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1 1. DISCIPLINA DIREITO MATERIAL DO TRABALHO 2. Introdução O Direito do Trabalho é e sempre será influenciado pelas pressões sociais e econômicas, em razão disso é um direito extremamente dinâmico. O trabalho nasceu com a idéia de ser algo desagradável, pois registra a história que o homem e a mulher representados por Adão e Eva viviam sem trabalhar no paraíso. Mas cometeram o pecado original, comendo do fruto proibido. Em razão desta desobediência, foram expulsos pelo Grande Criador do Paraíso, que decretou: “Pelo resto da vida Vocês vão ter que trabalhar duro para poderem comer.” Assim, foi vaticinado enquanto o homem viver vai ter que suar para ganhar o pão de cada dia. Nesse sentido, a origem da palavra “trabalho” deriva do termo tripalium, isto é, instrumento de tortura composto de três paus. Portanto, trabalhar (tripaliare) significa estar submetido sob tortura ou em estado de sofrimento. Desse modo, o trabalho surge com o sentido de castigo, configurado como uma punição imputada ao homem, em virtude ter descumprido à Lei Divina. Diante desse fato, o homem necessita laborar constantemente para recuperar a sua dignidade. Impende registrar que muitos indivíduos, hodiernamente, ainda enxergam o trabalho dentro deste contexto. Mas, em verdade, nos tempos atuais, o trabalho deve ter uma outra conotação, isto é, não compreendido como algo penoso, mas sim como alguma coisa altamente gratificante. 2.1. Breve Evolução Histórica do Direito do Trabalho Na sociedade grega e romana, o trabalho era efetuado pelos escravos, uma vez que o trabalho era considerado uma mercadoria e o escravo era visto como uma coisa, um objeto de propriedade do seu senhor.

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1. DISCIPLINA DIREITO MATERIAL DO TRABALHO

2. Introdução

O Direito do Trabalho é e sempre será influenciado pelas pressões sociais e econômicas,

em razão disso é um direito extremamente dinâmico.

O trabalho nasceu com a idéia de ser algo desagradável, pois registra a história que o

homem e a mulher representados por Adão e Eva viviam sem trabalhar no paraíso. Mas

cometeram o pecado original, comendo do fruto proibido. Em razão desta

desobediência, foram expulsos pelo Grande Criador do Paraíso, que decretou: “Pelo

resto da vida Vocês vão ter que trabalhar duro para poderem comer.” Assim, foi

vaticinado enquanto o homem viver vai ter que suar para ganhar o pão de cada dia.

Nesse sentido, a origem da palavra “trabalho” deriva do termo tripalium, isto é,

instrumento de tortura composto de três paus. Portanto, trabalhar (tripaliare) significa

estar submetido sob tortura ou em estado de sofrimento.

Desse modo, o trabalho surge com o sentido de castigo, configurado como uma

punição imputada ao homem, em virtude ter descumprido à Lei Divina.

Diante desse fato, o homem necessita laborar constantemente para recuperar a sua

dignidade.

Impende registrar que muitos indivíduos, hodiernamente, ainda enxergam o trabalho

dentro deste contexto. Mas, em verdade, nos tempos atuais, o trabalho deve ter uma

outra conotação, isto é, não compreendido como algo penoso, mas sim como alguma

coisa altamente gratificante.

2.1. Breve Evolução Histórica do Direito do Trabalho

Na sociedade grega e romana, o trabalho era efetuado pelos escravos, uma vez que o

trabalho era considerado uma mercadoria e o escravo era visto como uma coisa, um

objeto de propriedade do seu senhor.

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Dentro desse pensamento, típico das sociedades gregas e romanas, na Grécia,

Aristóteles vaticinava que o homem para adquirir cultura, necessitava ser rico e ocioso

o que consistia como fundamento filosófico à própria exploração do trabalho escravo.

Nessa moldura, as relações de trabalho escravas não existiam o trabalho livre,

conseqüentemente inexistia a pedra fundamental do Direito do Trabalho, ou seja, o

trabalho livre.

A Revolução Francesa trouxe os ideais de “Liberté, Égalité, Fraternité” tornando o

trabalho livre, alicerçado na famosa teoria do laissez faire, laissez passer.

Os teóricos do Estado Liberal propugnavam como o seu maior princípio jurídico a

autonomia da vontade.

O trabalho era realizado por uma pessoa em proveito de outra, passou a ser decorrência

não mais de subordinação pessoal, mas de vinculação contratual.

A Revolução Francesa forneceu as bases ideológicas e jurídicas para o surgimento do

trabalho livre.

A Revolução Industrial foi apontada como a causa econômica direta do nascimento do

Direito do Trabalho, uma vez que a Revolução Industrial transformou os meios de

produção esparsos e individuais em sistemas coletivos de fábricas, impondo novos

ritmos de produção, ocasionando uma mudança fundamental profunda nos estilos de

vida dos seres humanos, sob os aspectos econômicos e sociais.

Com a Revolução Industrial, a vinculação entre o trabalhador e a pessoa beneficiária do

seu trabalho passou a consubstanciar a relação que viria a ser conhecido como regime

de emprego, dando origem, também, ao salário.

Assim, o Direito do Trabalho, o contrato de trabalho, o salário, a subordinação ao invés

da submissão, tiveram seu marco inicial de desenvolvimento na Revolução Industrial.

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2.1.1. Outros Importantes Fatores Do Nascimento do Direito do Trabalho

A publicação, em 1848, do Manifesto Comunista, de Marx e Engels que criticou de

maneira contundente as condições de trabalho daqueles tempos e lutando por

transformações em benefício dos operários, com a sua clássica mensagem

“trabalhadores do mundo uni-vos.” Marx procurou resolver o conflito entre capital e

trabalho, suprimindo o capital e reduzindo tudo a trabalho, apregoando a luta de classes.

A Igreja, também, preocupou-se com a questão operária ao publicar, em 1891, a

Encíclica Papal Rerum Novarum pelo Papa Leão XIII, denominado o “Papa

Operário.”, pregava que o salário deve ser suficiente ao sustento de quem trabalha e da

família de que é responsável.

Na Itália, sob o regime fascista do ditador Benito Mussolini, as normas trabalhistas

foram instituídas por intermédio da “Carta del Lavoro.”

Nessa lógica, em 1919, foi criada a ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO

TRABALHO - OIT, com o propósito humanista de pacificação social, em face ao

descontentamento da classe operária pelo seu estado de miserabilidade. Dessa forma,

proibiu o trabalho desumano e forçoso, procurou estabelecer um salário digno, jornada

de trabalho adequada à capacidade humana e as necessidades de produção, vedação do

trabalho infantil e escravo, sindicalização e negociação coletiva.

Por fim, impende assinalar, que a data de 1º de maio foi escolhida, como dia do trabalho

para homenagear os mortos no incidente de 01/05/1889, em Chicago - EUA. À época,

houve um confronto entre policiais e grevistas, sendo oito líderes grevistas foram presos

e sete deles condenados à pena de morte e à prisão perpétua.

2.1.2. Intervenção do Estado

Em razão da desmesurada exploração dos trabalhadores pelos empregadores, dos

conflitos e tensões sociais, sem os atores sociais encontrarem uma solução por si

próprio. Daí decorreu a causa do surgimento do Direito do Trabalho, como forma de

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oferecer uma proteção mínima ao trabalhador, assegurando condições de trabalho e

salários capazes de permitir sua subsistência com um mínimo de dignidade.

Dessa forma, o ESTADO abandona sua posição neutra, como pregavam os Teóricos do

Liberalismo do Século XVIII e passa a ser intervencionista, com a Lei assumindo a

função de garantir condições mínimas de trabalho.

Assim sendo, o Direito do Trabalho surgiu como um instrumento capaz de assegurar

uma superioridade jurídica ao empregado, a fim de compensar sua inferioridade

econômica.

Portanto, nasceu o Direito do Trabalho, com a função precípua de PROTEÇÃO.

Por fim, o Direito do Trabalho surgiu como uma proteção jurídica àquele que era mais

fraco economicamente, no caso o empregado.

2.2. Sucinta História do Nascimento do Direito do Trabalho no Brasil

Por igual, o Brasil também viveu sob a égide da lei do mais forte sobre o mais fraco, ou

seja, o empregado mais fraco era cada vez mais dominado pelo mais rico, que era o

empregador.

Nesse quadro, o empregado era submetido a jornadas de trabalho excessivas, sem

remuneração, ambiente de trabalho sujeitos a agentes nocivos à saúde, salário insuficiente

para viver, a proteção era sedimentada nas máquinas e na produção. Como se vê, não

havia qualquer proteção do Estado.

Por conseguinte, eclodem os movimentos sociais, reivindicando direitos trabalhistas

reivindicando a intervenção do Estado nas relações laborais, com intuito de frear a

exploração do empregador. Assim, o Estado passou a intervir, ocorreu uma acentuada

produção de leis trabalhistas, visando proteger o empregado.

A partir de 1930, surge o Estado Novo, sendo a sua principal obra no plano social, a

promulgação, em 1943, da CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO (CLT),

representando a maturidade da ordem social, sedimentada em uma substância

normativa, trazendo em seu bojo benefícios aos trabalhadores até então inexistentes.

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A CLT, codificou uma série de leis esparsas e introduziu novos princípios jurídicos que

beneficiaram o empregado. Doravante, o empregado passou a ter direito a férias anuais

remuneradas, repouso semanal remunerado, aviso-prévio ao ser dispensado, salário-

mínimo, licença- remunerada à gestante etc.

A CLT, ainda regulamentou a forma de reconhecimento dos sindicatos e a atuação da

Justiça do Trabalho, o processo de realização dos acordos e convenções coletivos.

Sendo assim, a legislação trabalhista constitui-se em uma enorme conquista para os

trabalhadores.

A maioria dos doutrinadores asseveram que a legislação laboral brasileira teve origem

fascista, sendo que a nossa Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi cópia da

“Carta del Lavoro” praticada sob o regime fascista do ditador Benito Mussolini. De

qualquer forma, a cópia foi tão-somente do capítulo que tratou da regulamentação do

Direito Sindical.

Nessa esteira, andou Constituição Federal, promulgada em 1988, consagrou

amplamente os direitos trabalhistas encontrando-se esculpidos, especialmente, nos

Artigos 7º a 11º, que ficou denominada como “CLT CONSTITUCIONAL”.

Com efeito, a Carta Magna Brasileira, consolidou a razão de existir do Direito do

Trabalho, isto é, seu caráter protecionista, dispondo que a dignidade da pessoa do

empregado e os valores sociais do trabalho, sustentam o Estado Democrático de Direito.

2.3. A Flexibilização das Normas Trabalhistas ou o Novo Direito do Trabalho

“Quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito” –

George Ripert”.

Vimos no início quando se falou da evolução do Direito do Trabalho que foi necessário

uma intervenção do Estado nas relações entre empregados e empregadores, objetivando

a compensar, mediante a criação de desigualdades jurídicas em favor dos empregados

dado ao imenso desnível econômico existente entre os atores sociais.

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Com a forte intervenção do Estado através das normas jurídicas de caráter

essencialmente impositivo, contrapostos aos desmandos dos empregadores.

Frise-se que a proteção jurídica conferida pelo Direito do Trabalho foi necessária e

fundamental para o desenvolvimento das condições mínimas de trabalho.

Nos últimos anos, constata-se que o excesso de proteção tem gerado falta de proteção,

uma vez que uma legislação excessiva e rígida não possibilita empregados, sindicatos e

empregadores construírem um Direito do Trabalho Negociado, segundo as suas

realidades.

Assim, vem sendo reivindicada uma revisão, uma realização dos fundamentos e da

finalidade de alguns direitos trabalhistas tradicionalmente estampadas no ordenamento

jurídico prático.

Denominada Flexibilização do Direito do Trabalho, ou seja, adaptando o direito à

realidade, então nasceu a corrente de que o negociado deve prevalecer ao legislado.

Portanto, atualmente, discute-se se muito a reforma da legislação trabalhista, tanto no

âmbito do direito individual e coletivo, mas quase nada acontece, e 60% dos

trabalhadores continuam na economia informal, ou seja, sem qualquer direito, segundo

recentes pesquisas do IBGE.

