Upload
others
View
3
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERZA V MARIBORU
PRAVNA FAKULTETA
LUKA ŠILC
ARA – ANALIZA SODNIH ODLOČITEV
Diplomsko delo
Maribor, 2017
UNIVERZA V MARIBORU
PRAVNA FAKULTETA
DIPLOMSKO DELO
ARA – ANALIZA SODNIH ODLOČITEV
Študent: Luka Šilc
Študijski program: UNI-B1-PRAVO
Študijska smer: Pravo, predmet Gospodarsko
pogodbeno pravo
Mentorica: Red. prof. dr. Vesna Kranjc, univ. dipl.
prav.
Maribor, avgust 2017
Najlepše se zahvaljujem prof. dr. Vesni Kranjc za strokovno pomoč, napotke in odzivnost pri
izdelavi tega diplomskega dela.
Še posebej bi se rad zahvalil tudi svoji družini za podporo in vse, kar so mi omogočili tekom
dosedanjega dela študija.
POVZETEK
Diplomsko delo nas seznani z aro skozi različne sodne odločitve slovenskih sodišč. Ara
predstavlja institut utrditve pogodbenih obveznosti, realni kontrakt in delno izpolnitev
obveznosti. Gre za določen znesek denarja ali določeno količino drugih nadomestnih
stvari, ki ga ena stranka izroči drugi v znamenje sklenitve pogodbe. Med strankami mora
biti jasno in nedvoumno dogovorjena, v nasprotnem primeru je namreč dan avans, in ne
ara. Ara ni samostojen pravni posel – ena njenih glavnih značilnosti je njena akcesorna
narava, kar pomeni, da je veljavnost are odvisna od veljavnosti temeljne (glavne)
pogodbe. Če je ara dogovorjena, pa še ne pomeni, da lahko stranka kar odstopi od
pogodbe, tako da pusti aro pri drugi stranki oziroma da vrne dvojno aro. To je možno
zgolj v primeru, ko je bila ara dogovorjena kot odstopnina, to je, ko je bila pravica
odstopiti od pogodbe za ceno izgubljene are s pogodbo izrecno dogovorjena. Od are
(oziroma are kot odstopnine) pa je ločen pojem odstopnine (skesnine). Pri odstopnini se
namreč pogodbeni stranki dogovorita, da ima bodisi ena bodisi vsaka od njiju pravico
odstopiti od pogodbe, če hkrati z izjavo o odstopu dogovorjeno prepusti nasprotni stranki.
Aro je možno veljavno dogovoriti tudi v zvezi s predpogodbo. Zakon tega vprašanja ne
ureja, je pa stališče sodne prakse jasno. Če stranka iz predpogodbe, ki je zavezana k
sklenitvi glavne pogodbe, sklenitev pogodbe odkloni, je drugi stranki zagotovljeno
pravno varstvo, saj lahko s tožbenim zahtevkom zahteva sklenitev glavne pogodbe ali se
posluži sankcij na podlagi dogovorjene are.
Pomembnost dogovora o ari se še posebej kaže pri neizpolnitvi pogodbe, za katero je
odgovorna ena izmed strank. V diplomskem delu so na podlagi sodnih odločitev
prikazane in pojasnjene sankcije in katera stranka ima možnost izbire. Na kratko je tudi
razloženo, kaj se zgodi v primeru delne izpolnitve obveznosti, za katero je bila
dogovorjena ara. Poseben problem pa lahko predstavlja prevelika ara, ki jo lahko sodišče
na zahtevo zainteresirane stranke zmanjša. V takih primerih sodišče presoja primernost
višine dogovorjene are na podlagi okoliščin konkretnega primera, čeprav upošteva sodno
prakso, ki narekuje, da ara naj ne bi bila višja od približno 10 % vrednosti predmeta
oziroma zneska v glavni pogodbi.
Ključne besede: ara, avans, akcesorna narava, odstopnina, predpogodba, neizpolnitev
pogodbe, sankcije, prevelika ara
ABSTRACT
This diploma thesis acquaints us with earnest through some judicial decisions of
Slovenian courts. Earnest represents an institute of consolidation of contractual
obligations, a real contract and part performance of obligations. It is a sum of money or a
net quantity of other compensatory material which one party gives to other party as a sign
that the contract has been concluded. It must be clear and without any doubt between the
parties that what has been agreed is earnest, otherwise what has been given counts as
advance, and not earnest. Earnest is not an independent legal transaction – one of its main
features is its accessory nature, which means that its validity depends on the validity of
the main contract. If earnest is agreed, this does not mean that one party can withdraw
from the contract just by leaving earnest to other party or by returning double the earnest.
This is only possible when earnest has been given as withdrawal money. We must
distinguish between earnest (or earnest as withdrawal money) and withdrawal money.
Contracting parties may stipulate that one or both of them has the right to withdraw from
the contract if, at the same time as declaring the withdrawal, withdrawal money is
provided.
Earnest can be agreed upon precontract as well. The law does not provide an answer to
the question whether earnest can be agreed upon precontract but the case-law is clear
here. If the party to the precontract who is bound to sign the main contract rejects the
conclusion of the main contract (i.e. does not perform its obligations), then the other party
can either request the conclusion of the main contract or choose between the possible
sanctions based on the agreed earnest.
The importance of earnest is particularly evident in the case of a non-performance of the
contract for which one of the parties is responsible. On the basis of judicial decisions, in
this diploma thesis there are demonstrated and explained possible sanctions and which
party has an option of choosing between them. It is also briefly explained what happens
in the case of part performance of obligations. A particular problem can be excessively
large earnest, which can be reduced by the court at the request of the interested party. In
such cases, the court assesses the appropriateness of the agreed value of earnest on the
basis of circumstances of each particular case, but it also takes into account the case-law
which says that earnest should not exceed 10 % of the value of the object or amount in
the main contract.
Key words: earnest, advance, accessory nature, withdrawal money, precontract, non-
performance of contract, excessively large earnest
KAZALO VSEBINE
1. UVOD ................................................................................................................................... 1
2. ARA – SPLOŠNO ................................................................................................................. 2
2.1. ARA ALI AVANS? .......................................................................................................... 4
2.1.1. POMEMBNOST JASNOSTI IN NEDVOUMNOSTI DOGOVORA O ARI .............. 5
2.2. AKCESORNA NARAVA ARE ....................................................................................... 7
3. ODSTOPNINA IN ARA KOT ODSTOPNINA ................................................................... 8
4. ARA IN PREDPOGODBA ................................................................................................. 11
5. NEIZPOLNITEV POGODBE IN IZBIRA SANKCIJ ....................................................... 13
5.1. PRI DELNI IZPOLNITVI OBVEZNOSTI .................................................................... 15
6. PREVELIKA ARA ............................................................................................................. 16
7. SKLEP ................................................................................................................................. 18
8. BIBLIOGRAFIJA ............................................................................................................... 19
8.1. LITERATURA ................................................................................................................ 19
8.1.1. Knjige .......................................................................................................................... 19
8.1.2. Članki .......................................................................................................................... 19
8.2. VIRI ................................................................................................................................. 19
8.2.1. Sodna praksa ............................................................................................................... 20
1
1. UVOD
Pri sklepanju dogovorov med različnimi strankami že od nekdaj velja, da je sklenjene
dogovore treba spoštovati, kar ponazarja tudi splošno znani latinski rek »pacta sunt
servanda«.1 Skozi zgodovino sklepanja pogodb in poslovno prakso pa se je izkazalo, da
se sklenjenih pogodb ne spoštuje vedno, zato poznamo danes precej institutov za utrditev
pogodbenih obveznosti – eden izmed njih je tudi ara, ki jo bom predstavil v luči različnih
sodnih odločitev. Čeprav so nekatere sankcije za kršitev pogodbenih obveznosti zakonsko
že določene in pod zakonsko določenimi pogoji pripadajo pogodbi zvesti stranki
neodvisno od morebitnih ostalih dogovorov,2 se stranke pri sklepanju pogodb pogosto
zatečejo k ostalim institutom, ki utrdijo in zavarujejo tisto, kar je bilo med njimi sklenjeno
in jim dajo možnost, da se v primeru kršitev s strani nasprotne stranke zatečejo k
njihovemu uveljavljanju. Razlogov zanje je lahko več (od nezaupljivost med strankami
do morebitnega oteženega uveljavljanja zakonsko določenih sankcij), kot njihova glavna
prednost pa se kaže predvsem relativna učinkovitost in hitrost uveljavljanja (na primer:
stranka aro prejme ob sami sklenitvi pogodbe, zato ji je ob morebitni kršitvi s strani
nasprotne stranke ni potrebno šele sodno terjati).
Namen tega diplomskega dela je torej skozi nekatere sodne odločitve predstaviti aro kot
enega izmed institutov zavarovanja in utrditve pogodbenih obveznosti. Zatorej je
pomembno vedeti, da ločimo obligacijskopravna in stvarnopravna zavarovanja. Prva
ustvarjajo učinke med strankami (učinkujejo relativno), druga pa proti vsem (učinkujejo
absolutno). Obligacijskopravna zavarovanja, med katera sodi tudi ara, ustvarjajo
obligacije, stvarnopravna zavarovanja pa ustvarjajo stvarne pravice. Glede na povedano
sledi logičen zaključek, da so slednja načeloma močnejša.
Nadalje se zavarovanja pogodbenih obveznosti ločijo glede na njihovo akcesornost.
