de s~1iliMioacutencanJ2iou consigo mism~~~l de sectuEg~ci~l9E~ncirpa deJordfshyturaIeza ~eLcJe ~2Dsectl~tg~Diacuter9J~lordf-ordfr-9yitecshyt~r~~i~E~Y~~~~ un~~~l~~9~~pp~~

13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacuten del anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de

H Michel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevashydas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas en La fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien 1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos dispersos d el mismo VrLLEY

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DE LA S O C JED A D DE S O C IEDADE S

Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que se habiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacuten triaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autoshynomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el si~E(si~2-~ives~~e la nueva lectura franciscana ~q~~ ~ElCl~tra~lls elei[~~t~res per6 ~sJ~icAaJeacutes ~sshyql_flioDe~_~_n_tE lperiQriqadabsoluta deDiexclQs)~obre el

1l9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra del sujeto es 1a proy~ccioacuten d_~o~2tial iseJe~~e en el hombre ~~

Mientras el hQmQL~~g-~ quinate es sorprendido sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre inteligente visto principalmente en sus relaciones con lo creado y por esto condicionado en sus actos cognosshycitivos el ~rnbIe--deJQJrordfn~Q es el particular operador que afirma la propia libertad sobre y desde la realidad fenomenoloacutegica que_ama y quiere~~nla sxidad y enla-voluniordf9SQusigllesu_perfectaindepeRshyden~ia En esta perspectiva todo suena a elogio de lo subjetivo todo parece destinado a interiorizarse Carishydad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantes seguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma y voluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proshyceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuteritu el hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica del mundo y la propia libertad sobre el mundo

Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo la autodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una superioridad en una potestad dominadora en una vershydadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es

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D ERE C H O SOC IEDAD E S TADO

jurista No se podiacutea hacer referencia a eacutel es un proceso que se encamina y que no toca todaviacutea aquella realidad de raiacuteces que es el derecho salvacioacuten de la civilizacioacuten medieval porque es realidad de estratos profundos porque ~ se funda el milagro del ord~ Los viejos aacuterboles se desenraiacutezan con fatiga ya que se han ensimismado en el mismo terreno La erosioacuten juriacutedishyca seraacute lenta y seraacute la uacuteltima a manifestarse pero no exisshyte duda que es en este feacutertil mil trescientos que se juega tambieacuten lo moderno del derecho y comienzan a disentildearshyse las liacuteneas apenas visibles de un perfil futuro

La desconfianza toma en pleno al reic~ntrismo meshydieval al entierro que se habiacutea constantemente operashydo de cada individualidad en el seno de la gran esshy

iexcl tructura de la naturaleza coacutesmica y de la gran telarantildea comunitaria Lo nuevo seraacute verdaderamente nuevo

iexcl1 cuando el proceso en marcha tome la forma nuevamente de un proceso cada vez maacutes de mayor individualizacioacuten Sobre un soporte de individuos deberaacute fundarse el orshyden nuevo

~ VII

El proceso asume un caraacutecter francamente liberatorio individualizacioacuten corno liberacioacuten de las viejas y ahora sofocantes incrustaciones a cada nivel invistiendo ya todas las dimensiones de lo intrasubjetivo y de lo intersubjetivo

Asume la forma de una liberacioacuten antropoloacutegica el variado pero apremiante movimiento que tiende a moshyver del conocimiento a la voluntad la carga tipificante del sujeto porque entre las dimensiones psicoloacutegicas la

DE LA S OC I E DA D D E S OC IED A Dieacute S

voluntad es la maacutes independiente y aislante encontranshydo su justificacioacuten alinterior del sujeto mismo a difeshyrencia del conocimiento que lo proyecta hacia afuera y lo sumerge en el mundo de los objetos

y es liberaciOacuteD5Qd-ordfJ la tentativa de edificar la nueva 1 - - _ -

e0cied a-ordm-~_9breelindiyjdu9_~C~QPr~_sii~Jal~Jjtordm$_ pj~I~9 DaleC~syiIt1Jordfnc5LfiDordf~Dte los viejos conten~d()rf2s comunitariQsrgtenidos hasta ~Ptonces insustituiblese~______ __~ -~_____-_ _ __0__ 8_ ___ _ bull __bullbull _ _

ina ugurando lLnacQucienciadeJareladoacuten-individuo ~Qlectiv-idadquepuede-biendecirseprehumanis_tica

Es fruto de una liberacioacuten poliacutetica conquistada la entidad que aparece fresca de fuerzas en el paisaje eushyropeo del siglo XIV desfacha tada y arrogante preocushypada uacutenicamente de quitar cada empacho a la propia accioacuten poliacutetica y de hacer las cuentas solamente consishygo misma una entidad que a este punto no es indebido llamar Estado

Jldividuo y Estado seraacuten los futurq~protaampo~ist~~ del planeta moderno mirar un poco maacutes profundashymente sobre sus procesos liberadores significaraacute para nosotros aclarar los motivos del foso de discontinuishydad que se estaacute cavando justamente aquIacute entre el sishyglo XIII y el XlV

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( 1-r lA ufimiddotf 7iquest ) (VI I 1 d1 VIII~l(Jmiddot

I El hombre nuevo que se asoma al parteaguas del siglo XIV es un sujeto impaciente de orden y desilusionado de las cosas pero a las desilusiones acompantildea la fuerza psicoloacutegica de desapegarse de comenzar a construir la autosuficiencia del propio microcosmos

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~ j DERECHO SOCIEDAD ESTADO 1

La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas del tardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV represhysenta la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo a ~dividuo~ue ha encontrado la~ (o asiacute al menos presume) de eximirse de antiguas prisiones sujeto presuntuoso intencionado de referir al interior de siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesshymica y social

1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reshyflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolishyda Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba reshycorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13

~ ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conshyi lt1

dicionamientos externos el sujeto operador de restituirle i

en absoluta plenitud una esfera de libertad y de ponershyji lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene reducido a la relaciOacuten fUDdjlll~nt~l ~~hom2J~y_DiQsect

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13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacuten del anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de

H Michel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevashydas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas en La fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien 1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos dispersos d el mismo VrLLEY

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DE LA S O C JED A D DE S O C IEDADE S

Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que se habiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacuten triaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autoshynomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el si~E(si~2-~ives~~e la nueva lectura franciscana ~q~~ ~ElCl~tra~lls elei[~~t~res per6 ~sJ~icAaJeacutes ~sshyql_flioDe~_~_n_tE lperiQriqadabsoluta deDiexclQs)~obre el

1l9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra del sujeto es 1a proy~ccioacuten d_~o~2tial iseJe~~e en el hombre ~~

Mientras el hQmQL~~g-~ quinate es sorprendido sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre inteligente visto principalmente en sus relaciones con lo creado y por esto condicionado en sus actos cognosshycitivos el ~rnbIe--deJQJrordfn~Q es el particular operador que afirma la propia libertad sobre y desde la realidad fenomenoloacutegica que_ama y quiere~~nla sxidad y enla-voluniordf9SQusigllesu_perfectaindepeRshyden~ia En esta perspectiva todo suena a elogio de lo subjetivo todo parece destinado a interiorizarse Carishydad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantes seguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma y voluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proshyceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuteritu el hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica del mundo y la propia libertad sobre el mundo

Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo la autodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una superioridad en una potestad dominadora en una vershydadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es

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~ j DERECHO SOCIEDAD ESTADO 1

La nueva visioacuten antropoloacutegica que emerge ahora clara desde las grandes disputas teoloacutegico-filosoacuteficas del tardiacuteo siglo XIII y de los primeros antildeos del XIV represhysenta la tentativa de aislar del mundo y sobre el mundo a ~dividuo~ue ha encontrado la~ (o asiacute al menos presume) de eximirse de antiguas prisiones sujeto presuntuoso intencionado de referir al interior de siacute mismo el modelo interpretativo de la realidad coacutesshymica y social