Nos dias atuais, em pleno Século XXI, enfrenta-se um magno debate a CLT está

ultrapassada. Afirma-se que muitos dispositivos acarretam o engessamento das

negociações entre empregados, empregadores e sindicatos, que ao invés de facilitar,

termina dificultando a contratação pelas empresas, resultando em desemprego ou

aumento do trabalho informal, inclusive declara-se que a legislação trabalhista como

está posta propicia o conflito e não a paz entre os atores sociais. Por isso, muitos

protagonistas sociais apregoam que é necessária uma reforma da legislação trabalhista.

Nesse quadro, a tendência deste século é buscar uma da Flexibilização das Relações do

Trabalho, ou seja, redução do intervencionismo estatal. Concomitantemente um

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incentivo ao direito negociado do que outorgado, propiciando-se a sobreposição do

negociado sobre o legislado.

2.3.1. – Diferença Entre Flexibilização e Desregulamentação

Na flexibilização existe um mínimo de proteção da legal assegurado ao empregado,

traduzindo-se em uma redução da intervenção do Estado, abrindo espaço para um

direito negociado. Portanto, a flexibilização de direitos objetiva a adaptação dos direitos

trabalhistas aos interesses dos empregados e das empresas.

Na desregulamentação não há um mínimo de proteção legal, deixado que a negociação

individual e coletiva estabeleça as regras sobre as condições de trabalho que serão

seguidas pelos protagonistas sociais.

Por derradeiro, a desregulamentação está descartada, uma vez que é indispensável um

mínimo de proteção legal. Por outro lado, a nossa realidade poderá caminhar para uma

diminuição da rigidez da legislação trabalhista e não supressão de direitos, com o

intuito de tornar o Direito do Trabalho menos conflitivo e mais autocompositivo,

gerando mais empregos e propiciando uma alavancagem da economia. Dessa forma, a

questão da flexibilização da legislação trabalhista continuará na ribalta e em franco

debate, ainda, sem qualquer conclusão, deve-se abandonar idéia de que a flexibilização

trata da retirada de direitos do empregado.

2.3.2. Posição Mundial Sobre as Questões Trabalhistas

As empresas para exportarem seus produtos devem estar certificadas pela SA 8000, que

é uma norma internacional que trata da responsabilidade social do empregador,

baseada nas convenções coletivas da OIT e lidas com os seguintes temas: Trabalho

infantil, Trabalho escravo, Segurança e Saúde, Liberdade para negociação coletiva,

Práticas disciplinares, Horário de trabalho, Remuneração dos empregados e Sistema

de gestão moderno na base da democracia.

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2.3.3. Época De Crise Econômica

Em época de desaceleração da economia as questões trabalhistas se sobressaem, em

razão de que os empregos são afetados diretamente, por sua vez, impactando o contrato

de trabalho. Dessa forma, nascem inúmeras alternativas para o enfrentamento da crise

financeira, tais como férias coletivas, suspensão dos efeitos do contrato de trabalho e

redução de jornada e de salários, tudo com o objetivo de assegurar um direito maior que

é o de preservar o emprego do cidadão.

Por conseguinte, estes temas devem preocupar os gestores de pessoas, eis um dos

grandes motivos para estes profissionais conhecerem a legislação trabalhista, a fim de

serem mais competentes no desempenho de suas importantes atividades no âmbito da

empresa.

3. Conceito de Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho é o ramo do direito que regula as relações entre empregados e

empregadores, coletiva ou individualmente. Compõe-se em um conjunto de princípios e

normas jurídicas relativas à relação de emprego e o campo de atuação que se concentra

é no trabalho subordinado típico, compreendendo também a situação do empregado

doméstico, do aprendiz, do trabalhador avulso, do trabalhador temporário e do pequeno

empreiteiro.

Igualmente, disciplina a relação jurídica existente entre empregadores, empregados,

trabalhadores e as entidades sindicais que os representam, visando a assegurar ao

empregado e ao trabalhador melhores condições de trabalho e sociais, por meio de

normas jurídicas tutelares que lhe são destinadas, em virtude de que o empregado por

princípio é considerado o sujeito mais fraco da relação jurídica de emprego.

Por conseguinte, a nossa cultura jurídica está alicerçada em uma tradição romano-

germânica, cujo Direito foi criado com base no princípio da proteção.

O grande objetivo do Direito do Trabalho é pelo trabalho humano, intelectual, manual,

produtivo e livre, mas sempre prestado de maneira subordinada. e por conta alheia, o

chamado vínculo empregatício.

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4. Princípios e o Conceito

Os princípios fornecem validade às regras de direito e aplicam-se a inúmeras situações

fáticas. Assim, os princípios são diretrizes, pilares do edifício jurídico laboral. Nesse

sentido, tem-se “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a

analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Em síntese, os princípios são os elos entre a realidade jurídica e a realidade fática.

Previsão legal: Lei de Introdução do Código Civil (LICC), artigo 4º.

No Direito do Trabalho, desde a sua origem, a preocupação constante é proteger

economicamente a parte mais fraca (empregado), com o objetivo de alcançar a

igualdade substancial e foi com essa linha de pensamento que os princípios do Direito

do Trabalho foram esculpidos, por sua vez, estruturam o sistema jurídico laboral e

assumem um papel principal.

4.1. Princípios Específicos do Direito do Trabalho

Trataremos dos princípios que dizem respeito especificamente ao Direito do Trabalho.

Dessa forma, o princípio do Direito Individual do Trabalho mais relevante e de mais

amplitude é o da proteção, pois visa proteger o empregado, a parte mais débil da

relação empregatícia. Este princípio possui o nítido objetivo de reduzir a desigualdade

no contrato de emprego celebrado entre empregado e empregador. Conclui-se que o

princípio mãe do Direito do Trabalho é o da proteção, pois almeja tornar iguais os

desiguais e do qual emanam os demais.

4.1.1. Princípio In Dubio Pro Operario ou In Dubio Pro Misero

Dentre duas ou mais interpretações possíveis de uma mesma regra trabalhista, o

intérprete opta pela mais favorável ao empregado. A aplicação decorre apenas da

existência de dúvida no que concerne a interpretação diferente sobre uma idêntica lei

trabalhista. Portanto, somente, compreende matéria de direito.

Agora, no âmbito probatório, na hipótese de matéria fática (no caso do Processo do

Trabalho) não se aplica este princípio, em virtude de que não beneficia o empregado

quando a dúvida depende de prova. Desse modo, deve-se recorrer à prova dos fatos.

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Nessa situação, pratica-se a regra do ônus da prova, quando o fato for constitutivo do

direito a prova cabe ao autor. Por outro lado, se o fato for modificativo, extintivo ou

impeditivo do direito a prova compete ao réu. Previsão legal: art. 333, I e II, do Código

de Processo Civil.

4.1.2. Princípio da Manutenção Da Condição Mais Benéfica

Pressupõe a existência de uma situação concreta, tais como contrato de trabalho ou

regulamento de empresa. Assim, determina que as condições mais vantajosas

estipuladas no contrato de trabalho ou mesmo constantes no regulamento da empresa,

prevalecerão, independentemente da edição da norma superveniente dispondo sobre a

mesma matéria.

Então, quando no curso do contrato de trabalho ocorrem alterações de leis que o

regulam, permanecem intocáveis as condições mais benéficas conquistadas na vigência

da lei anterior. Impende salientar, somente, podem sofrer alterações àquelas condições

pactuadas de forma transitória. Portanto, terminou o prazo do beneficio transitório o

empregador pode retirar a garantia do empregado, por exemplo, percepção de adicional

de insalubridade ou de adicional noturno, é lícita a extinção dos respectivos pagamentos

pelo empregador no momento em que suprime o trabalho em local insalubre e em

horário noturno.

Da mesma forma, são as cláusulas firmadas por intermédio de acordo e convenção

coletiva de trabalho, em virtude de que tem vigência limitada e transitória. Nessa

circunstância, por exemplo, se a concessão do benefício cesta básica for negociado por

intermédio de instrumento coletivo, após o término da vigência do acordo ou da

convenção coletiva, se a cláusula convencional que prevê a concessão desta vantagem

não for renovada, a mesma não precisa mais ser concedida.

4.1.3. Princípios da aplicação da Norma Mais Favorável

Aplica-se a norma mais favorável ao empregado, independente de sua posição na escala

hierárquica das normas. Este princípio materializa-se em três situações distintas: 1º -

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Hierarquização; 2º - Elaboração; 3º - Interpretação; 3.1. – Duas Teorias: da

acumulação e do conglobamento.

4.1.3.1. Princípio da Hierarquia

Existindo inúmeros dispositivos legais em uma escala hierárquica praticável, aplica-se a

que for mais benéfica para o empregado, não se levando em conta a sua posição

hierárquica, sendo inclusive possível a inversão da pirâmide hierárquica das normas, a

fim que a norma mais benéfica seja aplicada.

Nesta linha, pode-se afirmar que o princípio da hierarquia das leis, prevalece a norma

mais favorável ao empregado, em detrimento de outra de hierarquia superior.

4.1.3.2. Princípio da Elaboração de Normas mais Favoráveis

Novas disposições legais devem estabelecer regras mais favoráveis ao empregado. É o

que expressa a Constituição Federal, em seu artigo 7º “(...) além de outros que visem à

melhoria de sua condição social.”

4.1.3.3 Princípio da Interpretação Mais Favorável

Quando existirem duas ou mais correntes interpretativas de certa lei, deve-se aplicar a

mais favorável delas na interpretação das regras jurídicas. Observe-se tem idêntico

conteúdo do princípio in dubio pro operario. Por exemplo, na hipótese de redução de

salário e de duração do trabalho normal.

4.1.3.3.1. Duas Teorias: Da Acumulação e do Conglobamento

No tocante a aplicação do princípio da norma mais favorável, existe duas teorias

divergentes, denominadas da acumulação e do conglobamento.

A Teoria da acumulação, ou atomista, acumula-se normas divergentes. Assim,

existindo a possibilidade de aplicação de duas normas diferentes ao mesmo caso

concreto, as cláusulas contidas em cada uma das respectivas normas devem ser

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analisadas de maneira separada, extraindo-se de cada uma das normas, especificamente,

a cláusula que se apresente mais vantajosa ao empregado, de forma que são acumuladas

em benefício deste as cláusulas mais favoráveis de uma e de outra norma.

Esta teoria cria uma terceira norma, pois cuidando o intérprete de não anular na sua

totalidade uma norma em favor de outra, mas extraindo casuisticamente de cada uma

das normas as cláusulas que se apresentem mais favoráveis ao empregado, resultando

do somatório das cláusulas mais benéficas de uma ou de outra norma. Por isso, esta

teoria é muito criticada.

Em síntese, a teoria da acumulação ou atomista, defende o fracionamento das normas

para buscar em cada dispositivo o que é mais favorável ao empregado, com isso

violando o conteúdo unitário da norma.

A Teoria do conglobamento, ou do conjunto, existe duas normas conflitantes, estas

são comparadas no seu todo, sem qualquer separação. Conforme esta teoria existindo a

viabilidade razoável de aplicação das duas normas diferentes em semelhante caso

concreto, cada norma é analisada em sua totalidade, aplicando-se no somatório a norma

mais vantajosa, de maneira que o intérprete, ao aplicar a norma mais vantajosa, anula na

íntegra a outra menos benéfica. Esta teoria é a mais privilegiada pela doutrina e

jurisprudência, praticada nos litígios entre acordo e convenção coletiva.

Em resumo, a teoria do conglobamento ou do conjunto, considera os instrumentos

normativos como um todo, para fixar aquele mais favorável ao empregado. Esta teoria é

a mais privilegiada pela doutrina e jurisprudência e aplicada nos litígios entre acordo e

convenção coletiva.

4.1.4. Princípio da Irrenunciabilidade ou da Indisponibilidade dos Direitos

Trabalhistas

Sempre convergente com a ideia de proteger o mais fraco, por sua vez, em tese muitos

doutrinadores entendem que os direitos trabalhistas deveriam ser indisponíveis. Desse

modo, este princípio torna os direitos dos empregados irrenunciáveis, indisponíveis em

face da pressão exercida pelo empregador, o qual utilizando-se de mecanismo de

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coação, obriga o empregado a dispor de seus direitos contra a sua vontade. Assim, o

empregado não pode renunciar voluntária ou previamente os direitos que lhe são

garantidos por lei, exceto no caso da renúncia beneficiar a si próprio.