Poznamo namreč akcesorna, kamor umeščamo tudi aro (o njeni akcesorni naravi bo v tem
diplomskem delu še posebej govora), in neakcesorna (tudi abstraktna) zavarovanja. Neko
zavarovanje je akcesorno, kadar le-to deli usodo temeljnega posla – če denimo temeljni
posel ni veljaven, tudi akcesoren posel nima veljave; nasprotno pa je zavarovanje
neakcesorno oziroma abstraktno, če je sredstvo zavarovanja neodvisno od obveznosti iz
temeljnega posla. Iz tega sledi, da na veljavnost neakcesornega zavarovanja veljavnost
temeljnega posla nima vpliva. To je pomembno, saj lahko upnik v primeru akcesornega
zavarovanja uveljavlja ugovore iz temeljnega posla, česar pa ne more storiti, če gre za
neakcesorno zavarovanje.
1 Načelo »pacta sunt servanda« pomeni, da so pogodbene stranke po sklenitvi pogodbe zavezane sprejete
obveznosti izpolniti, kakor je bilo dogovorjeno ob sklenitvi pogodbe. 2 Glej 103.-111. člen in 239.-246. člen Obligacijskega zakonika (Obligacijski zakonik, Uradni list RS, št.
97/07 – uradno prečiščeno besedilo in 64/16 – odl. US).
2
To je torej grobi oris zavarovanj oziroma utrditev pogodbenih obveznosti. Kot že rečeno
se bom v tem diplomskem delu osredotočil zgolj na aro in analizo sodnih odločitev v
zvezi z njo ter poskusil izpostaviti in s pomočjo sodnih odločb rešiti nekaj pomembnih
vprašanj, ki se tičejo predvsem ločevanja are od avansa in odstopnine, njene akcesornosti
in pogoja jasnosti. Sledila bo predstavitev možnosti dogovora o ari v zvezi s predpogodbo
ter neizpolnitev pogodbe in sankcije, proti koncu pa bo predstavljena tudi pretirano velika
ara. Pri svojem delu bom uporabil v glavnem dva pristopa, in sicer deskriptivnega in
analiznega. V teoretičnih razpredanjih bosta uporabljeni metodi deskripcije in
kompilacije, s katerima bom opisal različne institute (v prvi vrsti seveda aro) in povzel
dognanja različnih avtorjev. Že iz samega naslova diplomskega dela izhaja, da je njegovo
bistvo v preučevanju sodnih odločitev, kar pomeni, da se bom v veliki meri poslužil
metode analize in sinteze. Pri delu pa bosta uporabljeni tudi metoda klasifikacije in
komparativna metoda.
2. ARA – SPLOŠNO
Ara (lat. arrha, ang. earnest) je star in večini subjektov, ki nastopajo v pravnem prometu,
dobro poznan institut. Urejena je v Obligacijskem zakoniku (v nadaljevanju: OZ), ki jo
opredeljuje kot določen znesek denarja ali določeno količino drugih nadomestnih stvari,
ki ga oziroma jo ena stranka izroči drugi v znamenje, da je pogodba sklenjena,3 in sicer v
členih 64, 65 in 66; 67. in 68. člen OZ pa urejata odstopnino – prvi vlogo odstopnine (ki
je poznana tudi kot skesnina), drugi pa primer, ko je ara dogovorjena kot odstopnina.4
Predmet are je v praksi običajno določen denarni znesek, čeprav je lahko, kot rečeno, njen
predmet tudi določena količina drugih nadomestnih stvari (pravila so v obeh primerih
enaka).
Ara ima trojni pomen, in sicer:
1. Je institut utrditve pogodbenih obveznosti. Stranke se za aro primarno dogovorijo
zato, ker želijo svoj dogovor še dodatno zavarovati (po navadi je kupec tisti, ki
aro izroči prodajalcu, ni pa nujno; kot tudi ni nujno, da gre za kupoprodajno
pogodbo, kjer je ara sicer najpogostejša). Pomen te funkcije je očiten, ko pride do
neizpolnitve pogodbe, za katero je odgovorna ena od strank, saj lahko v takem
primeru pogodbi zvesta stranka uveljavlja bodisi katero od že zakonsko določenih
sankcij (izpolnitev pogodbe, če je to še mogoče, in odškodnino oziroma zamudne
obresti ali razvezo pogodbe in odškodnino) bodisi lahko obdrži prejeto aro
3 Glej 64. člen OZ. 4 Pravila o ari in odstopnini v OZ so enaka kot so bila pravila o ari in odstopnini v Zakonu o obligacijskih
razmerjih (v nadaljevanju: ZOR), členi 79-83 (Zakon o obligacijskih razmerjih, Uradni list SFRJ, št. 29/78,
39/85, 45/89 – odl. US, 57/89, Uradni list RS, št. 88/99 – ZRTVS-B, 83/01 – OZ, 30/02 – ZPlaP in 87/02
– SPZ).
3
oziroma zahteva vrnitev dvojne are (odvisno, katera stranka je odgovorna za
neizpolnitev pogodbe).5
To potrjuje tudi sodna praksa. V zadevi VSK Sklep Cpg 369/2015 z dne 31. 3.
2016 je sodišče izpostavilo, da ima ara funkcijo utrditve izpolnitve obveznosti, ki
so jih stranke dogovorile s sklenitvijo pogodbe. Poudarja, da je zato v primeru, ko
do realizacije pogodbe ne pride, treba ugotavljati, katera stranka je za to
odgovorna – t.j. katera ni pravočasno in pravilno izpolnila dogovorjenih
obveznosti.
S. Cigoj je to ubesedil na sledeč način: »Utrditev obveznosti je v tem, da stranka,
ki je odgovorna za neizpolnitev obveznosti, znesek are izgubi.«6 Utrditvena
funkcija are pa se kaže tudi v pravilu, da v kolikor ni dogovorjeno kaj drugega, ne
more stranka, ki je aro dala, odstopiti od pogodbe s tem, da jo pusti drugi stranki.
Enako tudi ne more stranka, ki je aro prejela, odstopiti od pogodbe tako, da vrne
dvojno aro.7 Marko Ilešič sicer piše, da gre pri ari le za delno zavarovanje plačila,
ker ara ne more znašati celotne vrednosti plačilne obveznosti in kot argument
navaja, da lahko sodišče preveliko aro tudi zniža.8
2. Je realni kontrakt. V kolikor je med strankami dogovorjena ara, je pogodba
sklenjena šele s trenutkom, ko je ara dana (v nasprotnem primeru bi bilo dovolj
že soglasje, seveda ob upoštevanju vseh ostalih potrebnih predpostavk za
sklenitev pogodbe).9 Če bi ena stranka drugi zgolj obljubila izročitev are, to ne bi
imelo pravnih učinkov – sam dogovor o ari torej še ni ara. Realnost kontrakta
namreč pomeni, »da je pogodba veljavno sklenjena, ko je opravljeno določeno
realno dejanje.«10
Povedano se odraža tudi v sodni praksi. Sodišče v zadevi VSL Sodba I Cpg
103/2016 z dne 30. 3. 2016 opisano lepo povzame rekoč, da dejstvo, da je pogodba
o plačilu are realen kontrakt, pomeni, da je takšna pogodba veljavna šele, ko je
ara dana in da samo obljuba ene stranke, da bo drugi stranki aro izročila, nima
pravnih učinkov. Zanimivo pa je še nekaj in kar mogoče ni samo po sebi očitno,
zato bi rad to tudi izpostavil. Sodišče namreč dodaja, da to ne pomeni, da je ara
lahko plačana le z dejansko izročitvijo denarnega zneska! V omenjeni zadevi je
5 Več o tem v 5. poglavju »NEIZPOLNITEV POGODBE IN IZBIRA SANKCIJ«. 6 S. Cigoj, Teorija obligacij: splošni del obligacijskega prava, Uradni list Republike Slovenije, 2003, stran
386. Z izgubo zneska are je mišljena bodisi ara, ki je bila dana in jo stranka na ta način izgubi, bodisi vrnitev
dvojne are, kjer se vrne ara in še enkrat toliko. 7 Povzeto po B. Strohsack, Obligacijska razmerja I; Obligacijska razmerja II: Odškodninsko pravo in druge
neposlovne obveznosti, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1998, stran 140. 8 Marko Ilešič, Denar in pravo, v: Podjetje in delo - 1997, številka 6-7, strani 651-661. 9 Stranki morata biti poslovno sposobni, imeti morata pravo voljo, posel mora biti mogoč in dopusten in v
nekaterih primerih mora biti izjava volje podana v posebni obliki. Glej S. Cigoj, Teorija obligacij: splošni
del obligacijskega prava, Uradni list Republike Slovenije, 2003, stran 102. 10 R. Vrenčur, Ara – zavarovanje v prometu z nepremičninami, v: Pravna praksa - 2005, številka 7, strani
11-12.
4
tožena stranka priznala, da je obveznost plačila are bila izpolnjena na način, da se
je pobotala z nasprotno obveznostjo tožene stranke do vračila posojila tožeči
stranki. Tožena stranka se je s takšnim načinom plačila strinjala, saj je šlo za
pogodbeni pobot, ki ga je tudi podpisala. Stranki sta se torej dogovorili, da bo do
plačila are prišlo s pobotom. Sodišče sklene, da je takšen dogovor pravno
dopusten in zavezujoč ter doda, da je ara bila plačana v trenutku, ko je bil sklenjen
pobot, posledično pa so bile sklenjene tudi prodajne pogodbe.