1 Ustedes conocen bien por cuaacuteles caminos de la reshyflexioacuten teoloacutegica y filosoacutefica esta liberacioacuten se consolishyda Son caminos como apenas se deciacutea maacutes arriba reshycorridos sobre todo desde la especulacioacuten franciscana 13

~ ymarcados por la preocupacioacuten de extraer de los conshyi lt1

dicionamientos externos el sujeto operador de restituirle i

en absoluta plenitud una esfera de libertad y de ponershyji lo en directo contacto y diaacutelogo con Dios Todo viene reducido a la relaciOacuten fUDdjlll~nt~l ~~hom2J~y_DiQsect

Jiacuten ica rel aci6n~dsta-cQmo_estahtey-_en~pi~59lqj~ILfJ

ai~lpUumlelt9 p-erf~sordmsitesta re~L~L~2ml2EL~ podido encontrarL~~ntido de s~1iliMioacutencanJ2iou consigo mism~~~l de sectuEg~ci~l9E~ncirpa deJordfshyturaIeza ~eLcJe ~2Dsectl~tg~Diacuter9J~lordf-ordfr-9yitecshyt~r~~i~E~Y~~~~ un~~~l~~9~~pp~~

13 El meacuterito en haber insistido antes que nadie en la funcioacuten del anaacutelisis especulativo de los maestros franciscanos para una renovada visioacuten de la sociedad y el derecho es seguramente de

H Michel VILLEY veacuteanse las paacuteginas vigorosas algunas veces llevashydas a excesos unilaterales pero vigorosos y solicitantes contenidas en La fomtation de la pensee juridique lntildeoderne Pariacutes Montchrestien 1968 pp 147 Yss donde se sintetizan los resultados de ensayos dispersos d el mismo VrLLEY

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DE LA S O C JED A D DE S O C IEDADE S

Al contrario del sistema aristoteacutelico-tomista que se habiacutea esforzado en valorar armoacutenicamente la relacioacuten triaacutedica Dioshombrenaturaleza y de respetar las autoshynomiacuteas de las dimensiones humana y coacutesmica el si~E(si~2-~ives~~e la nueva lectura franciscana ~q~~ ~ElCl~tra~lls elei[~~t~res per6 ~sJ~icAaJeacutes ~sshyql_flioDe~_~_n_tE lperiQriqadabsoluta deDiexclQs)~obre el

1l9IJlbreydeLhombre$obreeLmundo- es la sombra del sujeto es 1a proy~ccioacuten d_~o~2tial iseJe~~e en el hombre ~~

Mientras el hQmQL~~g-~ quinate es sorprendido sobre todo en su experiencia ex erna y es el hombre inteligente visto principalmente en sus relaciones con lo creado y por esto condicionado en sus actos cognosshycitivos el ~rnbIe--deJQJrordfn~Q es el particular operador que afirma la propia libertad sobre y desde la realidad fenomenoloacutegica que_ama y quiere~~nla sxidad y enla-voluniordf9SQusigllesu_perfectaindepeRshyden~ia En esta perspectiva todo suena a elogio de lo subjetivo todo parece destinado a interiorizarse Carishydad y voluntad son las dos dimensiones caracterizantes seguacuten el nuevo anaacutelisis antropoloacutegico gracias a esto el hombre reafirma su filiacioacuten con Dios caridad suma y voluntad suma gracias a aqueacutellas de las cuales el proshyceso formativo se genera en la autonomiacutea del espiacuteritu el hombre proclama la propia separacioacuten metafiacutesica del mundo y la propia libertad sobre el mundo

Pero libertad en un anaacutelisis que siempre estaacute maacutes empentildeado en motivos voluntaristas es sobre todo la autodeterminacioacuten de la voluntad y se identifica en una superioridad en una potestad dominadora en una vershydadera y propia potestas dominandi Ya que la libertad es

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

I la libertas en su aspecto de dominium14 -dominium soshybre siacute mismo y sobre la realidad externa- y consiente al sujeto de ser pZene in se ipso consistens dotado de una plenitud de soberaniacutea al contrario del siervo que es poseiacutedo por el duentildeo Libertad es de hecho dominium propiamente porque es loacutegicamente la antiacutetesis de la servidumbre y significa independencia absoluta del

f iexcl sujeto una independencia que eacuteste descubre en primer

lugar en siacute mismo que se traduce en un dominium sui en un dominium super suos actus y proyectaacutendose al exshyterior en un dominum rerum desde el momento que la personalidad del hombre en su inviolabilidad no es otro queexisten tia dominativa et libera et in se ipsam posseshy

l ssiva reflexa veZ reflexibiZis como ensentildea un fuerte penshy1 sador franciscano que trabaja en la segunda mitad del I siglo XIII Pietro di Giovanni Oli vi 1SjI

La relacioacuten sujeto realidad social y realidad fenomeshy~jfl noloacutegica es pensada resuelta y expresada en teacuterminos ij de dominium l~rJordfordm~d~L12ordfrJklJlordf-~c1l1fs j

II 4ominandi es decir l~E~Eacldad dg expJesqrs~~s-ordmmpleshyI

t~mentildeEeordfsTmiacutesmQSordmlQJn~giordf[lt~ f~rJl_as E~~s~~Y~~ La I ~

nocioacuten de dominium desde el restringido campo econoacuteshy mico-juriacutedico en el cual tradicionalmente se colocaba

14 Por estos presupuestos antropoloacutegicos de la nueva reflexioacuten sobre el dominium y por el papel todo nuevo y estorboso del dominium como categoriacutea interpretativa de la entera realidad seacuteanos permitido enviar al lector a un anterior anaacutelisis nuestro Usus facti La nozione di proprieta nella inaugurazione dell eta nuova (1972) ahora en Il dominio e le cose Milano Giuffre 1992

15 P OUVI Quaestiones in secundum librum Sententiarum ed B Jansen Quaracchi 1922-1926 vol II g 52 p 200

- 56shy

DE LA SOCIEDAD DE SO C IEDADES

se convierte en una categoriacutea general interpretativa y no solamente en el campo de relaciones intersubjetivas La misma esfera de lo intrasubjetivo es interpretada y resuelta en una dimensioacuten propietaria El dominium sui

-_ _~--~-- ~~--

~ti~iLtQ2QgdRLIJl9q~rno ltQLbQa Yidaiuturabas-t~~~l~~g9- Y pordfstante proacutespera es el jnstrllmento que cimienta ~Qtg-ordfm~Dt~_ ordfL$uJmiddotetQ JgfQrtificaJajndepenshy------~

dencia l~ g~E~E~iza la alQ~~UumlcUuml~nciac aislaacutendQ1Q-d~l mundo graciordf~_aia~apeacuteitUumlraconstituidamiddotPQlsuJenq~Dshy5~pand j r 1a-pLQpiordf-~obgLordfill~~_sp1J~1e~so~ordf~

El individualismo moderno tiene aquiacute su primer teshyrreno de cultivo en la crisis de principios del siglo XIV con el disentildeo de un sujeto interiormente renovado fishynalmente constructor de un mundo social a su medida

IX

A nivel politoloacutegico en las primicias del siglo XIV desshytaca un sujeto poliacutetico particular -reyde-Franga que no se limita solamente a afirmar la propia independenshycia sino que no vacila en descender a la lucha directashymente con el pontiacutefice romano para hacer concreta su propia pretensioacuten Entonces en los inicios del siglo XIV si el pontiacutefice -es decir Bonifacio VIII- continuacutea evoshycando la imagen de la tuacutenica de un gran tejido unitario comprensivo de todo el orbe poliacutetico si de tuacutenica se queriacutea continuar hablando se trata ya de una tuacutenica rota Bonifacio ciego y sordo respecto al sentido limpiacutesimo de la liacutenea histoacuterica no quiere tomar conciencia de que el soberano franceacutes se hace antes que todos portador a nivel poliacutetico de un gigantesco proceso liberatorio pro~

- 57shy

DERECHO SOCIEDAD ESTADO

ceso de liberacioacuten de las individualidades poliacuteticas proceso de individualizacioacuten poliacutetica