Também, a renúncia é proibida no tocante aos direitos conseguidos na empresa durante

a vigência do contrato individual de emprego, com intuito de coibir atos fraudulentos do

empregador, visando diminuir vantagens alcançadas pelo empregado.

Como se vê, este princípio limita à autonomia da vontade do empregado. Neste sentido,

não tem nenhuma eficácia jurídica cláusula liberatória que compreenda genericamente

todos os possíveis direitos (a quitação do direito vale exclusivamente pelas importâncias

e parcelas discriminadas – Súmula n. 330 do TST).

É o princípio que traduz a maior força de proteção, em virtude do pensamento de que o

empregado está em posição desfavorável, em relação ao empregador que aproveita dos

frutos de seu trabalho.

Este princípio não é absoluto, uma vez que não é vedado em determinadas situações o

empregado venha a renunciar ou transigir de determinados direitos de relativa

indisponibilidade, ou seja, é possível renunciar em nome da composição entre

empregado e empregador, mas em conformidade com a forma preconcebida pela lei.

Desse modo, quando o interesse é privado, admite-se renúncia, por exemplo, no caso do

empregado estável renuncia à estabilidade no emprego e sendo devidamente assistido

pelo Sindicato de sua categoria profissional ou pelo Ministério do Trabalho e do

Emprego. Assinale-se a transação constitui-se em um acordo bilateral, envolvendo

vantagens e renúncias mútuas, por sua vez, pode ocorrer transação extrajudicial e

judicial. Previsão legal: artigos 9º e 468, da CLT.

4.1.5. Princípio da Primazia da Realidade

Vale dizer que este princípio esta sedimentado na teoria objetiva da vontade, cuja a

regra é que a verdade real prevalecerá sobre a verdade formal, compreendendo-se que,

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os fatos sobrepõem aos documentos, ou seja, vale o efetivamente ocorrido, a realidade

fática, ainda que o expresso em documentos seja diferente.

Aqui está diante do denominado contrato-realidade, que abre a possibilidade de

reverter o pactuado expressamente em favor do empregado, quando a realidade mostra

que o trabalho real não corresponde ao registrado nos documentos da empresa.

Por conseguinte, o que importa é que sempre deve prevalecer não o que está escrito nos

documentos, mas sim as disposições que resultaram da prática, isto é, no terreno dos

fatos. Dessa maneira, existindo divergência entre o que ocorre na prática e o que

estampam os documentos, prefere-se a realidade fática.

Registre-se as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do

empregado, se não correspondem à realidade dos fatos, não terão nenhum efeito

trabalhista, por exemplo, se determinado empregado tem a CTPS registrada na função

de analista de recursos humanos, de fato, trabalha como supervisor de recursos

humanos, pela aplicação deste princípio, fará jus a remuneração e todas as demais

vantagens da função que exerce na prática.

Por igual, se o empregador paga uma parte do salário no holerite (contracheque) do

empregado e outro por fora, ou seja, não registrado na CTPS, o empregado terá direito

não apenas a retificação na CTPS, mas também, os reflexos dos encargos trabalhistas.

Nesse sentindo, a jurisprudência consagrou que as anotações apostas pelo empregador

na CTPS do empregado não geram presunção juris et de jure, mas apenas juris

tantum. Isso que dizer que a presunção contida na anotação da CTPS é relativa (juris

tantum) e não absoluta (juris et de jure). Por conseguinte, denota-se que não é

absoluto o valor probatório das anotações na CPTS do empregado.

Previsão legal: artigo 9º da CLT e Súmula n. 12 do TST.

4.1.6. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

A regra é que os contratos sejam firmados por prazo indeterminado, consoante ao

pensamento de que o empregado ingressa em uma empresa quando jovem para fazer

carreira nela, deixando-a somente ao término de sua vida profissional.

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Por outro lado, somente, por exceção admiti-se a contratação individual por prazo

determinado do empregado, desde que atendidos os requisitos legais. Portanto,

inexistindo o tipo de contratação por ocasião da admissão do empregado, presume-se

que o contrato é por prazo indeterminado e não a termo. Aqui vigora a presunção

relativa da indeterminação do prazo no contrato de emprego.

Aplica-se o princípio da continuidade do contrato no caso de substituição do

empregador, por exemplo, a cessação da empresa leva consigo os contratos existentes e

a responsabilidade da nova empresa pelas dívidas trabalhistas anterior, bem é do

empregador o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a

prestação dos serviços e o despedimento, uma vez que o princípio da continuidade da

relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

A legislação trabalhista impõe ao empregador medidas restritivas para que se estabeleça

a continuidade da relação do emprego, ou seja, dificultando a dispensa sem justa causa,

tais como aviso-prévio, multa de 40% do FGTS etc. Previsão legal: artigo 443, § 2º da

CLT (restrições a contratação por prazo determinado) e a Súmula n. 212 do TST.

4.1.7. Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva

Tem origem na cláusula pacta sunt servanda, que significa que o acordo é a lei entre as

partes ou pactos devem ser cumpridos, traduzindo-se na força obrigatória dos contratos.

No Direito do Trabalho, por este princípio a alteração do contrato é proibida se for

prejudicial ao empregado. Portanto, não pode o empregador alterar unilateralmente ou

mesmo que com a anuência do empregado o contrato individual de trabalho visando

com isso reduzir direitos. O fundamento deste princípio é evitar que o empregado fique

à mercê da vontade arbitrária do empregador.

A lei trabalhista não confere espaço para alteração unilateral do contrato individual de

trabalho, isto é, uma mudança substancial de seu conteúdo, se esta ocorrer presume-se

vício de consentimento, ensejando a nulidade.

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O princípio da inalterabilidade contratual lesiva protege o teor do contrato individual do

trabalho ajustado, ainda que decorrentes de mútuo acordo, se forem prejudiciais ao

empregado. Previsão legal: CLT, artigo 468.

Este princípio, comporta exceções, nas situações de alteração de função seguintes:

1. O empregado reverta ao cargo de efetivo, anteriormente ocupado, deixando o

exercício de função de confiança. Assim, existe a possibilidade de o empregador retirar

a função de confiança, sedimentado em justo motivo. Agora, se o empregado ocupou a

função por mais de 10 anos e a reversão ocorreu sem justo motivo, o empregado tem

direito à continuidade na percepção da gratificação de função, com base no princípio da

estabilidade financeira.

Previsão legal: art. 468, parágrafo único, da CLT e a Súmula n. 372, I, do TST.

2. O empregado retorne ao cargo anterior, deixando de ocupar, em comissão,

interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer

na empresa. Previsão legal: art. 450, da CLT.

3. O empregado for readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou

mental atestada pelo órgão competente da Previdência. Previsão legal: art. 461, § 4º, da

CLT.

Outra hipótese de exceção é a alteração de jornada de trabalho, pois é possível a

diminuição da jornada com a correspondente redução de salário, mediante negociação

coletiva, prática esta muito adotada em tempos de crise econômica. Previsão legal: art.

7º, VI, da Constituição Federal.

Por fim, assinala-se que o rebaixamento do empregado de função é vedado pela

legislação trabalhista, tendo em vista que importa em prejuízos morais e econômicos ao

empregado.

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17

4.1.8. Princípio da Irredutibilidade do Salário

O salário do empregado é sagrado, tem natureza alimentícia, por isso é protegido pela

lei, não pode sofrer redução, exceto por meio de negociação coletiva, consubstanciado

através dos instrumentos de acordo ou convenção coletiva do trabalho, praticando-se o

direito de assemblear. Previsão legal: art. 7º, VI, da Carta Magna.

4.1.9. Princípio da Impenhorabilidade do Salário

O salário é protegido da penhora de seu credor, isto é, absolutamente impenhorável,

devido ao seu caráter alimentar. Assim, o salário não pode ser penhorado por qualquer

dívida, exceto para pagamento de pensão alimentícia decretada por meio de

determinação judicial (sentença). Previsão legal: art. 469, IV, do Código de Processo

Civil.

4.1.10. Princípio da Intangibilidade do Salário

A intangibilidade significa que o salário é intocável, este princípio impede que o

empregador efetue descontos abusivos no salário do empregado, tendo em vista seu

caráter alimentar, exceto, somente, é possível efetuar descontos previstos em lei, tais

como da contribuição previdenciária, contribuição sindical e imposto de renda e nas

hipóteses de dolo e culpa (negligência, imprudência e imperícia) do empregado.

No caso de culpa, deve estar previamente acordado entre o empregado e o empregador,

através no contrato individual de emprego. Observa-se que por este princípio o

empregado poderá arcar com os prejuízos que provocou ao empregador, nas hipóteses

de dolo e culpa, devidamente comprovados.

Como se denota, o principio da intangibilidade, visa proteger o salário de retenções ou

descontos abusivos por parte do empregador. Previsão legal: CLT, art. 462.

Enfatize-se que os princípios da irredutibilidade, da impenhorabilidade e da

intangibilidade, conferem ao salário inúmeros privilégios em relação a outros tipos de

créditos, devido a sua única e exclusiva natureza alimentícia.

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4.11. Principio da Alteridade

Este principio explicita que é o empregador que responde pelos riscos da atividade

econômica, pelo custo do empreendimento, não podendo repassá-los para seus

empregados. Dessa forma, a empresa deve assumir os resultados positivos e os

resultados negativos do negócio.

Portanto, não são lícitas quaisquer medidas do empregador que objetivem transferir para

o empregado o risco do negócio, por exemplo, utilizar recursos próprios para aquisição

de matéria-prima, ferramentas ou produtos que serão aplicados no empreendimento,

descontar do salário cheques sem provisão de fundos apresentados por clientes,

descontos de importâncias roubadas ou descontos pelo desaparecimento de produtos,

sem apurar e comprovar a culpa do empregado. Previsão legal: art. 2º e 501, da CLT.

4.1.12. Princípio da Preservação da Empresa

Este princípio constitui-se no não comprometimento da viabilidade da empresa como

unidade produtora de bens e serviços para a sociedade, geradora de renda e de emprego

representando um equilíbrio frente ao princípio protetivo do empregado.

O princípio da preservação da empresa tem como fim comum a busca da harmonização

dos interesses entre o capital e o trabalho, na obtenção de produtividade e de

empregabilidade, estando de acordo com a nova concepção do Direito do Trabalho, uma

vez que objetiva minimizar conflitos trabalhistas.

4.2. Princípios Gerais

Os princípios gerais aplicam-se em todo o ordenamento jurídico pátrio, não apenas no

Direito do Trabalho.

4.2.1. Princípio da Razoabilidade

É um principio fundamental, uma vez que está sedimentado no critério da razão e da

justiça. É o comumente chamado de bom senso, somente, se legitima a conduta se ela

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for adequada ao fim almejado, sem arbitrariedade. Empregador e empregado devem

atuar em conformidade com a razão, segundo o que é sensato e sem praticas de

arbitrariedades.

4.2.2. Princípio da Boa-Fé = Honestidade = Princípio da Inocência

É um dever de conduta de não se frustrar a confiança alheia. A boa-fé sustenta-se na

lealdade, na confiança, na lisura, na retidão de conduta do Empregador e do Empregado.

Por via de conseqüência, devem manter o contrato de emprego sem malícia, sem

subterfúgios, buscando honrar com suas respectivas obrigações, sempre norteado pela

honestidade. Em síntese, a boa-fé equivale ao princípio da inocência até que se prove o

contrário, todos tem a presunção da inocência, pois os negócios jurídicos devem ser

interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. E ninguém será

considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Previsão legal: art. 113 do Código Civil e art. 5, LVII, da Constituição Federal.

4.2.3. Princípio da Normalidade

Refere-se ao uso normal do direito, visando alcançar a finalidade do direito em

conformidade com a norma existente. Contrapõe-se ao abuso de direito, que acontece

quando se objetiva, por intermédio do exercício do direito, sentido diverso não previsto

na lei e com esta incompatível. Desta feita, o ato praticado por abuso de direito

configura-se anormal, carece de legitimidade e deve ser anulado.

