Rosélia Pereira de Moraes
CARTÃO DE CRÉDITOe alguns aspectos polêmicos
Monografia de Conclusão de Curso de Direito apresentada ao Centro de Ciências Jurídicas da Faculdade de Direito da Universidade Luterana do Brasil. Orientada pelo Professor Dr. Leonardo Machado Cusato (Professor de Direito Comercial)
Gravataí/RS
2004
RESUMO
Este trabalho trata do cartão de crédito e alguns de seus aspectos
polêmicos. Neste estudo é abordada a origem do cartão de crédito, como ele é
conceituado na doutrina, e que tipo de classificação é atribuída aos cartões de
crédito. Também, trata das relações jurídicas contratuais que constituem o
sistema, bem como a natureza jurídica desta relação. Examinando finalmente
alguns dos aspectos polêmicos do instituto, em uma análise doutrinária e
jurisprudencial.
SUMÁRIO
1INTRODUÇÃO................................................................................................. 8
2 NOÇÕES HISTÓRICAS................................................................................ 10
3 CONCEITO.....................................................................................................16
4 MODALIDADES DE CARTÕES DE CRÉDITO..............................................19
4.1 Cartões de Crédito não-bancário.................................................................20
4.2 Cartões de Crédito bancário........................................................................21
5 ELEMENTOS QUE INTEGRAM A RELAÇÃO.............................................. 24
6 RELAÇÕES JURÍDICAS CONTRATUAIS.....................................................27
6.1 Administradora e Titular..............................................................................27
6.2 Administradora e Fornecedor......................................................................32
6.3 Fornecedor e Titular.....................................................................................35
6.4 Instituição Financeira...................................................................................40
6.5 Extinção do Contrato...................................................................................43
7 NATUREZA JURÍDICA...................................................................................45
7.1Título de Crédito...........................................................................................47
7.2 Cessão de Crédito.......................................................................................49
7.3 Contrato de Mandato...................................................................................51
7.4 Natureza Jurídica Propriamente Dita...........................................................54
8 SISTEMA FINANCEIRO.................................................................................57
9 ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS..............................................................58
9.1 Da Perda, Roubo, Furto, Clonagem e Extravio do Cartão...........................58
9.2 Da Emissão sem Prévia Anuência do Titular...............................................62
9.3 Da Cláusula Mandato..................................................................................64
9.4 Dos Juros, Multa e Encargos Contratuais...................................................69
9.5 Do Princípio da Informação e o Código de Defesa do Consumidor............71
10 CONCLUSÃO...............................................................................................76
REFERÊNCIAS................................................................................................ 79
ANEXOS............................................................................................................82
8
1 INTRODUÇÂO
As estatísticas levantadas sobre o volume de negócios realizados
através dos Cartões de Crédito, em vários países do mundo, mostram como
esse instrumento de pagamento tem servido para viabilizar e/ou aumentar as
operações comerciais.
Sob a designação Cartões de Crédito, encontra-se um número
considerável de serviços distintos do que se possa designar simplesmente
crédito. Cada operadora, visando o aumento da carteira de clientes, oferece
cada vez mais uma infinidade de serviços adicionais ou optativos, ou seja, não
oferecem somente créditos aos consumidores, mas também uma série de
serviços, tais como: seguro contra perda e roubo, programa de recompensa,
cartões para familiares, seguro viagem, assistência médica, entre outros.
Os usuários, hoje, podem adquirir uma gama cada vez maior de bens ou
serviços utilizando-se dos Cartões de Crédito, nas diversas modalidades de
liquidação de débitos, o que, indiscutivelmente torna muito mais prático, para
os mesmos, o emprego dos cartões do que outras modalidades de pagamento,
como dinheiro e talões de cheques.
9
Se decorrente ou não de um processo de globalização, com
correspondente uniformização de costumes, não faz parte do presente trabalho
uma tal análise, limitando-se contudo, a constatação do aumento da utilização
e uniformização do cartão de crédito cada vez mais como importante
ferramenta do indivíduo.
Novas formas, novos problemas. O direito não fica alienado ao novo.
O tratamento jurídico se impõe. É justamente, da análise de alguns problemas
enfrentados pelos tribunais e doutrina que se ocupa o trabalho. Deixa-se claro
ab initio que o mesmo não visa a apresentação de todos os aspectos
polêmicos que o emprego do que se designa por cartão de crédito comporta.
Tampouco, a apresentação de solução para todos os problemas apresentados.
Visa-se, sobremodo, apresentar os problemas como se estivesse o trabalho a
catalogá-los.
Nesse prisma, a presente monografia terá por passos a abordagem da
origem do instituto, como ele é conceituado na doutrina e, que tipo de
classificação é atribuída aos Cartões de Crédito, dando ênfase nas relações
jurídicas contratuais, natureza jurídica e alguns aspectos polêmicos.
10
2 NOÇÕES HISTÓRICAS
Conforme Fausto Pereira de Lacerda Filho1 o Cartão de crédito teve sua
visão notável em meados de 1888, com a publicação da novela Looking
Backward, de autoria de Edward Bellamy.
Em uma das passagens dessa novela, um dos personagens, Dr. Lelte,
menciona a respeito de um documento, o qual é denominado Cartão de
Crédito:
Cada cidadão recebe, anualmente, uma parcela
correspondente à sua participação no produto interno bruto da
nação, que lhe é creditada em livros de contabilidade pública,
no início de cada exercício, recebendo, ao mesmo tempo, um
Cartão de Crédito que ele apresenta na rede nacional de
armazéns, onde são encontráveis os produtos que ele possa
desejar...esse cartão é expedido para um certo montante de
dólares – o termo serve apenas como símbolo algébrico para
comparação dos valores dos produtos entre si. O valor ou o
preço do que eu procuro neste cartão é checado pelo
funcionário do armazém, que picota nessas séries demarcadas
o preço do que eu solicitei.2
Por volta de 1914, no continente Europeu, surgiu os cartões de
credenciamento ou bom pagador, utilizados por empresas hoteleiras, na
França, Inglaterra e Alemanha, para uso exclusivo de seus clientes, que
1 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Cartão de Crédito. 1990. p. 172 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Ibidem.
11
recebiam uma credencial, permitindo debitar os gatos de hospedagem e
alimentação, para pagamento posterior a data da despesas realizadas.3
Em 1920 teve seu desenvolvimento nos Estados Unidos, quando a
empresa Esso e a Texaco distribuidoras de gasolina, forneciam aos seus
clientes um cartão de identificação, denominados cartões de identificação de
bons pagadores, com a finalidade de prender esses clientes às mesmas,
facilitando um pagamento posterior das compras feitas em determinado
período.4
Não havendo grande repercussão comercial, em virtude da restrita
circulação do cartão entre os estabelecimentos emitentes, teve como seu
marco do surgimento o ano de 19495, nos Estados Unidos, onde logo tiveram
grande expansão.
Pois conta-se que foi em um jantar com os amigos, que o milionário
norte-americano Alfred Bloomingdale, proprietário da cadeia de lojas
conhecidas pelo seu sobrenome, se viu surpreendido por ter esquecido o seu
talão de cheque e dinheiro, não podendo então pagar a nota de despesa
apresentada, pediu para que “pendurasse” a mesma, mediante a colocação da
assinatura6.
Iniciando-se uma discussão entre os amigos acerca das vantagens que
poderia surgir com a criação de um documento de identificação e crédito,
3 MARTINS, Fran. Cartões de crédito natureza jurídica. 1976. p. 264 SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. 1997. p. 75 MARTINS, Fran. Op. cit.6 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de crédito questões controvertidas. 2001. p. 19
12
comprovando a idoneidade do portador, surgiu o cartão de crédito “Diner`s
Club”, fundado por Ralph Schneider, Robert McNamara e Alfredo
Bloomingdale.
Destinado a um número extremamente reduzido de milionários norte-
americanos, ficando a sua circulação restrita a hotéis e restaurantes
conveniados, sendo um sucesso comercial, administrado por uma empresa
privada, já surgindo interesse do sistema financeiro em administrar.
Surgindo então em 1951, o primeiro cartão de crédito bancário com a
intervenção de Franklin National Banck , proporcionando aos seus clientes
comodidade na utilização do cartão, facilitando sua transações, bem como,
uma abertura de crédito rotativo em seu nome.7
Discorre o autor Fausto Pereira Lacerda Filho sobre a evolução do
Cartão de Crédito:
“antes que a década findasse, os grandes bancos já haviam encampado
a idéia, adotando o sistema de cartões e conformando-se de acordo com os
perfis e contornos atualmente conhecidos.”8
Segundo Gerson Luiz Carlos Branco:
O nascimento do cartão de crédito tem como causa fatores econômicos e sociais, que igualmente deram origem à moeda,
7 MARTINS, Fran. Op.cit. p. 288 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Op. Cit. 1990, p. 30-41
13
à letra de câmbio e ao cheque: as necessidades ligadas àtroca, ao consumo de bens, à circulação e acumulação de riquezas.9
Em meados de 1968, poderia se verificar que mais de 627 (seiscentos e
vinte e sete) bancos americanos, haviam adotado o cartão como expressão
equivalente à administração moderna dentre outras características, ou seja,
através de associações de companhias emissoras juntamente com bancos e
administradoras.10
Conforme menciona Marília Benevides Santos em sua monografia:
Essa tendência se comprova com o que ocorreu no maior banco norte-americano, o Banck of America, que lançou um programa denominado “Bankamericard”, cujo objetivo se resumia ao franqueamento de seu sistema a outras entidades bancárias, que passavam a se utilizar do mesmo cartão, mediante o pagamento de uma comissão na proporção inversa da difusão que o cartão obtivesse o banco associado11
Nos países da Europa, como a França tiveram conhecimento
inicialmente pelo o cartão de crédito Diner’s Club e American Express, sendo
associados ao Banco Rothschild, cujo emitiu um cartão com o mesmo nome,
mas limitado, seguindo então outros bancos como o Credit Industriel et
Comercial, emitindo um cartão denominado Carte Bleu.12
Segundo Fausto Pereira de Lacerda Filho, comenta sobre o
desenvolvimento do cartão de crédito na França:
9 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 410 SANTOS, Marília Benevides. Cartão de crédito nos dias atuais. 1997. p. 811 SANTOS, Marília Benevides. Ibidem. p. 9.12 SANTOS, Marília Benevides. Cartão de Crédito nos dias atuais. 1997. p. 9
14
O desenvolvimento lento do cartão na França deveu-se à circunstância de o francês médio apresentar uma tendência de endividamento sete vezes menor do que a do americano médio e, preferir manusear o dinheiro em espécie. Talvez como conseqüência das guerras e das dificuldades então sofridas.13
Em Portugal o cartão de crédito é o denominado “Unibanco”, emitido
pela UNICRE, sociedade parabancária, instituída por seis Bancos, ou seja,
Borges e Irmão, Espírito Santo, Fonseca e Burnay, BNU, Banco Português do
Atlântico e Totta e Açores.14
Já na Inglaterra, foi em 1950 que introduziram os cartões de crédito,
quando Finder’s Dining Club Limited se associou ao Diner’s Club nos Estados
Unidos. Em meados de 1967, os Bancos Lhoyds e Martins deram origem ao
American Express, feito pelo National Provincial, um cartão de garantia de
cheques no mercado inglês, tendo o maior peso econômico a associação do
Barclays Banck com o sistema americano, denominado Bankamericard, em
1997, houve a alteração da denominação sociedade Ibanco para Visa
International, onde o Barclays aderiu o sistema, causando interesse em outros
bancos se associarem em busca de lugar no mercado.15
No Japão, em 1960 deu-se origem ao Diner’s club, onde se conveniaram
o Diner’s Club International, Secretaria de turismo do Japão e o Banco Fuji,
originando-se o cartão de crédito de maior prestígio, emitidos pelo Banco
Mitsubichi, Sumitomo e Japan Credit Bureau.16
13 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Op. cit. p. 30-4114 SANTOS, Marília Benevides. Op.cit. p. 1015 SANTOS, Marília Benevides. Op. Cit. p. 1016 SANTOS, Marília Benevides. Ibidem. p. 11
15
Já no Brasil, os cartões de crédito tiveram um grande desenvolvimento,
com a introdução do cartão de crédito Diner’s Club, emitido como cartão de
crédito não-bancário, originando-se outros cartões, sendo os mesmos emitidos
com a participação de bancos, tais como o Cartão Nacional, administrado pelo
Banco Unibanco; o cartão Elo, pelo Bradesco; Ourocard, associado ao sistema
Visa e o American Express.