El rey de Francia pretende la EQl2ia insulari~d disponible solamente al tener alIado otras islas disposhynible solamente al ser parte de un archipieacutelago poliacutetico pero indiferente a tuacutenicas maacutes o rtlenos pesadas sobre las propias espalE9_s~U nordf-ronquisULq-uesuced~Ea doble accioacute~(gexterfo cotr~-ordfct9tf~el Imgcrio (QnSli~[eleid_a esuniversal-iacutesheas ~1) ~iran-do I2~-ordf_ordfJ-ordfJQmunUumliordfordm1rancesade-~sociedadde

I ii

SQciedadesesdecir deunacoml1iexcluctacLcompleja_aun ~D~-Em12le_--el maacutessimple-posihl~ y _cQmpacto ~_ el

~1Z_mI)1-ordf tQ~posihle Operacioacuten difiacutecil porque debiacutea hacer cuentas con

una costumbre plurisecular convertida en constitucioacuten material del reino operacioacuten que exigiraacute la lenta y pashycienteaccioacuten de generaciones de soberanos y que -nos lo ensentildea Portalis- no estaacute todaviacutea cumplida en los umbrales de la Revolucioacuten El proceso seraacute lento pero tendraacute un buen resultado con una condicioacuten que a la simplicidad y su ser compacto se acompantildee el control siempre maacutes riguroso de cada maiacuteuumlfestacioacuten de lo soshyciaL Entre eacutestas obviamente tambieacuten el derecho

1

Cambiando bastante la psicologiacutea y la ~agen ~ -Eriacutencipe roedLeval cop1o iudex COrtl~~~Justiacute como

1I1

gran justiciero de su pueblo el nuevo regidor guerraacute~---__-~_shy- _----_---___-__~~

~~I2IQ9~~t~4~relth_r~Sogiendo en esto la genCla del p-rol2iordm~eLsectordm~Q 91 priacutencipe moder~o ~eraacute l~~meQjdacrecientfmiddot y el derecho enshytentildeaTao como aqueacutel que verdaderamente puede ser el basamento de la isla poliacutetica entraraacute en el objeto inmeshy

~ Ir lmiddotiexclJ

- 58shy

DE LA SOCIEDAD DE SOCIEDADES

diato de su control Y contribuiraacute a definir mejor la insularidad del nuevo edificio estatal

x

Laacute canalizacioacuten estatal del universo poliacutetico moderno tenshydraacute una pesada incidencia sobre la dimensioacuten juriacutedica

El viejo derecho medieval arraigado en lo social y con escasas conexiones con lo poliacutetico reflejaba con fishydelidad el terreno amplio y abierto de sus radicaciones El pluralismo vigorizaba porque productores de dereshycho eran una pluralidad de ordenamientos juriacutedicos que conviviacutean a menudo armonizados en un mismo terrishytorio las autonomiacuteas en su relatividad se respetaban entre ellas Existiacutean derechos particulares -leyes de priacutencipes locales estatutos ciudadanos y rurales cosshytumbres y ademaacutes estatutos mercantiles- con un parshyticularismo juriacutedico minutiacutesimo pero habiacutea siempre tambieacuten una tendencia a lo universal siempre el respishyro de lo universal circula airoso por las ciudades y los campos medievales

Junto a las manifestaciones particulares convive un ius commune que justo porque es fruto sabio de maesshytros de cientiacuteficos sobre bases romanas y canoacutenicas no puede maacutes que tener una proyeccioacuten universal no puede tener en lo cerrado de los muros de las ciudades o en el restringido aacutembito de un valle campestre su resshypiro global dando vida a una singular experiencia de armoniacutea entre fuerzas y valores no soacutelo diferentes sino a veces opuestos

El nuevo Estado precisamente porque es ente poliacuteshytico absolutamente compacto precisamente porque es

- 59shy

DERECHO SO C IEDAD ESTADO

u~a for~a lUuml~~f1Skde 1lDJ9~rsectoliacute~~~ c lt_ ~mPli~~~_~~~ mendo msertQ~L~~~~~Sgt entre s objetos (fe su conshy

tro1 r~Jl~ordf_llp-LoI([ITIlo~ntildeiQI(uUacutej ~r ~saacutelej~_~2~~~lt(l gJXlg~y9 PriacutencijJ_~~gisla~9r E~E~~~~ e19gr~_chQ cordmmg1

porque le evoca las pasadas y pesadiacutesimas tuacutenicas ~shychaza intromisioacuten r~gosa de IIgnsaje~ulllNe[saliacutesticos

que advierte como lesi~~~~ fL~l~pL~2Lty~ de su poder y se da a la tarea d(illicbllQerecho n~asici~un dereshycho insular para la islaEstado que desde una legislashy

1middot cioacuten nacional se soldaraacute en su insularidad Para seguir en nuestro laboratorio histoacuterico privileshy

giado -la Francia-~estoharaacuten en un crescendo de conshyJi ciencia y de realizaciones ~ltg9sJossoberaJtQsedificashy

dores~dela edadnuevadesde Felipe el Hermoso el l firme contradictor de Bonifacio hordf~iacuteiexcllLuisJUumllLyWaposhy

l~Q~J En el fondo de este incesante proceso de estashylizaciuu_qg]MIedlQexisteJaafiImacioacutendeunuacutegido

J

mOni$Q)QjltUacutedic9IJorJ ordf-identificacioacuten del derecho enJaleyesto es en la manifestacioacuten de unavoluntordfd soberana

La sociedad de sociedades convertida ahora en una isla unitaria compacta simple y sobre todo intoleshy

1 ~rante de autonomiacuteas hacia su interior puede actualizar la codificacioacuten general puede consignar al derecho franshyceacutes en las tramas estrechas de un texto de papel

I I ( bull ~ bull 1 Viiexcl F) ~ )j V ltM9-iexclo egtOacutefOM ~ ateacute o 09~(vt N I QJ S~ uacute2cJ1odl 0 So uoPC J l~M s i ibampv ~l iacuteA Aacuteo f ~ bull 1 iexclni~ jlM10 V SiI uJ UlJ IacuteYJA I l 1 oacuteZr AmiddotltmiddotV lt

j f -e I~ (iexcljwtttJQ (Ja1A ~4~1 G~ I

_ Oliacute ~ - n ( t iexclAJA Aacute jAltJ( 1J ~)(l (J~ V

A 1

f lt~ I ltiexcl

ALGO MAacuteS SOBRE EL ABSOLUTISMO JURIacuteDICO

(O SEA DE LA RIQUEZA Y DE LA LIBERTAD DEL HISTORIADOR DEL DERECHO)

1 Absolutismo juriacutedico un sintagma por aclarar

Absolutismo juriacutedico un sustantivo y un adjetivo coshymunes pero una conjuncioacuten no comuacuten Se estaacute de heshycho hablando y se habla comuacutenmente de absolutismo unieacutendole la cualificacioacuten de poliacutetico religioso cultushyral pero nunca -que yo sepa- de juriacutedico La conjunshycioacuten aparece no soacutelo inusitada sino tambieacuten singular y poco comprensible si se pone atencioacuten a que con ella yo he entendido y entiendo ~ubrayar un fruto tiacutepjco_de ~ edad burguesa de la edad del liberalismo econoacutemishyco a la cual la baja retoacuterica de los lugares comunes de la cultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de un mundo de conquistas libertarias edad de libertades edad de derechos

Ninguno quiere desmentir este rostro que permashynece relevante en la historia de la civilizacioacuten moderna Con aquella conjuncioacuten y con la modesta y elemental reflexioacuten que le es conexa se quiere soacutelo sentildealar que no debemos estar obcecados y conquistados por aquel rosshytro luacutecido vistoso y sin alguna duda persuasivo sino

