§ 10 Fusionskontrolle

A. Überblick und EinführungsfallB. Europäisches RechtC. Nationales Recht

A. Überblick und Einführungsfall

I. Überblick

1. Funktionale Abgrenzung zu Kartell und Missbrauch von Marktmacht

2. Vielschichtige Auswirkungen von Unternehmenszusammenschlüssen: • Beeinträchtigung der wettbewerblichen Marktstruktur,• Economies of scale, • Betroffenheit mehrerer Märkte• Änderungen der Unternehmensstruktur nur schwer revidierbar

3. Getrennte (inhaltlich angepasste) Regelung und getrennte Zuständigkeiten EU/nationales Recht bzw. Kartellbehörde

II. Einführungsfall

Die X-AG mit Sitz in Frankfurt möchte von Herrn Y in Darmstadt die von diesem gehaltenen 50 % Anteile der mittelständischen Y-AG in Darmstadt erwerben, weil deren Produktionsprogramm das der X-AG gut ergänzt; die restlichen Anteile an der Y-AG sind in Streubesitz. Im Hinblick auf eventuelle kartellrechtliche Implikationen ist von folgenden Umständen auszugehen:

Die X-AG mit einem Inlandsumsatz von 15 Mio. Euro im Jahr und einem Welt-Jahresumsatz von etwa 30 Mio. Euro ist Teil des X-Konzerns, der einen Welt-Jahresumsatz von ca. 600 Mio. Euro aufweist, davon 200 Mio. im Inland. Die Y-AG hatte im letzten Jahr lediglich geschätzte (genaue Zahlen liegen noch nicht vor) 9,9 Mio. Euro Umsatz, und zwar überwiegend im Inland. Das Produktionsprogramm der X-AG und der Y-AG überschneiden sich insoweit, als auf dem deutschen Markt für die Erzeugnisse A die X-AG 50 % Marktanteil und die Y-AG 20 % Marktanteil hat, während für die Erzeugnisse B von Marktanteilen von 15 bzw.10 % auszugehen ist.

Welche Überlegungen sind in kartellrechtlicher Hinsicht von den Beteiligten

anzustellen?

Lösung des Eingangsfalles

1. Aufgreiftatbestand für Fusionskontrolle nach GWB:

Zusammenschlusstatbestand gemäß § 37 betr. X und Y-AG;

Geltungsbereich gemäß §§ 35 I, III, 36 II GWB gegeben; EU-Fusionskontrolle greift noch nicht ein.

Allerdings greift bei Jahresumsatz von 9,9 Mio. Euro nach § 35 II 1 GWB (Anschlussklausel);

Ergebnis: Aufgreiftatbestand ist insoweit nicht gegeben, daher keine

Anmeldepflichten, und auf ein Entstehen einer marktbeherrschenden Stellung kommt es nicht an.

Fortsetzung: … aber…

2. aber: Falls Umsatz der Y-AG weltweit 10 Mio. Euro oder mehr beträgt, ist der Aufgreiftatbestand gegeben!

Es ergeben sich Anmeldepflichten gegenüber dem BKartA gemäß § 39 GWB, und es besteht zunächst ein Vollzugsverbot, dessen Nichtbeachtung Rechtsgeschäfte eventuell unwirksam macht gemäß § 41 GWB.

Das BKartA wird den Zusammenschluss prüfen und im Hinblick auf die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung und ggf. nach den §§ 36 I, 18 (n.F.) GWB untersagen.

Erzeugnis A: 50 plus 20 % Erzeugnisse B: 15 plus 10 %. Marktbeherrschung? Abwägung?

B. Europäisches RechtI. Rechtsgrundlagen1. Erste Versuche einer Fusionskontrolle:

Art. 81, 82 EGV (heute Art. 101, 102 AEUV)

EuGH, Slg. 1973, S. 215 – Continental Can: missglückter Versuch einer Anwendung des heutigen Art. 102 AEUV (damals Art. 86 EWGV)

EuGH, Slg. 1987, S. 4487 – Philipp Morris: Versuch, den Erwerb einer Minderheitsbeteiligung über das Kartellverbot zu verhindern, scheitert.