Conforme o autor Fausto Pereira de Lacerda:
O Brasil foi o primeiro a introduzir o sistema de cartão de crédito na América do Sul. Esse fato ocorreu por volta dos anos 50, quando o Diner’s club se associou à família Klabin para implantar o seu sistema. Durante muito tempo, o cartão Diner’s reinou absoluto no mercado brasileiro. Com a saída da família Klabin da sociedade formada com Diner’s, o cartão Diner’s perdeu a aura de cartão de elite. Posteriormente, formou-se uma nova sociedade com a entrada do Banco Sul Brasileiro S/A. Mais tarde, o cartão Diner’s teve seu título negociado com a Credicard, associada ao gigante Mastercard, que já explorava um cartão com seu nome. 17
Embora, o cartão de crédito esteja consolidado no mercado, fazendo
parte do cotidiano das pessoas, verificamos que o direito brasileiro não
regulamentou o cartão de crédito, propriamente dito, baseando-se nas normas
legais específicas no direito das obrigações regida pelo Código Civil, bem como
o contrato de adesão e decisões (jurisprudência) dos Tribunais de Justiça.
17 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Op. Cit. p. 40
16
3 CONCEITO
O cartão de crédito é expressão sugestiva do instrumento físico com que
se dão as operações de crédito aberto pelos estabelecimentos emissores a
favor do usuário.18 Sendo também um documento que atesta a existência de
um crédito em favor de seu portador.19
Segundo Alcio Manoel de Souza Figueiredo, conceitua o cartão de
crédito, como:
O cartão de crédito consiste em um cartão de plástico brilhante, colorido, retangular, padronizado, medindo 85mm por 54mm, com tarja magnética e identificação do usuário, emitido por uma administradora de cartões de crédito (fornecedora do serviço) ao usuário do cartão (consumidor), que o utiliza para aquisições de produtos e serviços ou para efetuar pagamentos em estabelecimentos comerciais conveniados.20
O sistema contratual de cartão de crédito inicia após a aquisição do
direito de uso do cartão enviado pela entidade emissora. Para adquirir ou
efetuar pagamentos dos produtos ou serviços, o titular deve apresentar o
cartão junto de outro documento de identificação, que comprove que ele é seu
proprietário.
O estabelecimento comercial, após confirmar com a administradora a
autorização para transação, emite o documento de venda, por leitura
magnética, ou por nota de venda padronizada. Para receber o valor
18 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade civil dos estabelecimentos bancários. 1996. p. 27819 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro. 1994. p. 26820 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de crédito questões controvertidas. 2001. p. 23
17
correspondente à transação é necessário que a nota de venda seja enviada
para a administradora.
A empresa emissora, por sua vez, envia a fatura (esta fatura, via de
regra, é constituída pela distinção dos gastos, anexa a um boleto bancário)
com o resumo de suas despesas para que o titular quite seu débito por
completo, ou, no caso de pagamento mínimo,21 faça a opção pelo crédito
bancário.22
Para Fausto Pereira de Lacerda Filho, não foi criada definição para o
cartão de crédito, como instituto, que contemple o instituto com todas as suas
variáveis. Deste modo, o autor relata que a simples enunciação de seu nome já
fala por si. A simples enunciação do nomen juris do instituto já o auto-explica.23
Assim, relata o autor supra citado:
Constitui, também, uma espécie de contrato de crédito –contrato de uso de crédito eventual – cumprindo uma função correlata, independentemente de formalizar-se de modo bilateral ou trilateral (quando intervém a empresa especializada), ou, ainda, plurilateral, quando se manifesta a intermediação bancária ou financeira...O instituto constitui uma espécie de contrato de crédito – um contrato de uso eventual de um crédito previamente aberto e aprovado – cumprindo essa finalidade independentemente da espécie de cartão de que se esteja tratando, seja bilateral, trilateral ou plurilateral, com características bancárias ou não-bancárias, dado à intervenção ou não da empresa especializada e da instituição financeira.24
21 Possibilidade e faculdade ao titular de realizar o pagamento de apenas parte do valor de sua fatura, financiando o restante do débito, e estando sujeito aos encargos do financiamento.22 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Op.cit. p. 2323LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Op. cit. p 5224 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Ibidem. p. 52-53
18
O conceito de cartão de crédito para Waldirio Bulgarelli, esclarece:
(...) o cartão de crédito é um negócio jurídico com várias facetas. Integrado por vários contratos que se desdobram entre os componentes do negócio, unifica-se pela finalidade proposta: permitir que o consumidor adquira de imediato, em determinados estabelecimentos comerciais ou de serviços, os bens e serviços de que necessita.25
Para finalizar as conceituações doutrinárias, Nelson Abrão26 define o
cartão de crédito como sendo documento comprobatório de que o titular detém
crédito perante quem o emitiu para realizar compra de bens e utilizar-se de
serviços mediante sua apresentação.
25 BULGARELLI, Waldirio. A regulamentação dos cartões de crédito. Revista de DireitoMercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 19, 199526 ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 1999. p. 140
19
4 MODALIDADES DE CARTÕES DE CRÉDITO
Segundo Fran Martins27, classifica os cartões de crédito em cartões de
bom pagador ou cartões de credenciamento uma vez que o mesmo servia para
identificar os seus portadores, tendo interferência o comprador e o vendedor,
pois o emissor só fornecia aos seus bons clientes, ainda hoje existentes em
grandes magazines, tendo a finalidade, sem interferência de terceiros, fazer a
venda diretamente ao seu cliente, encarregando-se de receber do mesmo, no
prazo estipulado pela emissora.
Já ao lado dos cartões de credenciamento, podemos ver os cartões de
crédito verdadeiros, ou seja, os cartões de crédito stricto sensu, segundo a
classificação do autor Chabrier28, que são cartões de crédito que dão aos seus
titulares a faculdade de adquirir bens ou serviços nos mais diversos
estabelecimentos filiados ao sistema, que por sua vez é maior que o
departamento ou filiais de uma grande loja, bem como a diversidade de
mercadorias e serviços oferecidos, podendo inclusive o titular em alguns
sistemas até retirar dinheiro em estabelecimentos bancários, não ocorrendo o
mesmo com o cartão de credenciamento.
O verdadeiro cartão de crédito tem como interferência o titular, o
fornecedor e o organismo emissor, sendo que na sua emissão é o órgão
emissor que abre o crédito ao titular e não o vendedor, verificando que neste
modo o titular que deveria pagar ao vendedor deve fazer o mesmo ao emissor,
27 MARTINS, Fran. Op. cit. p. 38-3928 CHABRIER apud LACERDA FILHO, Fausto Pereira, Cartão de crédito. 1990. p.45
20
ou seja, o vendedor quando realizada a venda passa a ser credor do emissor e
não do comprador.
Os cartões de crédito “de bom pagador” ou “cartões de credenciamento”,
não são considerados verdadeiros, pois se reduzem a uma venda a termo,
sendo a operação realizada entre o emissor e o titular de simples crédito
pessoal, como em todo o contrato a prazo.
Esta modalidade dos cartões stricto sensu ou verdadeiros se subdivide
entre os cartões de crédito não-bancários e os cartões de crédito bancários.
4.1 Cartões de crédito não-bancário
São os cartões emitidos por órgãos não-bancários, ou seja, por uma
empresa com recursos próprios que assume a posição de intermediária entre o
titular e o fornecedor, respondendo pelas despesas efetuadas.
Tem como característica três elementos, sendo a organização emissora,
os titulares e os fornecedores, para a emissão necessita que se firme um
contrato entre a organização emissora e o titular, que garante o fornecimento
de bens ou serviços junto aos fornecedores, onde também é firmado um outro
contrato entre organização emissora e fornecedor, aceitando o cartão de
crédito e gerando o pagamento por conta da emissora.
21
As empresas privadas administradoras de cartões, estão cada vez mais
ligadas as instituições financeiras, por ser mais seguro por não correr o risco
da insolvabilidade de seus titulares, temos ainda hoje empresas de cartões
não-bancários, como o Diner’s Club em alguns países, por exemplo, Estados
Unidos e Brasil, não esquecendo que a mesma é associada em outros países
com bancos, como por exemplo, Banco Westminster (na Inglaterra) e o Banco
Fuji (no Japão).29
Não podemos deixar de citar que o cartão de crédito não-bancário foi o
precursor do cartão de crédito nos dias atuais, tendo papel importantíssimo na
formação do cartão de crédito bancário, dando a essa modalidade o maior
número de aderente.
4.2 Cartões de crédito bancário
São os cartões emitidos por órgãos bancários ou grupo de bancos, com
a participação direta e indiretamente, podendo os mesmos criarem uma
sociedade ou associação para administrar a emissão dos cartões, tendo as
operações ligadas às instituições financeiras.
Tem como característica os mesmos elementos do cartão de crédito
não-bancário, ou seja, organização emissora, os titulares e os fornecedores,
tendo como importância a organização emissora , uma vez que é um
estabelecimento bancário, podendo ele mesmo emitir o cartão de crédito,
abrindo neste caso um crédito bancário em favor do titular, movimentado com o
29 MARTINS, Fran. Op. Cit. p. 61
22
cartão. Quanto ao emissor e fornecedor ao firmar o contrato é aberto uma
conta corrente em favor do fornecedor, onde é debitado todas as importâncias
pagas ao fornecedor e por ele devidas, em relação ao titular e o fornecedor
segue as mesmas do cartão de crédito não-bancário.
Trata-se de um cartão com fim em operação bancária, dando ao titular a
opção de efetuar o pagamento apenas de uma parte, sendo o restante
financiado, trazendo juntamente ao saldo o acréscimo de juros e comissões,
aumentando a sua importância, onde devem ser liquidadas dentro do prazo
estipulado, sob pena de suspensão ou cancelamento.
Segundo Moema Augusta Soares de Castro, em se tratando das
modalidades dos cartões de crédito, determina:
[...]os autores podem variar para mais ou para menos a qualificação própria de cada um, mas o resultado será, “mutatis mutandis”, sempre calcado na mesma base: a) cartões privativos; b)cartões em que intervém uma entidade bancária; c) cartões em que há a intervenção de uma terceira entidade, de natureza não bancária. 30
Fran Martins31, determina que os cartões de crédito possuem três
modalidades básicas, sendo:
- Cartões de credenciamento ou bilaterais: emitidos por empresas
comerciais para uso restrito dos seus clientes. Exemplos destes cartões na
atualidade: Cartão Big Supermercados, Bourbom, Carrefour, C&A, Lojas
Renner, etc.
30 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Cartão de crédito. 1999. p. 5531 MARTINS, Fran. Op. cit. p. 40
23
- Cartões não-bancários ou trilaterais: emitidos por empresas
intermediárias entre os compradores e vendedores, chamados de cartões de
crédito “próprios”. Exemplos: Diner’s Club, etc.
- Cartões bancários ou plurilaterais: editados por bancos, ou grupos de
bancos, que possibilitam ao usuário a utilização de crédito bancário.
Eexemplos: Cartões Visa, Mastercard, Credicard, American Express, etc.
Podemos constatar que o cartão de crédito não-bancário e o bancário
são semelhantes, uma vez que o cartão de crédito bancário tem sua
característica própria em se tratando do titular pagar seu débito junto ao
fornecedor, podendo utilizar ou não de seu crédito bancário.
24
5 ELEMENTOS QUE INTEGRAM A RELAÇÃO
A relação dos cartões de crédito, normalmente, é composto por três
partes ou elementos, que são denominados como: administradora (também
chamado de empresa emissora), titular (usuário) e fornecedor (empresa filiada
ao sistema). Naturalmente, encontrar-se-ão na doutrina inúmeros sinônimos
paras as partes da relação dos cartões de crédito, os quais não alteram o
significado destes institutos.
Segundo Fausto Pereira de Lacerda Filho, a relação dos cartões de
crédito, é composto:
[...]cartão de crédito cria uma triplicidade de relações entre as seguintes partes: entidade emissora, titular-usuário do cartão e comerciante-fornecedor aderido ao sistema, podendo reduzir-se ocasionalmente o número de participantes aos dois primeiros, quando o próprio fornecedor é o emissor do cartão, ou ao contrário, estender-se a um quarto, pela intermediação bancária.32
Conforme Fran Martins33, a relação dos cartões de crédito identifica os
seguintes sujeitos:
- o emissor: intermediário entre o comprador e o vendedor, geralmente
pessoa jurídica (para poder arcar com os custos do sistema). É o mediador.
Possibilita a realização das operações de compra e venda, ou prestação de
serviços entre o titular e o fornecedor.
32 LACERDA FILHO, Fausto Pereira, Cartão de crédito. 1990. p. 5833 MARTINS, Fran. Op. cit. p. 21
25
- o titular: é a pessoa credenciada pelo emissor a fazer as aquisições
junto ao fornecedor, também denominado beneficiário, usuário, ou ainda
portador.
- o fornecedor: pode ser pessoa jurídica ou física, mas deve estar
devidamente habilitada para vender produtos ou prestar serviços.
Gerson Luiz Carlos Banco menciona o fato de não apenas a pessoa
física, mas também pessoa jurídica, ter a possibilidade de ser titular de cartão
de crédito, sendo o cartão usualmente direcionado para o uso de determinada
pessoa, representante da empresa.