Previsão Legal: LICC, art. 5º, CLT, artigos 9º e 468.

Exemplos: a) cláusulas leoninas – estipular determinadas condições no contrato de

emprego em que a aquisição do direito pelo empregado fica condiciona ao arbítrio do

empregador, que pode frustrar quando bem entender. Previsão Legal: Código Civil, art.

129. b) abuso de direito – desrespeito a lei de greve, visando agravar o conflito,

somente, com objetivos políticos e não para solução do impasse. c) reclamação

trabalhista simulada – utiliza-se a Justiça do Trabalho como um órgão de homologação

de verbas rescisórias ao invés utilizar os órgãos específicos tais como Delegacia

Regional do Trabalho, excepcionalmente, o Ministério Público do Trabalho. Previsão

legal: CLT, art. 477, parágrafos 1º e 3º.

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20

4.2.4. Princípio da Não Discriminação e o do Princípio da Igualdade

O nosso ordenamento jurídico procura promover o bem de todos, sem preconceitos de

origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Portanto, encontra-se estes princípios nas situações: a) veda práticas discriminatórias no

ambiente do trabalho, por exemplo, contra a mulher exigência de teste de gravidez e

exame relativo esterilização. b) proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e

de critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil. c) proíbe a

discriminação do empregado com deficiência. d) impede a discriminação entre trabalho

intelectual, técnico e manual. e) estabelece a igualdade de direitos entre o empregado e

o trabalhador avulso. f) proibição do trabalho forçado e infantil g) institui a liberdade

sindical e a negociação coletiva.

Por sua vez, assegura a igualdade de todos perante à lei, homens e mulheres são iguais

em direitos e obrigações, segundo a regra tratar com igualdade os iguais e

desigualmente os desiguais, à medida das suas desigualdades.

Previsão legal: artigos 3º, inciso IV e 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal.

4.2.5. Princípio da Dignidade Humana

O poder disciplinar do empregador encontra limite na dignidade da pessoa do

empregado. Este princípio deve sempre nortear as relações entre o empregado e o

empregador, pois busca valorizar a dignidade da pessoa do empregado, como cidadão,

com trabalho digno. E está consagrado na nossa estrutura jurídica que a dignidade

humana é inviolável e inalienável.

Assim, o empregador deve repensar os seus poderes, uma vez que não pode violar os

direitos fundamentais do empregado, ligado à proteção de sua vida privada, sua honra,

sua imagem, sua vida pessoal e a sua cidadania. Assim, é inadmissível a prática de

assédio moral e sexual. Previsão legal: art. 1º, incisos II, III e IV e o art. 5º, X, da Carta

Magna.

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21

4.2.6. Princípio da Função Social do Contrato

A Constituição estabelece que o trabalho é um direito social e o Código Civil dispõe

que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do

contrato. Principio este perfeitamente aplicável no Direito do Trabalho, sob a ótica da

valorização do trabalho humano., contribuindo para o bem-estar e a distribuição da

justiça social. Previsão legal: art. 6º, da Constituição Federal e art. 421, do Código

Civil.

5. Direito Individual do Trabalho

Este ramos do Direito Laboral, trata das relações individuais de trabalho, visando à

apreciação das normas que protegem o trabalho subordinado, analisando seus sujeitos

(empregado e empregador) suas obrigações e o contrato de emprego.

5.1. Diferença Entre a Relação de Emprego e a de Trabalho

5.1.1. Relação de Emprego

É a forma pela qual se estabelece o vínculo jurídico entre empregado e empregador,

também, denominado como contrato individual de emprego. A relação de emprego é

uma espécie da relação de trabalho. Esta nasce em virtude da celebração de um

contrato, de acordo de vontades, que apresenta o elemento subordinação e aplica-se as

leis trabalhistas.

“O contrato individual de emprego é o acordo tácito ou expresso, correspondente à

relação de emprego”. Previsão Legal: artigo 442, da CLT.

5.1.1.1. Características da Relação de Emprego

• Consensual – condicionada ao consenso do empregador e do empregado.

• Trato sucessivo – a realização é continuada no tempo.

• Sinalagmática – há obrigações recíprocas entre empregador e empregado.

• Onerosa – obriga o empregador a pagar salário ao empregado.

• Comutativa – as obrigações se equivalem, ou seja, o empregador remunera

o empregado pelo trabalho efetuado.

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5.1.2. Relação de Trabalho

Abrange todas as formas de prestação de serviços, corresponde a qualquer vínculo

jurídico através do qual uma pessoa natural realiza serviços para outra, mediante o

pagamento de uma contraprestação.

A relação de trabalho está prevista no Direito Civil “a prestação de serviço, que não

estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições do

Código Civil.” Previsão legal: art.593, do Código Civil.

Por fim, pode-se dizer que a relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é

uma espécie. Em outras palavras, toda a relação de emprego corresponde a uma relação

de trabalho, mas nem toda a relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego.

5.1.3. Dessemelhança entre Trabalhador e Empregado

TRABALHADOR

É aquele que presta serviço

sem qualquer subordinação,

por conta própria.

Neste caso, ocorre a relação de

trabalho.

Exemplo: advogado que

possui seu escritório.

EMPREGADO

É aquele que presta serviço de

forma subordinada, ou seja,

sob às ordens do empregador.

Nesta situação acontece a

relação de emprego.

5.2. Sujeitos da Relação de Emprego e Finalidades

EMPREGADO

Objetiva trabalhar, cumprir

suas obrigações fixadas na lei e

no contrato de emprego e

receber o seu salário.

EMPREGADOR

Visa usufruir os frutos do

trabalho efetuado por seu

empregado e pagar o seu salário,

cumprir a legislação trabalhista e

tem obrigação de honrar com o

risco de seu patrimônio as

obrigações trabalhistas

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5.2.1. Requisitos Configuradores da Condição de Empregado

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não

eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Previsão legal:

CLT, arts. 3º e 2º.

PESSOA FÍSICA Empregado é sempre pessoa física ou

natural, não pode ser pessoa jurídica. A

legislação trabalhista contempla à pessoa

física.

HABITUALIDADE A prestação de serviço não pode ser

ocasional ou eventual, ou seja, deve ser

de caráter contínuo, duradouro,

permanente e com periodicidade.

SUBORDINAÇÃO È a dependência do empregado em

função do contrato de emprego. O

empregado abdica de sua autonomia e

passa a depender das ordens do

empregador para realização dos seus

serviços profissionais.

A subordinação é dada pelo poder do

empregador de dar ordens e dirigir a

realização do trabalho. Trata-se

subordinação jurídica, devendo o

empregado acatar e cumprir fielmente às

ordens e determinações do empregador.

ONEROSIDADE

Em virtude do trabalho efetuado o

empregado recebe em contrapartida o

salário.

PESSOALIDADE

O contrato de emprego é ajustado em

função de certa pessoa, por isso é

considerado “intuitu personae”. Assim,

não pode o empregado fazer-se substituir

por outra pessoa sem a concordância do

empregador, não sendo permitido usar

terceiros na execução dos serviços.

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24

Observação de extrema relevância

Não são considerados requisitos relevantes para caracterização de empregado a

exclusividade na prestação dos serviços e o local onde é realizado o trabalho.

5.3. Tipos de Empregados

5.3.1. Doméstico

O empregado doméstico é toda a pessoa física, que presta serviços de natureza

contínua, sem finalidade lucrativa à pessoa física ou à família, no âmbito residencial

destas.

O traço diferenciador do empregado doméstico é seu caráter não-econômico da

atividade exercida no âmbito residencial do empregador.

Exemplos: caseiro de sítio de lazer, motorista particular, babá, enfermeira

particular, acompanhante de idosos, cozinheiro(a), governanta, lavadeira,

jardineiro, etc.

Observação Importante: O empregado que presta serviço para administração de

prédios residenciais não está enquadrado como empregado doméstico, mas é

empregado comum regido pela CLT (Previsão legal: Lei n. 2.757/56, art. 1º).

Previsão legal: Lei n. 5.859/72; Decreto n. 71.885/73; Lei n. 11.324/2006 que

modificou a Lei n. 5.859/72, e CF/88, artigo 7º, parágrafo único e Emenda

Constitucional n. 72 de 02/04/2013 que ampliou os direitos trabalhistas dos

empregados domésticos, mas diversos deste direitos ainda dependem de

regulamentação.

Características marcantes:

O empregado doméstico exerce as atividades no âmbito residencial, da pessoa ou

da família. O empregador doméstico é pessoa física, não pode ter atividade

econômica de natureza lucrativa. Frise-se, os serviços são desenvolvidos à pessoa

ou a família, sem intuito de lucro.

Page 25: Trabalho Fmu Atualizada

25

O empregado doméstico deve trabalhar no âmbito da residência, por mais de duas

vezes por semana.

O empregado doméstico não pode ser uma empresa (pessoa jurídica), não pode

exercer atividades econômicas ou lucrativas, mas sim é uma pessoa física (natural)

que presta atividades para uma família.

Direitos assegurados ao empregado doméstico:

• Carteira de Trabalho e Previdência Social – contrato de emprego por escrito,

determinando todas as regras em que se estabelecerá a relação jurídica,

objetivando gerar mais segurança às partes.

• Salário mínimo, fixado em lei.

• Irredutibilidade de salário.

• 13º salário com base na remuneração integral.

• Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

• Férias anuais remuneradas mais um terço do salário normal. Com advento da

Lei n. 11.324/2006, o empregado doméstico tem direito a férias de 30 dias

corridos de férias, após cada 12 meses de trabalho, prestado à mesma pessoa

ou família e não mais 20 dias úteis.

• Licença maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário com duração de

120 dias e licença paternidade para homem de cinco dias corridos, a contar da

data do nascimento do filho.

• Aviso prévio de no mínimo 30 dias.

• Aposentadoria.

• Integração à Previdência Social.

• Remuneração do trabalho noturno.

• Jornada de Trabalho de 8 horas e 44 horas semanais.

• Faz jus às horas extras.

• Feriados religiosos e civis - os trabalhos aos domingos e feriados devem ser

pagos em dobro.

• Vale-transporte.

• Seguro Desemprego no caso de desemprego involuntário.

• Salário-família.

• Auxílio-doença.

• Seguro contra acidente de trabalho.

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26

• Assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 anos de

idade em creches e pré-escolas.

• FGTS – é obrigatório e não mais facultativo (EC n. 72/2013), recolhimento do

empregador de 11,2%, sendo 3,2% para o fundo para multa em caso de

demissão sem justa causa e 8% para financiamento da aposentadoria especial.

• Estabilidade no emprego em razão de gravidez. Com o advento da Lei

11.324/2006, artigo 4º-A, dispõe “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa

causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até

cinco meses após o parto.” Agora, a empregada doméstica gestante possui

estabilidade provisória no emprego.

Por força da Emenda Constitucional n. 72/2013 foram estendidos aos empregados

domésticos outros direitos: FGTS, seguro desemprego, remuneração do trabalho

noturno superior ao diurno, salário-família,, jornada de trabalho de 8 horas diárias

e 44 horas semanais, remuneração do trabalho extraordinário, assistência gratuita

aos filhos e dependentes, seguro contra acidente de trabalho.

A GRANDE POLÊMICA QUE PAIRA NO AR

Como caracterizar uma trabalhadora doméstica (diarista) e uma empregada

doméstica?

5.3.1.1. DUAS CORRENTES

A PRIMEIRA CORRENTE entende que para a diarista (faxineira, lavadeira,

passadeira etc.), não ser considerada empregada doméstica deve prestar serviço

de natureza não contínua e perceber sua remuneração ao término de cada tarefa

realizada, mediante recibo. No caso concreto, para caracterização se é empregada

doméstica ou trabalhadora doméstica (diarista), deve-se analisar se a diarista

trabalha em outras residências; se escolhia o dia em que pretendia laborar,

quantas vezes por semana etc.

Page 27: Trabalho Fmu Atualizada

27

Na prática, se a diarista comparece apenas uma ou duas vezes por semana e se foi

ela que escolheu o dia da semana para trabalhar está afastada a hipótese de

configurar a relação de emprego doméstico.