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DERECHO SO C IEDAD ESTADO

u~a for~a lUuml~~f1Skde 1lDJ9~rsectoliacute~~~ c lt_ ~mPli~~~_~~~ mendo msertQ~L~~~~~Sgt entre s objetos (fe su conshy

tro1 r~Jl~ordf_llp-LoI([ITIlo~ntildeiQI(uUacutej ~r ~saacutelej~_~2~~~lt(l gJXlg~y9 PriacutencijJ_~~gisla~9r E~E~~~~ e19gr~_chQ cordmmg1

porque le evoca las pasadas y pesadiacutesimas tuacutenicas ~shychaza intromisioacuten r~gosa de IIgnsaje~ulllNe[saliacutesticos

que advierte como lesi~~~~ fL~l~pL~2Lty~ de su poder y se da a la tarea d(illicbllQerecho n~asici~un dereshycho insular para la islaEstado que desde una legislashy

1middot cioacuten nacional se soldaraacute en su insularidad Para seguir en nuestro laboratorio histoacuterico privileshy

giado -la Francia-~estoharaacuten en un crescendo de conshyJi ciencia y de realizaciones ~ltg9sJossoberaJtQsedificashy

dores~dela edadnuevadesde Felipe el Hermoso el l firme contradictor de Bonifacio hordf~iacuteiexcllLuisJUumllLyWaposhy

l~Q~J En el fondo de este incesante proceso de estashylizaciuu_qg]MIedlQexisteJaafiImacioacutendeunuacutegido

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mOni$Q)QjltUacutedic9IJorJ ordf-identificacioacuten del derecho enJaleyesto es en la manifestacioacuten de unavoluntordfd soberana

La sociedad de sociedades convertida ahora en una isla unitaria compacta simple y sobre todo intoleshy

1 ~rante de autonomiacuteas hacia su interior puede actualizar la codificacioacuten general puede consignar al derecho franshyceacutes en las tramas estrechas de un texto de papel

I I ( bull ~ bull 1 Viiexcl F) ~ )j V ltM9-iexclo egtOacutefOM ~ ateacute o 09~(vt N I QJ S~ uacute2cJ1odl 0 So uoPC J l~M s i ibampv ~l iacuteA Aacuteo f ~ bull 1 iexclni~ jlM10 V SiI uJ UlJ IacuteYJA I l 1 oacuteZr AmiddotltmiddotV lt

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ALGO MAacuteS SOBRE EL ABSOLUTISMO JURIacuteDICO

(O SEA DE LA RIQUEZA Y DE LA LIBERTAD DEL HISTORIADOR DEL DERECHO)

1 Absolutismo juriacutedico un sintagma por aclarar

Absolutismo juriacutedico un sustantivo y un adjetivo coshymunes pero una conjuncioacuten no comuacuten Se estaacute de heshycho hablando y se habla comuacutenmente de absolutismo unieacutendole la cualificacioacuten de poliacutetico religioso cultushyral pero nunca -que yo sepa- de juriacutedico La conjunshycioacuten aparece no soacutelo inusitada sino tambieacuten singular y poco comprensible si se pone atencioacuten a que con ella yo he entendido y entiendo ~ubrayar un fruto tiacutepjco_de ~ edad burguesa de la edad del liberalismo econoacutemishyco a la cual la baja retoacuterica de los lugares comunes de la cultura en curso asigna uacutenicamente el rostro de un mundo de conquistas libertarias edad de libertades edad de derechos

Ninguno quiere desmentir este rostro que permashynece relevante en la historia de la civilizacioacuten moderna Con aquella conjuncioacuten y con la modesta y elemental reflexioacuten que le es conexa se quiere soacutelo sentildealar que no debemos estar obcecados y conquistados por aquel rosshytro luacutecido vistoso y sin alguna duda persuasivo sino

- 61shy

DERECHO SOCIEDAD ESTADO

que existen otras caras maacutes escondidas -generalmenshyte ignoradas o descuidadas- que conviene iluminar hasta que se consiga el resultado de una plena histoshyrizacioacuten y no de un retrato encomiaacutestico corno en el pasado los pintores cortesanos haciacutean muchas veces con sus poco atractivos soberanos

A los amantes de las oleografiacuteas manieristas acosshytumbrados a llevar ofrendas sobre los altarcillos consoshylidados esto podraacute parecer una desacralizacioacuten Seraacute por el contrario uacutenicamente la adquisicioacuten de una vishysioacuten maacutes compleja maacutes auteacutenticamente criacutetica

2 Una riqueza singular la libertad de la mirada del historiador del derecho

Estaacute justamente aquiacute a mi modo de ver el papel y la tarea del historiador del derecho corno he tenido modo de puntualizar recientemente en maacutes de una ocasioacuten y el terna-problema del absolutismo juriacutedico evocado por el historiador del derecho nos ofrece de eacuteste una espleacutendida demostracioacuten Eacutel si verdaderamente es tal es decir si verdaderamente tiene el privilegio de conjushygar en siacute al historiador y al jurista es un personaje por su naturaleza dotado de extraordinaria riqueza y de exshytraordinaria libertad respecto a un cultivador del dereshycho positivo no deberiacutea tener para siacute cerraacutendose egoiacutesshytamente tal privilegio sino ejercerlo en un coloquio vivo con quien es por un lado maacutes pobre y por otro lado menos libre que eacutel

iexclSingular riqueza que estaacute en su manipular con desshyenvoltura la vida y la muerte la vida en su extensa pleshy

I nitud en su balance enteramente realizado y ahora conshyiexcl

- 62shy

r ~ iexcl

i I

AL G O MAacuteS SOBRE EL ABSOLUTISMO iexclURIDICO

cluido y la muerte no corno vaciacuteo no colmado sino corno nexo vital corno relacioacuten entre un antes y un despueacutes Singular riqueza pero tambieacuten grande riqueza que se apropia de la totalidad del expresarse vital que no se limita a los singulares hechos individuales desapegados el uno del otro sino que logra recoger el hilo que une a todos que el ojo no ve pero que sostiene todo casi corno

el hilo de un collar iexclY singular libertad que es libertad desde la seduc-

cioacuten del presente y del pesado viacutenculo con lo vigente Si querernos es lordf-pgpre_~-ordf-ordfbsQlutalordf__deLhistQJifl-t9 ( dor pobreza en tod~Jf_~~~ordf-tordf-g~~1-poni~L~L~Jl9l_ordf-g2s~9~Jf~ SintildeSafisfacciql~~Dsectible~t_p-~ro tamliquestieacuteI1 D1QJldadesde las gE~~d~~_eacuteE9g~~sqlleyienendelQsJordfzQ~uieJordm ~Qttshydiano una po~_reza_q~e es P~~_~LEur~~~-~_~~~~~~~~ liberada del paisat~~angl~L~-J~~~saq_ltk~~tiquest_~~r J9~o proyeacuteCta-duuml entildeun~9in-~_~i~D_e_~t~~~~r~~t~~~ y por eso ta-IntildeOiacuteeacutenj~~e_1lhiSi~~~pjrihlaL ~_ ~-middotmiddotEstepersonaje rico y libre gracias a su pobreza tieshyne propiamente por esto el privilegio de asumir una funcioacuten estimulante eminentemente criacutetica otros dijeshyron que realiza una ampliacutesima curacioacuten de almas yo me limitareacute a subrayar ell2ordfJ2el dec~onciencia criacutetica-jun-~Jlaquo to al cultivador de un derech~U29sitiYQI de-sl-lJeto-f]u-eshyes llamado aa~ordmql0991UD~iordmDSte _pQQerJ~n crisissus OOCIlsrutldas certezas~cudieacutendole sus inamovibles solidificaciolesti[ordfsecttOtDordfngordm_~Lp~r[~~tQ~FUacute1Isectordfr~~~~Del middot GUa) se cQmp1aceeLLcQIQ~ese

Un gran trastorno en este paisaje perfecto es justashymentela llamada de aJ~ncioacute~able pero a mi parecer saludabl(a~~~~oj~~

- 63 shy

1

l DERECHO SOCIEDAD ESTADO

t 3 El absolutismo juriacutedico moderno como eclipse del pluralismo

Fue en 19reg cuando en toda Europa estaacutebamos por sushymergirnos en la gran inundacioacuten de las celebraciones por el bicentenario de la Revolucioacuten Francesa y de la Declaration des Droits que yo o~~ hablgrJlntesque