O titular pode ser uma pessoa natural ou jurídica. No caso de pessoa jurídica, por ser o cartão um típico instrumento para aquisição de bens de consumo, a sua emissão, na prática comercial em geral, é feita em favor de pessoa jurídica, mas nominalmente para um indivíduo em especial, podendo somente ele ser usuário de determinado cartão, em virtude de neste conter sua identificação.34
E quando houver a interferência dos bancos por intermédio de uma
empresa administradora, a relação que compunha três elementos aumenta
para quatro: o titular, o fornecedor, a empresa administradora, e ainda a
instituição financeira.
34 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Op. Cit. p. 79
26
A instituição financeira são os bancos autorizados pelas bandeiras a
emitir o cartão35. Tendo como receita da Administradoras a seguinte
classificação:36
- Anuidade que é a taxa que a administradora cobra do portador para se
associar ao sistema de cartão de crédito.
- Comissão que é paga pelo estabelecimento à instituição que o afiliou
pela utilização do cartão por parte do usuário. Esta comissão varia de acordo
com algumas variáveis, tais como: total movimentado via cartão; valor de
venda média por operação; risco do negócio; tradição no ramo e tempo de
mercado.
- Remuneração de garantia que trata-se de uma receita que a
administradora cobra do portador do cartão quando as compras são
financiadas.
- Taxa de administração é que toda vez que há um financiamento por
parte do portador algumas administradoras cobram também uma taxa mensal.
35 Conforme Eduardo Fortuna é importante esclarecer que as administradoras de cartão de crédito não são empresas financeiras e sim empresas prestadoras de serviços, que fazem a intermediação entre os portadores de cartões, os estabelecimentos afiliados, as bandeiras (Visa, Mastercard etc.) e as instituições financeiras. (FORTUNA, Eduardo. Mercado financeiro produtos e serviços. 1998. p. 302)36 FORTUNA, Eduardo. Ibidem. p. 303
27
6 RELAÇÕES JURÍDICAS CONTRATUAIS
Nas relações jurídicas contratuais, de um modo geral, as partes
contratantes do cartão de crédito são: administradora ou emissora; titular,
usuário ou consumidor; e estabelecimento filiado, comerciante, prestador de
serviço ou fornecedor.37
6.1 Administradora e Titular
A administradora de cartão de crédito é quem controla economicamente
todo o sistema, pois compete a ela selecionar seus titulares, credenciar
fornecedores e estabelecer as regras contratuais entre as partes.
É responsável pela organização e administração do sistema (cartão de
crédito), tendo um conjunto de pessoas (emissora, estabelecimentos
credenciados, bancos associados, portadores de cartões, consumidores, etc.),
que através de procedimentos, como contratos, segurança e monitoramento,
pode bloquear a utilização do mesmo para novas transações.
Conforme Fran Martins, nos ensina que a administradora:
É a pessoa jurídica (dificilmente poderia tal empresa ser constituída por uma pessoa física) que se organiza com a finalidade de fornecer a pessoas selecionadas, segundo critério da empresa, cartões que as credenciam a adquirir bens ou serviços de uma série de estabelecimentos
37 Conforme Alcio, não se trata somente de serviços ou produtos prestados por comerciantes, de forma profissional, habitual e com fim lucrativo, mas também por outros fornecedores não mercantis, tais como hospitais, táxi, profissionais liberais etc. (FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de crédito questões controvertidas. 2001. p. 30)
28
(chamados estabelecimentos filiados ao sistema decartões) que mantém contrato com o organismo emissor.38
No mesmo sentido Gerson Luiz Carlos Branco:
A empresa administradora é um intermediário de quem depende toda a existência do sistema. Realiza o empreendimento, seleciona titulares do cartão, credencia sociedades mercantis, comerciantes e prestadores de serviços, que serão fornecedores dos bens, dominando economicamente todas as posições. Além disso, sustenta normativamente o sistema, estabelecendo as regras de funcionamento do cartão tanto para fornecedores quanto para titulares, fixando os deveres contratuais e as possibilidades de negociação através de condições gerais dos negócios e de instrumentos de adesão.39
O sistema de cartão de crédito não se encontra monitorado por qualquer
regulamentação, bem como não depende de qualquer autorização
governamental para sua contratação, pois quem idealiza as normas de
funcionamento é própria empresa que controla, ou seja, a administradora.40
Em se tratando dos bancos emitirem seus próprios cartões o mesmo
deve ser autorizado pelo Conselho Monetário Nacional, sendo fiscalizada pelo
Banco Central do Brasil, na forma do artigo 10, inciso IX e X, da Lei 4.595, de
31/12/6441. Quanto aos bancos se associarem às administradoras de cartão de
crédito, não necessita de autorização para funcionamento e nem será
fiscalizado pelo Banco Central do Brasil.
38 MARTINS, Fran. Op. cit. p. 6239 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 7940 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Op. Cit. 2001. p. 3141 Lei 4.595, de 31 de dezembro de 1964 – Dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências. “Artigo 10 - Compete privativamente ao Banco Central do Brasil: (...) IX. Exercer a fiscalização das instituições financeiras aplicar as penalidades previstas; X. conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam: (...)”.
29
Quando os bancos interferem por intermédio da administradoras discorre
Gerson Luiz Carlos Branco, que:
Quando os bancos interferem por intermédio de uma empresa administradora, a relação que contava com três sujeitos passa a ter quatro, aumentando ainda mais a complexidade do sistema contratual. A participação dos bancos, que está presente praticamente na totalidade dos sistemas do mercado, dá-se como fonte de crédito. Como as atividades do mútuo e do crédito em geral são privativas das instituições financeiras, não podem exercê-las as administradoras de cartões, pelo que apelam aos bancos sem excluir outras instituições financeiras, de forma associada à concessão desses serviços. (...) O banco, quando não emite o cartão, intervém concedendo crédito ao titular, representado nesta operação pela administradoras, que, em alguns casos, também é fiadora do titular perante o banco.42
A relação entre a administradora e o titular é bilateral43, pois cria dentro
de sua estrutura uniforme uma série de direitos e obrigações regulada pelas
cláusulas do contrato apresentado pela administradora (emissora), devendo a
mesma ser interpretada pelos princípios gerais de direito, da teoria geral dos
contratos e das obrigações.44
Para que haja a emissão do cartão de crédito é necessário que o futuro
titular assine a proposta de adesão, informando seus dados cadastrais, para
que a mesma seja enviada à empresa administradora para análise de crédito.
Aprovada a proposta, a administradora enviará ao titular um cartão de plástico,
42 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Op. Cit. p. 80.43 “Contrato bilateral é aquele cujas obrigações das partes são correspectivas e interdependentes, ligadas de tal forma que a obrigação de uma parte encontra sua razão de ser na da outra, e vice-versa, havendo onerosidade para ambas” (BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Ibidem. p. 87-88)44 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Op. Cit. p. 67-68
30
com o nome do titular, a logomarca do emissor, data de validade, tarja
magnética e painel de assinatura.45
Devendo o titular assinar o cartão de crédito, assim que receber, para
que possa utilizar dos benefícios, ou seja, adquirir bens e/ou serviços em
estabelecimentos filiados a administradora, bem como saques em dinheiro, em
se tratando de cartão de crédito bancário.
Ao analisar a relação administradora e titular, Gerson Luiz Carlos Branco
conclui que:
A relação estabelecida entre o titular e a administradora constitui um contrato atípico, em que há uma abertura de crédito em favor do titular, o estabelecimento de uma prestação de serviço de caixa pela administradora, num mandato outorgado pelo titular para o financiamento (nos contratos bancários) e seus credenciamento no sistema, pelo que recebe um cartão de identificação, com o qual poderá utilizar-se dos benefícios estabelecidos contratualmente.46
As administradoras acabam tendo variadas formas de adesão, sendo
uma delas o envio de um cartão de crédito ao titular, sem mesmo que este
tenha previamente solicitado, tendo a validade com a assinatura no aviso de
entrega do cartão.
Também efetiva-se a adesão, no caso dos cartões múltiplos47, através
da assinatura da proposta de abertura de conta corrente ou pela utilização do
45 Contrato dos Cartões de Crédito e Débito. Banco Santander. III Formas de Adesão.46 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Op. Cit. p. 8647 Cartões Múltiplos compreende o Cartão que possui funções de Crédito e de Débito no Brasil e/ou no Exterior, em único plástico, e é de uso exclusivo de correntistas do emissor.
31
cartão em qualquer de suas funções (compras, saques, consultas, etc.),
também pelo pagamento da fatura mensal, pelo desbloqueio do cartão, etc.48
O emissor tem como dever enviar o cartão ao titular, atribuindo-lhe um
limite de crédito em moeda corrente nacional, pagando as despesas feitas pelo
titular com o uso do cartão, dentro de um certo limite, estabelecido pela
mesma, tendo o direito de ser reembolsado pelo titular, após remessa periódica
da liquidação dos gastos junto aos fornecedores.49
Conforme Nelson Abrão, afirma que:
[...], em troca da retribuição anual que lhe paga o titular, o emissor lhe fornece o cartão, mantém a sua disposição um serviço de caixa, a fim de pagar as despesas tidas com o uso do cartão, eventualmente pode habilitá-lo a saques em dinheiro em suas agências, além de credenciá-lo à aquisição de bens e serviços junto a fornecedores determinados.50
A taxa de anuidade é cobrada pela inclusão e permanência do titular ao
sistema de cartão de crédito. Está, normalmente, preestabelecida no contrato
de adesão, e corresponde à retribuição dada à administradora pelo pagamento
das despesas efetuadas pelo titular, e por outros benefícios concedidos pelo
sistema.
São considerados como benefícios do titular, a realização de compras
de bens e serviços em estabelecimentos filiados, e até mesmo saques em
dinheiro, desde que dentro dos limites estabelecidos pela administradora.
48 Contrato dos Cartões de Crédito e Débito. Banco Santander. III Formas de Adesão.49 ABRÃO, Nelson. Direito bancário.1999. p. 13850 ABRÃO, Nelson. Op. cit. p. 144-145
32
Tendo o titular a obrigação de assinar o cartão no ato de seu
recebimento, bem como, os comprovantes de venda ou saque, podendo ser
assinatura eletrônica (senha)51 ou de arquivo (transações via telefone),
devendo o mesmo pagar os extratos remetidos, mantendo a administradora
sempre informada quanto a perda, roubo/furto, atualização de endereço, bem
como a utilização do crédito dentro do limite estabelecido.
6.2 Administradora e Fornecedor
Nesta relação a administradora de cartões de crédito e o fornecedor se
consuma com o contrato firmado entre eles, denominado de “contrato de
filiação”. Pelo qual se obriga a pagar as despesas efetuadas pelo titular, tendo
esse contrato duração determinada, podendo ser renovado por duração tácita.
É o estabelecimento credenciado, seja ele nacional ou estrangeiro
(internacional), que está autorizado a aceitar os cartões de créditos emitidos
pela administradora, conforme Gerson Luiz Carlos Branco:
Fornecedor é qualquer pessoa que preste serviços ou tenha produtos à venda e que esteja cadastrado, filiado ao sistema. É ele quem prestará os serviços ou mercadorias ao titular, tornando-se credor da administradora das importâncias equivalentes ao valor dos bens consumidos, pagos por meio do cartão.52
51 Designa-se a relação numérica, de quatro ou mais algarismos, de conhecimento exclusivo do usuário do cartão e que lhe permite realizar uma série de operações ou desfrutar de uma gama variada de serviços, digitando-os na máquina ou terminal de computador.52 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Op.cit. p. 81-82
33
Conforme Alcio Manoel de Souza Figueiredo o fornecedor ao celebrar o
contrato com a administradora fica obrigado:
a vender mercadorias ou prestar serviços aos portadores de seus cartões, nas mesmas condições do consumidor que compra à vista. Por sua vez, deve a administradora pagar ao fornecedor os bens ou serviços pagos através do cartão.53
Gerson Luiz Carlos Branco, determina a relação deste contrato como:
Constitui também um contrato atípico, misto, no qual se estabelece que o fornecedor aceitará como meio de pagamento de bens e serviços a apresentação dos cartões sem aumento das despesas, dando quitação, e pagará taxa à administradora (normalmente de 5% a 10%), que por outro lado, será encarregada de encaminhar fregueses (prestação de serviços) e pagar as notas apresentadas (sub-roga-se nos direitos do fornecedor), assumindo os riscos da cobrança contra o titular, desde que dentro dos limites permitidos.54
Baseada na Moema Augusta Soares de Castro, discorre que a relação
contratual entre administradora e fornecedor é:
O contrato que une entidade emissora e fornecedor aderido é chamado de contrato de filiação, e nele estão elencadas as obrigações, principalmente as do fornecedor, como a aceitação da retenção da comissão pelo emissor nas vendas efetuadas por aquele mediante o uso dos cartões de crédito. É também um contrato de adesão, visto que as condições para a aceitação do fornecedor são impostas pela entidade emissora. O contrato de filiação é bilateral, pois cria obrigações para ambas as partes.55
Para perfectibilizar o contrato, o fornecedor recebe da empresa
administradora uma máquina – chamada de “estação”, quando interligada à
53 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Op. Cit. p. 3454 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 9555 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Cartão de crédito. 1999. p. 74
34
rede on-line, que expedirá comprovantes de venda e depósito eletrônicos; - se
não estiver interligada à rede, denominar-se-á “maquineta”, e, neste caso, os
comprovantes de venda e os resumos de operação serão manuais. A empresa
administradora poderá, em alguns casos, cobrar taxa de aluguel dos
equipamentos de sua propriedade, desde que seja de prévio conhecimento do
fornecedor.
