TVC Advokatfirma - Bestyrelseshåndbogen...af advokat Jørgen Lykkegård, [email protected], Advokatfirmaet Tommy V. Christiansen 1. Indledning Enhver direktion og bestyrelse vil løbende

Bestyrelseshåndbogen

Børsen Forum A/SMøntergade 19, DK – 1140 København K

Telefon 70 127 129, www.blh.dk

Artikel trykt i Bestyrelses-

håndbogen. Gengivelse af denne

artikel eller dele heraf er ikke tilladt

ifølge dansk lov om ophavsret.

Børsen Ledelseshåndbøger er

Danmarks største og stærkeste

videns- og udviklingsklub. Uanset

hvilket område eller emne du

beskæftiger dig med, får du her

et komplet opslagsværk på print,

cd-rom og internet, der giver

dig overblik og indsigt.

Ledelseshåndbogen er et praktisk

og overskueligt værktøj til dig,

der vil være 100% opdateret

inden for et bestemt område

– selvom du har en travl hverdag.

© Børsen Forum A/S, 2009

5.9.Salg via handelsagenter

1/Marts 2009 Bestyrelseshåndbogen 5.9. 1© B

ørs

en F

oru

m A

/S, B

ørs

en L

edel

sesh

ånd

bø

ger

5.9.

Salg via handelsagenteraf advokat Jørgen Lykkegård, [email protected],

Advokatfirmaet Tommy V. Christiansen

1. Indledning

Enhver direktion og bestyrelse vil løbende gøre sig overve-jelser omkring organiseringen af salget af selskabets pro-dukter.

Overvejelserne vil typisk variere afhængigt af selskabetsstørrelse, branche samt salgspolitik, herunder i hvilken gradselskabet er fokuseret på eksportmarkederne.

De mest almindelige måder at organisere selskabets salg påer enten salg via internt ansatte salgsfolk, der som udgangs-punkt fungerer på almindelige funktionærvilkår, salg viaeneforhandlere eller agenter, salg via selskabets dattersel-skaber stiftet på de enkelte eksportmarkeder, eller salg viakombinationer af nævnte salgskanaler.

Som det vil fremgå af det følgende, vil de forskellige model-ler variere meget i henseende til juridiske rettigheder, inve-stering og økonomisk risiko, hvorfor der er tale om en be-slutning, der naturligt henhører under bestyrelsen.

2. Handelsagentbegrebet og valg af distributionskanal

Agentbegrebet En handelsagent er en fysisk eller juridisk person, der er i etvedvarende kontraktforhold og mod vederlag, typisk i formaf provision, formidler kontakt mellem potentielle kunderog selskabet. Agenten handler i selskabets navn og for sel-skabets regning. I modsætning til den ansatte sælger har sel-skabet ikke nogen ledelses- eller instruktionsbeføjelser overfor agenten, som selvstændigt tilrettelægger sit salgsarbej-

5.9. Salg via handelsagenter

2 5.9. Bestyrelseshåndbogen 1/Marts 2009

© B

ørsen

Foru

m A

/S, Bø

rsen Led

elseshån

db

øg

er

de. Agenten skal som udgangspunkt selv afholde sine ud-gifter i forbindelse med salgsarbejdet. Det er almindeligt, atagenter tildeles en eneret til et nærmere afgrænset geogra-fisk område eller alternativt til en bestemt gruppe af kunder.Afhængigt af branche repræsenterer agenten én eller flereselskaber.

Valg af distributions-kanal

Et selskab, der ønsker at eksportere sine varer, står normaltover for valget mellem selv at forestå salget til det udenland-ske marked eller at finde en mellemmand, der vil medvirketil at skabe et salg på det pågældende eksportmarked. Er sel-skabet uden videre sproglige kompetencer, vil valget oftevære en handelseksportør, hvilket er en salgsvirksomhed,der har sit sæde i Danmark. Er der derimod tale om et sel-skab, der behersker f.eks. engelsk, vil det være muligt at ind-lede salg til et eksportmarked via en derboende repræsen-tant. Det vil typisk enten være ved salg via en handelsagenteller en eneforhandler.

Eneforhandleren adskiller sig fra handelsagenten ved athandle med kunderne i eget navn og for egen regning. Ene-forhandleren fastsætter selv sine priser og sine øvrige forret-ningsbetingelser og vil ofte være lagerførende af selskabetsprodukter. Der består derfor normalt den centrale forskel, atselskabet i agenturforhold har kontakten til hele kundekred-sen ved fremsendelse af ordrebekræftelser, fakturaer, varerm.v., mens selskabet i forbindelse med eneforhandlingsfor-hold alene har kontakten til markedet via eneforhandleren.

3. Lovens anvendelsesområde

EU’s harmonisering Handelsagentloven er i det væsentlige en gennemførelse afRådets direktiv 86/653/EØF af 18. december 1986 om sam-ordning af medlemsstaternes lovgivning om selvstændigehandelsagenter.