-~9~~~~_~l-_~QlRt~A~s()I~5E9 Q~QsQllliigTtOJQEi~js9 J~1~y-ordf~99lE~ordfY9lordfnordmeseDtonadaaLcorolaquogeneralcomp desoiacuteda esmeradamente ignorada Desatendiendo el

bullo-- - J_ _ ~y-ltbull bull~flaquolt~ - 0 - _ bull_~middot_T

I escasiacutesimo eacutexito de mi llamada en vez de eso he contishyiexcl nuado testarudamente rechazando y subrayando en losi

J uacuteltimos quince antildeos a9Y~llo gu~ QJflareltsectlrL~lin iexcl problema cldtuiexclal esto es un problema gue inviste censhy

t gt~fc7 tr-ordfJmenteordflordfillL~eacuteljgIiordmuumlordfilloQeiila-- ----~~-_- Absolutismo juriacutedico es un esquema interpretativo~I

que en mi visioacuten tendiacutea de hecho a sacar a la luz tamshy~~ bieacuten las indudables -pero casi siempre desconocidasshy

J i

~ l

consecuencias negativas de las concepciones juriacutedicasr iexcl burguesas El grito de la Marsellesa y los morteros disshy

1 1

parados por las cartas de derechos han impedido tanshytas veces advertir cuaacutento hay de coartante y no natural~ en el gran proceso de panlegislacioacuten y de codificacioacuten de los siglos XVIII YXIX

1 El Estado Llano en el poder tiene el meacuteriULlliLSe cundario dehaber int1ido_-a diferencia del Priacutencipe

I

1 fj ~ del antiguo reacutegimen- que todo ~ derecho interesa al

fiexcldv d etentordf-dOLdclpQdeLp_ltiliticQY-luees_eLIIlOnOpoliQdJ~lY Jeacutelp-mducciQDju~_~~Esordfleacutelgarantiacuteordf-priQlcrordf_YJnordfsect vaacutelidltl

ea[a aguell09~L Un derecho a este punto totalmente identificado con

la voluntad estatal que nos presenta un resultado de

~ 1 -64shyt

ALGO MAacuteS SO BRE EL ABSOLUTISMO JURfD1CO

fuentes ciertas y claras limpias en el dictado robustashymente pensadas (por ejemplo el Code ciacuteviacutel) fundadas sobre un admirable saber teacutecnico pero que del cual no se ha reflexionado lo suficiente sobre dos consecuenshycias graviacutesimas el derecho se identificaba entonces soshylamente con el derecho oficial y como tal tendiacutea siemshypre maacutes a formalizarse mientras un confiacuten compacto veniacutea a erigirse entre el territorio del derecho y el de los hechos la sociedad civil continuaba siendo depositaria de la produccioacuten juriacutedica solamente en la faacutebulaficshycioacuten de la democracia indirecta cargada por la obsesioshynante apologeacutetica filoparlamentaria pero en la efectishyvidad aqueacutella permaneciacutea clamorosamente expropiada

el ~~E~~~CF~~H9 ~~~ordfSlis_ordfgg_Q~ l~~g]E_~L~E~9~eza de ) l~cia1paraJigordfrs~ordf-~n~g~~1lJJJordfeacutelLlt_mpordm_ordmxe(~J r ~~ id~Dtifisa~secte middotd~ggFaqordfgIlg_Dt~SoXlJfL~r~_s1ordmD ~odeL-ydestJ(2iexclase-de-te-rlIacuteQTa

AQQutisnw~jlfrfdieo significa todo esto pero para el historiador significa sobre todo aridez ~Lriacutegido qtoniSDordm_dlctadQ120Limp~Uumlordm_~tQs_pJinci2i9s_dj~)(d~n 12uacutebJkQ ig1pLlt~~~y~ioacuteDl~~EgE~~E~mgrlt-ordf1~~_lS21)shysecuencia pluricultural concibiendo un solo canal hisshy

tOacute~~~~~~0~~0~i9ordf~~pampg~Il~$J~rGg2~Ji9Ea ~mi~tion~sect_Y_~2QDixJg~es ~lgl_gxJ~ILordmr La reshygla la norma se genera en aquel solo curso el regular el normal y sobre aquel se mide IQdiexclteLreslo tiene dos pesadas condenas 10JUumlito o en el mejor de los casos--lo irrelevant~

-Mrmodsta voz teniacutea un fin modestiacutesimo pero que me pareciacutea sacrosanto tomar conciencia tambieacuten de la otra cara de aquella cabeza bifronte que eacuteS la Codiea-shycioacuten del derechsujY_ltldO_(~fStacioacuten-pIIacutemigeniay_

- 65shy

111

~ DERECHO SOCIEDAD ESTADO

fiexcl suprema del moderno derecho burgJleacutes) y la general p-anlegislacioacuten sin insulsos e ingenuos quijotismos ser ntildealar la complejidad del gran fenoacutemeno laquocodificacioacutenraquo el maacutes grande en la historia juriacutedica de los paiacuteses de civil law sentildealar libres de la insoportable retoacuterica del 89 las muacuteltiples implicaciones de eacutesta tambieacuten negatishyW-pariexclda-historiLdeLderechO-moQerno justamente por s u carruteLfundamentaLde-IUOllOpDlizacioacuten-por parte del Estado del m~Eanismo d_e produccjQn del deshy~incluso del derecho privado que una tradicioacuten antigua y nunca desmentida habiacutea mantenido casi enshyteramente dentro de la oacuterbita de los privados

4 Absolutismo juriacutedico valor constitucional del derecho privado mito de la ley panlegalismo

Para el orden juriacutedico burgueacutes el derecho privado asushyme de hecho casi un valor que antes absolutamente no teniacutea el valor constitucional ex uisitamente fundante de aquel orde Pro iedad contrata convershytidos ahora en fundamentos tambieacuten poliacuteticos del nueshyvo reacutegimen no podiacutean ser devueltos a un rico e inconshytrolado proliferar de usos que doctores y jueces se empentildeaban en reducir en amplios esquemas categoshyriales debiacutean al contrario ser rigurosamente controlashydos tambieacuten para garantizar al nuevo ciudadano el esshypacio libre pretendido por el gremio burgueacutes respecto del poder poliacutetico y bien marcado en el pacto secreto generador del nuevo Estado

La garantiacutea maacutes soacutelida consistiacutea en la estatali~ ~derecho privalt10 en vinc~larl~~layordm~_del Estado a su voz maacutesect di~_sta la ley Y se comenzoacute a echar mano

-66shyj

]

ALGO MAacuteS SOBRE EL ABSOLUTISMO JURIDICO

de la construccioacuten del mito de la ley como norma de cualidad superior jeraacuterquicamente primaria la expreshysioacuten autoritaria y centralista de la soberaniacutea del Estado es de hecho acuntildeada como la uacutenica expresioacuten posible de la voluntad general y consecuentemente de frente a aqueacutella e diluyeron las fuentes plllraJes sobre lill cuales se J13_biacute~~~K~9_lt_ el viejo ordert~-s9 QpiI1iones q_~ _ ctQctossentencias _cfe~Juacutee-ces~-inYenciones de notashyjos y_el derecho se restrilJgioacute a la ley

El lugar del viejo pluralismo juriacutedico se sustituyoacute por un IJlQrn~o rigidiacute~ tanto maacutes riacutegido I2orJyshyvaloI cOlstit~~lQllal tanto maacutes riacutegido porque este valor constitucional veniacutea en buena medida robustecido de precisas nervaduras eacuteticas gracias a su inmersioacuten en el seno del derecho natural El iusnaturalismo con sus faacutebulas aparentemente ingenuas y encantadoras pero que en sustancia enclavaban al derecho en un modelo feacuterreo fue llamado a fundar el nuevo derecho del nueshyvo Estado dando vida a aquella antinomia que estaacute en la base de la historia del derecho moderno y que podriacutea ser sorprendida en el desliz del todo liacutequido y plano de bien precisas premisas de soluciones perfectamente opuestas esto es en e~so del i~~~~ralismo al iusshyJ~ositivismo en las fundaciones iusnaturaliacutesticas del 19d_ElrUQ i uspordmilivi2m~-middot--middotmiddot-------middot----shy