2. Geltendes Recht: VO Nr. 139/2004 des Rates v. 20. 1. 2004 – FKVO (Art. 3 I lit. g, 4 I , 83, 308 EGV als Grundlage; vgl. heute Art. 352 AEUV)

– zuvor VO 4064/89 des Rates -

ob die Rechtsgrundlage reicht, wurde seinerzeit streitig diskutiert!!

FKVO wird heute nicht mehr in Frage gestellt!

II. Abgrenzungen

1. Abgrenzung zum nationalen Recht (Art. 21 III - IV FKVO)

2. ausschließliche Zuständigkeit der Kommission ( Art. 21 II FKVO)

3. Abgrenzung zu Art. 101 f. AEUVEG-KartVerfVO gilt grundsätzlich nicht (§ 21 I FKVO)

4. Problematik Gemeinschaftsunternehmen, Art. 21 I letzter Halbsatz FKVO(dazu später Genaueres)

III. Grundstruktur der Regelung:

1. Anwendungsbereich Art. 1 FKVO :

Zusammenschluss von gemeinschaftsweiter Bedeutungman spricht von „Aufgreiftatbestand“

2. Verbotsbereich Art. 2 III FKVO:

Wirksamer Wettbewerb erheblich behindert, insbesondere Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung

man spricht von „Eingreiftatbestand“

IV. Zuständigkeit und „Aufgreiftatbestand“

1. Praktische Bedeutung:

Anmeldepflicht und Vollzugsverbot bei Aufgreiftatbestand (Art. 4, 7 FKVO) 2. Zusammenschluss:

a. Fusion und Kontrollerwerb (Art. 3 FKVO) “Fusions“-Kontrolle also unpräzise!!

Richtung des Zusammenschlusses (hat Bedeutung erst für den Eingreiftatbestand):

horizontale (Wettbewerber),vertikale (Lieferanten/Abnehmer) und „diagonale“ (= konglomerate) Zusammenschlüsse;

zur Bedeutung der Unterscheidung bei konglomeraten Zusammenschlüssen von Oligopolen (vgl.

EuGH v. 15. 2. 2005,WuW/EU-R 875 – Kommission/Tetra Laval);

b. Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen (Art. 3 IV FKVO)

3. Gemeinschaftsweite Bedeutung

• gemeinschaftsweite Bedeutung und ihre Berechnung (Art. 1 und 5 FKVO): 5 Mrd. weltweit und 250 Mio. € in der EU

• Konzernrelevanz (Art. 5 I, IV FKVO) und Auswirkungsprinzip

III. „Eingreiftatbestand“ = materielles Verbot des Art. 2 III FKVO

erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs, insbesondere durch beh. Stellung (Hintergrund: „more economic approach“)

grundsätzliche Problematik aus deutscher Sicht

Die Neuregelung wurde u.a. mit dem Wunsch begründet, schon unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle Unternehmenszusammenschlüsse, die Preiserhöhungen erwarten lassen, verbieten zu können; unter diesem Blickwinkel erhält das Effizienzkriterium besondere Bedeutung. Man spricht heute unter dem Blickwinkel des Art. 2 III EG-FKVO (… wirksamer Wettbewerb erheblich behindert) vom SIEC-Test (Significant Impediment to Effective Competition), bei dem empirische Methoden heranzuziehen (näher dazu Emmerich, KartR § 16 Rn. 19 ff.).

Rechtspolitischer Hintergrund:

Im Zuge der Schaffung der EG-FKVO wollte man stärker als bislang den ökonomischen Aspekt der Effizienz des Zusammenschlusses in den Vordergrund stellen. Vorbild waren insoweit neuere Regelungen des amerikanischen Rechts (Horizontal Merger Guidelines des US-Department of Justice und der Federal Trade Commission vom 2. April 1992 in der Fassung vom 8. April 1997). Ob dies den Wettbewerbsschutz wirklich verstärkt, ist umstritten.

Die insgesamt sehr schwierige Materie kann hier nicht näher dargestellt werden. Für die Praxis sind die Leitlinien der Kommission wichtig:Leitlinien der Kommission über horizontale Zusammenschlüsse vom 5. 2. 2004, ABl. C 31 S. 5;

Leitlinien der Kommission zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse gemäß der Rats-VO über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 18. 10. 2008, ABl. C 265 S. 6.