3. Je delna izpolnitev obveznosti. Že 2. odstavek 64. člena OZ določa, da se mora
pri izpolnitvi pogodbe ara všteti v izpolnitev ali vrniti. Enaki logiki sledi tudi 65.
člen OZ, ki določa sankcije v primeru neizpolnitve pogodbe. Funkcijo delne
izpolnitve ima ara takrat, ko je njen predmet enak predmetu izpolnitvenega
ravnanja, za katerega se je s pogodbo zavezala stranka, ki je aro dala.11 V
vsakdanjem življenju pogosto nejasno, ali je bila dogovorjena ara ali gre zgolj za
avans, zato je treba biti pri sklepanju dogovorov precej pazljiv.12
N. Plavšak piše tudi o dokaznem pomenu are: »Izročitev (plačilo) are je znak (dokaz), da
je pogodba sklenjena. Ta pomen are je značilen zlasti za pogodbe, ki se sklepajo ustno.«13
Dodaja, da če je za veljavnost pogodbe določena pisna oblika, ara ne bo imela posebnega
dokaznega pomena.14 B. Strohsack je bil mnenja, da je dokazna funkcija are njena
najpomembnejša funkcija.15 Kljub temu pa dana ara še ne pomeni, da je pogodba res
veljavno sklenjena.
2.1. ARA ALI AVANS?
Ugotovili smo že, da ara (lahko) predstavlja delno izpolnitev obveznosti. Na tej točki
moramo potegniti ločnico, kdaj gre za aro, kdaj pa gre že v osnovi za avans (tudi
predujem; plačilo oziroma izpolnitev obveznosti vnaprej).
Sodišča se te problematike zavedajo, na kar kaže primer, ko je Višje sodišče v Ljubljani
v zadevi VSL Sklep I Cpg 946/2015 z dne 30. 9. 2015 izpostavilo možnost zamenjave
pomena besed avans in ara in to navedlo kot razlog, da sodišče prve stopnje zasliši
stranke. To je vsekakor dobrodošlo, saj na problematiko ločevanja are in avansa
11 Povzeto po N. Plavšak, M. Juhart, R. Vrenčur, Obligacijsko pravo: splošni del, GV založba, Ljubljana,
2009, stran 263. 12 Več o tem v poglavju 2.1. »ARA ALI AVANS?« in podpoglavju 2.1.1. »POMEMBNOST JASNOSTI
IN NEDVOUMNOSTI DOGOVORA O ARI«, kjer je na to temo predstavljenih tudi nekaj sodnih
odločitev. 13 N. Plavšak, M. Juhart, R. Vrenčur, Obligacijsko pravo: splošni del, GV založba, Ljubljana, 2009, stran
263. 14 Povzeto po N. Plavšak, M. Juhart, R. Vrenčur, Obligacijsko pravo: splošni del, GV založba, Ljubljana,
2009, stran 263. 15 Glej B. Strohsack, Obligacijska razmerja I; Obligacijska razmerja II: Odškodninsko pravo in druge
neposlovne obveznosti, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1998, stran 140.
5
opozarjajo številni avtorji v literaturi, kar se odraža tudi v siceršnji sodni praksi, kot bomo
videli v nadaljevanju. R. Vrenčur opozarja, da je ara »velikokrat v pogodbeni listini
formulirana nejasno, kar lahko povzroči, da dogovor o ari sploh ne bo dogovor o ari,
ampak avans.«16 Pri sklepanju pogodbe mora biti razvidno, da gre za aro. Če temu ni tako,
je izročeni predmet zgolj avans (ali kaj drugega – na primer varščina, nikakor pa ne ara).
V primeru, da je dogovorjena ara izročena in da je pogodba pravilno sklenjena ter na
koncu tudi pravilno izpolnjena (in je predmet are enak predmetu izpolnitve), potem dana
ara obenem seveda predstavlja tudi avans glede izpolnitve pogodbene obveznosti (dana
ara se namreč všteje v izpolnitev, razen če jo je treba vrniti stranki, ki jo je dala).
2.1.1. POMEMBNOST JASNOSTI IN NEDVOUMNOSTI DOGOVORA O
ARI
Kot je že bilo rečeno, mora biti v dogovoru o ari med strankami nesporno, da gre za aro.
Jasna in nedvoumna formulacija je ključna pri vprašanju, ali je bila dogovorjena ara ali
gre morda »zgolj« za avans. Že v starejši sodni praksi se je štelo, da gre v primeru, ko je
dvomljivo, v kateri namen je bila korist izročena, za avans.17 Takšno stališče ima sodna
praksa še danes.
Vrhovno sodišče Republike Slovenije (v nadaljevanju: Vrhovno sodišče) je v odločitvi v
zadevi Sodba II Ips 551/2009 z dne 21. 7. 2010 potrdilo, da mora biti dogovor o ari jasen
in nedvoumen in da »samo na podlagi okoliščine, da je ena stranka drugi ob sklenitvi
pogodbe plačala določen denarni znesek (še zlasti če je njena obveznost, ki je nastala s
sklenitvijo pogodbe, denarna obveznost), ni mogoče sklepati, da sta se stranki s tem
(konkludentno) dogovorili za aro.« V isti odločitvi je prav tako potrdilo stališče prej
omenjene starejše sodne prakse, da je v dvomu treba šteti, da ima takšno plačilo značilnost
delne izpolnitve, in ne tudi osrednje funkcije are, to je utrditve pogodbenih obveznosti.
Nadalje je Vrhovno sodišče v sodni odločbi Sodba II Ips 847/2005 z dne 13. 3. 2008 v
skladu s teorijo dejalo, da mora biti dogovor o ari dokazan. Dodalo je, da dejstvo plačila
določenega denarnega zneska ne zadošča za sklepanje, da je bila dogovorjena ara in da je
v dvomu treba šteti, da ima plačilo značilnost delne izpolnitve. Slovenska višja sodišča
temu razumljivo sledijo. V obrazložitvi zadeve VSL Sklep in sodba I Cp 2381/2013 z dne
2. 4. 2014 je namreč še enkrat več poudarjeno, da mora biti dogovor o ari jasen in
nedvoumen. V danem primeru sta se pogodbeni stranki dogovorili, da bo kupec plačal
avans v višini 10 % prodajne cene, kar ne pušča nobenih dvomov o tem, da gre za delno
izpolnitev. Stranki sta se tudi dogovorili, da se bo ob sklenitvi prodajne pogodbe ta
16 R. Vrenčur, Ara – zavarovanje v prometu z nepremičninami, v: Pravna praksa - 2005, številka 7, strani
11-12. 17 Glej S. Cigoj, Teorija obligacij: splošni del obligacijskega prava, Uradni list Republike Slovenije, 2003,
stran 386.
6
plačani avans na podlagi predpogodbe prenesel na prodajno pogodbo in se od takrat dalje
štel kot ara. Kasneje do podpisa te pogodbe (v tem primeru za nakup stanovanja) ni prišlo,
zato tudi ni prišlo do sicer dogovorjene pretvorbe – prvotno kot dela kupnine plačanega
zneska – v aro. Ker glavna pogodba ni bila sklenjena, dani znesek ne predstavlja are.
Že pred temi sodnimi odločitvami je enako pisal tudi B. Strohsack: »Ara se ne domneva
(domneva se lahko le nasprotno: da je bil izročeni znesek dan kot delna spolnitev
obveznosti); zato mora biti med pogodbenima strankama ara posebej dogovorjena,«18 to
misel pa zasledimo tudi drugod v literaturi: »Ko se stranki ob sklenitvi pogodbe
dogovorita, da bo ena drugi izplačala določen znesek, mora biti med njima izkazano
soglasje, da gre za aro, sicer se razmerje ne podredi pod pravila o ari.«19
Na tej točki pa bi rad izpostavil še en zelo zanimiv primer, na katerega sem naletel tekom
raziskovanja različnih sodnih odločitev, s katerim se je ukvarjalo Višje sodišče v
Ljubljani v zadevi VSL Sodba III Cp 942/2015 z dne 3. 6. 2015. Sega na več področij in
bi ga lahko umestil v različna poglavja tega diplomskega dela, ker pa njegovo bistvo
zadeva ločevanje are od avansa, sem se odločil, da ga omenim tukaj. Obenem lahko tudi
poudarim, da je ara zakonsko urejen institut, zato se pri obravnavanju tovrstnih vprašanj
uporabljajo pravila OZ. V omenjeni zadevi sta se stranki jasno in nedvoumno dogovorili
za določen znesek kot aro (v smislu 64. člena OZ), ki je bil tudi izročen. Ker pa ima
dogovor o ari akcesoren značaj,20 je veljavno sklenjen le, če je veljavno sklenjena
pogodba, za utrditev katere je bila ara dana. V tem primeru pogodba ni bila (veljavno)
sklenjena, zato sodišče s sledečimi besedami pojasni, zakaj omenjeni znesek – ki je bil
sicer jasno opredeljen kot ara – v resnici ne predstavlja are, temveč predujem (avans):
»Termin ara je pravni pojem in se veljavnost dogovora o ari vedno presoja v luči
zakonskih določb, ne glede na poimenovanje strank.«21 Nadalje sodišče še logično in na
podlagi povedanega po moji oceni pravilno sklene, da tudi sankcij iz 65. člena OZ, ki
veljajo za (veljavno) aro, v tem primeru ni mogoče uporabiti. Dodamo lahko, da čeprav
je med strankami ara jasno dogovorjena (kar je eden od pogojev za njeno veljavnost), to
še ne pomeni, da je pogodba veljavno sklenjena. Za veljavnost are je vselej potrebna tudi
veljavna (glavna) pogodba, več o tem pa v naslednjem poglavju o akcesorni naravi are.