Fundaciones que han durado largamente y que en buena parte duran hasta ahora ajJn somos seguidores del iusnaturalismo del XVII Y- VIII inconscienteshymente pero lo somos gracias a su fuerza R a la ia~ que RaintildeCldlil0 entildeTo protuacutenduumlse quiera o no se quieshyra tambieacuten en quien rechaza duramente la idea de un derecho natural tambieacuten quien relega aquella idea en

- 67shy

DERECHO SOCIEDAD ESTADO

el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurez cultural es un inconsciente portador Con esta precishysioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentashyles en el territorio del derecho privado que emanaron a su vez de premisas iusnaturaliacutesticas~ que nos dominashyron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacuteshydo lentamente si bien fatigosamente corno el sujeto de derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstracshyta unitaria porque es sujeto de derecho natural o la idea de un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas abstractas ~~nas han que9illlo y a mi parecer indeshyleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la le~ y eL I2anle~isruQ del cual hablaba maacutes arriba aquello que yo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico

iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel reshylevante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico moshyderno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y mucho menos el valor del principio de legalidad Se quiere no obstante ---esto siacute- subrayar con decisioacuten la escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho portadores se-a1~B y cOJ eLcllpl es sostenido aquel val~Le islado le y ~~~ertenecen al restringido gr -e- dolos -venerados y no discutishy

1 j) dos- q~~dominan soberar0s en la mitologiacutea del secushy)~ ~ismo_l-gggrno~ iacutedolos que precisamente por su

pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_ jmponerse COJJiu_propiO-Garaacutecter _d~e_aQs9JlltQS e indisshy

~ ~JJtihlesrJLexig~~_u~~~S~E~9-Sj_lt2~Eordfjy-ordfmiddotmiddotcQmQJadordf~ishy ~1~9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acepshy

- - _~-~-------- ~--~--~-~ --- ---~-- _ - ~- _~~--- ------ tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacute pasiva hasta hoy

- 68 shy

ALGO MAacute S SOBRE EL ABS O LUTI S MO JU R iacuteDI CO

Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmishyisible para el jurista debernos constrentildeir al legislador

ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo 15- sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libeshy

~ rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f~ley e~ decir de una juridicidad pensada y resuelta como i egalIdad

~ Repitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacuteshyf J

bull ~no entiendo generar desconfianzas o mucho meshynos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz al disgusto PQr YJlpaJ2eLdesmedid~JaJey por la obra incontrolada dellegislador este personaje ideal de nuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresente casi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien el absolutismo juriacutedico ha avalado P2Ege~~iordfQordmJ~m~shypo~sta enntilde~sectsectf9jieuroi_yLQ]iordf~ordfQlado_=poLdeciL argo---=a~Tru2~r2i9~

5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del orden juriacutedico

Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencioshynado alguna cosa

La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencialshymente llamada al control de la pluralidad social y a la contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca una simplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos poshydernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y

- 69shy

DERECHO SOCIEDAD ESTADO

condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hasta ahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedishyco sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o por lo menos olvidada

Absoll1tisIIilljmiacutedicosignifi~ordf_lnasiyjli~acioacuten WXIacute- k qC~gY~~ Ri~_~sl~Jordm-ordfJ~B~aJordfDtordm)Ja psrcepciQnQ~la cOIJlshy

pl~jiclftd una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertido en orden simple extremadamente coherente en sus liacuteshyneas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es el momento culminante del comportamiento absolutisshyta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entre sistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sisshytema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti shyginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadas desde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con la maacutequina como protagonista) a la social (el surgimienshyto del proletariado con sus reivindicaciones y sus lushychas) ya la econoacutemica (el surgimiento -junto a la trashydicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienes inmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacuten capitalista se apoya)

No queda duda que alojo vigilante del historiador del derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil una condicioacuten que es ignorada por la historia pero no queshyda igualmente duda que se tr~ta de~nquistas fatigoshy~isjmas hechas contrcD~~l~unas YeC~L-Ll2eS~r de la le~-oentreTos12I~gJJJ~S de la leL(IlliLymrnJJnm~Dte)

I - 70 - vfA 00 Uacute-gt-jLjyu ~~ ~f~( LJ ~JJI (ifu i ( id~ f c2 V1l t

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AL GO MAacuteS S O BRE EL A BSOLUTISMO JURiacuteDIC O

y ciertamente pocaE2~_~_ordf~_~s~c~ ~ p~~dordm L12rute ctg la juriE_lordf~~C_a riencia y pralti_~

Un ejemplo lo prueba la historia de la jurisprudenshycia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el pleno imperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquisshytas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonian largamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quieshynes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema leshygislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica coshytidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretashydo inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la decishysioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores (hombres muchas veces portadores de ideas circulanshytes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educashydos) pero fue pensado e interpretado como una norma de cerrazoacuten casi -se diriacutea- de impermeabilidad del Coacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten enshytre las mallas de aquella red completa potencialmente si

bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenashy

miento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior de algo que se proponiacutea -a siacute mismo- como estructushyra completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi siempre con previsiones de simple endointegracioacuten controlar la integridad del proceso como en el artiacutecushylo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia shy

-7l shy

DERECHO SOCIEDAD ESTADO

el grupo de las faacutebulas indignas de nuestra madurez cultural es un inconsciente portador Con esta precishysioacuten han sido muchas las consecuencias fundamentashyles en el territorio del derecho privado que emanaron a su vez de premisas iusnaturaliacutesticas~ que nos dominashyron y nos empaparon Algunas consecuencias han caiacuteshydo lentamente si bien fatigosamente corno el sujeto de derecho civil entidad abstracta yen cuanto abstracshyta unitaria porque es sujeto de derecho natural o la idea de un derecho civil articulado en relaciones juriacutedicas abstractas ~~nas han que9illlo y a mi parecer indeshyleblemente quedan corno la_Erimaciacutea de la le~ y eL I2anle~isruQ del cual hablaba maacutes arriba aquello que yo llamo poleacutemicamente absolutismo juriacutedico

iexclCuidado nadie quiere poner en duda el papel reshylevante de la ley en el complejiacutesimo orden juriacutedico moshyderno tanto menos en nuestro orden juriacutedico actual y mucho menos el valor del principio de legalidad Se quiere no obstante ---esto siacute- subrayar con decisioacuten la escasiacutesima dosis de criacutetica de la cual nos hemos hecho portadores se-a1~B y cOJ eLcllpl es sostenido aquel val~Le islado le y ~~~ertenecen al restringido gr -e- dolos -venerados y no discutishy

1 j) dos- q~~dominan soberar0s en la mitologiacutea del secushy)~ ~ismo_l-gggrno~ iacutedolos que precisamente por su

pertenencia a una civilizacioacuten secularizada deben_ jmponerse COJJiu_propiO-Garaacutecter _d~e_aQs9JlltQS e indisshy

~ ~JJtihlesrJLexig~~_u~~~S~E~9-Sj_lt2~Eordfjy-ordfmiddotmiddotcQmQJadordf~ishy ~1~9 tologiacutea oue se respete tambieacuten la maacutes mundana Acepshy

- - _~-~-------- ~--~--~-~ --- ---~-- _ - ~- _~~--- ------ tacioacuten general que existioacute y existioacute pasiva y se quedoacute pasiva hasta hoy

- 68 shy

ALGO MAacute S SOBRE EL ABS O LUTI S MO JU R iacuteDI CO

Tal pasividad me parece hoy culturalmente inadmishyisible para el jurista debernos constrentildeir al legislador

ff bajar su Olimpo a menudo inmerecido y analizarlo 15- sin piedad en sus miserias debernos sobre todo libeshy

~ rarnos de la idea nefasta del valor taumatuacutergico de la f~ley e~ decir de una juridicidad pensada y resuelta como i egalIdad