IV. Gemeinschaftsunternehmen (GU)

Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen

unterfallen der Fusionskontrolle und eventuell Art.101 AEUV – so Art. 2 IV und V, Art. 3 IV FKVO, wobei KartVerfVO nicht gilt;

GU ohne gemeinschaftsweite Bedeutung unterfallen gegebenenfalls Art. 101 AEUV (hier gilt aber die KartVerfVO! So Art. 21 I FKVO!)

Teilfunktions-GU unterfallen gegebenenfalls dem Kartellverbot von Art. 101

AEUV und nicht der FKVO

V. Verfahren

1. alleinige Zuständigkeit der EU-Kommission (Art. 21II, III FKVO)

2. Verfahren im einzelnen Art. 6-8 EG-FKVO 3. Verweisungen im Verhältnis zu nationalen Kartellbehörden Art. 4 IV, V FKVO: „one-stop-shop“ Art. 9 FKVO, sog. Deutsche Klausel Art. 22 FKVO, Verweisung an Kommission 4. Gerichtliche Kontrolle durch EuG und EuGH a. Nichtigkeitsklage, Art. 256, 263 AEUV (Art. 225, 230 EGV) b. Schadenersatzklage , Art. 268, 340 AEUV (Art. 235, 288 II EGV)

EuG v. 11. 7. 2007, T-351/03, Slg. 2007 S. II, 2237 - Schneider Electric/Kommissionund hierzu Steinle/Schwarz, BB 2007, 1741.

C. Nationales Recht

I. ÜberblickZuständigkeit (Aufgreiftatbestand) ebenfalls nach Umsatzziffern, und zwar in

Abgrenzung zum europäischen Recht in § 35 GWB

Verbotsbereich (Eingreiftatbestand) in § 36 I GWG

Teilweise nähere Regelungen, insbesondere für Marktbeherrschung in § 18 (n.F.) GWB

Anmeldepflicht und Vollzugsverbot bei Aufgreiftatbestand (§§ 39, 41 GWB)

II. Aufgreiftatbestand

1. Geltungsbereich in Abgrenzung zum europäischen Recht § 35 GWB als Untergrenze: 500 Mio./25 Mio./5 Mio. Euro

Art. 1 EG-FKVO als Obergrenze (§ 35 III GWB/ Art. 21 II, III FKVO)

2. Unternehmensbegriff.

Unternehmen: funktionaler Begriff (einschließlich öffentlicher Unternehmen (§ 130 I GWB), nat. Personen und verbundener Unternehmen)

3. Zusammenschlusstatbestand (§ 37 GWB)

Vermögenserwerb Kontrollerwerb Anteilserwerb, u.a. bei Gemeinschaftsunternehmen Verbindung mit wettbewerblich erheblichem Einfluss Ausnahme: Emissionskonsortien

4. Umsatzerlöseund ihre Berechnung nach § 38 GWB (Verbundklausel § 36 II GWB; „Flick-Klausel“ § 36 III GWB)

5. Einschränkungen (§ 35 II GWB):

a. Anschlussklausel § 35 II 1 b. Bagatellmarktklausel (Nr. 2) und Bündeltheorie (Problem: ist nur der

nationale Markt maßgebend? Bejaht von BGHZ 174, 12 – Sulzer/Kelmix (entgegen BKartA): nunmehr § 36 I Nr. 2 GWB

auf nationalem Markt ist die Voraussetzung von weniger als 15 Mio. Euro Jahresumsatz leichter erfüllt als auf dem europäischen Markt; insofern führt diese Auslegung zu großzügigeren Ausnahmen vom Aufgreiftatbestand, als wenn man auf den europäischen Markt abstellen würde.

c. Sonderregeln Pressebereich (§§ 35 II 2, 38 III GWB) nunmehr § 36 I Nr. 3 GWB (inhaltlich verändert)

III. Eingreiftatbestand § 36 GWB( angepasst an FKVO!)

Marktbeherrschende Stellung und die Vermutungsregelung des § 18 IV-VII GWB: Vermutung greift erst ab 40 %!