18 B. Strohsack, Obligacijska razmerja I; Obligacijska razmerja II: Odškodninsko pravo in druge
neposlovne obveznosti, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1998, stran 139. 19 V. Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2006, stran 184. 20 Nekaj malega je o tem že bilo povedanega v uvodu, več pa je moč najti v poglavju 2.2. »AKCESORNA
NARAVA ARE«. 21 Glej 8. točko obrazložitve obravnavane zadeve.
7
2.2. AKCESORNA NARAVA ARE
V razpredanjih zgoraj je o akcesornosti in akcesorni naravi are nekaj malega že bilo
povedanega. Akcesornost je bistvena značilnost are, zaradi česar je veljavnost are odvisna
od glavne obveznosti. To pomeni, da če glavna obveznost ni veljavna, tudi dogovor o ari
ni veljaven in mora stranka, ki je aro prejela, prejeto drugi stranki vrniti. »Če temeljni
posel ni veljavno sklenjen (na primer v predpisani obliki, ta pa je določena kot pogoj za
veljavnost posla), a je bila kljub temu dana ara, jo mora stranka vrniti. Akcesornost se
kaže tudi v tem, da je v primeru neizpolnitve pogodbene obveznosti stranka do are
upravičena le, če nasprotna stranka odgovarja za neizpolnitev pogodbe.«22
Ta lastnost are je v sodni praksi slovenskih sodišč dosledno upoštevana. Tako Vrhovno
sodišče v zadevi Sodba II Ips 261/1996 z dne 8. 1. 1998 obrazloži, da je za veljavnost are
značilno, da je odvisna od temeljne pogodbe in da če temeljna obveznost ni veljavna, tudi
ara ni veljavna. V tem primeru je šlo za osnutek kupoprodajne predpogodbe, ki ga stranki
nista podpisali, zato ni bilo zadoščeno pogoju obličnosti. Vrhovno sodišče pojasni, da
pogodba, ki ni sklenjena v predpisani obliki, nima pravnega učinka, s tem pa tudi
akcesorni dogovor o ari ne, kar je popolnoma v skladu z osnovami obligacijskega prava.
V obrazložitvi te zadeve sodišče še pripomni, da ara kot akcesorni posel ne more sanirati
napake v obličnosti glavnega posla.
Če glavna pogodba ni bila (veljavno) sklenjena, potem ima znesek, ki je bil plačan kot
ara, značilnosti izpolnitve brez pravnega temelja. Oseba, ki je ta znesek plačala, ima
pravico zahtevati njegovo vrnitev po pravilih o neupravičeni obogatitvi (glej 1. odstavek
190. člena OZ).23 Takšen primer se je v slovenski sodni praksi že zgodil, in sicer v zadevi
VSL Sodba III Cp 942/2015 z dne 3. 6. 2015.24 Sodišče v obrazložitvi omenjene zadeve
izpostavi, da ob odsotnosti sklenitve (pred)pogodbe znesek, ki je bil plačan kot ara,
dejansko predstavlja (le) predujem za nakup (v konkretnem primeru nepremičnine), do
katerega pa kasneje ni prišlo in ima tako značilnost izpolnitve brez pravnega temelja. V
takem primeru se lahko utemeljeno zahteva samo njegovo povrnitev na podlagi pravil o
neupravičeni obogatitvi (190. člen OZ). N. Plavšak še dodaja,25 da nastane enak položaj
tudi, če je pogodba kasneje razveljavljena ali če je razvezana s soglasjem pogodbenih
strank ali zaradi vzroka, za katerega ne odgovarja nobena pogodbena stranka. Zaradi
akcesornosti are je namreč v vseh teh primerih zaradi prenehanja (glavne) pogodbe
22 V. Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2006, stran 186. 23 Povzeto po N. Plavšak, M. Juhart, R. Vrenčur, Obligacijsko pravo: splošni del, GV založba, Ljubljana,
2009, stran 264. 24 O njem je že bilo govora v poglavju 2.1.1. »POMEMBNOST JASNOSTI IN NEDVOUMNOSTI
DOGOVORA O ARI«. 25 N. Plavšak v N. Plavšak, M. Juhart, R. Vrenčur, Obligacijsko pravo: splošni del, GV založba, Ljubljana,
2009, stran 264.
8
prenehal tudi dogovor o ari, s čimer je odpadel pravni temelj (t.j. dogovor o ari) za plačilo
are.
V 10. točki obrazložitve zadeve Sklep II Ip 577/2006 z dne 19. 2. 2009 Vrhovno sodišče
vse povedano zelo lepo povzame: »Dogovor o ari nima značilnosti samostojnega
pravnega posla, temveč sta njegova veljavnost in pravno učinkovanje odvisna od
veljavnosti pogodbe, v znamenje sklenitve katere je bila ara izročena. Dogovor o ari je
zato akcesoren in deli pravno usodo pogodbe, v zvezi s sklenitvijo katere je bila ara
dogovorjena in plačana. Če je bila pogodba kasneje razveljavljena ali če je razvezana s
soglasjem pogodbenih strank ali zaradi vzroka, za katerega ne odgovarja nobena
pogodbena stranka, zaradi akcesornosti dogovor o ari preneha. S tem odpade pravni
temelj za plačilo denarnega zneska, ki ga je ena stranka dala drugi stranki v znamenje, da
je pogodba sklenjena.«
Postavi se še vprašanje, ali je dogovor o ari možno skleniti pred sklenitvijo (glavne)
pogodbe oziroma kdaj se je možno (veljavno) dogovoriti za aro. N. Plavšak piše, da
»zaradi akcesornosti dogovora o ari veljavnega dogovora o ari ni mogoče skleniti pred
sklenitvijo pogodbe, v zvezi s sklenitvijo katere se stranki dogovorita za aro.«26 Sodeč po
tem lahko pogodbeni stranki dogovor o ari torej skleneta hkrati s sklenitvijo pogodbe, v
zvezi s katero sta se dogovorili za aro, možen pa je tudi kasnejši dogovor o ari, če so
izpolnjeni pogoji za spremembo pogodbe (bistveno je seveda soglasje strank). Stranki se
lahko v zvezi z neko pogodbo dogovorita za aro sicer tudi pred sklenitvijo te pogodbe,
vendar taka pogodba ne bo (veljavno) sklenjena, dokler ne bo prej dogovorjena ara tudi
dana, če seveda ni bilo dogovorjeno kaj drugega.
3. ODSTOPNINA IN ARA KOT ODSTOPNINA
Odstopnina (skesnina) in ara kot odstopnina sta v OZ urejeni v členih 67 in 68, torej za
aro (enaka sistematika je bila že v ZOR27). Vseeno pa sem se odločil, da je v svojem
diplomskem delu ne umestim na konec, ker želim že na tem mestu izpostaviti, da je treba
instituta are in odstopnine med sabo ločiti, čeprav sta si na prvi pogled podobna – kar je
med laiki tudi eden od razlogov za njuno zamenjavo. Obenem pa se je pomembno
zavedati, da je tudi dana ara lahko dogovorjen kot odstopnina.28
Temu primerno bi rad najprej poudaril, da se ara pogosto napačno razlaga kot odstopnina
(skesnina) v smislu, da lahko ena stranka odstopi od pogodbe, če aro enostavno prepusti
26 N. Plavšak v N. Plavšak, M. Juhart, R. Vrenčur, Obligacijsko pravo: splošni del, GV založba, Ljubljana,
2009, strani 264 in 265. 27 Glej 82. in 83. člen ZOR. 28 M. Juhart v M. Juhart, P. Grilc, Mirko Ilešič, I. Strnad, Zavarovanje in utrditev obveznosti, Pravna praksa,
Gospodarski vestnik, Ljubljana, 1995, stran 245, piše, da se ara v obliki skesnine dogovarja celo pogosteje
od are.