~ Repitaacutemoslo cuando yo hablo de absolutismo juriacuteshyf J

bull ~no entiendo generar desconfianzas o mucho meshynos desprecio hacia la ley entiendo maacutes bien dar voz al disgusto PQr YJlpaJ2eLdesmedid~JaJey por la obra incontrolada dellegislador este personaje ideal de nuestro escenario juriacutedico incoacutemodo y omnipresente casi corno el coro de la antigua tragedia griega a quien el absolutismo juriacutedico ha avalado P2Ege~~iordfQordmJ~m~shypo~sta enntilde~sectsectf9jieuroi_yLQ]iordf~ordfQlado_=poLdeciL argo---=a~Tru2~r2i9~

5 Absolutismo juriacutedico y complejidad del orden juriacutedico

Hay algo maacutes por agregar de lo cual soacutelo se ha mencioshynado alguna cosa

La forzosa colocacioacuten del derecho a la sombra del Estado -ente unitario criatura monocraacutetica esencialshymente llamada al control de la pluralidad social y a la contraccioacuten de la pluralidad en unidad- provoca una simplificacioacuten del universo juriacutedico Hoy se impone la recuperacioacuten de toda la complejidad de la experiencia juriacutedica de todos los estratos de lo juriacutedico No nos poshydernos rendir a la superficie plana de la validez a la cual el formalismo legaliacutestico moderno nos ha vinculado y

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hasta ahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedishyco sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o por lo menos olvidada

Absoll1tisIIilljmiacutedicosignifi~ordf_lnasiyjli~acioacuten WXIacute- k qC~gY~~ Ri~_~sl~Jordm-ordfJ~B~aJordfDtordm)Ja psrcepciQnQ~la cOIJlshy

pl~jiclftd una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertido en orden simple extremadamente coherente en sus liacuteshyneas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es el momento culminante del comportamiento absolutisshyta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entre sistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sisshytema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti shyginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadas desde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con la maacutequina como protagonista) a la social (el surgimienshyto del proletariado con sus reivindicaciones y sus lushychas) ya la econoacutemica (el surgimiento -junto a la trashydicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienes inmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacuten capitalista se apoya)

No queda duda que alojo vigilante del historiador del derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil una condicioacuten que es ignorada por la historia pero no queshyda igualmente duda que se tr~ta de~nquistas fatigoshy~isjmas hechas contrcD~~l~unas YeC~L-Ll2eS~r de la le~-oentreTos12I~gJJJ~S de la leL(IlliLymrnJJnm~Dte)

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AL GO MAacuteS S O BRE EL A BSOLUTISMO JURiacuteDIC O

y ciertamente pocaE2~_~_ordf~_~s~c~ ~ p~~dordm L12rute ctg la juriE_lordf~~C_a riencia y pralti_~

Un ejemplo lo prueba la historia de la jurisprudenshycia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el pleno imperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquisshytas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonian largamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quieshynes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema leshygislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica coshytidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretashydo inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la decishysioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores (hombres muchas veces portadores de ideas circulanshytes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educashydos) pero fue pensado e interpretado como una norma de cerrazoacuten casi -se diriacutea- de impermeabilidad del Coacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten enshytre las mallas de aquella red completa potencialmente si

bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenashy

miento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior de algo que se proponiacutea -a siacute mismo- como estructushyra completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi siempre con previsiones de simple endointegracioacuten controlar la integridad del proceso como en el artiacutecushylo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia shy

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DERECHO SOCIEDAD ESTADO

condenado y se debe llegar a recuperar el estrato hasta ahora subterraacuteneo de la efectividad La consecuencia seraacute la recuperacioacuten de un sustancial pluralismo juriacutedishyco sefaacute el descubrimiento de una riqueza perdida o por lo menos olvidada

Absoll1tisIIilljmiacutedicosignifi~ordf_lnasiyjli~acioacuten WXIacute- k qC~gY~~ Ri~_~sl~Jordm-ordfJ~B~aJordfDtordm)Ja psrcepciQnQ~la cOIJlshy

pl~jiclftd una civilizacioacuten juriacutedica que se ha convertido en orden simple extremadamente coherente en sus liacuteshyneas esenciales fortificado de una loacutegica rigurosa pero muy poco sensible al devenir y sobre todo al cambio En los paiacuteses de civillaw el drama del siglo XIX que es el momento culminante del comportamiento absolutisshyta estaacute todo en el desvariacuteo siempre maacutes marcado entre sistema juriacutedico (en gran medida coincidente con el sisshytema legislativo) y cambio un cambio muacuteltiple y verti shyginoso que penetra en las dimensiones maacutes variadas desde la tecnoloacutegica (al cumplirse la gran industria con la maacutequina como protagonista) a la social (el surgimienshyto del proletariado con sus reivindicaciones y sus lushychas) ya la econoacutemica (el surgimiento -junto a la trashydicional buacutesqueda terrena- de una riqueza mobiliaria cada vez maacutes protagonista y de un mundo de bienes inmateriales sobre los cuales la refinada organizacioacuten capitalista se apoya)

No queda duda que alojo vigilante del historiador del derecho el orden juriacutedico no aparece inmoacutevil una condicioacuten que es ignorada por la historia pero no queshyda igualmente duda que se tr~ta de~nquistas fatigoshy~isjmas hechas contrcD~~l~unas YeC~L-Ll2eS~r de la le~-oentreTos12I~gJJJ~S de la leL(IlliLymrnJJnm~Dte)

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AL GO MAacuteS S O BRE EL A BSOLUTISMO JURiacuteDIC O

y ciertamente pocaE2~_~_ordf~_~s~c~ ~ p~~dordm L12rute ctg la juriE_lordf~~C_a riencia y pralti_~

Un ejemplo lo prueba la historia de la jurisprudenshycia y de la doctrina francesa del siglo XIX bajo el pleno imperio del Coacutedigo Napoleoacuten es la historia de conquisshytas fatigosas atormentadas y atormentantes por parte del pobre juez y del cientiacutefico como nos testimonian largamente Raymond Saleilles y Franltois Geacuteny a quieshynes incumbe el riesgo de condena por herejiacutea pues la ortodoxia continuacutea siendo depositada en el sistema leshygislativo (no importa si viejo decreacutepito o lo que es peor envejecido inutilizable y rechazado por la praacutectica coshytidiana) Pieacutensese coacutemo ha sido pensado e interpretashydo inmediatamente despueacutes de su entrada en vigor el artiacuteculo 4 del Code Napoleacuteon que obliga al juez a la decishysioacuten de la controversia sometida a su juicio cualquier cosa habiacutean podido decir Portalis y los otros redactores (hombres muchas veces portadores de ideas circulanshytes en el antiguo reacutegimen en el cual habiacutean sido educashydos) pero fue pensado e interpretado como una norma de cerrazoacuten casi -se diriacutea- de impermeabilidad del Coacutedigo que obligaba al juez a encontrar la solucioacuten enshytre las mallas de aquella red completa potencialmente si

bien no formalmente que es propiamente el Coacutedigo Desde entonces se pensoacute la evolucioacuten del ordenashy

miento como una serie de llenados de vaciacuteos al interior de algo que se proponiacutea -a siacute mismo- como estructushyra completa Y el legislador se afanoacute en fijar criterios para colmar aquellos pocos vaciacuteos y ha buscado casi siempre con previsiones de simple endointegracioacuten controlar la integridad del proceso como en el artiacutecushylo 3 de los preliminares del primer Coacutedigo unitario italia shy

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DERE C HO SOCIEDAD ESTADO

no de 1865 o en el asfixiante artiacuteculo 12 del Coacutedigo itashyliano vigente de 1942

lEn la aplicacioacuten de la ley no se puede atribuir otro senshytido que aqueacutel que se hace evidente del propio significashydo de las palabrasseguacuten las conexiones de eacutestas y de la intencioacuten del legislador En cualquier controversia que no se pueda decidir con una precisa disposicioacuten de ley se tendraacuten en cuenta disposiciones que regulan casos similares o materias anaacutelogas donde el caso permanezshyca todaviacutea dudoso se decidiraacute seguacuten los principios geshy