Direktivet er på en række felter et minimumsdirektiv, hvor-for lovens anvendelsesområde i Danmark ikke altid vil sva-re til andre EU-landes love om agenter. I modsætning, tilhvad der er tilfældet på flere af vore nære eksportmarkeder,er den danske lov begrænset til alene at finde anvendelse iforbindelse med salg af varer. Salg af tjenesteydelser, fastejendom m.v. er således ikke omfattet af lovens anvendel-sesområde. Loven omfatter derimod råvareagenter, der vir-ker på varebørser, når blot der er tale om køb og salg af va-rer. Den danske lov er i overensstemmelse med direktivet



ørs

en F

oru

m A

/S, B

ørs

en L

edel

sesh

ånd

bø

ger

alene tillagt virkning for salgs- og indkøbsagenter. Loven erikke som i flere af de øvrige EU-lande tillagt virkning for an-dre mellemmandsforhold, herunder eneforhandlere, mæg-lere eller kommissionærer, og i det væsentlige heller ikke an-satte sælgere. Ligeledes, til forskel fra andre medlemslande,har de danske domstole afvist at anvende handelsagentlo-vens regler analogt på lignende mellemmandsforhold, i alfald i den udstrækning der er tale om ufravigelige beskyttel-sesregler til fordel for agenten. Beskyttelsesreglerne omfat-ter især reglerne om opsigelsesvarsel og goodwillgodtgørel-se.

Afgrænsning over for ansatte sælgere

Som nævnt ovenfor omfatter loven i det væsentlige ikke an-satte sælgere. Der er dog en række af reglerne omkring pro-vision og forholdet til kunden, som udfyldende også finderanvendelse på ansatte sælgere, herunder handelsrejsende.De ansatte sælgere vil i øvrigt være beskyttet af de alminde-lige funktionærretlige regler, herunder funktionærloven, fe-rieloven m.v. Et centralt punkt i vurderingen, af om en per-son anses for værende ansat sælger eller handelsagent, er,hvorvidt man indgår i et over-/underordnelsesforhold i for-hold til selskabets ledelse, eller om man selvstændigt kan til-rettelægge sin tid og arbejdsopgaver. Der er dog normalttale om en samlet vurdering, hvor der også vil blive lagtvægt på en række øvrige momenter, herunder om der fraselskabets side er indeholdt skat og AM-bidrag, ydes lønunder ferie/sygdom og om der sker refusion af rejse- og re-præsentationsudgifter.

4. Betydningen af en skriftlig kontrakt

Gentleman agreements

Overraskende mange formidlingsaftaler, herunder handels-agentaftaler, indgås i praksis som “gentleman agreements”– dvs. som mundtlige aftaler. Her har parterne typisk alenefået taget stilling til de helt overordnede vilkår vedrørendeagentens aflønning og arbejdsområde. Selvom disse over-ordnede vilkår i nogle tilfælde vil fremgå af parternes efter-følgende korrespondance eller vilkårene er blevet skriftligtbekræftet, hvilket parterne i øvrigt efter loven har krav på,så kan det ikke anbefales nogen af parterne at forlade sig påen så uformel fremgangsmåde. I praksis ses det ofte, at par-terne benævner afsætningsformidleren for “forhandler”, påtrods af at formidleren retligt set er en agent, og omvendt in-ternt benævner en forhandler som “agent”, uanset at der ertale om et forhandlerforhold. Da retsreglerne, der finder an-



© B

ørsen

Foru

m A

/S, Bø

rsen Led

elseshån

db

øg

er

vendelse på henholdsvis agent- og forhandlerforhold, er af-gørende forskellige, vil dette i forbindelse med et eventueltophør kunne afføde nogle overraskende konsekvenser forparterne. Konsekvenser der enten kunne være undgået ellerafbødet, såfremt der forinden ophøret havde været udarbej-det en skriftlig kontrakt.

Betydning af skriftlighed

Ud over at den skriftlige kontrakt anvendes til at opstille de“spilleregler”, der gælder mellem parterne, herunder hvilkerettigheder og pligter parterne hver især skal påse over forhinanden, giver den skriftlige kontrakt også mulighed for ividt omfang at fravige handelsagentlovens regler til fordelfor selskabet, idet en række af lovens regler er fravigelige, jf.nærmere herom nedenfor.

I forbindelse med en virksomhedsoverdragelse vil der nor-malt i forbindelse med købers due diligence være stor op-mærksomhed på, om der hos sælger forefindes formalisere-de skriftlige kontrakter med de formidlere, herunder agen-ter, som selskabet måtte have indgået aftaler med. Manglen-de eller mangelfulde kontrakter vil i en salgssituation ofteblive oplevet som en væsentlig mangel, der i værste fald kanvære årsag til, at en virksomhedsoverdragelse ikke gennem-føres, eller i al fald giver anledning til at virksomhedskøberkræver en nedsættelse af handelsprisen.

5. Agentens rettigheder og pligter

Agentens loyalitetspligt

På tilsvarende måde, som er gældende i forbindelse med an-dre vedvarende samarbejdsforhold, er agenten pålagt en al-mindelig pligt til at varetage selskabets interesser på loyalog redelig vis. Loyalitetspligten er i generelle vendingernærmere uddybet i handelsagentloven. Loven fastslår såle-des, at agenten er forpligtet til at foretage rimelige bestræ-belser med at afsætte selskabets produkter, at underrette sel-skabet om væsentlige forhold vedrørende kundekredsen ogagentens markedsområde, samt endelig at følge selskabetsrimelige forskrifter.