9
drugi stranki (oziroma če vrne dvojno aro). Temu ni tako, saj je sklenjene pogodbe treba
spoštovati (glej 3. odstavek 64. člena OZ)29, razen v primeru, ko sta se stranki ob dani ari
dogovorili za pravico odstopa od pogodbe,30 kar ureja 68. člen OZ. V tem primeru se ara
šteje za odstopnino in lahko vsaka stranka odstopi od pogodbe (tista, ki je aro dalo, aro
izgubi, tista, ki je aro prejela, pa mora vrniti dvojno aro). Pravica odstopiti od pogodbe za
ceno izgubljene are mora biti torej dogovorjena in se ne domneva. N. Plavšak s tem v
zvezi piše, da morata pri dogovoru o ari kot odstopnini biti izpolnjeni dve predpostavki,
in sicer, da je bila v zvezi s sklenitvijo pogodbe dogovorjena ter plačana ara in da sta
stranki hkrati s pogodbo ustanovili odstopno pravico (bodisi v korist ene stranke bodisi v
korist obeh strank).31
V zadevi pred Vrhovnim sodiščem Sodba II Ips 397/1999 z dne 29. 3. 2000, se je pojavilo
vprašanje, ali se dejstvo, da sta stranki pravico odstopiti od pogodbe dogovorili ob dani
in sprejeti ari, podvrže pravilom o odstopnini ali ne. Vrhovno sodišče odloči, da v takem
primeru uporaba določb 82. člena ZOR32 o odstopnini ni sprejemljiva in pojasni, da je
bila pravica odstopiti od pogodbe – kot rečeno – dogovorjena ob dani in sprejeti ari, kar
dogovor med strankama zanesljivo uvršča v okvir določb 83. člena ZOR.33 Za odstopnino
je bila dogovorjena ara s pravno posledico, ki sledi iz drugega odstavka navedene
zakonske določbe34 - ta pa je v besedilu med pogodbenima strankama sklenjenega aneksa
izrecno sankcionirana za vsako od pogodbenih strank (v tej konkretni zadevi za toženca
v dolžnosti vrnitve dvojne are v primeru odstopa od pogodbe). Povedano je skladno s
teoretičnimi razpredanji zgoraj. Ara je bila namreč dogovorjena kot odstopnina s
posledico, ki bi jo odstop od pogodbe prinesel stranki, ki bi odstopila.
Bistvena razlika med odstopnino in aro kot odstopnino je v tem, da se ara kot odstopnina
izroči nasprotni stranki ob sklenitvi pogodbe. Kasneje se v primeru odstopa bodisi pusti
pri stranki, ki je aro prejela, ali pa le-ta vrne dvojno aro (odvisno od tega, v korist katere
od strank je bila dogovorjena možnost odstopa od pogodbe). Na drugi strani se odstopnino
izroči kasneje, t.j. ob odstopu od pogodbe. To pomeni, da se pogodbeni stranki dogovorita
za znesek, ki ga mora stranka, za katero je dogovorjena pravica odstopa od pogodbe,
izročiti drugi stranki (hkrati z izjavo o odstopu – več o tem ob koncu tega poglavja), v
kolikor želi odstopiti od pogodbe. Iz tega sledi, da se ara kot odstopnina, če ne pride do
29 »Če ni dogovorjeno kaj drugega, ne more stranka, ki je dala aro, odstopiti od pogodbe s tem, da pusti aro
drugi stranki; prav tako ne more tega storiti druga stranka s tem, da vrne dvojno aro.« 3. odstavek 64. člena
OZ. 30 Če se pogodbeni stranki nista o tem posebej dogovorili, ne more stranka, ki je dala aro, odstopiti od
pogodbe, s tem da pusti aro drugi stranki. Prav tako ne more tega storiti druga stranka, s tem da vrne dvojno
aro. M. Geč-Korošec, Pravna razmerja v blagovnem prometu, Časopisni zavod Uradni list SRS, Ljubljana,
1988, stran 44. 31 Povzeto po N. Plavšak, M. Juhart, R. Vrenčur, Obligacijsko pravo: splošni del, GV založba, Ljubljana,
2009, stran 266. 32 Danes 67. člen OZ (vloga odstopnine). 33 Danes 68. člen OZ (ara kot odstopnina). 34 Danes 2. odstavek 68. člena OZ.
10
odstopa katere od strank od pogodbe, všteje v izpolnitev oziroma vrne, kar za odstopnino
logično ne velja.
Pred leti je bilo v zadevi VSJ Rev 192/7035 za prodajalca neke nepremičnine dogovorjeno,
da lahko odstopi od pogodbe, če plača dvojni znesek are. Vprašanje je, ali gre v takem
primeru za (običajno) aro ali za aro kot odstopnino. Odločitev v navedeni sodni odločbi
se je glasila tako: »Če se stranki dogovorita, da sme prodajalec odstopiti od pogodbe o
prodaji nepremičnine proti plačilu dvojnega zneska are, ima ara pomen skesnine
(odstopnine).« To se mi zdi smiselno in razumno. V nasprotnem primeru prodajalec
namreč ne bi smel kar odstopiti od pogodbe s tem, da bi nasprotni stranki prepustil dvojno
aro. Takšno vprašanje se je že večkrat pojavilo pred sodišči, tudi v zadevi Sodba II Ips
205/1996 z dne 10. 12. 1997. Sodišče je seveda odločilo, da določba 3. odstavka 79. člena
ZOR36 pomeni to, da se pogodbi nezvesta stranka ne more rešiti svoje izpolnitvene
obveznosti s tem, da drugi stranki pusti aro oz. ji vrne dvojno aro. Več o tem pa v
nadaljevanju.37
Povzamemo lahko, da se ara kot odstopnina od same are razlikuje po tem, da lahko v
primeru, ko gre za aro kot odstopnino, vsak od pogodbenikov – dajalec ali prejemnik are
– odstopi od pogodbe, ne glede na njegov odnos do izpolnitve pogodbe, t.j. ne glede na
to, ali je kriv ali ni kriv za neizpolnitev pogodbe.38
Odstopnina pa je od are ločen institut. Je določen znesek denarja ali druga premoženjska
korist (zakon predmeta odstopnine ne določa) za katero se pogodbeni stranki dogovorita,
da ima bodisi ena bodisi vsaka od njiju pravico odstopiti od pogodbe, če to prepusti
nasprotni stranki.39 Na podlagi dogovora o odstopnini ima torej ena stranka ali vsak od
njiju pravico odstopiti od pogodbe, če da odstopnino. Za razliko od are odstopnina ni
realen kontrakt, ker se ne izroči takoj ob sklenitvi pogodbe. V teoriji srečamo ločena
stališča o tem, ali odstopnina obveznost utrjuje ali rahlja,40 kar pa niti ni bistveno, saj
namen tega poglavja ni razpredanje o učinkih odstopnine, temveč zgolj predstavitev
instituta odstopnine skozi prizmo njegovega ločevanja od are.
35 Objavljeno v J. Šinkovec, B. Tratar, Obligacijski zakonik s komentarjem in sodno prakso, Založba Oziris,
Lesce 2001, stran 70. 36 Danes 3. odstavek 64. člena OZ. 37 Glej 5. poglavje »NEIZPOLNITEV POGDBE IN IZBIRA SANKCIJ«. 38 Povzeto po J. Šinkovec, B. Tratar, Obligacijski zakonik s komentarjem in sodno prakso, Založba Oziris,
Lesce 2001, stran 70. 39 Glej 1. odstavek 67. člena OZ. 40 Vesna Kranjc piše, da odstopnina ne utrjuje pogodbenih obveznosti, ampak jih rahlja (glej V. Kranjc,
Gospodarsko pogodbeno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2006, stran 186). Nasprotno temu Boris Strohsack
ponudi mnenje, da tudi odstopnina vsaj posredno rabi utrditvi obveznosti, saj če stranki ne bi želeli utrditi
obveznosti, odstopnine ne bi dogovorili (glej B. Strohsack, Obligacijska razmerja I; Obligacijska razmerja
II: Odškodninsko pravo in druge neposlovne obveznosti, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1998,
stran 143).
11
Zdaj ko vemo, kaj odstopnina je, je treba povedati, da mora stranka, ki ima pravico
odstopiti od pogodbe, dati odstopnino hkrati z izjavo o odstopu.41 Če stranka, ki ima
pravico odstopiti od pogodbe (upravičena stranka), izjavi drugi stranki, da bo dala
odstopnino, ne more več zahtevati izpolnitve pogodbe.42 To pa lahko stori – če se nista
dogovorili drugače – dokler ne poteče čas, določen za izpolnitev njene obveznosti.43
Pravica odstopiti od pogodbe pa preneha tudi, če upravičena stranka začne izpolnjevati
svoje pogodbene obveznosti ali sprejemati izpolnitev od druge stranke.44
Za konec ne škodi izpostaviti še ene starejše sodne odločitve v zadevi VGS Sl 1121/7045,
kjer da sodišče vedeti, da če sta se stranki dogovorili za odstopnino (skesnino), pa ena
stranka odstopi od pogodbe, ima pogodbi zvesta stranka pravico do dogovorjene
odstopnine (skesnine) ne glede na to, ali je pretrpela škodo in imela stroške v zvezi z
odstopom ali ne.
4. ARA IN PREDPOGODBA
Predpogodba (pactum de contrahendo, preliminarna pogodba) je pogodba, s katero se
stranki obvežeta, da bosta sklenili glavno pogodbo. Predmet izpolnitve predpogodbe je
sklenitev glavne pogodbe.46 Urejena je v 33. členu OZ. V slovenskem pravu je določeno,
da predpisana oblika glavne pogodbe velja tudi za predpogodbo (če je oblika pogoj za
veljavnost pogodbe)47 in da predpogodba veže, če vsebuje bistvene sestavine glavne
pogodbe48 (te so seveda odvisne od pogodbenega tipa glavne pogodbe), kar pomeni, da
morata stranki o bistvenih sestavinah glavne pogodbe soglašati že v predpogodbi.
Vprašanja možnosti dogovora o ari v zvezi s predpogodbo OZ ne ureja (niti ga ne
predvideva niti ga ne prepoveduje). To izpostavljajo domala vse sodne odločbe, ki se
ukvarjajo s to problematiko. Tako na primer v zadevi VSM Sodba I Cp 1071/2013 z dne
10. 12. 2013 sodišče pove, da »OZ sicer ne predvideva dogovora o ari ob sklenitvi
predpogodbe, ga pa tudi ne prepoveduje«. Verjetno so tudi zato zapisi v različnih pravnih
učbenikih in monografijah o tej temi precej skopi, kar je morda vsaj spočetka dajalo
sodiščem dokaj proste roke pri svojih odločitvah in njihovih obrazložitvah.