1 nerales del ordenamiento juriacutedico del Estado

-1 ~ l~

Es necesario dejar de pensar en el orden juriacutedico ~

iexcl l como en algo compacto y por tanto completo que

muestra solamente algunas lagunas es necesario desshy~iexcl ~~ embarazarse de percibir el grave y complicado nudo problemaacutetico del continuo actualizarse del derecho como un problema de alguacuten escaso y flaco vaciacuteo que se asoma aquiacute y allaacute en el complejo de previsiones identi shyficadas y establecidas desde ese profeta (y como cada profeta infalible) que es el legislador

El problema del devenir del orden juriacutedico se deforshy j ma y se atrofia si se plantea -como ha ocurrido por

doscientos antildeos- 1 el problema de las lagunas del orshydenamiento juriacutedico bien fijado en aquella fiel imashygen del positivismo juriacutedico italiano de la primera mishytad del siglo XX que es el libro de Donato Donati de

~ 1910 portador justamente de un tiacutetulo con llt1s palabras ahora entrecomilladas se deformado y a tw1iador-p-ordmIshy

h gue continuacutea prlt2p-ordmni~ndQuna visioacuten ~st(llalisiacute3-Y-~

~ rrada sorda a RgfSibir 1~f~~jlordf-9S del lJXUumly~IsoJ~ IH

-72 shy

ALGO MAacuteS SOBRE EL ABSOLUTI S MO JUR1DICO

dico y por tanto inca~de~n~ordfQ~cuaacuteQordfmeDte~ AlgunaselerilpIoscorrientes en estos uacuteltimos tiempos leasing factoring franchising asiacute como tantas otra inshyvenciones de la praacutectica contemporaacutenea de negocios no son lagunas del derecho privado positivo italiano finalmente colmadas sino son soacutelo un futuro que se hace presente como en la naturaleza de cada cuerpo vivienshyte un futuro que se hace rapidiacutesimamente presente como es propio de un orden juriacutedico en curso que tiene detraacutes a la praxis cotidiana -como la actual- que se supera cada diacutea a siacute misma en la invencioacuten de instrushymentos eficaces para tutelar a los operadores econoacutemishycos en la reglamentacioacuten de los propios intereses o para seguir el innovador desarrollo tecnoloacutegico en continuo y clamoroso avance

Continuar pensando el ordenamiento como una enshyvoltura cerrada con algunas posibles lagunas hacia su interior como lo concebiacutea Donato Donati casi cien antildeos atraacutes es ingenuo artificioso y antihistoacuterico La cosa que

~ enlta1i~es~~~IJlQordf-r~zarse

~ debe

_ _ hacetse-- ~- _ del_ W_~ incoacutemodo _ ~ _- ~ _ _

artiacuteculo 12 de los prelim~~~~~ c~A ~Q9ig9ordf~L12~ contrasta evIacutedenternente con los valQL~UIalistasde la COI]stltlltiQ1EgpJJ1ili(aua y laEl9-~9~YordfnIordmsect2~~ los paleoliacuteticos criterios herm icos ropuestos sino ambi~~ ~~ PUacute~~~Ej2 St middot ~[ordfi~uacuteuumli~gJl1e __iqll~jl2 co~ ~pon~~~~~_ry_9~$ordf__Q__eJl_~~~t~ordfordfctyal refinada corc~~cia J~riacute_qiS~d)j fllestadoactYal-damprH~estras fuenshytgspX~amplttordf~lordf_~U~xulnare_a1idadpluridimensuumlinal donshyQe la _~j~~~~2E1 _~g~_~ordf11yordf_DacionaL_yestptaLse hace j~~~~Dgnt~sordfQL~__IDaacutessJJJil Ni se diga que el artiacutecushylo 12 ha sido superado o transformado por las reflexioshynes de la doctrina maacutes sensible Cierto que es asiacute pero

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DERECH O SOCIEDAD ESTADO

aquel artiacuteculo queda como la reliquia maacutes fascista entre los pliegues de nuestro excelente Coacutedigo Civil testimoshynio de un absolutismo juriacutedico sordo y obtuso que queshyda dentro del contexto de una ley todaviacutea hoy viva y vital a la cual bien se puede presagiar larga vida Debe quedar sobre todo extirpado para no dar incentivos a la tradicional pereza intelectual del inteacuterpreteaplicador y para no dotar de coacutemodos refugios a la sordera de cientiacuteficos y de jueces

La exproI2iacioacuten tota19ue de la produccioacuten del deshyIecho se h~~umpl9-ordmeILl9~~UJltjn1illUIacuteQscieDtQS antildeos a vor dellegllil9_QLY_~ILI2erjuicio de otras Iacuteliquesterzordf- yi- YEsJl~~toacuteriCeacuteHJlenreI2IordmlligQDist2s como~~-d~gT~ y la dUacuterispr~ ha provocado como maacutes arriba se apunshyta15auumlntildeeacutempobrecimiento indudable se ha perdido la ~

duumlnensioacuteILcruaLdeLordeuarniento y co~l exilio fuentes duacutectiJes y muy plaacutesticas en favor de una

1 1 sola fuente rigidiacutesima y formal se ha cancelado un nexo

atural entre sociedad ~ derechp entre ~ultura Xdereshy--k

chu aquel nexo queiexcl en cambio la ciencia en el viejo 1 derecho comuacuten y la jurisprudencia en el common law

siempre han garantizado No es excesivamente consoladora la constatacioacuten de

que en la formacioacuten de las grandes leyes (por ejemplo de un Coacutedigo Civil como el italiano vigente de 1942) el pensamiento juriacutedico tiene relevancia porque este penshysamiento de maestros y de jueces viene a perder todo lo que ha sido siempre y es su privilegio tangible es decir la plasticidad la disponibilidad a ensimismarse en el futuro en formacioacuten y por tanto de modificarse y de transformarse en el encuentro con las cosas _Las 0Rishyruones de los maestros y de los juec~_-uso con placer

iexcl - 74 - I ~l YL~J (9kM FLl ~ ci f)r

_ 1- UJ ()iexcll-1iexclO l -u (( C1 f (iexcl (iexcl~ - (1

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ALGO MAacuteS S O BRE EL ABSOLUTISMO JURiacuteDIC O

un teacutermino que circula fuertemente en el mundo del derecho comuacuten mundo surcado y dirigido por las opishyniones- por su naturaleza abierta vie~-f~_dlJidasen l-ordfSri~ordfJiltiordf-ordmsJordf-~Y_ ys~Rar~asCiordflL-i9_hist~_~c~~e ~ont~~9-3Y_ltQI1tinuaraacute_CQrUgnclg

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EL PUNTO Y LA LIacuteNEA

(HISTORIA DEL DERECHO Y DERECHO POSITIVO

EN LA FORMACIOacuteN DEL JURISTA DE NUESTRO TIEMPO)

1

El tema sobre el que voy a reflexionar en esta leccioacuten doctoral no soacutelo por determinacioacuten propia sino tamshybieacuten por deseo expreso de colegas y amigos sevillanos figura entre los maacutes vivos y urgentes que se ofrecen hoy a la atencioacuten del jurista Encierra en siacute la cuestioacuten misshyma de la concepcioacuten del derecho interesando conseshycuentemente al proceso de formacioacuten del jurista en ciershy

-nes_y a1-ptopio designio institucional de las facultades de derecho en la actualidad

Es un problema resuelto por cada Estado en el orshyden organizativo de la didaacutectica universitaria medianshyte la afirmacioacuten o la negacioacuten (aunque seriacutea mejor deshycir maacutes con la afirmacioacuten que Con la negacioacuten) de la presencia obligatoria de las disciplinas histoacuterico-juriacutedishycas en los planes de estudios de derecho En Italia por

Revista del Instituto de la Judicatura Federal nuacutem 6 2000 pp 149-164

-77shy