Konkurrerende agenturer

Har parterne ikke truffet en aftale, om hvorvidt agenten måpåtage sig andre hverv, herunder andre agenturaftaler,egenforhandling eller lønnet arbejde, vil den udfyldendeløsning ofte falde ud til fordel for agenten, hvis det vedrørerprodukter, der ikke konkurrerer med selskabets produkter.Det vil dog afhænge af en konkret fortolkning, hvor der vilkunne tages udgangspunkt i, hvad en erfaren og omhygge-



ørs

en F

oru

m A

/S, B

ørs

en L

edel

sesh

ånd

bø

ger

lig agent fra den pågældende branche ville have fundet rig-tigt. Påtager agenten sig derimod konkurrerende agenturerm.v., forudsættes det, at han forudgående har indhentet sel-skabets velsignelse hertil. I forbindelse med opstart af agen-turforhold er det for at minimere risikoen for senere uover-ensstemmelser tilrådeligt at få klarlagt, hvilke hverv agen-ten allerede varetager, samt nærmere at aftale, hvad der gæl-der, hvis agenten ønsker at påtage sig yderligere hverv aflignende karakter.

Underagenter Loyalitetspligten antages at være til hinder for, at agentenhar ret til at antage selvstændige underagenter uden at haveindhentet selskabets samtykke hertil forinden. Handels-agenten har derimod som selvstændig erhvervsdrivende rettil at ansætte personale, herunder også salgspersonale, udenat skulle forhøre sig herom hos selskabet forinden.

Arbejdspligt Der kan i lovens bestemmelse, om at agenten er forpligtet tilat udøve “rimelige bestræbelser” med at markedsføre sel-skabets produkter, næppe indfortolkes en egentlig arbejds-pligt, medmindre agenten er tildelt en eneret til en bestemtkundekreds eller et afgrænset geografisk aftaleområde. Sel-skabet bør derfor i kontrakten få indsat en bestemmelse, derpræciserer selskabets forventninger til agentens aktivitetsni-veau, herunder f.eks. hyppighed af forretningsbesøg og om-sætning.

Underretningspligt Agenten har pligt til at holde selskabet orienteret omkringindkomne købstilbud og er formentlig alene berettiget til påegen hånd at afvise tilbud, der åbenbart ikke vil blive accep-teret af selskabet. Underretningspligtens nærmere omfanger ikke nærmere fastlagt i loven, men antages at omfatteagentens kendskab til relevante myndighedsindgreb, kun-dernes feedback vedrørende selskabets produkter, men na-turligvis også agentens kendskab til enkeltkunders økono-miske problemer.

Varemærker Varemærker, der anvendes i forbindelse med salget af sel-skabets produkter, tilhører som klar hovedregel selskabet.Dette uanset at agenten med eller uden tilsagn fra selskabethar ladet varemærket registrere i det lokale varemærkeregi-ster i eget navn. Selv om de i forbindelse med salget anvend-te varemærker tilhører selskabet, er agenten i kraft af sin un-derretningspligt nødsaget til at holde selskabet orienteretom eventuelle krænkelser af selskabets varemærkerettighe-der. Tilsvarende vil være gældende, hvis agenten bliver op-mærksom på andre lignende krænkelser af selskabets im-



© B

ørsen

Foru

m A

/S, Bø

rsen Led

elseshån

db

øg

er

materielle rettigheder, herunder ophavs- og patentrettighe-der.

Efterfølgende forskrifter

Ifølge loven har selskabet en ensidig ret til at pålægge agen-ten yderligere forpligtelser, end hvad parterne er blevet eni-ge om i deres indledende aftale. Det forudsættes dog, at dis-se efterfølgende forskrifter som selskabet dikterer, skal værerimelige bl.a. i lyset af parternes hidtidige samarbejds-grundlag og kutymerne inden for branchen.

6. Selskabets rettigheder og pligter

Selskabets loyalitetspligt

Loyalitetspligten er naturligvis gensidig. Selskabet er ifølgeloven bl.a. også pligtigt til at stille nødvendigt salgsmateria-le vedrørende selskabets produkter til rådighed for agenten.Medmindre andet er kutyme i branchen, må det normaltforudsættes, at selskabet uden beregning stiller bl.a. vare-prøver, prislister, produktbeskrivelser og brochurer til dis-position for agenten.

Selskabet har pligt til uopfordret og løbende at give agentenrelevante oplysninger om selskabets pris- og leveringsfor-hold, produktudviklinger m.v., således at agenten får enbedre mulighed for at kunne råde sine forretningsforbindel-ser og selv være i stand til at kunne vurdere sine fremtidigeafsætningsmuligheder. Selskabet er endvidere pligtigt til atholde agenten løbende orienteret, såfremt selskabet ud frasaglige økonomiske vurderinger beslutter sig for at “blackli-ste” en kunde, indtil en opbygget kredit er nedbragt til et forselskabet acceptabelt niveau.