Nachweis und Prognose

Rechtfertigung des Zusammenschlusses nach § 36 I Nr. 1 GWB: Sicherung von

Arbeitsplätzen und erwartete Effizienzvorteile (!!!) genügen nicht! Auswirkungsprinzip des § 130 II GWB Verbot und praktische Lösung von Zusammenschlussproblemen

IV. Verfahrensfragen

Alleinzuständigkeit des BKartA ! Anmeldeerfordernis, Prüfverfahren und Freigabe Vollzugsverbot und eventuelle Entflechtung Rechtsmittel Ministererlaubnis (§ 42 GWB mit der Notwendigkeit der Einschaltung der

Monopolkommission) Verweisungen

Bekanntmachungen § 43 GWBStand 3. 7. 2013

Verständnisfragen zu § 10 der Vorlesung

1. Die A-OHG erwirbt 25 % der Anteile der B-KG. Muss man sich dabei um Fragen der Fusionskontrolle kümmern?

2. Welche Tatbestände sind bei der Fusionskontrolle zu unterscheiden, und inwieweit ist das für Unternehmen bedeutsam?

3. Wie werden europäisches und deutsches Recht bei der Fusionskontrolle abgegrenzt, und wie sind die Zuständigkeiten?

4. Warum ist die Fusionskontrolle (nach Zuständigkeit und Verfahren) anders geregelt als Kartell und Machtmissbrauch?

5. Was sind die Folgen einer nicht erfüllten Anmeldepflicht bzw. eines Zusammenschlusses vor Anmeldung bzw . Freigabe durch BKartA bzw. Fristablauf? Kommt es auf den Verbotstatbestand des § 36 I GWB an?

6. Was versteht man unter einer Konzernklausel , der Anschlussklausel und der Bagatellmarktklausel?

7. Welche Folgen hat die 8. GWB-Novelle für die Fusionskontrolle?

Verständnisfragen zu § 10 der Vorlesung

1. Die A-OHG erwirbt 25 % der Anteile der B-KG. Muss man sich dabei um Fragen der Fusionskontrolle kümmern?Ja! Der Begriff der Fusionskontrolle ist an sich irreführend; es geht um die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, und diese können bereits bei einem Anteilserwerb von 25 % vorliegen.

2. Welche Tatbestände sind bei der Fusionskontrolle zu unterscheiden, und inwieweit ist das für Unternehmen bedeutsam?„Aufgreiftatbestand“ mit Anmeldepflicht und „Eingreiftatbestand“, bei dem der Zusammenschlusstatbestand von der Kartellbehörde verboten wird (nicht ist!).

3. Wie werden europäisches und deutsches Recht bei der Fusionskontrolle abgegrenzt, und wie sind die Zuständigkeiten?Abgrenzung nicht nach der Zwischenstaatlichkeitsklausel sondern nach Umsatzgrößen. Zuständig ist einerseits die EU-Kommission nach der FKVO, andererseits (nur) das BKartA nach den §§ 35 ff. GWB.

4. Warum ist die Fusionskontrolle (nach Zuständigkeit und Verfahren) anders geregelt als Kartell und Machtmissbrauch?Besonderheit liegt in nur schwer auflösbarem Zusammenschluss (nicht nur einfache Absprache), economies of scale und Vielschichtigkeit (mehrere Märkte betroffen), so dass Anknüpfung an (leicht erkennbare) Umsatzgrößen; automatisches Verbot nicht sinnvoll.

5. Was sind die Folgen einer nicht erfüllten Anmeldepflicht bzw. eines Zusammenschlusses vor Anmeldung bzw . Freigabe durch BKartA bzw. Fristablauf? Kommt es auf den Verbotstatbestand des § 36 I GWB an?Ordnungswidrigkeit nach §§ 39 I , 41 I 1, 81 II Nr. 1, 3 GWB; Unwirksamkeit des verbotswidrigen Rechtsgeschäfts. § 36 I GWB spielt dabei keine Rolle.

6. Was versteht man unter einer Konzernklausel , der Anschlussklausel und der Bagatellmarktklausel? §§ 36 II, 35 II Nr. 1, 35 II Nr. 2 GWB.

7. Welche Folgen hat die 8. Fusionskontrolle für die Fusionskontrolle?Anpassung des GWB an das europäische Recht