Sodna praksa se je glede vprašanja, ali zakon (nekoč ZOR, danes OZ – njune relevantne
določbe se bistveno ne razlikujejo) dovoljuje ali prepoveduje utrditev obveznosti iz
41 Glej 3. odstavek 67. člena OZ. 42 Glej 2. odstavek 67. člena OZ. 43 Glej 4. odstavek 67. člena OZ. 44 Glej 5. odstavek 67. člena OZ. 45 Objavljeno v J. Šinkovec, B. Tratar, Obligacijski zakonik s komentarjem in sodno prakso, Založba Oziris,
Lesce 2001, stran 70. 46 Glej 1. odstavek 33. člena OZ. 47 Glej 2. odstavek 33. člena OZ. 48 Glej 3. odstavek 33. člena OZ.
12
predpogodbe z aro, ustalila s sprejetjem pravnega mnenja na občni seji VSS decembra
1997,49 v skladu s katerim se lahko pogodbene stranke ob sklenitvi predpogodbe veljavno
dogovorijo o ari. Argument sprejetega pravnega mnenja je sledeč. Predpogodba je
posebna vrsta pogodbe o tem, da bo sklenjena glavna pogodba. Pravni učinek je torej v
obveznosti skleniti pogodbo. Pri njej še ne pride do premika premoženja ali do kakšnih
drugih neposrednih učinkov. Je potemtakem pogodba, le da posebne vrste. Navzlic tej
njeni naravi pa ni videti razloga, zakaj ne bi bil veljaven dogovor o ari hkrati z njeno
izročitvijo, če stranki posebej želita bodisi dokaz, da je predpogodba sklenjena, bodisi
zavarovanje, da bo izpolnjena, se pravi, da bo glavna pogodba sklenjena.50
Do takšnih zaključkov je namreč nedolgo pred tem prišlo Vrhovno sodišče v zadevi
Sodba II Ips 371/1996 z dne 25. 9. 1997, na katero se (med drugimi) obravnavano pravno
mnenje tudi nanaša. V tej zadevi sta se stranki v zvezi s predpogodbo dogovorili o ari.
Dogovor je bil sklenjen v obojestransko korist – tako za kupca kot prodajalca.
Dogovorjena je bila tudi za oba primera, ko se ara zadrži ali vrne dvojna ara, vendar le,
če ne pride do sklenitve glavne pogodbe po krivdi enega ali drugega (kar tudi sicer določa
zakon)51. Kot smo povedali zgoraj, je sodišče odločilo, da je tak dogovor v zvezi s
predpogodbo veljaven.52
Rad pa bi izpostavil, da takšen pogled kot kaže ni bil vedno povsem uveljavljen oziroma
vsi niso bili vedno takšnega mnenja (razumljivo, kajti sicer bi tudi sodnih odločitev na to
temo bilo manj in verjetno tudi ne bi bilo potrebe po sprejetju omenjenega pravnega
mnenja). B. Strohsack je namreč povzel obrazložitev Sodbe VS SRS II Ips 162/79 z dne
24. 4. 198053, v kateri je bilo odločeno, da je dogovor o ari nezdružljiv s predpogodbo.
Argumentirano je bilo s tem, da se je o ari mogoče sporazumeti le pri definitivnih
pogodbah, saj bi naj bil smisel are v tem, da dokazuje sklenjeni posel in obenem
zagotavlja njegovo izpolnitev. O predpogodbi pa ni mogoče govoriti tudi zato, še piše,
ker bi se po tedaj veljavnem pravilu par. 963 ODZ stranki v predpogobi morali kot o
bistveni sestavini dogovoriti tudi o roku, v katerem naj bi sklenili dokončni dogovor.54
Da takšno prepričanje ni več aktualno, kaže še ena nekoliko novejša zadeva Sklep II Ip
577/2006 z dne 19. 2. 2009, v kateri so se pogodbene stranke prav tako s predpogodbo
49 Pravno mnenje, občna seja VSS, Pravna mnenja občnih sej Vrhovnega sodišča RS in drugih sodišč, v:
Pravna mnenja, 2/97, 16. 12. 1997, stran 6. 50 Povzeto po Pravno mnenje, občna seja VSS, Pravna mnenja občnih sej Vrhovnega sodišča RS in drugih
sodišč, v: Pravna mnenja, 2/97, 16. 12. 1997, stran 6. 51 Glej 65. člen OZ. 52 V danem primeru sta se stranki kasneje sicer dogovorili, da predpogodbo razdreta. Sodišče je odločilo,
da toženec ni upravičen zadržati prejete are in pojasnilo, da sporazum o razdrtju pogodbe izključuje
sklepanje o tem, da bi šlo za krivdo tožnika, da ni bila sklenjena glavna pogodba. Le v takšnem primeru bi
namreč smel toženec po 4. členu omenjene predpogodbe obdržati aro. 53 Objavljeno v B. Strohsack, Obligacijska razmerja I; Obligacijska razmerja II: Odškodninsko pravo in
druge neposlovne obveznosti, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1998, stran 140 54 Povzeto po B. Strohsack, Obligacijska razmerja I; Obligacijska razmerja II: Odškodninsko pravo in druge
neposlovne obveznosti, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1998, stran 140.
13
dogovorile o ari. Vrhovno sodišče je v skladu s povedanim zgoraj njihov dogovor
označilo kot veljaven. Dogovor je bil sklenjen v obojestransko korist, saj so se stranke
sporazumele, da sme v primeru, ko je za neizpolnitev pogodbe odgovorna tožeča stranka,
ki je dala aro, tožena stranka le-to obdržati (konkretno v 11. členu predpogodbe); tožena
stranka pa mora tožeči stranki v primeru, če ne bi hotela skleniti prodajne pogodbe (torej
glavne pogodbe, za sklenitev katere je bila sklenjena predpogodba), vrniti dvojno aro.
Če stranka iz predpogodbe, ki je zavezana k sklenitvi glavne pogodbe, sklenitev pogodbe
odkloni, je drugi stranki zagotovljeno pravno varstvo, saj lahko s tožbenim zahtevkom
zahteva sklenitev glavne pogodbe. Velja spomniti tudi na to, da je na podlagi
predpogodbe mogoč le zahtevek na sklenitev pogodbe, ne pa zahtevek za izpolnitev tiste
obveznosti (iz glavne pogodbe), ki je sicer v predpogodbi že določena.55 V kolikor je ob
sklenitvi predpogodbe torej dogovorjena ara, to samo pomeni večjo trdnost sklenjenega
dogovora in posledično večjo verjetnost izpolnitve sklenjene predpogodbe (t.j. da bo
sklenjena pogodba). Vse to sledi temeljnemu načelu prostega urejanja obligacijskih
razmerij, po katerem udeleženci prosto urejajo obligacijska razmerja, v kolikor ni to v
nasprotju z ustavo, s prisilnimi predpisi ali z moralnimi načeli.56 Dogovor o ari v zvezi s
predpogodbo seveda ne more biti nasproten ustavi; zakonske določbe, ki urejajo aro, niso
kogentne narave; dogovor o ari (četudi v zvezi s predpogodbo) pa tudi ne nasprotuje
moralnim načelom.
5. NEIZPOLNITEV POGODBE IN IZBIRA SANKCIJ
Pomembnost dogovora o ari se še posebej pokaže pri neizpolnitvi pogodbe, za katero je
odgovorna ena izmed strank.57 V tem primeru pride v poštev 65. člen OZ, ki določa
sankcije, med katerimi lahko izbira pogodbi zvesta stranka. V sodni odločbi VSK Sklep
Cpg 369/2015 z dne 31. 3. 2016 sodišče temu primerno pove, da je v primeru, ko do
realizacije pogodbe ne pride, treba ugotavljati, katera od strank je za to odgovorna, t.j.
katera ni pravočasno in pravilno izpolnila dogovorjenih obveznosti.
Če je za neizpolnitev pogodbe odgovorna stranka, ki je aro dala:
- Opcija 1: Prejemnik are lahko zahteva izpolnitev, če je še mogoča, in odškodnino
za zamudo (v tem primeru se ara všteje v izpolnitev ali vrne)
55 Povzeto po V. Kranjc, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2006, strani 125 in 126. 56 Glej 3. člen OZ. 57 Za kršitev pogodbene obveznosti odgovarja stranka, ki ni pravočasno in pravilno izpolnila svoje
obveznosti. Te odgovornosti se lahko razbremeni samo, če dokaže, da je vzrok za kršitev dogodek oziroma
ravnanje tretje osebe, ki je zunaj njene sfere, ali ravnanje druge pogodbene stranke (upnika) ali drug vzrok,
ki izvira iz sfere upnika. Povzeto po N. Plavšak, M. Juhart, R. Vrenčur, Obligacijsko pravo: splošni del,
GV založba, Ljubljana, 2009, stran 267.