Agenten har endvidere krav på løbende at blive orienteretom, hvorvidt selskabet har afvist eller accepteret indkomnekøbstilbud. Især i forbindelse med afvisning af tilbud måagenten med rette kunne forvente en rimelig hurtig oriente-ring herom fra selskabet. Selskabet har endvidere pligt til atorientere agenten, såfremt selskabet forventer større æn-dringer i det fremtidige salg.

7. Provisionsreglerne

Vederlagets størrelse Indgår selskabet en aftale med en agent om salg af produk-ter, uden samtidig at få truffet aftale om hvilken provisionagenten skal have for sit arbejde, hvis der senere måtte ind-komme ordrer, vil agenten normalt kunne kræve et vederlag



ørs

en F

oru

m A

/S, B

ørs

en L

edel

sesh

ånd

bø

ger

svarende til, hvad der er sædvane i branchen i det pågæl-dende land. Selskabet gør derfor klogt i at orientere sig omde lokale brancheforhold, inden der indgås en repræsentati-onsaftale med en agent. Parterne har i princippet aftalefri-hed til at fastsætte, hvilket vederlag agenten skal have for sitformidlingsarbejde. Selskabet bør bl.a. overveje, om der skalaftales en gradueret provisionssats, eller om der skal aftalesdifferentierede provisionssatser afhængig af kundetyper.

Provisions-berettigede ordrer

Medmindre andet er aftalt, har agenten naturligvis ret til atmodtage den aftalte provision af alle aftaler, der indgås medagentens deltagelse. Der er ingen tvivl om, at agenten opfyl-der kravet om deltagelse, hvis aftalen indgås på baggrund afet tilbud, som kunden i første omgang har indsendt til agen-ten. Indsender kunden derimod købstilbuddet direkte tilselskabet, er det principielt agenten, der skal sandsynliggø-re, at han har medvirket til aftalens indgåelse. Generelt stil-les der imidlertid ikke ret høje krav til agentens deltagelse.Modtager selskabet efterfølgende ordrer fra en kunde, der iførste omgang er skaffet af agenten, er selskabet pligtigt tilat betale agenten sædvanlig provision, uanset at han ikkehar deltaget i forbindelse med indgåelsen af de senere afta-ler om køb. Dette gælder dog kun, hvis der er tale om en lig-nende aftale, f.eks. ved genbestilling af samme eller lignen-de varer, eller hvis parterne ikke har truffet anden aftale. En-delig er agenten også berettiget til at få provision, uanset atordren er indgået uden hans konkrete deltagelse, hvis hanhar fået eneret til salg til enten et bestemt geografisk områdeeller en bestemt kundekreds, og aftalen enten hidrører fradet pågældende område eller den pågældende kundekreds.Sidstnævnte fremgangsmåde ses anvendt i mange brancherog har selvfølgelig sin naturlige begrundelse i bl.a. ønsketom at motivere agenten til at foretage generel markedsfø-ring.

Betalingsfrist Parterne har generelt rimeligt frie rammer til at aftale, hvor-når agenten skal modtage provision af indkomne ordrer. Al-mindeligvis forfalder retten til provision senest, når kunderhar betalt selskabet for de købte produkter, eller når selska-bet har eller ifølge aftalen med kunden skulle have foretagetlevering. Selskabet skal dog være opmærksomt på, at lovenindeholder en ret til at aftale løbedage vedrørende udbeta-lingen af provisionen. Loven slår dog fast, at provisionen se-nest skal betales den sidste dag i måneden efter det kvartal,i hvilket retten til provisionen forfalder. De udfyldende reg-ler om provisionsudbetaling fraviges dog i mange agentaf-



© B

ørsen

Foru

m A

/S, Bø

rsen Led

elseshån

db

øg

er

taler til fordel for agenten. Selskabet har endvidere pligt tilat holde agenten løbende orienteret ved fremsendelse afprovisionsopgørelser. Orienteringen skal omfatte alle væ-sentlige oplysninger, som selskabet har anvendt til bereg-ning af periodens provisionsbeløb og den forventes normaltfremsendt sammen med udbetalingen af provisionsbeløbe-ne og senest den sidste dag i måneden efter det kvartal, ihvilket retten til provisionen forfalder.

Modregningsret Viser det sig efterfølgende, altså efter at provisionen er ud-betalt til agenten, at den pågældende kunde ikke kan ellervil betale, opstår spørgsmålet, om agenten skal tage del i ta-bet, således at provisionen skal nedsættes. Skyldes kundensbetalingsvægring forhold, der kan bebrejdes selskabet, her-under også hvis selskabet uden agentens accept har givetkunden henstand, da bevarer agenten sin ret til at beholdeden udbetalte provision. Tilsvarende gælder, hvis selskabetpå grund af kundens økonomiske forhold vælger at ladehandlen gå tilbage uden forinden at indhente agentens sam-tykke hertil. Omvendt gælder det, at agenten mister sin rettil provision, hvis kunden blot ikke kan eller vil betale, ellerhvis agenten selv har accepteret, at kundes kredit forlænges,eller at handlen skal gå tilbage. I sådanne tilfælde har selska-bet principielt ret til at kræve den udbetalte provision tilba-gebetalt. I praksis vil selskabet dog oftest nøjes med at fore-tage modregning i forbindelse med senere provisionsudbe-talinger.