A SEGUNDA CORRENTE sustenta mesmo a diarista comparecendo por até dois

dias por semana, por exemplo, segunda e sexta-feira e estes dias foram impostos

pelo empregador doméstico, em razão de suas necessidades. Nessa circunstância,

estaria presente a relação de dependência, de subordinação, pois não esta

exercendo as suas atividades de diarista de forma autônoma, configurando-se a

relação de empregada doméstica.

5.3.1.2. Obrigações do Empregador Doméstico

Pela Lei n. 11.324/06 foi mantido o abatimento do IR a parte que recolher ao INSS

– equivalente a 12% (doze por cento) do salário mínimo e não do salário

efetivamente pago ao empregado doméstico. Ressalte-se com a promulgação da

Emenda Constitucional n. 72/2013 é provável que ocorra alguma modificação neste

sentido.

Também, é proibido ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do

empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene e moradia. (artigo

2º da Lei n. 11.324/06).

O parágrafo 1º estabelece: “Poderão ser descontadas as despesas com moradia de

que trata o caput do artigo2º da referida lei, quando essa se refere a local diverso

da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa

possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.)

Como se vê, para moradia o desconto somente será permitido caso seja fornecido

em local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, além de

exigir que seja acordada expressamente entre as partes.

5.3.2. Empregado Em Domicílio, Home Office e Teletrabalho

Conceito

É uma pessoa física que realiza seus serviços em sua própria residência ou oficina

familiar, com habitualidade sob a dependência de um empregador, percebendo salário.

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Neste caso, não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do

empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a

relação de emprego. Previsão legal: artigos 6º e 83 da CLT.

Características marcantes:

Presença da habitualidade; Estabelecimento quantidade e qualidade de produção;

Determinação de prazo predeterminado para entrega do produto; Fixa o preço do

trabalho realizado e a pessoalidade, sendo que alguma colaboração da família ou

de algum terceiro, não descaracteriza a relação de emprego.

A Lei trabalhista prevê o trabalho em domicílio, quando este é realizado na residência

do empregado e o seu produto entregue ao empregador, sem que descaracterize o

vínculo empregatício. Neste caso, não trabalha por conta própria, mas por conta alheia,

existe subordinação e a pessoalidade.

Para caracterização da relação de emprego, no trabalho em domicílio, eis alguns

requisitos: continuidade, fixação de quantidade e qualidade, entrega do produto acabado

em tempo predeterminado, fixação de tarefa, subordinação e a pessoalidade.

Também, denominado de “home office” que é o trabalho realizado em casa, com

subordinação direta, pessoalidade na prestação dos serviços, configura-se a relação de

emprego.

Outra denominação é o chamado teletrabalho que é o trabalho prestado à distância da

sede principal da empresa, por intermédio da comunicação informatizada, ou seja, é o

teletrabalho em domicílio.

Tanto o home office como o teletrabalho em domícilio sendo prestado de forma

subordinada, com fiscalização pessoal do serviço e da jornada de trabalho e

pessoalidade caracteriza-se a relação de emprego.

Assinale-se que as leis trabalhistas para o trabalho efetuado em “home office” e

teletrabalho em domicílio, são as mesmas aplicadas para o empregado que trabalha na

sede da empresa.

Exemplo: costureira que realiza seu ofício em casa, sendo a produção do trabalho

fiscalizada pelo empregador.

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5.3.3. Empregado Rural

Conceito

Considera-se empregado rural toda a pessoa física que presta serviços de agricultura e

pecuária, em propriedade rural ou prédio rústico (situado geograficamente em zona

urbana, mas dedicado à atividade agropastoril), de forma habitual, pessoal para

empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Observação Relevante: É a atividade econômica explorada pelo empregador que vai

definir o empregado rural dos demais. Portanto, se o empregador exerce atividade

agroeconômica com finalidade de lucro, o empregado será rural.

Exemplos: peão, boiadeiro, ordenhador de gado, aquele que trabalha na lavoura,

administrador de fazenda.

Previsão legal: Lei n. 5.889/73, regulamentada pelo Decreto n. 73.626/74

Características marcantes:

Após a Constituição Federal de 1988 ( artigo 7º, caput), o empregado rural passou

a ter os mesmos direitos dos empregados urbanos e a atividade econômica

desenvolvida pelo empregador que irá determinar se é emprego rural.

5.3.4. Empregado Aprendiz

Conceito

O aprendiz é o empregado vinculado ao empregador pelo respectivo contrato de

emprego de aprendizagem. Considera-se aprendiz o maior de 14 anos e menor a 24 anos

que celebra contrato de aprendizagem, que além de trabalhar deve manter atividade

estudantil.

Previsão legal: Lei n. 10.097/00 e CLT artigo 402 e seguintes e Convenção n. 138 e

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182 da OIT, ratificadas pelo Brasil.

Características marcantes:

É um contrato especial, anotado na CTPS, regido pela CLT, formalizado por

escrito, por prazo determinado, o aprendiz deverá ser maior de 14 anos e menor de

24 anos, estar inscrito no programa de aprendizagem, em que o empregador se

compromete a garantir ao aprendiz formação técnico-profissional metódica

compatível com o desenvolvimento físico, moral e psicológico.

O trabalho aprendiz deverá ser ajustado mediante contrato de aprendizagem, que é um

contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado não superior

a dois anos, em que o empregador se compromete a assegurar ao aprendiz formação

técnico-profissional metódica compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e

psicológico e o aprendiz se compromete a executar com zelo e diligência as tarefas

necessárias a sua formação.

A validade do contrato está sujeita ao registro na CTPS, à matricula e freqüência na

escola, garantido o salário mínimo hora, salvo outras condições mais favoráveis,

duração do trabalho não excedente a seis horas diárias. Esse limite, somente, poderá ser

ampliado para oito horas diárias por aprendiz que já tiver completado o ensino

fundamental.

5.3.4.1. Obrigatoriedade de Contratação de Aprendizes

Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos

Cursos de Aprendizagem número de aprendizes equivale a 5% no mínimo e 15% no

máximo dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções

demandem formação profissional. Registre-se que este limite obrigatório de contratação

de aprendizes não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que

tenha por objetivo a educação profissional.

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31

Os empregadores deverão inscrever os menores em programas de aprendizagem

(cursos) oferecidos pelos Serviços de Aprendizagem, tais como: SENAI, SENAC,

SENAT ou outras entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica,

como exemplo escolas técnicas de educação ou entidades sem fins lucrativos que

tenham por objetivo a assistência ao adolescente e á educação profissional.

Extinção antecipada do contrato de aprendizagem

O contrato pode cessar antecipadamente, nas seguintes hipóteses:

a) desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz ao regime de trabalho;

b) cometer falta disciplinar grave;

c) ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo;

d) a pedido do aprendiz.

5.4. Modalidades de Trabalhadores

A forma de prestação de serviço do trabalho subordinado está apresentando alterações,

proporcionando o surgimento de outras modalidade de contratação, os denominados

trabalhadores atípicos, que não se caracterizam como relação de emprego

5.4.1. Autônomo

Conceito

Trabalhador autônomo trata-se de pessoa física que exerce suas atividades habituais por

conta própria, tanto no âmbito econômico urbano ou rural com fins lucrativos ou não,

sem estar subordinado àquele para quem presta serviço, assumindo o risco da atividade

desenvolvida.

Assim, o trabalhador autônomo executa o seu trabalho de forma independente,

dirigindo os rumos de sua atividade e arcando com os respectivos riscos.

Duas formas de Trabalhar Autonomamente

1º - O trabalhador autônomo que trabalha para a empresa, não pode ter horário de

trabalho pré-fixado, tampouco executa suas funções sob o controle direto do tomador de

serviços, ou seja, tem plena liberdade para organizar o seu próprio trabalho. Exemplo:

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32

Representante comercial.

2º - O trabalhador autônomo que desenvolve seu próprio negócio e prestando serviço

diretamente ao consumidor, laborando sozinho, às vezes com o auxílio de um terceiro

(sócio).Exemplos: eletricista autônomo; pintor autônomo.

Características marcantes:

• Ausência da relação de emprego, pois não existe o requisito fundamental

que é a subordinação jurídica sobre o prestador de serviços autônomo e o

respectivo tomador dos serviços.

• O autônomo atua como patrão de si mesmo, trabalha por conta própria, sob

suas próprias expensas e assume os riscos de sua atividade.

• A relação jurídica é de caráter civil ou comercial.

• Não recebe salários, mas sim honorários pelos serviços prestados.

• A CLT não é aplicável ao trabalhador autônomo.

Cuidado com a fraude – Conversão de Empregado em Trabalhador Autônomo

Existe empregadores que utilizam-se de um artifício fraudulento para ludibriar direitos

trabalhistas de seus empregados. Sendo assim, “transformam” seus empregados em

prestadores de serviços “autônomos”.

Para isso adotam o expediente seguinte: O empregador dispensa todos os empregados

da área da área de vendas e os contrata como representantes comercial autônomo. Mas

continuam atuando da mesma forma subordinada, sob o comando direto do tomador de

serviços. Nota-se nesta forma de proceder do empregador um desvirtuamento da

autonomia da prestação de serviços.

Posteriormente, este “pseudo autônomo”, em uma eventual ação na Justiça do Trabalho

comprova que a prestação de serviço tem natureza pessoal (é efetuado por pessoa física,

que não pode fazer-se substituir por outra pessoa, a não ser que o tomador dos serviços

Page 33: Trabalho Fmu Atualizada

33

consinta), existe a subordinação jurídica (permaneceu comandado e fiscalizado pelo

tomador de serviços), tem habitualidade e a onerosidade.

Como se vê, neste caso, a contração do prestador de serviço autônomo foi de fachada,

somente, consta “no papel”, com a finalidade de burlar a legislação trabalhista, por sua

vez, a Justiça do Trabalho tem reconhecido o vínculo empregatício por inexistência da

autonomia e a existência da subordinação jurídica, da pessoalidade, habitualidade e

onerosidade.

5.4.2. Avulso

Conceito

Trabalhador avulso é uma pessoa física, sindicalizada ou não, que presta serviço de

natureza urbana ou rural, estes trabalhos são de curta duração e de forma descontínua, a

diversas empresas, sem vínculo empregatício, mas com intermediação obrigatória do

Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO) ou do Sindicato de sua categoria profissional.

Existe dois tipos de trabalhadores avulso:

1º - Portuário, que é contratado pelo OGMO. Exemplos: estivadores, conferentes,

vigias portuário, guindastista etc.

2º - Não Portuário, que trabalha fora do porto, no meio urbano ou rural, contratado

pelo Sindicato da categoria profissional.Exemplos: colhedor e classificador de frutas,

ensacador de café, ensacador de sal etc.

Previsão legal: Lei n. 8.212/91, artigo 12, VI, e Lei n. 8.630/93, 9.719/98 e CF, artigo

7º, XXXIV.

As características dominantes:

A intermediação de mão-de-obra pelo OGMO ou Sindicato do Trabalhador, não tem

vínculo empregatício, igualdade de direitos tem direitos trabalhistas como empregado e

serviço de curta duração.

Page 34: Trabalho Fmu Atualizada

34

Quanto aos protagonistas sociais, são três os envolvidos:

1º - Intermediação de mão de obra pelo Órgão Gestor de Mão-de-obra (OGMO)

para o trabalho portuário, para a contratação dos demais trabalhadores avulsos são

intermediados pelo Sindicato da categoria profissional.

2º - O operador portuário, que é o representante do armador no porto.

3º - Trabalhador portuário avulso.

Não há contratação direta pelo tomador de serviço e sim o OGMO é responsável pelo

gerenciamento e escalação de pessoal avulso na carga e descarga de navios, ou seja,

para trabalho portuário avulso.

Nessa relação não existe vínculo permanente entre o trabalhador portuário avulso e o

tomador de serviço, mas apenas uma relação autônoma na qual o OGMO atua na

escalação dos avulsos devidamente registrados e treinados na carga e descarga dos

navios que chegam aos portos brasileiros e que são representados pelos operadores

portuários credenciados.