Neste sentido, Nelson Abrão, disciplina que:
O emissor assina um contrato com o fornecedor, pelo qual se obriga a pagar as despesas efetuadas pelo portador, até um certo montante, independentemente de falta de provisão, insolvência ou oposição do titular do cartão. Como o uso deste só pode ser feito perante um rol de fornecedores selecionados, incumbe ao emissor indicá-los aos futuros compradores. Esse contrato entre o emissor e o fornecedor tem uma duração determinada, sendo, entretanto, admissível a renovação por recondução tácita.56
Em relação aos deveres do fornecedor, Nelson Abrão tem em vista que:
O fornecedor se obriga a aceitar os cartões efetuando as vendas ou prestação de serviços, sem qualquer acréscimo no preço, dando quitação ao portador, no ato em que este assina a nota de venda ou serviços. Cede seu crédito ao emissor, que o recebe do portador do cartão. Pelos serviços prestados pelo emissor, tais como indicação de fregueses e pagamento dosdébitos do titular do cartão, o fornecedor lhe paga uma comissão. Cumpre ao fornecedor verificar a validade e autenticidade do cartão.57
Conforme os doutrinadores Gerson Luiz Carlos Branco58 e Fausto
Pereira de Lacerda Filho59 consideram que o melhor tratamento a ser dado
56 ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 2002. p. 174.57 ABRÃO, Nelson. Ibidem. P. 17558 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Op. Cit. p. 9559 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Op. Cit. p. 68
35
para esta relação diz respeito às regras relativas à estipulação em favor de
terceiro, conforme artigo 436 e 437 do Novo Código Civil60, pois a relação “não
deriva de um contrato cujo adimplemento é o fim da relação, não advém de um
contrato originário, mas sim da execução de outro sistema.”61
Após a assinatura do contrato, onde especificadas as obrigações
assumidas por ambas as partes, administradora e fornecedor, para inclusão
dos estabelecimentos filiados ao sistema dos cartões de crédito, fica o
fornecedor com a obrigação de verificar a autenticidade da assinatura do titular,
bem como a validade do cartão, confirmar com a administradora a autorização
para compra ou prestação de serviços, expor cartazes informando a quais
administradoras está filiado o seu estabelecimento, etc.
6.3 Fornecedor e Titular
Vincula-se a um contrato de compra e venda ou prestação de serviço,
tratando-se de um negócio típico regulado pelas normas do Código Civil
Brasileiro e do Código do Consumidor.
Enfatiza Marília Benevides Santos que:
Formar-se-ia, portanto, em princípio, um contrato de compra e venda ou prestação de serviços, figurando o titular do cartão como comprador-credor e o fornecedor como vendedor-credor.
60 “Artigo 436 – O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação. Parágrafo único – Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante o não inovar nos termos do artigo 438.” “Artigo 437 – Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.”61 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Op. cit. p. 68.
36
Não ocorre tal configuração, contudo, no Sitema do Cartão de Crédito havendo uma substancial alteração nas relações entre as partes (credor e devedor), em razão de que a utilização do cartão, aciona o seu mecanismo, fazendo surgir um terceiro na relação operacional: o emissor. (...) Observa-se então, que o pagamento do preço, que deveria ser feito pelo comprador (titular do cartão), será de responsabilidade do emissor. Ficando, este, devedor do vendedor (fornecedor) e credor do comprador (titular do cartão).Entretanto, essa modificação, proveniente do Sistema de Cartão, não descaracteriza a compra e venda ou prestação de serviço realizada entre as partes, sendo totalmente compatível.62
Pois a compra e venda caracteriza-se por uma prestação de serviço,
mediante ao pagamento em dinheiro, moeda corrente, independente de como
se realiza, exaurindo para ambas as partes a relação com a extinção do vínculo
obrigacional, ou seja, com entrega da coisa e o recebimento do preço.
O pagamento via cartão de crédito é necessário que o titular entre em
contato, ou dirija-se a alguns dos estabelecimentos conveniados à empresa
emissora do seu cartão. O fornecedor, ou vendedor, deverá receber o cartão e
identificar o usuário. O titular, ou comprador, deverá assinar uma nota de
despesa63 cujo objetivo é certificar o emissor da ciência, e da autorização do
usuário no momento da transação.
Ao titular cabe assinar a nota que discrimina os seus gastos, e respeitar
o limite de seu crédito estabelecido pela administradora.
O fornecedor necessita verificar as condições do cartão, ou melhor, se o
cartão está ativo, se confere a assinatura do titular na nota de despesa, se a
62 SANTOS, Marília Benevides. Op. Cit. 77-7863 Designa-se o documento comprobatório da realização de determinada operação de compra e venda de mercadoria ou de prestação de serviços entre o usuário e o fornecedor.
37
transação obedece ao limite do titular, e também deve entregar a mercadoria
cobrando o preço de uma operação paga à vista.
Esclarece Gerson Luiz Carlos Branco, quanto a sua quitação:
A quitação, para todos os efeitos, é um atestado de que o fornecedor recebe o valor da venda como pagamento, com caráter definitivo, sem condição resolutiva ou suspensiva, tanto que o pagamento á aceito como pagamento integral não podendo o credor beneficiar-se da retenção facultada pelo artigo 1130 do Código Civil64 65
Ressalvando Gerson Luiz Carlos Branco que:
“Na realidade, o fornecedor satisfaz no ato as exigências do comprador,
como se o cartão moeda fosse, com a diferença de que, com sua aceitação, o
vendedor constitui a administradora automaticamente em devedora.”66
Considerar a operação como à vista é a melhor forma de impedir que o
fornecedor cobre preços diversos para produtos e serviços pagos com cartão
de crédito. Por outro lado, acaba-se, também, por impossibilitar o titular de reter
o pagamento das despesas, caso o fornecedor não satisfaça completamente
sua obrigação, faculdade permitida pelo artigo 476 e477 do Novo Código Civil
Brasileiro.67
64 Conforme o artigo mencionado pelo o autor supra citado, corresponde ao artigo 491 do Novo Código Civil Brasileiro que rege “Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa, antes de receber o preço.” Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil.65 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 9966 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Ibidem. p. 9967 “ Artigo 476 – Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Artigo 477 – Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual
38
No que tange a apreciação do pagamento a prazo, determina Gerson
Luiz Carlos Branco como:
“algo injustificável juridicamente em face do próprio sentido da existência
do cartão, que é ser meio de pagamento, substitutivo do dinheiro ou cheque.”68
Assim, conclui o autor que:
“entender o pagamento com cartão como operação a prazo em razão
dele ser posterior às despesas é desconhecer o papel da administradora como
intermediária.”69
Para o autor, o cartão de crédito não deve ser julgado como meio de
pagamento de um ponto de vista jurídico, uma vez que o pagamento realizado
pelo titular à administradora é em momento posterior. Pode ser
economicamente considerado como meio de pagamento, porém, juridicamente,
envolve uma concessão de crédito.
Deste entendimento, conclui-se que a forma de pagamento com cartão
de crédito deve ser “pro soluto”, mesmo que haja necessidade de pagamento
posterior do consumidor para a administradora. A obrigação do titular para com
o fornecedor esgota-se no ato da assinatura da nota de despesa, e mesmo que
se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.”68 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Op. Cit. p. 10069 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 100
39
a administradora se torne insolvente, o fornecedor não poderá voltar-se contra
o titular, devendo perseguir seu crédito contra a administradora.
Reputa-se que o único caso em que o fornecedor pode perseguir o titular
ocorre quando ambos violam deveres contratuais. Por exemplo, se o
consumidor extrapolar o limite de crédito que possuir, ou se utilizar de cartão
não mais habilitado no sistema, e esta infração ocorrer em razão da
negligência do fornecedor, este não poderá solicitar o ressarcimento do
prejuízo junto da administradora, pois esta não terá obrigação pagamento das
despesas.
Se o inadimplemento for apenas por parte do titular, a administradora
deverá persegui-lo para adimplir o pagamento da fatura, pois não ficará isenta
do pagamento ao fornecedor, já que o objetivo do contrato de cartão de crédito
é afastar os riscos de inadimplência. Admite Fausto Pereira Lacerda Filho que:
Com o entrosamento entre o usuário e o fornecedor, na realidade, comprador e vendedor, completa-se o circuito, mobilizando-se o crédito previamente aberto e coordenando-se as relações em face da entidade emissora, dando funcionalidade ao sistema.70
E prossegue:
[...] as obrigações e direitos então originados, serão, em princípio, as que constituirão o fechamento do circuito, consistindo, basicamente, no respeito aos preços ofertados ao público em geral e em igualdade de condições e tratamento que se deve dispensar ao usuário do cartão e ao comprador
70 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Cartão de Crédito. 1990. p. 68
40
que paga em dinheiro e à vista, ressalvada a hipótese de vendas promocionais ou “liquidações.71
Quanto ao usuário o autor trata como:
Não poderá mais ser demandado pelo fornecedor no que diz respeito ao pagamento da compra, a não ser na hipótese em que o cartão tenha sido incluído na “lista negra” e o comerciante, não se apercebendo disso, não obtém o pagamento por parte da emissora, já que ter-se-á configurado infringência contratual de sua parte e somente imputável a si. O comerciante, então, agirá como que detendo um direito regressivo contra o usuário.72
Para que se possam configurar as obrigações próprias do sistema, cabe
ao comerciante entregar uma cópia da nota, correspondente à operação
efetuada ao usuário, e outra cópia à emissora do cartão (administradora).
Deste modo, o fornecedor realiza uma operação fundamental para a posterior
exigência, pelo emissor, do pagamento do preço ao usuário – recendo o cartão
do portador, identificando-o, verificando junto à administradora o limite de
crédito e a autorização para a realização da compra e venda ou da prestação
de serviços.
6.4 Instituição Financeira
A última relação que pode ocorrer, no sistema de cartão de crédito é
quando se verifica a participação da instituição financeira que torna o sistema
contratual dos cartões de crédito um instituto plurilateral.
71 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Ibidem. p. 6872 LACERDA FILHO, Fausto Pereira, Cartão de crédito. 1990. p. 69
41
A instituição financeira proporciona ao usuário maiores opções para o
financiamento de seu débito, além de tornar viáveis os saques em moeda
corrente, quando lhe aprouver.
Para Nelson Abrão a instituição financeira se classifica em pública e
privada, ou seja:
O que a Lei nº 4.595/64 assim denomina, empregando o gênero pela espécie, são os bancos públicos, mantidos pelos Governos Federal ou estaduais, encarregados da execução da política creditícia dos respectivos Governos, se bem que os não federais ficam sujeitos às disposições relativas às instituições financeiras privadas, além de se dedicarem às operações dos bancos comerciais comuns.73
Quanto a instituição financeira privada:
Finalmente, compõem o Sistema Financeiro Nacional, implantado pela Lei nº 4.595/64, as instituições financeiras privadas, destacando-se, entre elas, os bancos comerciais em geral, constituídos obrigatoriamente sob a forma de sociedade anônimas. Compreende, também, as cooperativas de crédito, que possuem forma jurídica própria[...].74
Dentro desta linha de abordagem, no que toca às instituições
financeiras, a Lei de Reforma Bancária (4.595/64), em seu Artigo 17,
caracteriza com mais exatidão:75
Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou
73 ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 2002. p. 4474 ABRÃO, Nelson. Ibidem. p. 4575 FORTUNA, Eduardo. Mercado financeiro produtos e serviços. 1998. p. 12
42
de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
E complementa, em seu parágrafo único:
“Para os efeitos desta Lei e da legislação em vigor, equiparam-se às
instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades
referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.”