8. Kundeforholdet

Fuldmagt Den danske lov indeholder, på linje med de øvrige nordiskelande, men i modsætning til de øvrige EU-lande, en rækkeregler, der regulerer forholdet mellem agenten og kundensamt mellem selskabet og kunden. Agenten har som ud-gangspunkt hverken ret til at indgå bindende aftaler medkunderne eller modtage betalinger fra kunderne. Ønskerselskabet derimod, at agenten skal kunne forpligte selskabeteller kunne fungere som inkassoagent, er der intet til hinderfor at udstyre agenten med en fuldmagt hertil. Det må gene-relt anbefales, at fuldmagten udformes skriftligt. Selskabetskal endvidere være opmærksomt på, om agenten i sit virkeover for kunderne tilkendegiver, at han selv kan indgå bin-dende aftaler eller modtage betaling. Griber selskabet ikkeind over for agentens adfærd i sådanne tilfælde, vil kunder-ne ofte med rette kunne argumentere for, at selskabet er



ørs

en F

oru

m A

/S, B

ørs

en L

edel

sesh

ånd

bø

ger

bundet på baggrund af den udviste tolerance. Det enesteagenten som udgangspunkt har fuldmagt til, er at modtagereklamationer vedrørende aftaler, hvor agenten har deltageti forbindelse med aftaleindgåelsen. Derimod har agentenikke uden særskilt fuldmagt ret til at træffe afgørelse i for-bindelse med reklamationssager.

Negativ aftalebinding

Selskabet skal være opmærksomt på, at det har pligt til at re-agere på alle købstilbud indkommet fra agenten, dette uan-set om selskabet ønsker at acceptere købstilbuddene eller ej.Ønsker selskabet at acceptere et købstilbud, vil der normaltblive fremsendt en ordrebekræftelse. Er selskabet derimodikke interesseret i at acceptere et købstilbud, vil det efter dealmindelige køberetlige regler ikke være nødvendigt at fore-tage sig noget, da den klare hovedregel er, at der ikke kanindgås aftaler ved negativ aftalebinding. Dette gælder dogikke i agenturforhold. Her skal selskabet uden ugrundet op-hold efter at have modtaget købstilbuddet aktivt afvise til-buddet, da kunden ellers vil være berettiget til at anse afta-len for indgået i overensstemmelse med tilbuddet.

9. Kontraktophør

Opsigelsesfrister En væsentlig del af den EU-retlige harmonisering af agent-retten vedrører ophørssituationen. For at beskytte agenternemod vilkårlig behandling af agenturgivere, er der indført enrække ufravigelige regler til fordel for agenterne. Beskyttel-sesreglerne har deres begrundelse i, at mange agenter tidli-gere har været efterladt i en trængt økonomisk situation,hvor selskaber med kort varsel har valgt at etablere lokaledatterselskaber og/eller salgsorganisationer.

Der kan således ikke ved forudgående aftale fastsættes kor-tere opsigelsesvarsel end 1 måned i det første år – et varselder i øvrigt forlænges med en måned, hver gang der er for-løbet en 12-måneders-periode. Den udfyldende opsigelses-frist bliver dog ikke længere end 6 måneder, hvilket er tilfæl-det, når aftaleforholdet har varet i 5 år og 1 dag. Er der ikkeaftalt andet, vil det i øvrigt fortolkes som til udgangen af enmåned. Det er forud for kontraktophøret alene muligt at af-tale et kortere varsel til fordel for agenten – ikke til fordel forselskabet. Vælger parterne ved aftale at forlænge opsigelses-varslet, må varslet ikke være kortere ved opsigelse fra sel-skabets side end ved opsigelse fra agentens side.



© B

ørsen

Foru

m A

/S, Bø

rsen Led

elseshån

db

øg

er

Automatisk ophør Der er derimod intet til hinder for, at parterne aftaler, at kon-trakten er tidsbestemt, og at den automatisk udløber, så-fremt der ikke indgås aftale om at fortsætte kontraktforhol-det. Tilsvarende vil det også være muligt at aftale en tidsbe-stemt aftaleperiode, som dog automatisk forlænges med enny periode, såfremt ikke mindst én af aftalens parter opsigeraftalen med et givet varsel, jf. ovennævnte principper.

Ordinært ophør Vælger én af parterne at bringe aftalen til ophør med ordi-nært varsel, indebærer den gensidige loyalitetspligt, at sam-arbejdet skal fortsætte på uændret vis frem til opsigelses-varslets udløbstidspunkt. I modsat fald vil der være tale omkontraktbrud, der ofte vil berettige den krænkede part til atbringe aftalen til ophør med omgående virkning og med rettil efterfølgende at indtale et erstatningskrav mod den an-den part. Tilsvarende vil være gældende, hvis en af parterneopsiger agentaftalen med kortere varsel, end hvad der føl-ger af enten loven eller aftalen.

Ekstraordinært ophør

I givet fald en af parterne bryder ud af aftalen med forkortetvarsel, er det muligt for modparten at kræve erstatning fordet dokumenterbare økonomiske tab som lides som følgeheraf. Agenten vil normalt kræve sin mistede provisions-indtægt eventuelt med fradrag af sparede udgifter dækket.Selskabet vil ofte have sværere ved at dokumentere et øko-nomisk tab, om end det ikke kan udelukkes, at selskabet mi-ster avance på tabt omsætning, eller påføres ekstra udgifteri forbindelse med fastholdelse af kundekredsen.