14
- Opcija 2: Prejemnik are lahko razveže pogodbo in zahteva odškodnino (za to se
bo odločil, če bo odškodnina večja od are; ara se bo namreč vštela v odškodnino
ali vrnila)
- Opcija 3: Prejemnik are lahko razveže pogodbo in obdrži aro (za to se bo odločil,
če je ara večja od morebitne odškodnine)
Če je za neizpolnitev pogodbe odgovorna stranka, ki je aro prejela:
- Opcija 1: Dajalec are lahko zahteva izpolnitev, če je še mogoča, in odškodnino za
zamudo (v tem primeru se ara všteje v izpolnitev ali vrne)
- Opcija 2: Dajalec are lahko razveže pogodbo in zahteva odškodnino (prejemnik
are mora aro tudi vrniti)
- Opcija 3: Dajalec are lahko razveže pogodbo in zahteva vrnitev dvojne are (za to
se bo odločil, če je ara večja od morebitne odškodnine)58
Če je pogodba razvezana na podlagi sporazuma strank, pravila o ari ne pridejo v poštev.
Za začetek bi rad predstavil sledeč zanimiv sodni primer. V zadevi Sodba II Ips 483/1994
z dne 24. 1. 1996 je toženka (prejemnica are) vse izvode veljavno sklenjene pisne
pogodbe uničila in zatem vrnila tožniku (dajalcu are) enojno aro. Pojavilo se je vprašanje,
ali je v danem primeru šlo za veljavno razvezo pogodbe. Sodišče je odločilo, da je
prejemnica are enostransko odstopila od pogodbe in da pogodba ni bila sporazumno
razvezana, iz česar sledi, da je odgovorna za neizpolnitev pogodbe. To pa pomeni, da ima
na podlagi prej povedanega dajalec are pravico, da izbere sankcijo (v konkretni zadevi je
od prejemnice are upravičeno zahteval vrnitev dvojne are).
Zadeva Sodba II Ips 205/1996 z dne 10. 12. 1997 je bila v dosedanjem delu tega
diplomskega dela že omenjena. Ugotovljeno je bilo, da se pogodbi nezvesta stranka ne
more rešiti izpolnitve svoje obveznosti s tem, da drugi stranki pusti aro oz. ji vrne dvojno
aro – seveda v kolikor ni dogovorjeno kaj drugega. To potrjujejo tudi odločitve v ostalih
podobnih primerih. V enem od teh (Sodba II Ips 728/1995 z dne 20. 2. 1997) je bila med
tožnikom (kupcem) in tožencem (prodajalcem) sklenjena kupoprodajna pogodba, v
znamenje sklenitve katere je kupec prodajalcu izročil aro. Do izpolnitve pogodbe s strani
prodajalca ni prišlo, zato se je kupec odločil, da bo od prodajalca zahteval vrnitev dvojne
are. Postavilo se je vprašanje, ali je bilo to upravičeno. Sodišče je ugotovilo, da je za
neizpolnitev pogodbe resnično bil kriv prodajalec, zato je bil kupčev zahtevek za vrnitev
vojne are utemeljen. Poudarilo je namreč, da ima pravico izbire med zgoraj navedenimi
tremi možnostmi stranka, ki je pogodbi zvesta, to pa je v tem primeru bil kupec.
Pred Vrhovnim sodiščem se je v zadevi Sklep II DoR 70/2014 z dne 17. 4. 2014 postavilo
zanimivo vprašanje. Prvega toženca (mož) je zanimalo, ali je on kot prodajalec dolžan
58 Enkratno aro, t.j. tisto, ki jo je prejel, mora prejemnik tako ali tako vrniti; poleg tega pa bo v tem primeru
namesto odškodnine moral plačati še enkrat toliko, kolikor je znašala ara.
15
tožnici kot kupki vrniti izročeno aro tudi v primeru, ko prejeto aro njegova
nepremičninska posrednica (na podlagi nične medsebojne pogodbe o posredovanju pri
prometu z nepremičninami) nezakonito zadržuje in je noče izročiti niti svoji pogodbeni
stranki (torej njemu, tožencu) niti tožnici, od katere je prejela aro za račun toženca in
katera zdaj od toženca zahteva vrnitev dvojne are. Sodišče je odločilo, da njegova
nepremičninska posrednica (kot druga toženka v prej obravnavani zadevi) ni bila
pogodbena stranka, zato ni odgovorna za vrnitev are, čeprav je bila ara nakazana na njen
račun. Ne glede na to, da je prvi toženec naložil drugi toženki (svoji posrednici), da
prejeto aro vrne tožnici, gre v tem primeru za njuno notranje razmerje, dodaja Vrhovno
sodišče. Zakaj druga toženka zadržuje prejeto aro, pa je za odločitev v tej zadevi povsem
nepomembno, še zaključi. Iz tega lahko povzamemo, da mora prejeto aro vselej vrniti (za
kršitev pogodbe odgovorna) stranka pogodbe, ne glede na to, pri kom ara dejansko je.
V zadevi VSL Sodba I Cp 1190/2014 z dne 11. 6. 2014 je bila med tožečo stranko (kupec)
in toženo stranko (prodajalec) sklenjena kupoprodajna pogodba za neko nepremičnino,
kupec pa je prodajalcu tudi izročil aro. Posel je na koncu propadel, ker kupec ni plačal
kupnine, zato je prodajalec aro obdržal (kot pogodbi zvesta stranka je torej imel pravico
izbrati sankcijo). Kupec je prodajalca tožil in postavilo se je vprašanje, ali je prodajalec s
tem, ko je enostavno obdržal aro, ravnal pravilno ali ne. Sodišče je odločilo, da je to storil
upravičeno, kar je v skladu z vsem, kar smo povedali zgoraj. Sodišče v tej zadevi sicer še
izpostavi, da vrnitev are v njeni višini, kot je ta bila plačana, pride v poštev v primeru, ko
nobena od strank ni odgovorna za neizpolnitev pogodbe. V takem primeru se ara namreč
vrača po pravilih verzije, kar je tudi po mojem mnenju pravilna razlaga.
5.1. PRI DELNI IZPOLNITVI OBVEZNOSTI
Zgolj na kratko se bom dotaknil še primera, ko pride do delne izpolnitve obveznosti
(oziroma z drugimi besedami dolžnik dela svoje obveznosti ne izpolni). 1. odstavek 66.
člena OZ določa, da pri delni izpolnitvi obveznosti upnik ne sme obdržati are, temveč
lahko zahteva bodisi izpolnitev preostanka obveznosti in povrnitev škode zaradi zamude
bodisi povrnitev škode zaradi nepopolne izpolnitve. Ara se v obeh primerih všteje v
odškodnino in je, kot rečeno, upnik ne sme kar obdržati namesto odškodnine – to je
pravno logično, saj pogodba v omenjenih situacijah ni razvezana. To tudi da vedeti, da
ima ara učinke pogodbene kazni zaradi neizpolnitve. Če pa je zaradi (delne) neizpolnitve
pogodba razvezana, kar ureja 2. odstavek 66. člena OZ, se normalno gledajo določbe 65.
člena OZ. Upnik mora v takem primeru vrniti tisto, kar je že prejel kot delno izpolnitev.
Seveda mora biti druga stranka odgovorna za (delno) neizpolnitev pogodbe.
16
6. PREVELIKA ARA
V 4. odstavku 65. člena OZ, ki ureja posledice neizpolnitve pogodbe zaradi odgovornosti
ene od strank, je določeno, da sme sodišče na zahtevo zainteresirane stranke zmanjšati
pretirano veliko aro. Vidimo, da je bistveno dvoje: 1) zmanjšanje are mora zainteresirana
stranka zahtevati in 2) da bo sodišče aro dejansko zmanjšalo, mora biti le-ta neprimerno
(nesorazmerno) velika.
Pri pojmu pretiranosti are gre za dejansko vprašanje, ki zadeva predvsem razmerje med
aro in vrednostjo predmeta obveznosti (kot objektivnega merila) pa tudi druge okoliščine
vsakega konkretnega primera, pojasni Vrhovno sodišče v zadevi Sodba II Ips 224/96 z
dne 5. 6. 1997, ki je zelo dober dokaz povedanemu. Opis primera je sledeč. Tožnica
(kupka) je ob sklenitvi pogodbe za nakup enoinpolsobnega stanovanja, za katerega je bila
dogovorjena kupnina 40.000 DEM, nasprotni stranki (tožencu, prodajalcu) izročila aro v
višini 5.000 DEM. Do izpolnitve pogodbe ni prišlo iz razloga na strani kupke (ki do
dogovorjenega roka prodajalcu ni plačala celotne kupnine). Prodajalec je zato prejeto aro
zadržal, kupka pa je uveljavljala pretiranost are. Zahtevala vrnitev 2.000 DEM od sicer
prvotno danih 5.000 DEM. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da je dana ara sorazmerna s
kupnino 40.000 DEM, zaradi česar je kupkin tožbeni zahtevek zavrnilo, sodišče druge
stopnje pa je upoštevajoč vse okoliščine primera, pa tudi premoženjske in družinske
razmere kupke (štirje mladoletni otroci, reševanje stanovanjskega vprašanja in finančna
zagata), njenemu tožbenemu zahtevku ugodilo. Revizijsko sodišče v zvezi s tem še
ugotavlja, da so na področju kupoprodajnih razmerij, katerih predmet so bila stanovanja,
sodišča večkrat zavzela stališče, da je primerna ara od 5 do 10 % kupnine.