Segundo Eduardo Fortuna a instituição financeira tem como função:
financiar bens de consumo duráveis por meio do popularmente conhecido “crediário” ou crédito direto ao consumidor. (...) Por se uma atividade grande risco, suas operações passivas não podem ultrapassar o limite de 12 vezes o montante de seu capital realizado mais as reservas. Está também limitada à sua responsabilidade direta por cliente.76
Esta relação ocorre através da outorga pelo titular à administradora de
uma cláusula-mandato, concedendo poderes à administradora do cartão de
crédito, em nome do titular do cartão, para negociar e obter crédito junto às
instituições financeiras no Brasil e no Exterior, sendo a administradora fiadora,
avalista e principal pagadora do financiamento obtido.77
76 FORTUNA, Eduardo. Ibidem. p. 2577 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de crédito questões controvertidas. 2001. p. 43
43
6.5 Extinção do Contrato
A extinção contratual poderá ocorrer a qualquer momento entre as
partes, pois trata-se de um contrato bilateral, por tempo determinado,
admitindo-se a renovação por recondução tácita.
Quando a iniciativa de rescisão partir do titular, ou fornecedor, pelo
motivo de não gozar mais da confiança do emissor, por não cumprir suas
obrigações, como também a morte, interdição e falência os mesmos ficam
obrigados a dar quitação ao saldo devedor.
Quando por iniciativa do emissor, o contrato pode ser cancelado até
mesmo sem qualquer notificação, pelo motivo do titular descumprir alguma das
cláusulas do contrato, quando fornecer informações invertidas ou insuficientes
em seu cadastro, quando praticar atos dolosos, visando o prejuízo do emissor,
bem como, se houver alguma alteração negativa no perfil creditício do titular.
Pelo motivo do fornecedor quando ocorrer o requerimento, ou a decretação de
falência, ou a sua declaração de insolvência.
A extinção do contrato para Fran Martins, ocorre quando:
[...] Pode, entretanto, o contrato ser denunciado, a qualquer tempo, por iniciativa de qualquer das partes. Um período suplementar, posterior à denuncia do contrato, pode ser estabelecido, durante o qual o fornecedor, mesmo que haja pedido de rescisão do contrato, se obriga a aceitar os cartões do sistema, ficando, naturalmente, com o direito de receber do emissor as despesas dos clientes. Também é motivo de
44
extinção do contrato a falência ou concordata do emissor ou do fornecedor.78
O contrato de cartões de crédito é sempre feito por prazo determinado, renovável periodicamente, e assim se extingue quando atingido esse prazo e não renovado. Pode, porém, extinguir-se, antecipadamente, pela vontade unilateral de cada uma das partes, sem necessidade de justificação. O emissor pode, ainda, cancelar o cartão, dando por findo o contrato, se forem violadas cláusulas contratuais, como, por exemplo, quando o cartão é usado indevidamente e quando o titular não paga, na época convencionada, as despesas feitas.79
Para Nelson Abrão a extinção do contrato não prejudica o direito
adquirido de terceiros (fornecedores):
“[...] que devem ser pagos pelo emissor, se anteriormente feitas as
aquisições; o mesmo ocorre se o uso do cartão foi feito posteriormente à
resilição, se esta não foi oportunamente notificada ao fornecedor.”80
Deve-se salientar que, quaisquer destes contratos são celebrados por
tempo determinado, se nenhuma das partes opor a resilição do contrato, este
prossegue, pelo mesmo período.
78 MARTINS, Fran. Cartões de crédito natureza jurídica. 1976. p. 8779 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais.2002. p. 52380 ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 2002. p. 177
45
7 NATUREZA JURÍDICA
Foi em 1975, o Instituto dos Advogados Brasileiros elaborou um
anteprojeto de lei sobre os cartões de crédito, a ser encaminhado ao Ministério
da Justiça.81
Conforme tópico da indicação apresentada ao Instituto dos Advogados
Brasileiros pelo Jurista Othon Sidou, um dos autores, conforme transcrito pelo
Waldirio Bulgarelli:
É de todos conhecida a instabilidade no atinente aos cartões de crédito no Brasil. Ora são os postos de gasolina que se recusam a honrá-los; ora são os hotéis e as companhias de aviação, inopinadamente, do dia para noite que decidem não os acolher.E sempre as mesmas alegativas: demasia da taxa cobrada, liqüidação morosa, desorganização de serviços, alegativas que, se procederem , não interessam absolutamente ao usuário, que pagou pelo cartão ou que o recebeu por direito de cliente do banco e que aderiu a um típico contrato de promessa de fato de terceiro.Um viajante chega a um hotel ou restaurante catalogado entre os que operam com o cartão de que é portador; ao pedir a conta, é-lhe recusado tal tipo de liquidação sob alegativa de que o estabelecimento deixou de operar sob essa modalidade; ou que está operando com outro cartão. O mesmo viajante, longe do seu domicílio, já desmonetizado porque transferiu o numerário para o seu destino por não convir levá-lo no bolso, dirige-se, no aeroporto, à empresa de aviação de que há bem pouco se servira através do cartão, e é surpreendido com a recusa, por motivo semelhante.São situações encontradiças, que deixam o consumidor em desespero, quando menos sob condição vexatória.
[...] Já é tempo de dar-se um ponto final no crédito de confiança que as autoridades monetárias abriram às empresas responsáveis pelos cartões de crédito. Ponto final que se traduza na edição de uma lei na qual se estipulem os direitos da empresa de cartões de crédito, os direitos das empresas que com elas contratarem a prestação de serviço (se contrataram é porque tiram vantagens no estipulado), e os direitos do consumidor, afinal o único, desse triângulo negocial, que a nenhuma regulamentação pública faz deixar à margem de qualquer direito.82
81 MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 2002. p. 52482 BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 1997. p. 652
46
Pecando o anteprojeto pelo fato de se referir apenas aos cartões de
crédito bancários, ficando empresas emissoras sujeitas à fiscalização do Banco
Central, mesmo hoje pela tendência dos cartões de créditos serem emitidos
pelas instituições bancárias, não podemos esquecer da existência dos cartões
de crédito não-bancários, bem como a possibilidade de sua criação.
Existe uma grande dificuldade em conceituar este instituto através de
outros institutos já tradicionais do direito, por se tratar de negócio jurídico
complexo, pois de um lado possui uma unidade econômica, e por outro, uma
atipicidade, ou seja, multiplicidade jurídica.
A unidade econômica, conforme mencionada, verifica-se facilmente, pois
vincula-se as obrigações de pagar com cartão e a prestação. Juridicamente
não há correspondência a esta unidade, pois mesmo havendo ligação entre
todos os pontos deste sistema contratual, no momento em que se necessita
resolver conflitos dele decorrentes, o que se pode ver é uma análise restrita de
uma relação bilateral, sem visualizar os efeitos do sistema como um todo.
Conforme os doutrinadores, Fausto Pereira de Lacerda Filho, Moema
Augusta Soares de Castro, Fran Martins, Marília Benevides Santos e outros,
para conceituar a natureza jurídica dos cartões de crédito necessita-se
comparar entre os institutos jurídicos pré-existentes, verificando as
divergências entre eles, conforme a seguir:
47
7.1 Título de Crédito
O título de crédito tem como características fundamentais a literalidade,
autonomia, legitimidade, abstração, e suficiência para circulação, faltando aos
cartões de crédito tais características.
O cartão de crédito não realiza as funções de legitimação e circulação
típicas dos títulos de crédito. Sendo mero documento de identificação,
considerado ainda incompleto, pois trata-se de um simples cartão sem
fotografia. Tendo apenas a comprovação que o titular possui crédito aberto no
mercado, estando autorizado a usufruir do crédito em suas transações.
Quanto ao princípio da cartularidade (ao dever de pagar implica o dever
de entregar o título a quem pagou), indispensável para os títulos de crédito, o
entendimento dos doutrinadores é de que este também não se perfectibiliza no
sistema de cartão de crédito.
Segundo Moema Augusta Soares de Castro, o direito ligado ao cartão
surge e é comprovado pela relação contratual travada entre as partes. O cartão
“é o meio comprobatório da celebração deste contrato”83, mas não representa
toda complexidade do sistema em si.
Gerson Luiz Carlos Branco preleciona:
Se, por um lado, o cartão legitima o titular a exercer seu direito de crédito, esta legitimidade não depende unicamente do documento, sendo vinculada a uma relação contratual anterior.
83 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Cartão de crédito. 1999. p. 81
48
Nesse sentido, enquanto todas as intervenções nos títulos de crédito são unilaterias, pelo que abstratas e autônomas, no cartão de crédito dito cada operação é realizada através de um negócio jurídico bilateral, que tem como causa um contrato anterior.84
Quanto ao princípio da legitimidade nos títulos de crédito, esta vinculada
ao direito do titular ou portador, e somente deste, de exigir o cumprimento de
uma obrigação, sendo o diverso do sistema de cartões de crédito, em que a
legitimidade fica comprovada pela identificação do solicitante ou titutar do
cartão, tendo doutrinariamente o seguinte entendimento:
[...] enquanto no cartão de crédito aquele que o utiliza nem sempre é o integrante do sistema, pois podem ser emitidos cartões para uso de terceiros, recaindo a responsabilidade ante o titular, integrante do sistema, nos títulos de crédito, para que alguém possa assumir obrigações por outrem, há necessidade de um endosso-mandato, com conseqüências jurídicas extremamente distintas. Se não há cartularidade, quanto mais literalidade, autonomia e abstração, resultando em não constituir um título de crédito.85
Para Fausto Pereira de Lacerda Filho, contrariamente de outros
doutrinadores, dispõe que:
Com relação à legitimação, pensamos que o cartão de crédito efetivamente, legitima o seu portador. A assinatura aposta pelo portador sobre o mesmo, no momento da emissão, é confrontada com a que se lança na fatura no momento em que se realiza o negócio jurídico de compra e venda ou a prestação de serviço, configurando-se, assim, o seu direito de comprar a crédito. Esta, no nosso entender, a única característica que o cartão possui que o poderia assemelhar-se aos títulos de crédito.86
84 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 4285 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Ibidem. p. 42.86 LACERDA FILHO, Fausto Pereira, Cartão de crédito. 1990. p. 84
49
A única semelhança que se pode atribuir entre o cartão de crédito e o
título de crédito, diz respeito à existência da assinatura na nota fiscal fatura, ou
nota de despesa. Sendo que nesta nota, a assinatura tem o intuito de
identificação, mesmo que represente uma declaração de vontade. Além disso,
a mesma não é transferível, nem possui autonomia, ou abstração.
7.2 Cessão de Crédito
Conforme Caio Mário da Silva Pereira, considera-se cessão de crédito
como:
[...] negócio jurídico em virtude do qual o credor transfere a outrem a sua qualidade creditícia contra o devedor, recebendo o cessionário o direito respectivo, com todos os acessórios e garantias. É uma alteração subjetiva da obrigação, indiretamente realizada, porque se completa com uma transladação da força obrigatória, de um sujeito ativo, mantendo-se em vigor o vinculum juris original.87
Conceber o contrato de cartão de crédito como contrato de cessão de
crédito é admitir que há neste instituto a substituição do credor originário
(fornecedor), pelo cessionário (entidade emissora do cartão), e que a
administradora sub-roga-se no direito de crédito do fornecedor contra o usuário
do cartão.
Para Fausto Pereira de Lacerda Filho não há a possibilidade de haver
uma cessão de crédito, conforme:
87 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos. 1999. p. 179
50
Note-se que se os portadores de cartões não realizaremnegócios jurídicos com os comerciantes aderidos ao sistema, a cessão de créditos que estes realizam às entidades emissoras não se efetiva. Dito de outro modo, cedem-se créditos sobre negócios jurídicos que não existem, o que, no nosso entender, é inadmissível face à nossa legislação. (...) Ora, se não houve negócio, não há crédito e, por conseguinte, não pode haver sua cessão.88
Gerson Luiz Carlos Branco entende que a cessão de crédito é, dentre as
concepções tradicionais, a que mais se assemelha e se enquadra no sistema
de cartões de crédito, isto porque, mesmo que neste sistema existam vários
contratos distintos entre as partes, é um contrato de cessão de crédito que
realiza a ligação entre estes contratos.
Apesar de serem distintos os contratos particulares entre as três partes, é um contrato de cessão que os une. Algumas cláusulas regulamentares garantem a ligação entre os contratos, resultado na possibilidade do direito de exceção do titular em face da administradora.89
O autor supra citado critica em relação ao enquadramento do sistema
como uma mera cessão de crédito, é no sentido de que nesta análise, não se
considera “a relação fundamental, que detona o sistema, que é a relação
titular/fornecedor”90. Assim, nesta concepção não se permite avaliar o sistema
como um todo, visualizando somente à posição da emissora do cartão que
substitui o usuário no pagamento das suas despesas, e substitui também o
fornecedor na cobrança das despesas realizadas pelo usuário.