Efterprovision Uanset hvem det er, der bringer aftalen til ophør, vil agentennormalt have ret til at få udbetalt provision af de tilbud, derer kommet frem til enten agenten eller selskabet inden kon-traktens ophør, men som først er accepteret af selskabet ef-terfølgende. Ligeledes har agenten krav på at få provision afde ordrer, der hovedsageligt er bragt i stand ved agentensindsats inden kontakten blev bragt til ophør, hvis tilbud frakunder fremkommer inden for rimelig tid efter kontraktensophør. Disse regler om agentens ret til efterprovision giverofte anledning til uenighed.

Selskabets oplysningspligt

Selskabet har som udgangspunkt pligt til at give agenten denødvendige oplysninger, for at agenten kan vurdere sit pro-visionskrav, og er der begrundet tvivl, om rigtigheden af detmateriale selskabet har fremlagt, har agenten ret til at anmo-de om rettens eller fogedrettens assistance til ved hjælp af enrevisor at få skabt klarhed over et eventuelt krav. Viser detsig efterfølgende, at selskabet i det store hele loyalt har frem-



ørs

en F

oru

m A

/S, B

ørs

en L

edel

sesh

ånd

bø

ger

lagt alle relevante oplysninger, vil agenten selv skulle afhol-de udgifterne endeligt i forbindelse med granskningen afselskabets forretningsbøger.

Goodwill-godtgørelse

Selskabet skal i forbindelse med ophørssituationen væremeget opmærksom på, at agenten kan have et krav på good-willgodtgørelse. Uanset at kundekredsen principielt tilhørerselskabet, er agentens ret til godtgørelse begrundet i dennesmistede adgang til at kunne fortsætte med at gøre forretnin-ger med kundekredsen.

Ophør som følge af agentens egne forhold

Selskabet er imidlertid som udgangspunkt fritaget for atskulle svare goodwillgodtgørelse, hvis det er agenten selv,der bringer aftalen til ophør, hvis det ikke er begrundet i sel-skabets eget kontraktbrud over for agenten. Hvis agentendør, bevarer boet dog retten til goodwillgodtgørelse. Tilsva-rende bevarer agenten selv retten til godtgørelse, hvis hanopsiger med ordinært varsel som følge af alder, eller såfremthan ikke er i stand til at fortsætte som følge af helbredsmæs-sige forhold. Får agenten af selskabet lov til at overdrage sitagentur til tredjemand, er udgangspunktet, at agenten alenekan rette et krav om betaling for den opbyggede kunde-kreds mod køberen af agenturet. Selskabet vil derimod kun-ne blive mødt med et krav om godtgørelse fra den nyind-trådte agent. Endelig er selskabet fritaget for at betale godt-gørelse, hvis selskabet bringer aftalen til ophør som følge afagentens væsentlige misligholdelse af sine pligter i forholdtil selskabet. Pligterne vil enten fremgå af loven eller af afta-len. Er der tale om et kontraktbrud, som kan rettes af agen-ten, må det generelt anbefales, at selskabet giver agenten enforudgående skriftlig advarsel, om at den pågældende mis-ligholdelse ikke længere vil blive tolereret.

Bringer agenten kontrakten til ophør som følge af omstæn-digheder, der skyldes selskabet, da vil agenten fortsat havebevaret sin ret til at kræve goodwillgodtgørelse. Det må idisse tilfælde normalt forudsættes, at selskabet selv har haftindflydelse på de opståede omstændigheder, der begrunderophøret.

Loftsreglen Agentens ret til goodwillgodtgørelse kan efter dansk retikke overstige, hvad der svarer til ét års vederlag, beregnetpå grundlag af agentens gennemsnitlige årlige vederlag i deseneste 5 år kontakten har varet, eller hvis kontrakten harvaret kortere tid end 5 år, da gennemsnittet for den konkretekontraktperiode. Denne loftsregel gælder i alle lande, derhar valgt at anvende direktivets godtgørelsesmodel. De lan-



© B

ørsen

Foru

m A

/S, Bø

rsen Led

elseshån

db

øg

er

de, der har valgt at anvende den franskinspirerede erstat-ningsmodel, har ikke en lignende loftsregel, hvorfor praksisogså tyder på, at erstatningssummerne i forbindelse medgoodwill her udmåles betydeligt højere.

Den tyskinspirerede godtgørelsesmodel, som Danmark oglangt de fleste af de øvrige EU-lande har valgt at anvende,indeholder ud over loftsreglen en række principper for,hvordan man skal udmåle godtgørelsesbeløbet. Hensigtenmed reglen er at få standardiseret udmålingen, således atparterne selv i samråd med deres advokater vil kunne løsespørgsmålet. Det er sjældent i parternes interesse at skulleindblande domstolene i forbindelse med afgørelsen.