A mão-de-obra do trabalho portuário avulso deverá ser requisitada ao OGMO, o

operador portuário (armador do porto) paga os valores devidos pelos serviços

realizados, acrescidos dos encargos trabalhistas 13º salário, férias, FGTS, demais

encargos previdenciários e fiscais. O OGMO procederá o pagamento dos valores pelos

serviços efetuados diretamente ao trabalhador autônomo.

Quanto a responsabilidade o operador portuário e o OGMO são solidariamente

responsáveis pelo pagamento dos encargos trabalhistas, proibido invocar o benefício de

ordem.

Destaca-se a Constituição Federal de 1988 (artigo 7º, inciso XXXIV), assegurou a

igualdade de direitos entre trabalhador com vínculo empregatício permanente e o

trabalhador avulso.

Page 35: Trabalho Fmu Atualizada

35

5.4.3. Eventual

Conceito

Trabalhador eventual é aquele que presta serviços de natureza urbana ou rural de forma

ocasional, transitória, a um ou mais tomadores de serviços diverso, por um pequeno

período de tempo, não fazendo parte da atividade regulares da empresa. Nesta situação a

contração é direta, sem intermediação de mão de obra.

Observe-se o trabalhador eventual é contratado para trabalhar em virtude de uma

situação específica, casual, concluído o serviço não mais retorna à empresa que o

contratou, vai em busca de outros trabalhos em outras empresas.

Exemplo: “bóia-fria”, “chapa” ou um eventual jardineiro contratado esporadicamente

por uma determinada empresa para realizar uma plantação de flores no jardim.

É o famoso “BICO”, apenas evento determinado, em atividade diversa da atividade-fim

do empregador. Exemplo: este profissional atua hoje como pintor, amanhã como

ajudante, etc.

Previsão legal: Lei n. 8.212/91, artigo 12, IV, “A”

As características predominantes:

O eventual é contratado para trabalhar em uma situação específica, esporádico,

ocasional, não está relacionado com a atividade-fim da empresa tomadora dos serviços,

não se insere nos objetivos normais da empresa, não há qualquer espécie de

continuidade na prestação de serviços e não existe habitualidade.

Não é empregado, não se aplica a CLT e sua atividade é regulada pelo Direito Civil

(locação de serviços).

Cuidado Trabalhador Eventual Transformar-se em Empregado

Page 36: Trabalho Fmu Atualizada

36

É possível um trabalhador eventual transformar-se automaticamente em um empregado,

para isso basta que em vez de trabalhar de forma ocasional passe a ser habitual para a

mesma empresa, cumprindo horários e recebendo ordens, nascendo um contrato de

emprego tácito, caracterizando-se uma relação de emprego.

5.4.4. Temporário

Conceito

Trabalhador temporário é uma pessoa física contratado por uma pessoa jurídica urbana

ou física de trabalho temporário para prestar serviços pessoalmente, com subordinação e

mediante salário à determinada empresa tomadora de serviços (cliente), para atender

necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a

acréscimo extraordinário de serviços. Trata-se de um contrato por prazo determinado.

Previsão legal: Lei n. 6.019/74

Temporário

Empresa

Trabalho Temporário

Empresa

Tomadora de Serviços

Características determinantes:

• Não há vínculo de emprego entre o tomador dos serviços e o trabalhador

temporário.

• O vínculo trabalhista é entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador

temporário, uma vez que não é formado o vínculo empregatício entre o cliente

tomador e o trabalhador temporário.

Page 37: Trabalho Fmu Atualizada

37

• Contrato deverá ser obrigatoriamente escrito, justificando o motivo da demanda de

trabalho temporário e o motivo que levaram àquela contratação

• Prazo máximo de duração do contrato é de 3 (três) meses, salvo autorização MTE,

pode-se ser renovado por mais três meses. Importante excedido o prazo de três

meses ou de sua prorrogação, sem a mencionada autorização TEM, descaracteriza-

se o contrato de trabalho temporário, formando-se vínculo diretamente com a

tomadora de serviços.

• A remuneração deve ser equivalente à recebida pelos empregados da mesma

categoria da empresa tomadora.

• Jornada de 8 horas com, no máximo, duas horas extras, repouso semanal

remunerado, adicional por trabalho noturno, FGTS e proteção previdenciária.

No caso de falência da empresa locadora do trabalho temporário, o tomador será

solidariamente responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas e previdenciárias. A

contratação de trabalhadores temporários se justifica somente em casos excepcionais de

substituição transitória de pessoal regular e permanente ou no caso de acréscimo

extraordinário de serviços (artigo 2º, da Lei n. 6.019/74).

Por conseguinte, a empresa tomadora de serviços temporários deve exigir da empresa de

trabalho temporário a comprovação da regularidade de seus recolhimentos

previdenciários.

5.4.5. Estagiário

Conceito

Quem pode ser estagiário?

Estudantes que estiverem frequentando o ensino regular, em instituições de educação

superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos

finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e

adultos (art. 1º da Lei n. 11.788/08).

Em que consiste o estágio?

O estágio traduz-se em um ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no

Page 38: Trabalho Fmu Atualizada

38

ambiente de trabalho, que objetiva à preparação para o trabalho produtivo do estudante.

O estágio integra o percurso de formação do educando e faz parte do projeto pedagógico

do curso. (art. 1º da Lei n. 11.788/08).

Quem pode contratar estagiário?

As pessoas jurídicas de direito privado, e os órgãos da administração pública direta,

autárquica e fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios. Também, os profissionais liberais de nível superior,

devidamente registrados em seus respectivos conselhos, podem oferecer estágio.

Previsão legal: Lei n. 11.788 de 25.09.08.

1º - Análise da Nova Lei de Estágio

Foi sancionada a Lei n. 11.788/08, que define novas regras para o estágio, em linhas

gerais a referida Lei trouxe benefícios ao estagiário que não existiam na antiga Lei n.

6.494/77, tais como recesso remunerado, auxílio-transporte, bolsa-auxílio (no caso de

estágio não obrigatório e limitou a carga semanal do estágio em 30 horas. Não foi

estabelecido regra de transição, então, os contratos de estágio em vigor permanecem sob

a égide da Lei antiga ao chegaram ao fim, passa-se a praticar a Lei nova.

Importante – o estágio não gera vínculo empregatício de qualquer natureza, desde que

cumpridos os requisitos da Lei n. 11.788/08. Ao contrário, se não forem observados os

dispositivos legais ocorrerá a relação de emprego, sendo devidos encargos trabalhistas e

previdenciários (art. 3º e 15 da Lei n. 11.788/08).

1.1.O objetivo do estágio é proporcionar experiência (prática), ou seja, qualificar

futuros profissionais para ingresso no mercado de trabalho.

Importante observar: o estágio deverá estar obrigatoriamente dentro da “linha de

formação” profissional do estudante.

1.2. Capítulo I – Da definição, Classificação e Relações de Estágio

Page 39: Trabalho Fmu Atualizada

39

O estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de

trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam

freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação

profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino

fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

1.2.1. Dois tipos de estágio: 1.2.1.1 - Obrigatório, que é estabelecido como pré-

requisito no projeto pedagógico do curso, cuja a carga horária é requisito para

aprovação e obtenção do diploma. (art. 2º, § 1º da Lei n. 11.788/08).

1.2.1.2 - Não-obrigatório é aquele desenvolvido como uma atividade opcional pelo

estudante. (art. 2º, § 2º da Lei n, 11.788/08).

No nosso estudo trataremos especificamente do estágio não-obrigatório.

1.2.1.2.1. Requisitos Legais do Estágio Não-Obrigatório

1 – Matriculado e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de

educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do

ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e atestados pela

instituição de ensino.

2 – Celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do

estágio e a instituição do ensino.

3 – O descumprimento de qualquer obrigação contida no termo de compromisso

caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para

todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

4 – É proibido cobrar qualquer importância dos estudantes, a título de remuneração

pelos serviços de agentes.

1.3. – Capítulo II – Da Instituição de Ensino

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40

As Instituições de Ensino em relação ao estagiário tem as obrigações seguintes:

1 – Celebrar termo de compromisso com educando ou com seu representante ou

assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente capaz e com a parte

concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do

curso à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário

escolar.

2 – Avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação

cultural e profissional do educando.

3 – Indicar o professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como

responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário.

4 – Exigir do estagiário a apresentação periódica de relatório das atividades, no prazo

não superior a 06 (seis) meses.

5 – Zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para

outro local em caso de descumprimento de suas normas.

1.4 – Capítulo III – Da Parte Concedente

Quem pode proporcionar estágio? As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos

da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais

liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de

fiscalização profissional, podem oferecer estágio.

Grande mudança quanto a parte concedente, agora, os profissionais liberais de nível

superior, devidamente registrados em seus respectivos conselhos de classe, podem

contratar estagiários.

1.4.1. Obrigações da Parte Concedente

Page 41: Trabalho Fmu Atualizada

41

1 – Celebrar o termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando

pelo seu cumprimento.

2 – Ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades

de aprendizagem social, profissional e cultural.

3 – Indicar um empregado de seu quadro funcional, com formação ou experiência

profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar

e supervisionar até 10 estagiários simultaneamente.

4 – Proporcionar um seguro de acidentes pessoais em favor do estagiário, o valor da

apólice de seguro deve ser compatível com o mercado e tem que estar expresso no

termo compromisso.

5 – Ao término do contrato de estágio, entregar ao estagiário um termo de realização do

estágio, com descrição das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de

desempenho.

6 – Manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a realização do

estágio.

7 – Enviar à instituição de ensino, os relatórios de atividades com a assinatura

obrigatória do estagiário, com periodicidade mínima de 06 (seis) meses.

1.5. Capítulo IV – Do Estagiário

São direitos do estagiário:

1 – A jornada de atividade em estágio será definida de comum acordo entre a

instituição de ensino, a parte concedente e o aluno ou seu representante legal, devendo

constar no termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares e não

pode ultrapassar.

Page 42: Trabalho Fmu Atualizada

42

1.1. 04 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de

educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional

de educação de jovens adultos.

1.2. 06 (seis) horas diárias e 30 horas semanais, no caso de estudantes do ensino

superior, da educação profissional de nível médio e do ensino regular.

1.3. 40 horas semanais para o estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos

períodos em que não estão programadas aulas presenciais, desde que isso esteja previsto

no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.

2 – Prazo de duração – o estágio não poderá exceder 02 (dois) anos, exceto quando se

tratar de estagiário portador de deficiência.

3 –Bolsa auxílio para o estágio não-obrigatório – é obrigatória a concessão da bolsa-

auxílio ou outra forma de contraprestação que deve ser acordada entre as partes se o

estágio não for obrigatório.

4 – Auxílio-transporte – na hipótese do estágio não-obrigatório é compulsório a

concessão do auxílio-transporte.

5 – Recesso de 30 (trinta) dias – é assegurado ao estagiário, sempre que o estágio

tenha duração igual ou superior a 01 (um) ano, período de recesso de 30 (trinta) dias, a

ser gozado preferencialmente durante as férias escolares. Se o estagiário receber bolsa

ou outra forma de contraprestação deverá ser remunerado por ocasião do recesso.

Recesso proporcional – os dias de recesso serão concedidos de forma proporcional,

nos casos de o estágio ter duração inferior a 01 (um) ano.

6 – Outros benefícios - A eventual concessão pela parte concedente de outros

benefícios não obrigatórios, tais como alimentação e saúde, entre outros, não caracteriza

vínculo empregatício.

Page 43: Trabalho Fmu Atualizada

43

7 – Contribuição previdenciária - o estagiário para efeitos previdenciários é

considerado contribuinte facultativo. Para isso, deverá inscrever como contribuinte

facultativo no Regime Geral de Previdência Social.

8 - Segurança à saúde e segurança no trabalho –aplica-se a legislação em vigor é de

responsabilidade da parte concedente.

1.6. – Capítulo V – Da Fiscalização

1 – A manutenção de estagiários em desconformidade com a Lei de estagiário

caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para

todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

2 – A instituição privada ou pública que reincidir na irregularidade na contratação de

estagiário ficará impedida de receber estagiários por 02 (dois) anos, contados da data da

decisão definitiva do processo administrativo correspondente.