88 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Cartão de crédito. 1990. p. 8889 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 4590 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 46
51
Para Fran Martins é perfeitamente aceitável o entendimento da natureza
jurídica dos cartões como cessão de crédito. O autor fundamenta seu
entendimento nos seguintes termos:
Tomando-se por base os cartões de crédito, verifica-se que as obrigações do emissor justificam a operação como uma cessão de crédito. Assim, o titular, através de um contrato feito com o emissor, se obriga a pagar a este os débitos que fizer com o uso do cartão, valendo essa obrigação como o conhecimento que o titular tem de que o seu débito será transferido ao emissor, fato esse reafirmado no contrato do emissor com o fornecedor, quando este se obriga a não cobrar do titular os débitos por estes contraídos com o uso do cartão.91
Fran Martins, em sua análise, considera a natureza jurídica de cartões
de crédito não-bancários. Além disso, somente admite a cessão de crédito
como natureza jurídica na relação entre o organismo emissor e o fornecedor.
Nesta relação o emissor paga a dívida do titular para o fornecedor, e
posteriormente tem o poder de cobrar a dívida do titular.
7.3 Contrato de Mandato
O contrato de mandato tem como conceito, segundo Waldirio Bulgarelli:
“[...]quando um comerciante confia a outrem a gestão de um ou mais
negócios mercantis obrando o mandatário e obrigando-se em nome do
comitente. [...].92
91 MARTINS, Fran. Cartões de crédito natureza jurídica. 1976. p. 12692 BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 2000. p. 471
52
A natureza jurídica do cartão do crédito como um contrato de mandato,
deve-se considerar que tanto os usuários, quanto os fornecedores delegam
funções à entidade administradora. Os usuários delegam o poder de pagar os
débitos frente aos fornecedores, pois proporcionam à administradora o poder
de adquirir em seu nome crédito junto à instituições financeiras. Já os
fornecedores delegam à administradora a função de cobrança das despesas
que os usuários realizam nos seus estabelecimentos.
Não se pode conceber a natureza deste instituto, como um contrato de
mandato, visto que estaria completamente desconfigurado, pois o papel da
administradora neste instituto é de intermediar e facilitar a aquisição de
produtos ou serviços por meio do cartão de crédito, e não atuar como
mandatária.
Se a administradora paga as despesas do titular para os fornecedores, é
porque futuramente será reembolsada, o que não acontece no contrato de
mandato. No contrato de mandato não há qualquer reembolso, pois o
mandatário age em nome dos interesses do mandante. Além disso, o valor
pago aos fornecedores é deduzido de uma comissão que consiste na
remuneração da administradora, o que também não se enquadra no instituto do
mandato. Esta remuneração é referente a participação do fornecedor na cadeia
de estabelecimentos credenciados que o organismo emissor possui.
Conforme Fausto Pereira de Lacerda Filho, quanto o contrato de
mandato:
53
“[...]o mandato teria sempre uma característica isolada, de atendimento a
um caso específico, o que não acontece com o cartão, dada a multiplicidade de
seu uso.”93
A administradora assume os riscos do pagamento das dívidas, como se
as dívidas tivessem sido adquiridas por ela mesma, e realiza o pagamento em
seu próprio interesse de acordo com o dever que assumiu com o fornecedor.
No contrato de mandato o mandatário não age por interesse próprio, mas
simplesmente representa o mandante cumprido com suas obrigações.
O instituto do mandato não dá respostas aos questionamentos como a
oponibilidade de exceções e aos conflitos pela responsabilidade por fato e vício
do produto ou serviço, pois no mandato o contrato é meramente de
epresentação, enquanto no instituto do cartão de crédito, existem múltiplas
relações jurídicas a serem analisadas.
Segundo Gerson Luiz Carlos Branco, dispões:
É concepção centrada em demasia nas regras de direito comercial, deixando de lado a consideração de que o sistema contratual do cartão de crédito é constituído por um conjunto de relações de consumo, com identidade e autonomia intrínsecas não resolvidas pela idéia da delegação de poderes.94
O que mais se assemelha ao mandato no sistema de cartão de crédito é
a delegação de poderes do titular para a administradora para que esta o
vincule perante as instituições financeiras.
93 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Cartão de crédito. 1990. p. 9294 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 44
54
7.4 Natureza Jurídica Propriamente Dita
Por não haver no sistema tradicional qualquer instituto que se enquadre
perfeitamente na complexidade do cartão de crédito, considera a doutrina um
sistema95 contratual.
A natureza jurídica deste instituto é mista, assim como, o contrato de
cartão de crédito é um contrato misto. É uma congregação de relações
jurídicas complexas e convergentes, pois integradas para a realização de um
fim comum. A falta de qualquer uma destas relações torna sem efeito a
existência das demais relações do instituto.96
Pode-se considerar o sistema de cartão de crédito como uma
combinação de contratos com o objetivo de facilitar a aquisição de bens ou
serviços.
A definição a ser dado para este instituto do cartão de crédito, segundo
Fausto Pereira de Lacerda Filho, é a chamada teoria da emancipação:
Pela teoria da emancipação, os contratos inominados seriam resultado da combinação de elementos que criam, por meio de usos e costumes, novas figuras contratuais completamente dissociadas e distintas daquelas tradicionalmente reguladas. O intérprete, então, deve lançar mão dos princípios gerais dos contratos e, procedendo a estudos analógicos, aplicar as normas do(s) contrato(s) nominado(s) que mais se assemelhem à figura analisada, sem, contudo, perdê-la de
95 “Sistema. Do grego systema, e trazendo o sentido de reunião, método, juntura, exprime o conjunto de regras e princípios sobre uma matéria, tendo relações entre si, formando um corpo de doutrinas e contribuindo, para a realização de um fim.” SILVA, Plácido. Vocabulário jurídico. 1998. p. 76196 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Cartão de crédito. 1999. p. 98
55
vista como um todo e deixar de considerar a finalidade que essa nova contratação objetiva alcançar: os interesses das partes intervenientes e o interesse geral, social, que se busca pela função do instituto na vida sócio-econômica em que se acha inserido. Essa, a nosso ver, a apreciação mais acertada que se pode fazer do assunto versado. [...] Entendemos que o cartão de crédito configura em si mesmo um sistema operativo, constituído por diversas relações jurídicas cuja unidade se alcança e se consuma na finalidade comum do instituto, muito difícil de enquadrar-se em uma única natureza ou identidade jurídica.97
Também para Fran Martins, concluindo suas explicações sobre os
cartões de crédito bancários, verifica a harmonia à estrutura de um sistema:
“Estudando-se, em conjunto, um sistema de cartões de crédito bancários, verifica-se que há uma certa harmonia no mecanismo de funcionamento sem que deixem de vigorar os contratos que estruturam o sistema. O elemento centralizador dele é, como também já foi dito repetidamente, o organismo emissor do sistema. Nos cartões de crédito bancários esse organismo pode ser um banco, um grupo de bancos reunidos em associação, uma sociedade subsidiária de um banco ou uma sociedade autônoma a que estejam agregados vários bancos.98
Concluindo Fausto Pereira de Lacerda Filho, o cartão de crédito de
acordo com a nossa concepção:
[...] sustentamos que o instituto do cartão de crédito deverá ser
entendido como um negócio jurídico complexo, conformado em uma unidade
de relações jurídicas originalmente diversas entre os seus intervenientes, onde
cada qual possui uma regulamentação e uma natureza jurídica própria,
independente e autônoma, mas que, por via de complementação que é própria
97 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Cartão de crédito. 1990. p. 9998 MARTINS, Fran. Op. cit. p. 197
56
e característica do sistema, demonstram a ineficácia de cada uma delas se
não forem integradas reciprocamente.99
Compreende-se, deste modo, que o sistema contratual do cartão de
crédito, diz respeito a um negócio jurídico complexo, plurilateral, visto que
integram-se a eles partes distintas possuidoras de obrigações também
distintas. É um contrato atípico, pois ainda não há legislação que estabeleça as
diretrizes para sua concretização. E é, ainda, um contrato de crédito, de
adesão, e de consumo. Contrato de crédito, pois a administradora coloca à
disposição do titular crédito em moeda corrente; contrato de adesão, pois tanto
o titular, quanto o fornecedor aderem a um contrato pré-estabelecido,
unilateralmente, pela entidade emissora; contrato de consumo, eis que a
administradora é considerada fornecedora e prestadora de serviços, enquanto
os titulares dos cartões são considerados destinatários finais.100
99 LACERDA FILHO, Fausto Pereira. Op. Cit. p. 100100 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de crédito questões controvertidas. p. 29
57
8 SISTEMA FINANCEIRO
O Sistema Financeiro Nacional, até meados de 1964, carecia de uma
regulamentação adequada as necessidades e carências da sociedade como
um todo, surgindo desde então, uma série de leis possibilitando o
reordenamento, bem como:
A Lei da Reforma do Sistema Financeiro nº 4.595,64, que tinha como
seu problema os órgãos do aconselhamento e gestão da política monetária, de
crédito e finanças públicas que concentravam-se no Ministério da Fazenda, na
Superintendência da Moeda e do Crédito – SUMOC e no Banco do Brasil, e
essa estrutura não correspondia aos crescentes encargos e responsabilidades
na condução da política econômica, sendo a solução criando o Conselho
Monetário Nacional – CMN e o Banco Central do Brasil, bem como
estabelecidas as normas operacionais, rotinas de funcionamento e
procedimentos de qualificação aos quais as entidades do sistema financeiro
deveriam se subordinar.101
Podemos conceituar o sistema financeiro como um conjunto de
instituições que dedicam seu trabalho em propiciar condições satisfatórias para
manutenção de fluxo entre poupadores e investidores.102
101 FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro produtos e serviços. 1998. p. 11102 FORTUNA, Eduardo. Ibidem. p. 12
58
9 ALGUNS ASPECTOS POLÊMICOS
O cartão de crédito por ser um contrato atípico, visto anteriormente,
verificamos que há alguns aspectos polêmicos por se tratar de problemas
relativos à utilização indevida do cartão por terceiros, à emissão sem prévia
solicitação do cartão, ao dever de informação atribuído aos organismos
emissores, à antiga cláusula mandato, da cobrança de juros e multa
moratórios, baseados no entendimento doutrinário e jurisprudencial.
9.1 Da Perda, Roubo, Furto, Clonagem e Extravio do Cartão
A doutrina não apresenta diferença no tratamento nos casos de perda,
roubo, furto, clonagem e extravio do cartão de crédito, pois baseiam-se na
forma do uso indevido do cartão por terceiros, ou seja, de todas as formas
mencionadas dá-se o enfoque no uso indevido do mesmo.
Conforme Contrato dos Cartões de Crédito e Débito do Banco
Santander/2002, em sua cláusula V “Da Utilização do Cartão”, informa que:
Na hipótese da perda, extravio, furto, roubo ou suspeita de uso fraudulento ou indevido do Cartão ocorrer em relação a Cartão junto ao qual conste de qualquer forma a respectiva Senha, o TITULAR responderá integralmente pela utilização indevida/fraudulenta do Cartão por terceiros, face a sua exclusiva responsabilidade com relação ao sigilo e zelo da referida Senha.103
103 Contrato dos Cartões de Crédito e Débito. Banco Santander. V Da Utilização do Cartão.
59
A mesma informa no caso que ocorra no Exterior:
Caso a perda, extravio, furto ou roubo do Cartão ocorra no Exterior, o TITULAR e/ou ADICIONAL(IS) deve(m) comunicar imediatamente ao Serviço Internacional de Emergência Visa ou MasterCard, conforme o Cartão seja Visa ou MasterCard, por meio dos telefones informados pelo EMISSOR no material de envio do Cartão, permanecendo como único(s) responsável(is) pela utilização indevida e/ou fraudulenta do Cartão até que comprovadamente efetive(m) a respectiva comunicação.104
Esta cláusula em epígrafe é denomina como cláusula de transferência
de riscos105, visto que através dela, inserida no contrato de adesão, são
transferidos para o usuário os riscos do empreendimento, até o momento da
efetiva comunicação da perda, roubo, furto ou extravio do cartão, exigindo em
algumas hipóteses a ratificação por escrito da ocorrência.
A transferência de riscos é apoiada por uma corrente tradicional da
jurisprudência, e tem como fulcro o Artigo 932106, do Novo Código Civil, que
exige a existência da culpa para a responsabilização civil das pessoas
jurídicas.
No caso da cláusula de transferência de riscos, o titular é responsável
pelos riscos oriundos do furto, roubo, extravio e perda, até o momento da
comunicação à administradora. Somente após a comunicação, todos os riscos
são transmitidos à administradora e aos fornecedores, isto porque, a emissora
104 Contrato dos Cartões de Crédito e Débito. Banco Santander. V Da Utilização do Cartão.105 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de crédito questões controvertidas. 2001. p. 100106 Artigo 932 – São também responsáveis pela reparação civil:(...)III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
60
do cartão deve comunicar o acontecimento aos estabelecimentos filiados.
Sendo a partir da comunicação junto a administradora que a mesma cancela o
cartão, ficando com a responsabilidade a rede afiliada de verificar se o cartão
está em condições de realizar as operações de compra e venda ou prestação
de serviços.