Godtgørelses-berettigede kunder

For at minimere risikoen for en senere uenighed mellemparterne er det vigtigt, at der som bilag til kontakten er enkundeoversigt. Oversigten bør vise, hvilke kunder selskabetallerede havde inden for området i forbindelse med agent-kontraktens opstart, samt hvilken omsætning der har væretmed de pågældende kunder i de seneste perioder forud foropstart. Dette er vigtigt, da agenten alene er berettiget tilgodtgørelse vedrørende de kunder, som agenten selv harskaffet kontakten til, eller de eksisterende kunder, somagenten væsentligt har udvidet omsætningen med i løbet afkontraktperioden. Som tommelfingerregel vil en fordoblingaf omsætningen med den pågældende kunde formentlig bli-ve anerkendt som en væsentlig udvidelse og dermed beret-tige til godtgørelse. I modsætning til flere af de øvrige lande,der har valgt godtgørelsesmodellen, er det ifølge retspraksisalene udvidelsen af omsætningen, der i Danmark er godtgø-relsesberettigende.

En forudsætning, for at agenten er berettiget til godtgørelse,er, at selskabet har fortsatte fordele af den af agenten opbyg-gede kundekreds. Dette er sjældent tilfældet, hvis selskabetvælger at indstille salget til det pågældende marked ud fralegitime forretningsmæssige overvejelser. Indstilling af sal-get til et marked antages dog almindeligvis, at skulle varslesaf selskabet. Er der tale om engangskunder, kan det ligele-des udelukkes, at selskabet har fortsatte fordele. Derimod erdet næppe afgørende, at det er selskabet eller evt. et søster-selskab til selskabet, der har de fortsatte fordele af kunde-kredsen, da der ellers ville kunne ske omgåelse af reglerne.

Rimeligheds-vurdering

Loven indeholder endvidere en bestemmelse om, at godtgø-relseskravet skal være rimeligt under hensyn til samtligeomstændigheder, herunder især agentens tab af provision. I



ørs

en F

oru

m A

/S, B

ørs

en L

edel

sesh

ånd

bø

ger

rimelighedsvurderingen kan der desuden indgå en rækkeandre momenter, herunder udviklingen i markedet, hvor-vidt agenten er pålagt en konkurrenceklausul eller ej, årsa-gen til samarbejdets ophør, den af selskabet efterfølgenderealiserede omsætning med de skaffede kunder m.v. Detvigtigste synes dog at være agentens tabte provision. Dedanske domstole har længe forsøgt at opstille nogle prakti-ske retningslinjer på området med henblik på at give er-hvervslivet et grundlag for selv at løse godtgørelsesspørgs-målet i forbindelse med ophør. Kursen har været svingende,men de seneste domme på området tyder på, at der er ved atmanifestere sig en standardiseret godtgørelsesmodel, sva-rende til at der vil blive udmålt en normalgodtgørelse sva-rende til den optjente provision på de af agenten skaffede el-ler intensiverede kunder i en periode svarende til 12 måne-der også kaldet basisåret. Spøgsmålet er dog ikke endeligtafklaret, og det må klart anbefales, at selskabet rådgiver sigmed en erfaren advokat på området, inden sagen enten for-liges eller afvises.

Forældelse Har agenten ikke gjort krav på goodwillgodtgørelse senestet år efter endeligt ophør, vil et eventuelt krav være præklu-deret. Fremsender agenten en neutral reklamation indehol-dende et postulat, om at der senere vil blive rejst et krav, erkravet dog ikke bortfaldet som følge af 1-års-fristen, menskal dog senest rejses inden for den almindelige forældelses-frist på 3 år. Passivitetsbetragtninger kan dog føre til, at eteventuelt krav i visse tilfælde vil være bortfaldet forinden 3-års-fristen.

10. Konkurrencebegrænsninger

Konkurrence-klausuler

Selskabet vil ofte have en interesse i at pålægge agentenkonkurrencemæssige begrænsninger, efter at parternessamarbejde er ophørt. Der gælder dog på tilsvarende vissom i forbindelse med funktionærers konkurrenceklausuler,at der er en række betingelser, der skal være respekteret. Imodsat fald risikerer selskabet, at konkurrenceklausulenbliver erklæret enten hel eller delvis ugyldig. Det er såledeset ubetinget gyldighedskrav, at klausulen er udformet påskrift og skriftligt tiltrådt af agenten. Agenten kan endvidereikke pålægges konkurrencebegrænsninger, der går videreend til at omfatte det geografiske område og den kunde-kreds, han har bearbejdet. Samtidig kan konkurrencebe-grænsningen kun gyldigt pålægges, i det omfang klausulen



© B

ørsen

Foru

m A

/S, Bø

rsen Led

elseshån

db

øg

er

vedrører de varetyper, der er omfattet af agentaftalen. Ende-lig kan agenten ikke gyldigt pålægges en konkurrenceklau-sul, der gælder i længere tid end 2 år efter agentaftalens en-delige ophør.

I modsætning til hvad der gælder inden for funktionærret-ten, har agenten efter de danske regler ikke krav på at få ensærlig godtgørelse for at have påtaget sig en konkurrence-klausul. I nogle af vore nabolande, f.eks. Tyskland, ses derderimod eksempler på beskyttelsesbestemmelser, der giveragenten krav på vederlag i helt op til et års gennemsnitligprovision. Det vil dog være muligt for en dansk agent at ind-drage klausulen i forbindelse med en eventuel udmåling afgoodwillgodtgørelse, idet en påtaget klausul ud fra generel-le rimelighedsbetragtninger typisk taler for en højere godt-gørelse til agenten end ellers.