1.7. Capítulo VI – Das Disposições Gerais

1 – Número máximo de contratação de estagiários em relação ao quadro de pessoal das

entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções: De 01 a 05

empregados = 01 (um) estagiário. De 06 a 10 empregados = até 02 (dois) estagiários. De

11 a 25 empregados = até 05 (cinco) estagiários. Acima de 25 empregados = até 20% de

estagiários.

2 - Considera-se quadro de pessoal o conjunto de empregados existente no

estabelecimento do estágio. Assim, a parte concedente possuir várias filiais ou

estabelecimentos, o número de contratação de estagiários serão aplicados por cada filial.

3 – O número máximo de contratação de estagiários não se aplica aos estágios de nível

superior e de nível médio.

4 – Fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% das vagas

oferecidas pela parte concedente do estágio.

Cuidado Estagiário Converter-se em Empregado

Page 44: Trabalho Fmu Atualizada

44

É possível se ocorrer durante o contrato de estágio o descumprimento de qualquer

obrigação contida no termo de compromisso caracteriza-se vínculo de emprego do

educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista

e previdenciária.

5.4.6. Voluntário

Conceito

Trabalhador voluntário é a pessoa física que presta serviço gratuitamente, isto é não

percebe salário a entidade pública de qualquer natureza ou a instituição privada de sem

fins lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos,

recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade

Previsão legal: Lei n. 9.608/98.

As características essenciais:

O exercício atividade não é remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública

de qualquer natureza, ou instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos

cívicos culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social.

Assim, não se reconhece o vínculo empregatício, nem obrigação previdenciária do

trabalhador voluntário com o tomador de serviços se o serviço voluntário é prestado a

título gratuito, sem o recebimento de qualquer remuneração, não gera vínculo

empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.

Termo De Adesão - é necessário celebrar um termo de adesão entre a entidade pública

ou privada e o trabalhador voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de

seu exercício.

5.4.7. Cooperativado

Conceito

Page 45: Trabalho Fmu Atualizada

45

O trabalhador cooperativado é autônomo, pois é considerado contribuinte individual

para efeitos previdenciários, contendo suas especificidades, uma vez que associa-se

voluntariamente a cooperativa de trabalho e contribui com seu esforço pessoal, em

proveito comum, tanto para o cooperado como para a cooperativa.

Para se compreender o trabalho cooperativado deve entender o que é uma cooperativa

de trabalho.

Assim, cooperativa é uma sociedades de pessoas, constituída para prestar serviços aos

próprios associados ou terceiros, obrigando-se reciprocamente por normas contidas no

estatuto social, tem natureza jurídica própria, civil, não tem fins lucrativos, não se

sujeita a falência e sim liquidação judicial e extrajudicial. Não existe vínculo

empregatício entre a sociedade cooperativa e seus associados, nem entre estes e os

tomadores de serviços daquelas.

Na hipótese de cooperativa de trabalho ou de serviços nasce da vontade de seus

membros, são considerados trabalhadores, com autonomia, organizam-se para prestar

serviços a terceiros em regime de cooperativa, unindo esforços. Ocorre quando os

trabalhadores se organizam para prestar serviços a terceiros em regime de cooperativa.

Assim, a cooperativa de trabalho, congrega profissionais autônomos, que se unem

para prestar serviços a terceiros de maneira independente, sem qualquer subordinação.

Previsão legal: CF/88, artigo 174 §2º; 187, §6º e 192 , Lei n. 5.764/70, art. 3º e CLT,

art. 442, parágrafo único. Lei n. 12.690/2012.

Dessa forma, por meio da cooperativa, os trabalhadores se unem e oferecem diretamente

seus serviços, sem a presença de intermediários. Destaque-se que o cooperativismo é

incentivado pela Constituição Federal. Por sua vez, regido pela Lei nº. 5.764/70 que

prevê que as cooperativas são constituídas por pessoas para prestar serviços aos seus

associados, podem ter por objeto qualquer espécie de serviço, não havendo vínculo

empregatício entre as partes para fins trabalhistas (CLT, artigo 442, parágrafo único),

desde que respeitada a Lei nº 5.764/70.

Page 46: Trabalho Fmu Atualizada

46

Note-se que a relação empregatícia trata-se de presunção relativa de exclusão de vínculo

empregatício, uma vez que eventuais fraudes serão declaradas nulas em consonância

com o artigo 9º da CLT.

Destaque as irregularidades na constituição de uma cooperativa de trabalho ensejam o

reconhecimento de um efetivo vínculo empregatício entre o trabalhador e o tomador dos

serviços da cooperativa.

Na prática a Cooperativa de Trabalho, invariavelmente, têm sido consideradas

fraudulentas pela Justiça do Trabalho e pelo Ministério Público do Trabalho.

Com o advento da Lei n. 12.690/2012 os associados de cooperativas de trabalho

passaram a ter, além de outros que venham a ser instituídos pela assembleia geral,

direito a retiradas não inferiores ao piso da categoria profissional, limitação da

duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais,

repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, repouso anual

remunerado, retirada para o trabalho noturno superior à do diurno, adicional sobre

a retirada para atividades insalubres ou perigosas, seguro de acidente de trabalho e

a proteção das normas ambientais.

As Características Peculiares das Sociedades Cooperativas

A sociedade cooperativa deve ser fundada segundo os ditames n. 5.764/71.

A) São sociedades de pessoas e não de capitais.

B) Os associados obrigam-se reciprocamente por um contrato, no caso o estatuto social.

C) Adesão voluntária, com número ilimitado de associados.

D) Capital social variável (representado por cotas-partes) e impossibilidade de cessão,

por parte do associado, de suas cotas-partes a terceiros estranhos à sociedade.

E) Limitação do número de cotas-partes do capital para cada associado, facultado,

porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade.

F) Singularidade de voto.

G) Quorum para o funcionamento e deliberação da Assembléia geral baseado no

número de associados e não no capital.

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47

H) Administração baseada no princípio da decisão de assemblear.

I) Ausência do objetivo de lucro, retornando as sobras líquidas resultantes do exercício

da atividade ao associado, proporcionalmente às operações realizadas.

J) Indivisibilidade dos fundos de reserva e de Assistência Técnica, Educacional e

Social.

K) Neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social.

L) Objeto social de prestação de serviços ou exercício de outras atividades, sempre

direcionadas ao favorecimento dos associados.

M) Prestação de assistência aos associados.

N) Natureza civil, não se sujeitando à falência.

O) Área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle,

operações e prestação de serviços.

Cuidado do Trabalhador Cooperado pode ser transformado em Empregado

Quando é constituída uma Cooperativa de Trabalho com o objetivo de burlar a aplicação

da legislação trabalhista e estando presentes no trabalho cooperativado o requisitos de

empregado.

Importante observar que muitas vezes na prática ocorre a contratação de trabalhador

cooperativado com o objetivo de fraudar ou obstaculizar a legislação trabalhista, sendo

que esta forma de contratação é nula de pleno direito.

Esta situação facilmente pode acontecer quando a empresa toma a iniciativa de

transformar seus empregados em “cooperados”. Assim, a formação de uma cooperativa

não deve nascer por iniciativa do empregador, uma vez que deve traduzir em uma

iniciativa dos próprios trabalhadores, sem a intervenção do empresário.

A contratação de mão de obra de trabalhador cooperativado, não deve fugir de sua

finalidade legal. Portanto, contratar trabalhador cooperado somente com o intuito de

redução de encargos trabalhistas, é contratação de grande risco, tendo sido declarada

pela Justiça do Trabalho uma relação de emprego.

Page 48: Trabalho Fmu Atualizada

48

Na prática a Cooperativa de Trabalho, invariavelmente, tem sido consideradas

fraudulentas pela Justiça do Trabalho e pelo Ministério Público do Trabalho.

6. EMPREGADOR - CONCEITO

Empregador pode ser uma pessoa física ou jurídica, empresa individual ou coletiva que

assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal

de serviços. A CLT contempla a empresa compreendendo empresa regularmente

constituída, como sociedade de fato. Previsão legal: CLT, artigo 2º.

Também adota a teoria da empresa, isto é prendeu-se a empresa, como entidade que

congrega os recursos humanos e materiais, visando à concretização de um fim

econômico ou social. Assim, o empregador não se traduz somente na pessoa do

principal sócio ou gestor da empresa. Para o Direito do Trabalho o empregador é a

empresa, sendo que as responsabilidades pelos créditos trabalhistas ficam ligadas à

entidade da empresa tanto jurídica como negocial. ou seja, o empregador deve honrar as

suas obrigações trabalhistas com o risco de seu patrimônio não podendo escusar-se de

fazê-lo. Por isso que quaisquer alterações na estrutura jurídica da empresa não

prejudicam os direitos adquiridos por seus empregados e seus contratos de emprego.

6.1.Requisitos Configuradores da Condição de Empregador

. ASSUME OS RISCOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

É o empregador que arca com os riscos e os custos, bem como com os resultados

positivos e negativos do seu empreendimento, não podendo repassá-los aos

empregados.

Nesse sentido, não são lícitas quaisquer medidas do empregador sem amparo legal que

visem transferir para o empregado o risco do negócio, tais como utilizar recursos

próprios para aquisição de matéria-prima, ferramentas ou produtos que serão aplicados

no empreendimento, descontar do salário cheques sem provisão de fundos apresentados

por clientes, descontos de importâncias roubadas ou descontos pelo desaparecimento de

produtos, sem apurar e comprovar a culpa do empregado

Page 49: Trabalho Fmu Atualizada

49

. ADMITIR

É o empregador que estabelece os critérios de admissão, a fim de contratar o

empregado para trabalhar em sua empresa, tais como dinamismo, comprometimento,

trabalho em equipe e relacionamento etc. Mas deve ter cuidado para que estes

critérios não sejam discriminatórios.

. ASSALARIAR

O contrato de trabalho é oneroso, ou seja, não existe relação de emprego pactuada forma

gratuita.

PODER DE DIREÇÃO

Este poder do empregador está vinculado a subordinação do empregado jurídica em

face a relação de emprego. Note bem, este poder não é ilimitado, não pode existir abuso

no exercício do poder de direção, se existir o empregado pode se opor, com ações de

danos morais e materiais.

.Poder de Direção

É o empregador que tem o poder de organizar, fiscalizar e contratar o desenvolvimento

de sua empresa. Derivando do direito de propriedade, das prerrogativas inerentes ao

contrato de trabalho subordinado.

Fundamentado em três teorias: 1º - Da Instituição, na empresa está inserido o

empregado de forma organizada e hierarquizada, neste âmbito ocorre o exercício do

poder de direção. 2º - Do direito potestativo, o empregador exerce seu poder de direção

de forma unilateral

e independentemente da concordância do empregado. 3º - Do direito de propriedade, o

empregador por ser o proprietário da empresa tem o poder de organizar, controlar e

disciplinar os fatores de produção, neste caso, o trabalho realizado pelo empregado.

. Poder Disciplinar

Page 50: Trabalho Fmu Atualizada

50

Poder que autoriza o empregador a aplicar penalidades ao empregado indisciplinado ou

desidioso, isto é, que observe as ordens e regras impostas à atividade a ser desenvolvida.

Em virtude de que por força do contrato de emprego o empregado tem obrigação de

colocar-se às ordens do empregador e cumpri-las fielmente

Penalidades:

- Advertências pode ser de forma escrita ou verbal.

- Suspensão por até 30 dias.

- Dispensa por justa causa, consoante as hipóteses fixadas no

art. 482, da CLT

. Poder de Fiscalização

Controlar os empregados se e cumprem o horário de trabalho. Admite-se a revista

pessoal no empregado, desde que não cause vexame ou ofensa à integridade moral ou

afronte à sua intimidade, sempre com o objetivo de evitar lesões ao patrimônio

empresarial. Mas, é proibida a revista íntima das empregadas. Previsão legal: artigo

373-A,VI, da CLT.

O empregador pode verificar o e-mail de seu empregado, desde que seja corporativo,

trata-se de uma ferramenta de trabalho e foi disponibilizado pelo empregador, a fim de

que o trabalho seja exercido. Importante, o empregador deve instituir políticas claras

sobre a fiscalização do e-mail e avisar previamente o empregado.