Considera Gerson Luiz Carlos Branco que à cláusula de transferência de
riscos fere o princípio de boa-fé, violenta a autonomia da vontade e a teoria
geral dos contratos, eis que onera o titular sem ter uma causa que realmente
possa ser atribuída a ele:
O risco deve ser de quem tem o dever de identificar o titular, assim como a administradora deve ser responsável pelo fornecimento de informações e condições necessárias à identificação do titular. Da loja vendedora é risco de aceitar o cartão sem conferi-lo e sem exigir a comprovação devida, como a cautela recomenda, devendo, em tal hipótese, arcar com os prejuízos.107
Para Nelson Abrão à cláusula de transferência de riscos, devem ser:
As despesas efetuadas pelo ladrão, posteriormente ao aviso, são suportadas pelo estabelecimento emissor tanto que este último não tenha, por sua vez, notificado a perda ou furto aos diferentes fornecedores credenciados. Uma vez que a notificação chegou aos diferentes fornecedores, estes últimos são os únicos responsáveis pelas despesas efetuadas ulteriormente com a utilização fraudulenta do cartão.Se o cartão é utilizado pelo ladrão antes que o estabelecimento emissor seja avisado, o titular desapossado suporta, em princípio, as conseqüências da utilização do cartão, mas o fornecedor é responsável, mesmo antes de receber o aviso, se não conferir a conformidade da assinatura figurando no cartão com a aposta na fatura ou se efetuou vendas além do montante garantido pelo emissor.108
V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.107 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 152108 ABRÃO, Nelson. Direito bancário. 1999. p. 142
61
As cláusulas inseridas no contrato de adesão, além de desobrigarem o
emissor fornecedor, colocam o consumidor em situação excessivamente
desvantajosa, restando nulas de pleno direito, por afrontarem o sistema de
proteção do consumidor.109
A Lei 8.078/90 em seu Artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor,
tem posicionado doutrinariamente em consonância do mesmo, in verbis:
“Artigo 14 – O fornecedor de serviços responde, independente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:I – o modo de seu fornecimento;II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;III – a época em que foi fornecido.[...]§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. [...]
Este posicionamento reflete a teoria do risco do empreendimento, pela
qual o empreendedor responde pelos riscos gerados por seus atos.
Independentemente de culpa, a administradora deverá, neste caso, sofrer os
riscos decorrentes de sua operação. Além disso, o ônus de provar a culpa
exclusiva do consumidor, para se exonerar da responsabilidade civil, deve ser
transferido para a entidade emissora ou para o fornecedor.
109 EFING, Carlos Antônio. Contratos e procedimentos bancários à luz do Código de Defesa do Consumidor. 1999. p. 133
62
A clonagem consiste na utilização indevida do cartão de crédito por
cópia de seu número, ou cópia do próprio cartão de crédito, por terceiros. Esta
cópia pode ser realizada através do papel carbono das notas de despesa, de
leitoras magnéticas, ou pela internet, quando o titular fornece o seu número de
cartão na rede. Entretanto, segundo Alcio Manoel de Souza Figueiredo110 para
a resolução destes conflitos deve-se, também, observar a teoria do risco do
empreendimento, assim como a inversão do ônus da prova, garantida no
Código de Defesa do Consumidor.
O fornecedor também é responsabilizado pelos atos que der causa, pois
é conferida a ele a obrigação de verificar a autenticidade da assinatura e a
validade do cartão de crédito. Se o estabelecimento comercial aceita como
meio de pagamento o cartão de crédito e não atenta para falsificação grosseira
da assinatura, ou não solicita documentos para conferir se o comprador é
realmente o usuário do cartão, não poderá futuramente remeter-se contra o
titular, visto que o seu prejuízo foi conseqüência de sua exclusiva omissão.111
9.2 Da Emissão sem Prévia Anuência do Titular
É usual a prática adotada pelas empresas emissoras de cartões de
crédito de enviar, pelo correio, os cartões de crédito para pessoas que estejam
cadastradas em seu bancos de dados, sem que tenha havido qualquer pedido
por parte destes destinatários.
110 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Op. Cit. p. 16111 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 153
63
Isto acontece, tanto em cartões de crédito não-bancários, como em
cartões bancários. O indivíduo, normalmente, recebe em sua residência um
envelope lacrado contendo em seu interior o cartão de crédito de determinada
empresa, que o fornece gratuitamente por um período determinado. Após,
transcorrido o prazo de isenção, caso o indivíduo não tenha realizado qualquer
ato de recusa, as administradoras entendem que o cartão foi aceito de forma
tácita.
Conforme contrato de adesão se visualiza como são inúmeras as formas
de aceite:
A adesão do TITULAR e/ou ADICIONAL(IS) aos termos do presente Contrato dar-se á a partir da ocorrência de um dos seguintes eventos (o que ocorrer primeiro): (...) (III) pelo desbloqueio do Cartão; (IV) pela primeira utilização do Cartão em qualquer das suas funções (Débito, Crédito e/ou saques de números); (V) pelo pagamento da Fatura Mensal, (VI) pelo preenchimento por parte do TITULAR de proposta disponibilizada pelo EMISSOR em forma de documentos físicos ou meios eletrônicos [...]112
Deve-se salientar que o ato de receber o cartão, ou de abrir a
correspondência que contém, não pode ser considerado manifestação de
aceite ao contrato, uma vez que o destinatário da correspondência não tem
como saber o seu conteúdo.
No Artigo 39, do Código de Defesa do Consumidor, prevê a condenação
para esta prática, in verbis:
“Artigo 39 – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:[...]III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecedor qualquer serviço;[...]
112 Contrato dos Cartões de Crédito e Débito. Banco Santander. III Formas de Adesão.
64
Parágrafo único Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.”
Desta forma, não pode surgir para o destinatário obrigações pelo
recebimento do cartão de crédito, exceto se praticar ato que claramente
manifeste sua adesão ao contrato. Não há de se exigir do destinatário sequer a
obrigação de entrar em contato com o emissor para declarar sua recusa, pois
esta é presumida pelo seu silêncio. Também não se pode exigir que o
destinatário faça o cancelamento do cartão, pois, para este, nunca houve
vínculo obrigacional.
Entretanto, se o cartão recebido for utilizado para qualquer fim, já se
pode considerar a criação de um liame obrigacional, e também considerar o ato
como de aceitação tácita do cartão.
Mesmo após o aceite, de acordo com o Artigo 49 do Código de Defesa
do Consumidor, é permitido ao usuário a desistência no prazo de sete dias do
primeiro ato de aceitação, ficando este isento de obrigações com a entidade
emissora, e respondendo apenas pelos gastos realizados com os
estabelecimentos comerciais, se houver.
9.3 Da Cláusula Mandato
A cláusula mandato, no sistema de cartão de crédito, consiste na
outorga pelo titular do cartão de um mandato especial à administradora, com
poderes especiais para representá-los perante toda e qualquer instituição
65
financeira, podendo obter, em nome e por conta do consumidor, financiamento
por valor não superior ao saldo devedor do cartão, podendo ainda, a
administradora negociar e ajustar prazos, acertar condições e o custo do
financiamento e demais encargos da dívida cobrados pela instituição
financeira, além de abrir contas correntes, assinar contratos de abertura de
crédito ou instrumentos de qualquer natureza necessários para a efetivação do
financiamento.113
A cláusula em questão pode ser compreendida como abusiva, visto que
está inserida em contrato de adesão, e é pactuada entre partes visivelmente
desiguais, tornando-se desvantajosa ao consumidor. A cláusula mandato não
impõe limites quanto às taxas de juros e encargos, não informa quais as
instituições financeiras poderão ser contratadas, bem como, o percentual da
administradora pela garantia prestada às instituições financeiras.114
Conforme o Artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, referente as
cláusulas abusivas, pode se verificar, in verbis:
113 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de crédito questões controvertidas. 2001. p. 83-84114 Cláusula-mandato: “10.1. Pelo presente instrumento o SÓCIO TITULAR outorga à ADMINISTRADORA mandato especial para representá-lo junto a toda e qualquer Instituição Financeira, incluídos nesse mandato os poderes para obter, em nome e por conta do outorgante, financiamento por valor não excedente ao do saldo devedor apurado à conta do SÓCIO TITULAR, podendo a ADMINISTRADORA, para tanto, negociar e ajustar prazos, aceitar condições e o CUSTO DO FINANCIAMENTO e demais encargos da dívida cobrados pelas Instituições Financeiras, abrir contas correntes em Bancos e assinar contratos de abertura de crédito ou instrumentos de qualquer natureza, necessários para o financiamento que será utilizado única e exclusivamente para os fins e na forma prevista neste contrato. (...) 10.4 A ADMINISTRADORA intervirá nos contratos de financiamento referidos no item 10.1. como fiadora, avalista e principal pagadora das obrigações do SÓCIO TITULAR e cobrará, de acordp com os parâmetros vigentes no mercado, remuneração pela garantia prestada e pelos serviços de administração do financiamento” (In Condições Gerais do Contrato de Prestação de
66
Artigo 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:[...]IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;[...]VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;[...]
A cláusula mandato sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor
pode ser compreendida como abusiva, visto que está inserida no contrato de
adesão, e é pactuada entre partes visivelmente desiguais, reduzindo
unilateralmente as obrigações do contraente mais poderoso, e agravando as
obrigações do contraente mais fraco.
Esta previsão contratual, concede poderes à empresa emissora (se a
empresa emissora não constituir instituição financeira) para obter recursos que
possibilitem o financiamento do saldo devedor do titular. A cláusula é
determinada por uma procuração com poderes especiais para negociar junto a
instituições financeiras, e praticar todo e qualquer ato necessário ao
concedimento do empréstimo como abertura de contas correntes, emitir títulos
representantes do débito, etc.
O maior problema da estipulação desta cláusula é que não há qualquer
obrigação por parte da emissora de informar ao titular em quais instituições
financeiras serão contratados os empréstimos, quais as taxas de juros e quais
encargos serão contratados, e nem mesmo é informado o valor da
Serviços de Administração de Cartão de Crédito Diners Club Intenational.) FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de crédito questões controvertidas. 2001. p. 83-84
67
remuneração da empresa administradora, contrariando o disposto no Artigo 52,
do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Artigo 52 – No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informa-lo prévia e adequadamente sobre:I – preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;II – montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;III – acréscimos legalmente previstos;IV – número e periodicidade das prestações;V – soma total a pagar, com e sem financiamento.[...]
Moema Augusta Soares de Castro, preleciona a cláusula mandato:
[...] a cláusula inserta em contrato, em meio a outras, de forma disfarçada e na face oposta a que é lançada a assinatura do mandante, não induz e nem configura a constituição do mandato, eis que não está revestida dos requisitos de mútua confiança entre mandante e mandatário, pressuposto indispensável para a validade de tal avença. Porém, mesmo se considerada existente tal cláusula, nulo seria o mandato por manifestação leonina, por conferir poderes ilimitados e incontroláveis ao mandatário.115
J. B. Torres de Albuquerque explica a diferença entre o contrato de
mandato e a cláusula mandato:.
“O contrato de mandato é revogável, a qualquer tempo, pela mera declaração de vontade do mandante, ao passo que a cláusula mandato é instituída com o caráter de irrevogabilidade. O contrato de mandato caracteriza-se pelo equilíbrio das posições contratuais, havendo uma distribuição eqüitativa dos direitos e obrigações entre mandante e mandatário. A cláusula mandato, por sua vez, não raro é estipulada para salva guardar exclusivamente os interesses do mandatário.116
115 CASTRO, Moema Augusta Soares de. Cartão de crédito. 1999. p. 115116 ALBUQUERQUE, J. B. Torres de. Abusos das administradoras de cartões de crédito. 1999. p. 110 - 111
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O que acontece atualmente, é que as instituições financeiras modificam
a cláusula mandato em seus contratos de adesão ao sistema de cartões de
crédito. Ao invés de atribuírem à administradora a função de conseguir o
financiamento, tomaram para si esta função, passando a informar nos
contratos, que no caso de utilização de financiamento, este será realizado pelo
emissor (banco), desta maneira antes de usufruir do crédito é proporcionado ao
titular informar-se da taxa de juros e demais encargos junto da instituição
financeira.
Verificamos tal afirmação, conforme Contrato dos Cartões de Crédito e
Débito do Banco Santander, em sua cláusula X “Financiamento do Saldo
Devedor”, informa que:
A falta ou o atraso no pagamento, o pagamento parcial do saldo devedor expresso na Fatura Mensal ou a opção por compras pelo sistema parcelado, conforme respectivo comprovante de venda, implicará na automática contratação de empréstimo/financiamento pelo TITULAR junto ao EMISSOR de importância igual ao valor do débito decorrente da utilização do Cartão, às taxas de financiamento vigentes no dia do vencimento da Fatura Mensal, ressalvadas as limitações ou contingências de crédito do EMISSOR que venham a ser impostas pelo Banco Central do Brasil.O EMISSOR informará, na Fatura Mensal, o percentual total da taxa de juros e demais encargos de financiamento que estão sendo cobrados do TITULAR pela utilização do crédito, relativo ao mês em referência, como também informará mensalmente a previsão do percentual máximo para o mês subseqüente.O TITULAR e/ou ADICIONAL(IS) poderá(ao) obter informações sobre as taxas de juros praticadas e demais encargos de financiamento também por meio de contato telefônico com a Central de Atendimento do EMISSOR ou em suas agências.