11. Lovvalg og værneting

Har parterne ikke udarbejdet en skriftlig kontrakt, vil eneventuel tvist normalt skulle afgøres efter reglerne i detland, som aftaleforholdet har sin nærmeste tilknytning til.Der vil her være en formodning for, at det vil være reglernei det land, hvor agenten har sin bopæl eller forretningssted.Det må imidlertid klart anbefales, at der skabes klarhed her-om i en skriftlig kontrakt. Vælger parterne et retssystem in-den for EU eller EØS-området, eller vælger parterne et rets-system uden for ovennævnte område, men agenten dog ud-fører sit hverv inden for området, så vil det ikke være muligtat fravige en række beskyttelsesregler vedrørende opsigel-sesvarsel, goodwillgodtgørelse og erstatning. Er der deri-mod tale om en agent, der udfører sit hverv uden for områ-det, vil der, selv om der er aftalt dansk ret, være mulighedfor at fravige beskyttelsesreglerne om opsigelsesvarsel,godtgørelse og erstatning. Denne undtagelse gælder dogkun, hvis der ikke er ufravigelige regler om opsigelse oggodtgørelse til fordel for agenten i det land, hvor agentenenten er hjemmehørende eller udfører sit arbejde for selska-bet. Undtagelsen er medtaget af hensyn til de danske virk-somheder, der eksporterer til bl.a. Nord- og Sydamerika,Australien, Asien og Afrika.

Forum-shopping I forbindelse med ophør af en agentaftale opstår der ofteuenighed omkring det efterfølgende økonomiske opgør. Of-test vil det være agenten, der anser sig for berettiget til at



ørs

en F

oru

m A

/S, B

ørs

en L

edel

sesh

ånd

bø

ger

modtage en økonomisk kompensation eller erstatning i for-bindelse med ophøret, men det kan dog lige så vel være, atselskabet har et tilgodehavende hos agenten, f.eks. som føl-ge af, at der er foretaget acontoprovisionsudbetalinger, ydetlån eller fordi selskabet har et tilbagebetalingskrav vedrø-rende for megen udbetalt provision. Har selskabet ladet enskriftlig kontrakt udarbejde, vil denne normalt også inde-holde en bestemmelse om, hvor en eventuel tvist skal afgø-res. Er bestemmelsen udarbejdet optimalt, vil det være op tilselskabet at afgøre, om sagen skal indbringes for den ene el-ler anden domstol, eller om sagen skal afgøres ved voldgift.Dette uanset hvem der tager initiativ til at indlede et søgs-mål. Er der ikke indgået nogen aftale om værneting, vil detvære de udfyldende procesretlige regler, der vil være afgø-rende for, hvor en sag i givet fald vil kunne anlægges. Det vilher ud fra juridiske overvejelser i nogle tilfælde være muligtat anlægge sagen i flere lande. Dette kan i nogle tilfældehave afgørende betydning for sagens udfald, da der samti-dig er en klar tendens til, at de nationale domstole anser na-tional ret for det rette udfyldende lovvalg.

12. Om forfatteren

Jørgen Lykkegård er advokat (L), ph.d., ekstern lektor og ansathos Advokatfirmaet Tommy V. Christiansen, hvor han isærbeskæftiger sig med agent- og forhandlerforhold samt im-materialretlige problemstillinger. Jørgen Lykkegård har i2000 skrevet en ph.d.-afhandling med titlen “Goodwillgodt-gørelse – betydningen af handelsagentdirektivet 86/653/EØF for handelsagenter og andre afsætningsformidlere” oger desuden forfatter til flere artikler om emnet. Senest harJørgen Lykkegård skrevet “Handelsagentloven med kom-mentarer” (Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2007).

13. Mere om agentaftaler

Handelsagentaftaler har tidligere været beskrevet i en ræk-ke artikler og bøger, herunder følgende:

Lykkegård, Jørgen: “Handelsagentloven med kommenta-rer” (2007)

Lando, Ole m.fl.: “Udenrigshandelens kontrakter” (2005)



© B

ørsen

Foru

m A

/S, Bø

rsen Led

elseshån

db

øg

er

Borcher, Erling og Pia Kirstine Voldmester: “Agent- og for-handlerforhold – godtgørelse for oparbejdet kundekreds”(UfR 2005B.367)

Svendsen, Michael H: “Agentaftaler” (2004)

Iversen, Bent: “Handelsagenten og eneforhandleren” (2003)

Lando, Ole: “Handelsagenter og international privatret”(UfR 1999B.508)

Thuesen, Elisabeth: “Produkt og pligt i handelsagentur”(festskrift til Ole Lando 1997.325)

Wegener, Morten: “Mere om ophør af agentur- og forhand-leraftaler” (UfR 1994B.20)

Documents

TVC Advokatfirma - Bestyrelseshåndbogen...af advokat Jørgen Lykkegård, [email protected], Advokatfirmaet Tommy V. Christiansen 1. Indledning Enhver direktion og bestyrelse vil løbende