»Kolikšna naj bo ara, zakon ne določa niti v dispozitivni obliki – vse je prepuščeno
pogodbenima strankama. Toda sodišče sme na zahtevo zainteresirane stranke (ne pa po
uradni dolžnosti) zmanjšati pretirano veliko aro, kar je odraz načela enake vrednosti
dajatev.«59 Takšna ureditev ni prav nič novega. Pred leti je v sodni odločbi VSJ Rev
192/7060 sodišče poudarilo, da za pogodbene stranke ni omejitve glede višine are, sodišče
pa sme zmanjšati znesek, ki naj bi ga bila dolžna ena stranka plačati drugi. Dodalo je, da
to velja tudi v primeru, ko je ara dogovorjena kot skesnina.
V še eni zadevi – Sodba II Ips 825/1994 z dne 24. 4. 1996 – sodišče poudari, da sodišče
na ugovor stranke presoja predvsem sorazmerje med pogodbeno vrednostjo ter višino are
in ocenjuje zatrjevano pretiranost s te strani, poleg tega pa ocenjuje tudi druge okoliščine
primera. V dani zadevi je bila med strankama sklenjena kupoprodajna pogodba za nakup
stanovanja in dogovorjena ara v višini 3.000 DEM, kar je predstavljalo 13 % kupnine, ki
59 B. Strohsack, Obligacijska razmerja I; Obligacijska razmerja II: Odškodninsko pravo in druge
neposlovne obveznosti, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1998, stran 141. 60 Objavljeno v J. Šinkovec, B. Tratar, Obligacijski zakonik s komentarjem in sodno prakso, Založba Oziris,
Lesce 2001, stran 68.
17
jo je tožnica (kupka) plačala toženi stranki (prodajalki). Do izpolnitve ni prišlo zaradi
razlogov na strani kupke. Drugostopenjsko sodišče je aro znižalo na 5 % kupnine in
odločilo, da mora prodajalk kupki vrniti, kolikor je prejela več saj naj bi po njegovem
pojmovanju višja ara predstavljala pretirano korist glede na vrednost stanovanja.. Na
revizijski stopnji je bilo sporno samo vprašanje višine are. Vrhovno sodišče odloči, da je
znižanje are na 5 % kupnine v tem primeru bila pravilna odločitev, kar pojasni za
naslednjimi razlogi. Kupki ni bilo mogoče pripisati krivdnega ravnanja za neizpolnitev
pogodbe, saj od pogodbe ni odstopila, ker bi tako želela, ampak zato, ker ji ni uspelo
pravočasno zbrati kupnine, glede na to, da je imela prihranke na vezani vlogi. Upoštevati
je treba tudi njeno prizadevanje, da bi prodajalk odvrnila morebitne škodne posledice, s
tem ko je iskala novega kupca. Dodaja še, da je treba imeti v mislih tudi okoliščino,
ugotovljeno na prvi stopnji, da je tudi prodajalka prispevala k temu, da se spor ni rešil
sporazumno s prodajo drugemu kupcu.
18
7. SKLEP
Institutov za utrditev pogodbenih obveznosti je veliko, namen tega diplomskega dela pa
je bil ob ponazoritvi različnih sodnih odločitev slovenskih sodišč predstaviti aro kot enega
izmed njih. Sodnih odločitev – tako Vrhovnega kot višjih sodišč – je na to temo kar precej.
Sprva sem jih poiskal in zbral na enem mestu, nakar sem jih razvrstil glede na
problematiko, ki zadeva bistvo posamezne odločitve, nato pa sem jih sistematično umestil
v pričujoče diplomsko delo in dane probleme ter odločitve opisal ozirom analiziral ter
njihovo argumentacijo uporabil pri razlagi različnih pojmov.
Tako smo lahko spoznali, da slovenska sodišča akcesorno naravo are pri svojih odločitvah
dosledno upoštevajo, kar je sicer pričakovano, saj razumevanje pojma akcesornosti sodi
med osnove obligacijskega prava. Na podlagi obravnavanega smo še enkrat več ugotovili,
kako pomembno je, da so dogovori med strankami jasni in nedvoumni – v nasprotnem
primeru se lahko pripeti, da stranki (ali vsaj ena od njiju) mislita, da je bila dogovorjena
ara, v resnici pa gre za avans. Veliko sporov se namreč zgodi ravno zaradi nenatančne
opredelitve s strani strank ali njihovega napačnega razumevanja predmeta dogovora, pri
čemer ni ara nobena izjema. Spoznali smo, da je poznavanje temeljnih institutov, ki se v
praksi pojavljajo pri sklepanju pogodb, lahko ključnega pomena, saj smo videli, da pride
do različnih učinkov, če je med strankami dogovorjena na primer ara ali če je dogovorjena
odstopnina.
Marsikomu se morda zdi zanimivo, da je institut are združljiv s predpogodbo, in na prvi
pogled odgovor na vprašanje njune združljivosti res ni samoumeven. Vendar sodišča (na
čelu z Vrhovnim sodiščem Republike Slovenije) pri svojih odločitvah prepričljivo in
dosledno pojasnijo, zakaj temu vendarle je tako.
Predvidevanje, da je največ sporov povezanih s sankcijami in njihovo izbiro, je
pričakovano in tudi upravičeno. Večina sporov na sodiščih na sploh zadeva (ne)izpolnitev
dogovorjenega, kar je tudi pri ari neločljivo povezano s sankcijami. Kot je bilo razloženo
v tem diplomskem delu, je tukaj potrebno razumevanje različnih možnosti, ki jih ima
stranka glede na svoj položaj v zvezi z aro in izpolnitvijo dogovorjene obveznosti, saj je
od tega odvisno, kakšne so možne sankcije in katera stranka lahko med njimi izbira. Na
koncu smo še ugotovili, da je sicer s soglasjem dogovorjena ara lahko prevelika in da jo
sodišče na zahtevo zainteresirane stranke ob upoštevanju konkretnih okoliščin lahko
zmanjša.
19
8. BIBLIOGRAFIJA
8.1. LITERATURA
8.1.1. Knjige
Cigoj Stojan, Teorija obligacij: splošni del obligacijskega prava, Uradni list Republike
Slovenije, 2003.
Geč-Korošec Miroslava, Pravna razmerja v blagovnem prometu, Časopisni zavod Uradni
list SRS, Ljubljana, 1988.
Juhart Miha, Grilc Peter, Ilešič Mirko, Strnad Igor, Zavarovanje in utrditev obveznosti,
Pravna praksa, Gospodarski vestnik, Ljubljana, 1995.
Kranjc Vesna, Gospodarsko pogodbeno pravo, GV Založba, Ljubljana, 2006.
Plavšak Nina, Juhart Miha, Vrenčur Renato, Obligacijsko pravo: splošni del, GV Založba,
Ljubljana, 2009.
Strohsack Boris, Obligacijska razmerja I; Obligacijska razmerja II: Odškodninsko pravo
in druge neposlovne obveznosti, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 1998.
Šinkovec Janez, Tratar Boštjan, Obligacijski zakonik s komentarjem in sodno prakso,
Založba Oziris, Lesce 2001.
8.1.2. Članki
Ilešič Marko, Denar in pravo, v: Podjetje in delo - 1997, številka 6-7, Gospodarski
vestnik, 15. 10. 1997, strani 651-661.
Vrenčur Renato, Ara – zavarovanje v prometu z nepremičninami, v: Pravna praksa - 2005,
številka 7, GV Založba, 24. 2. 2005, strani 11-12.
8.2. VIRI
Obligacijski zakonik (OZ), Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo in 64/16
– odl. US.
Zakon o obligacijskih razmerjih (ZOR), Uradni list SFRJ, št. 29/78, 39/85, 45/89 – odl.
US, 57/89, Uradni list RS, št. 88/99 – ZRTVS-B, 83/01 – OZ, 30/02 – ZPlaP in 87/02 –
SPZ
20
8.2.1. Sodna praksa
Sodba II Ips 483/1994 z dne 24. 1. 1996
Sodba II Ips 825/1994 z dne 24. 4. 1996
Sodba II Ips 728/1995 z dne 20. 2. 1997
Sodba II Ips 224/96 z dne 5. 6. 1997
Sodba II Ips 371/1996 z dne 25. 9. 1997
Sodba II Ips 205/1996 z dne 10. 12. 1997
Sodba II Ips 261/1996 z dne 8. 1. 1998
Sodba II Ips 397/1999 z dne 29. 3. 2000
Sodba II Ips 847/2005 z dne 13. 3. 2008
Sklep II Ip 577/2006 z dne 19. 2. 2009
Sodba II Ips 551/2009 z dne 21. 7. 2010
Sklep II DoR 70/2014 z dne 17. 4. 2014
VSM Sodba I Cp 1071/2013 z dne 10. 12. 2013
VSL Sklep in sodba I Cp 2381/2013 z dne 2. 4. 2014
VSL Sodba I Cp 1190/2014 z dne 11. 6. 2014
VSL Sodba III Cp 942/2015 z dne 3. 6. 2015
VSL Sklep I Cpg 946/2015 z dne 30. 9. 2015
VSL Sodba I Cpg 103/2016 z dne 30. 3. 2016
VSK Sklep Cpg 369/2015 z dne 31. 3. 2016
Sodba VS SRS II Ips 162/79 z dne 24. 4. 1980
VGS Sl 1121/70
VSJ Rev 192/70
Pravno mnenje, občna seja VSS, Pravna mnenja občnih sej Vrhovnega sodišča RS in
drugih sodišč, v: Pravna mnenja, 2/97, 16. 12. 1997, stran 6.