69
Conforme decisões dos tribunais a cláusula mandato está pacificada:
Agravo Regimental. Recurso Especial. Cláusula-Mandato. Legalidade. 1. O entendimento da Segunda Seção desta Corte, a partir de 25/06/2003, quando do julgamento do Resp nº 450.453/RS, Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, está assentado no sentido da legalidade da cláusula-mandato [...]117
9.4 Dos Juros, Multa e Encargos Contratuais
Baseado no disposto do Artigo 406118, do Novo Código Civil, quando não
convencionados os juros moratórios, deverão os mesmos serem fixados a taxa
que estiver em vigor, sendo no sistema de cartões de crédito, os juros
moratórios convencionados em um por cento ao mês, isto porque o Superior
Tribunal de Justiça manifestou-se em limitar o juro moratório neste percentual.
Estes juros correspondem à indenização pelo retardamento no
pagamento da fatura do cartão de crédito no seu vencimento, em relação a
multa moratória é devida pela falta de pagamento da obrigação no seu
vencimento, ou seja, é forma de penalizar o titular pela mora.
A Lei 9.298/1996 alterou o disposto no Artigo 52, § 1º, do Código de
Defesa do Consumidor, fixando o valor da multa moratória que antes era de no
máximo 10% (dez por cento), para 2% (dois por cento) do valor da prestação,
in verbis:
117 STJ – AGRESP 442903/RS – 4ª Turma – Relator Ministro Fernando Gonçalves – julgado em 08/06/2004.118 “Artigo 406 – Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.”
70
Artigo 52 – No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informa-lo prévia e adequadamente sobre:[...]§ 1º - As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.[...]
Em relação aos encargos contratuais, estes devem sempre ser
informados ao usuário do cartão previamente à aquisição do financiamento do
seu saldo devedor, usualmente, a informação do percentual correspondente
aos encargos contratuais é fornecida na própria fatura mensal. Nesta fatura, os
encargos devem estar claramente expressos, informando tanto os encargos
para o financiamento no período (mês de vencimento da fatura), quanto os
encargos do período seguinte (próximo mês).
Estes encargos somente serão devidos quando o usuário optar pela
utilização do crédito rotativo, podendo ser adquirido pela empresa
administradora junto às instituições financeiras, ou pela própria instituição,
quando esta enviar diretamente o cartão ao titular, bem como, à remuneração
da administradora que é o pagamento pela garantia fornecida pela entidade
emissora do cartão, ao obter empréstimo para o usuário.
Analisando a problemática dos encargos contratuais, Alcio Manoel de
Souza Figueiredo, conclui:
Denota-se, na verdade, que os encargos contratuais, mesmo com outra denominação, consistem na remuneração do empréstimo ou financiamento auferido indiretamente pelo titular do cartão de crédito. Com efeito, os encargos contratuais são
71
taxas de juros reais praticadas pelas administradoras de cartões de crédito.119
Parte da doutrina e da jurisprudência é contrária à possibilidade da
cobrança de juros superiores ao estabelecido pela Lei da Usura e sobre a Lei
4.595/64 (dispõe esta lei sobre as instituições monetárias, bancárias e
creditícias, e cria o Conselho Monetário Nacional), e demonstrando que as
administradoras de cartões de crédito não podem se valer da lei do Sistema
Financeiro Nacional, pois não constituem instituições financeiras, não sendo
fiscalizadas pelo Banco Central.120
Entendendo ser a instituição bancária parte do sistema contratual de
cartões de crédito, parece cabível a cobrança de juros superiores, o que não é
aceitável a prática do anatocismo121, realizada neste tipo de financiamento. As
empresas emissoras ao enviarem a fatura mensal, não cobram apenas os juros
sobre o saldo líquido do mês anterior, mas acabam por cobrar sobre o saldo
devedor bruto, já incluído dos juros anteriores.
9.5 Do Princípio da Informação e o Código de Defesa do
Consumidor
O entendimento da doutrina é de que o princípio da informação está
diretamente ligado ao princípio da boa-fé, essencial nos contratos de consumo,
119 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de crédito questões controvertidas. 2001. p. 112120 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Ibidem. 121 “Anatocismo. É vocábulo que nos vem do latim anatocismus, de origem grega, significando usura, prêmio composto ou capitalizado. Desse modo, vem significar a contagem ou cobrança de juros sobre juros” SILVA, Plácido. Vocabulário Jurídico. 1998. p. 62
72
conforme os doutrinadores Alcio Manoel de Souza Figueiredo e Gerson Luiz
Carlos Branco.
No sistema contratual do cartão de crédito é necessário que o emissor,
transmita aos seus usuários as condições gerais da avença. Dentre as
informações mais relevantes tem-se o custo do contrato; as taxas; as
conseqüências do inadimplemento, ou do atraso no pagamento de suas
obrigações; a duração do contrato; como se processa a renovação; qual sua
abrangência territorial, etc. Por óbvio, também deverá informar sobre a
responsabilidade no caso de utilização indevida do cartão de crédito por
terceiros; sobre as formas de extinção do contrato; o limite de crédito do titular;
e ainda informar sobre os serviços adicionais (gratuitos ou onerosos)
relacionados a bônus, seguros, auxílios em viagens, centrais de atendimento,
etc.122
A administradora deve manter o titular sempre atualizado no que diz
respeito à utilização correta do cartão, seja no seu país, como no exterior, seja
nas formas convencionais de relações de consumo, como nas transações
realizadas por telefone ou internet.123
O princípio da informação não significa a especificação irrestrita sobre
todo o conteúdo do contrato, mas significa o dever do emissor de propiciar
informações suficientes para que o titular do cartão possa decidir se quer
participar, ou não, desta relação de consumo.
122 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 126123 FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de crédito questões controvertidas. 2001. p. 67
73
Conforme o Artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
Artigo 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.[...]§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Ainda sobre como deve ser transmitida a informação constante nos
contratos de adesão, o Artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor, dispõe,
in verbis:
Artigo 54. O contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.[...]§ 3º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
A preocupação em normatizar as modalidades de publicidade e
informação, fornecidas pela empresa emissora, se verifica da precípua
necessidade de reequilibrar a relação entre o fornecedor dos produtos ou
serviços, e o consumidor.
Quando os conflitos relativos à infrações ao dever de informar são
levados ao judiciário, autorizam os julgadores a estabelecer para o contrato em
questão efeitos diversos daqueles estipulados no contrato de adesão.
74
Neste sentido, o Artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor, trata da
“proteção contratual”:
Artigo 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance
É interessante mencionar a polêmica sobre a inclusão dos consumidores
inadimplentes em listas restritivas, tais como o SPC e o SERASA, eis que
impedem o fornecimento de qualquer novo crédito ao consumidor.
Conforme Gerson Luiz Carlos Branco em relação a informação como
garantia da igualdade:
Talvez esse mecanismo de informação seja uma das condições essenciais para que exista um sistema de crédito ao consumo em nossa sociedade, massificada e anônima, na qual o aspecto moral do inadimplemento não coage ninguém a cumprir com seus deveres. Todavia, isso não pode significar, por outro lado, uma forma de controle privado da vida social e econômica do consumidor, que em geral integra as listas negras mesmos após cumprir com suas obrigações, ou mesmo quando o descumprimento deriva do exercício de alguma exceção, necessitando de uma medida judicial para ter afastado seu nome daquelas.124
O mecanismo de inserção do titular em listas restritivas, de certa forma,
traz maior segurança ao sistema de circulação de crédito, beneficiando tanto o
fornecedor quanto o emissor dos cartões de crédito. Todavia, pode tornar-se
um sério problema quando as informações repassadas aos serviços de
proteção ao crédito, são imprecisas ou inexistentes.
124 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. 1998. p. 129-130
75
Neste casos, a informação prestada de maneira equivocada irá gerar
conseqüências muito desagradáveis tanto para o usuário, pelo
constrangimento de ser privado de suas relações de consumo, quanto para a
administradora, que certamente irá pagar vultosas indenizações. Tal assertiva
pode ser comprovada pela jursiprudência...
O princípio da informação do sistema contratual do cartão de crédito
configura um dever de extrema importância para quaisquer das relações
travadas no sistema. A informação é que dá operacionalidade a este complexo
contratual.
É através de um mecanismo de troca de informações que o titular adere
ao sistema; é através da autorização de compra (informação repassada pela a
administradora) que o fornecedor aceita o cartão como meio de pagamento: e
somente prestando informações precisas sobre o sistema que a entidade
emissora poderá posteriormente obrigar o titular.
76
10 CONCLUSÃO
O presente trabalho versou sobre cartão de crédito, em uma abordagem
com início no aspecto histórico do instituto, passando pela exposição dos
contornos jurídicos definidores do instituto, ultimando na exposição de aspectos
controvertidos do mesmo.
Tido como um negócio jurídico, envolvendo a participação de três ou
quatro elementos integrantes, sendo estes a administradora, usuário,
fornecedor e, por vezes, de instituições financeiras, todos interligados,
formando um verdadeiro sistema contratual típico. Os participantes detém
relações distintas, mas com interesse comum, dentro da cadeia que envolve o
complexo manejo do cartão de crédito.
Não se encontra regulamento pelo legislador em normatização
específica. Daí deflui que o regramento incidente deve ser extraído da parte
geral do direito das obrigações, não olvidando das formas supletivas de análise
da dimensão das normas que se fazem presente, como os costumes, doutrina,
pela formação de jurisprudência, e analogia sob espécies contratuais
diversas. Também tem por base, evidente que em manifesta aceitação da
natureza contratual mantida pelos que compõe o sistema, o instituto da boa-fé,
e pelo regramento geral civil, com incidência também da legislação atinente as
relações consumeristas.
77
Por ser matéria afeita ao direito das obrigações, com ênfase no princípio
da liberdade contratual, as relações mantidas entre os participantes do
complexo sistema que envolve o Cartão de Crédito ao serem disciplinadas por
contratos, trazem, no bojo destes, minudente disciplina sobre a matéria em sí,
bem como sobre as hipóteses de ocorrência de fatos como, a perda do cartão,
roubo do mesmo, furto, clonagem e extravio.
Do regramento privado, quando em cotejo com os princípios gerais que
a matéria encontra-se afeita, assim como das normas consumeristas, surgem
as controvérsias sobre a validade daquelas, em face destas. È disso que se
ocupou o trabalho.
Neste sentido, a existência de roubo, extravio, furto ou clonagem têm por
previsão contratual a responsabilidade privativa do usuário, até o momento da
comunicação e pedido de bloqueio junto a administradora. Ocorre,
independente do lapso temporal havido entre uma fato e o ato da comunicação,
a teor da normatização, até mesmo designada por protetiva, não permite uma
tal imposição de responsabilidade. Daí também a manifestação da vedação
ao repasse dos riscos do negócio, citado mas não levado a maior
desenvolvimento no presente trabalho.
Outro tema abordado foi a emissão de cartão de crédito sem o
consentimento prévio do titular do mesmo. Discutiu-se a validade de tais atos
e da possibilidade ou não de imposição de responsabilidade sobre titular, em
face das normas atinentes a validade dos atos jurídicos, bem como sobre a
78
existência ou não de vício de consentimento. Não se furtou também a
discussão sobre a natureza dos contratos, se enquadráveis ou não no tipo por
adesão. Afastou-se todo o regramento imposto, pautado sobremodo pelas
normas consumeristas.
Apresentou-se discussão que impendia sobre a validade ou não de
emprego do que se designa cláusula mandato na relação aqui analisada.
Apresentada a controvésia existente, adiantou-se o trabalho no sentido de
demonstrar a pacificação do tema, em sede de uniformização de decisões e
formação de jurisprudência. Neste sentido, tem validade o trabalho também
por um face histórica.
Não ficou alheio o trabalho a apresentação da controvérsia sobre o
patamar legal para a incidência de juros, multas e encargos contratuais.
Novamente o embate entre o estipulado e as normas consumeristas, bem
como constitucionais, revelando forte tendência dos pretórios em desfavor
destas últimas. Cabível, em face do risco.
Daí uma conclusão extra, sobre o papel importantíssimo do Código de
Defesa do Consumidor, onde cumpre o papel fundamental no que diz respeito
à necessidade de dar tratamento eqüitativo a uma relação lastreada por um
único documento preestabelecido, e unilateral, em que o usuário apenas
assina, que é o contrato de adesão.
79
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