Nessa moldura, deve aplicar o princípio da proporcionalidade, portanto, se existir

conflito entre o direito a propriedade (do empregador) e os direitos à intimidade e

privacidade (do empregado), prevalece este último em face do preceito maior que o

respeito a dignidade da pessoa.

. Poder Organizador

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51

O direito de organizar consiste na organização dos fatores de produção, fixando as

funções a serem desempenhadas pelos seus empregados. Edita regulamento da empresa,

cria quadro de carreira. Na prática materializa-se na emissão de ordens, sempre com o

objetivo de alcançar os resultados delineados.

6.2 Espécies de Empregadores

. Empregador por Equiparação

Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos de relação de emprego os

profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou

outras instituições sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados.

. Grupo de Empresas - Grupo Econômico

É composto por duas ou mais, empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade

jurídica própria, estiver sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo

grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão para efeitos

de relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das

subordinadas.

Nessa situação, existe uma empresa principal ou controladora (mãe) e uma ou diversas

controladas (filhas). Aqui a direção é única., a fim de realizar objetivos comuns.

Mesmo que exista personalidade jurídica própria de cada participante do grupo, haverá

responsabilidade solidária entre a empresa principal e suas subordinadas em relação às

obrigações trabalhistas.

Consubstanciou-se na doutrina a teoria do empregador único para definir a

responsabilidade solidária do grupo de empresas pelo inadimplemento das obrigações

trabalhista. Previsão legal: artigo 2º, § 2º, da CLT.

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52

6.3. Consórcio de Empregadores

Também chamado de “condomínio de empregadores rurais” ou “pluralidade de

empregadores rurais”, foi criado visando tirar da informalidade os trabalhadores rurais.

Considera-se consórcio de empregadores rurais a união de produtores rurais, pessoas

físicas, com a finalidade única e específica de contratar empregados rurais. Portanto,

diversos (dois ou mais) produtores rurais, pessoas físicas, constituem uma associação de

pessoas denominadas de “consórcio”, que poderá contratar empregados rurais para

prestarem serviços a todos os associados.

Trata-se de um pacto de solidariedade, os produtores rurais são responsáveis solidários

em relação às obrigações trabalhistas e previdenciárias decorrentes da contratação dos

empregados.

Nessa linha de pensamento, muitos doutrinadores defendem a viabilidade do consórcio

de empregadores urbanos, uma vez que não se traduz em prejuízo para o empregado,

muito pelo contrário, terá os benefícios previstos no consórcio de empregadores rurais.

Não vislumbramos nenhum óbice desta forma de contratação no meio urbano, desde

que não ocorra violação à legislação trabalhista e previdenciária. Previsão legal: Lei n.

10.256/01 e Portaria do MTE n. 1964/99.

7. Sucessão de Empresas

Ocorre quando uma sociedade empresarial funde-se com outra sociedade, se

incorporada com outra ou simplesmente ser substituída por outra empresa, assumindo

seus ativos e passivos. Ressalte-se que para a caracterização da sucessão trabalhista é

necessária a transferência total ou parcial da unidade econômico – jurídica e a

continuidade na prestação laborativa do empregado à empresa.

Esta mudança na propriedade ou alteração na estrutura jurídica da empresa em nada

afeta os contratos de trabalho dos respectivos empregados consubstanciado no princípio

da continuidade do contrato de trabalho e da intangibilidade objetiva do contrato de

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53

trabalho e da desmanto da pessoa jurídica, em busca da responsabilização subsidiária

dos sócios integrantes da empresa, caso ocorra frustração patrimonial pelo devedor

principal na execução trabalhista ).

Desse modo, ocorrendo a sucessão trabalhista o sucessor responde por todos os direitos

trabalhistas do empregado, ainda referentes a período anterior à sucessão e a posição no

processo.

Por isto, não pode o empregado se recusar a trabalhar e dar por rescindido o contrato

pela mera sucessão.

Por conseguinte, permanecem exigíveis todas as obrigações trabalhistas anteriormente e

ainda não cumpridas, uma vez que o sucessor assume todos as dividas e obrigações

relativas aos contratos de trabalho vigentes e passados.Previsão legal: CLT, artigos 10

e 448.

Características determinantes:

1. A empresa como unidade econômico-jurídica, seja transferida para um outro titular.

2. A execução dos trabalhos ao empregador não sofra solução de continuidade.

7.1. Responsabilidade Trabalhista dos Sócios – Solidária e Subsidiária

Pode ocorrer dois tipos de responsabilidade solidária ou subsidiária, mas não de forma

concomitante.

1º - Na responsabilidade solidária obriga, de forma igualitária, duas ou mais

empresas, individuais ou coletivas, ao cumprimento das obrigações trabalhistas

empresariais. Neste caso, o empregado pode cobrar a obrigação de forma alternativa de

uma ou de outra empresa, ou ambas, não existindo no que concerne as obrigações

trabalhistas a observância do beneficio de ordem.

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54

2º - Na responsabilidade subsidiária, está identificada com o devedor principal

primeiro cobra-se a dívida trabalhista do devedor principal, se este não tiver como pagar

ficava obrigado o devedor secundário.

Tendência a levar a responsabilidade trabalhista além dos limites do capital social da

empresa, comprometendo também os bens particulares dos sócios, especialmente dos

sócios dirigentes, na hipótese da desconsideração da pessoa jurídica.

Na desconsideração dos limites da pessoa jurídica, alguns julgados presumem a culpa

do sócio-administrador, outros exigem comprovação de fraude à lei ou violação de

norma contratual.

.8. Falência do Empregador e Procedimento de Recuperação Judicial

8.1. A FALÊNCIA ao ser decretada, significa que ocorreu a quebra e o encerramento das

atividades da empresa, consequentemente estão extintos os contratos de emprego de todos

os empregados que pertencem àquela empresa, correspondendo à dispensa sem justa

causa, tendo em vista que a administração da massa falida será feita pelo juízo universal

de falência.

No tocante aos direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em sua

totalidade em caso de falência, implicando em direito privilegiado. Previsão legal: art. 449,

da CLT.

8.2. A LEI Nº 11.101/05, denominada de a NOVA LEI DE FALÊNCIAS modificou a

trabalhistas ao limite de 150 salários mínimos por empregado, relegando as importâncias

excedentes deste patamar à condição de créditos quirografários. Previsão legal: artigo 83,

I e VI, da mencionada lei.

Esta Nova Lei de Falências, instituiu o PROCEDIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

em substituição às antigas figuras de concordata, também, os créditos trabalhistas foram

submetidos à nova legislação que determina que o plano de recuperação judicial não

poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da

legislação trabalhista vencidos até a data do mesmo pedido de recuperação judicial. Por

outro lado, está disposto neste diploma legal que o plano não poderá, prever prazo

superior a trinta dias para pagamento, até o limite de cinco salários mínimos por

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55

empregado, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses

anteriores ao pedido de recuperação judicial. Previsão legal: art. 54 da Lei n. 11.101/05.

Críticas as Novas Regras da Falência e Procedimento de Recuperação Judicial

Com efeito, os referidos dispositivos que estabeleceram novas normas sobre a quitação de

créditos trabalhistas, a sociedade laboral está contestando a sua constitucionalidade, em

razão de que os créditos trabalhistas são de natureza alimentar, bem como estão

contrariando o s princípios sagrados do Direito do Trabalho, no momento em sujeita o

empregado, que é a parte economicamente hipossuficiente, a também arcar com o ônus do

insucesso do empreendimento patronal. Previsão legal: arts. 1º, III e IV e art. 5º, caput, da

Constituição Federal.

Por derradeiro, registre-se que para os empregadores das microempresas e empresas de

pequeno porte não estão condicionadas às limitações referidas. Previsão legal: art. 71, da

Lei n. 11.101/2005, tendo em vista que dispõe para o procedimento de recuperação judicial

estes tipos de empresas.

9. Terceirização

Até então as empresas estavam sob a égide do movimento “insourcing” Com a tese da

flexibilização dos direitos trabalhistas, nasceu o movimento, chamado de

“outsourcing”, comumente denominado de terceirização, também, é conhecida como

horizontalização, focalização, subcontratação e externalização de atividades.

A terceirização está consolidada no Direito do Trabalho e tem sido amplamente

utilizada como uma forma de técnica moderna de gestão dos negócios da empresa que

contrata a mão-de-obra terceirizada.Previsão legal: não há lei regulamentando a

terceirização, esta é normatizada pela SÚMULA n. 331 do TST.

9.1. Conceito

A terceirização é uma moderna técnica de gestão de negócios, em que uma empresa,

denominada de tomadora de serviços, visando concentrar-se, somente, em suas

atividades essenciais (fim), isto é, que fazem parte do especificado no objeto do contrato

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social, contrata uma outra empresa chamada de prestadora de serviços, para que esta sob

sua responsabilidade execute determinadas atividades acessórias (meio), isto é, que não

fazem parte da atividade principal da empresa tomadora de serviços.

Assim, tem-se no processo de terceirização uma empresa contratante (tomadora de

serviços) que vai dedicar-se, exclusivamente, as atividades de sua especialização, ou

seja, que compreendem o segmento do negócio que atua (atividade-fim). E a outra

empresa contratada (prestadora de serviços) que vai realizar as atividades secundárias

da empresa contratante ( atividade-meio).

9.2. Posições dos Atores Sociais

9.2.1. Argumentos Favoráveis

Os argumentos favoráveis enfatizam que a terceirização é uma necessidade no mundo

dos negócios, uma vez que propícia a modernização da administração empresarial,

incrementando a produtividade, e redução dos custos e torna a empresa competitiva no

plano de seus negócios em virtude de que se dedica a sua especialização.

9.2.2. Argumentos Contrários

Os argumentos contrários à terceirização sustentam que ocorre a precarização do

emprego, uma vez que mascara o contrato de trabalho regido pela legislação trabalhista

(CLT), implicando em redução de direito trabalhistas no tocante a salários e benefícios

decorrentes de acordo ou convenção coletiva.

Além disso, poderá ocorrer fraude aos direitos do empregado da empresa prestadora de

serviços, uma vez que, ser empregado de uma pequena empresa especializada na

prestação de serviços (limpeza, vigilância, etc.) Muitas vezes inidônea e sem saúde

financeira poderá deixar de efetuar os depósitos do FGTS do empregado, não quitar sua

horas extras.

9.3. Legislação sobre a Terceirização e Limites à Terceirização

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57

Inexistente qualquer legislação que regulamenta a terceirização, portanto, no âmbito do

Direito do Trabalho, por falta de lei, utiliza-se a SÚMULA nº 331, editada pelo

Tribunal Superior do Trabalho TST.

Então, a SÚMULA n. 331 do TST, impõe LIMITES À TERCEIRIZAÇÃO, eis seu

teor:

I) A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o

vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário

(Lei n. 6.019, de 31.01.1974).

II) A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera

vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou

fundacional (artigo 37, II, da CF/88).

III) Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de

vigilância (Lei n. 7.012, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de

serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a

pessoalidade e a subordinação direta.

IV) O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações,

inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações

públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam

participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo

71, da Lei 8.666, de 21.06.1993).

9.4. Atividade-Meio e Atividade-Fim e Serviços Especializados

No conceito de terceirização ficou claro que é possível a terceirização, somente, para

atividades-meio do tomador de serviços, desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinação direta.

Atividade-Meio

São as atividades que não estão ligadas à finalidade da

empresa, são as acessórias, que não se envolvem com as

atividades essenciais, ou seja, fim da empresa tomadora

de serviços (contratante).

Por exemplo: serviços de limpeza, refeitório e

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58

vigilância de uma empresa que não tem como atividade

fim a vigilância, área jurídica, segurança.

Atividade-Fim São as atividades que estão ligadas à finalidade da

empresa, as essenciais. São aquelas especificadas como

objeto social da empresa tomadora de serviços

(contratante).

Por exemplo: uma empresa da Tecnologia da

Informática não pode contratar uma empresa de serviços

de digitação, pois trata -se de sua atividade-fim.

Serviços

Especializados

É possível a terceirização em atividades-fim na hipótese

de um serviço especializado.

Por exemplo: na indústria automobilística quando

ocorre a terceirização no denominado contrato de

parceria assinado entre a montadora e seus fornecedores

para fabricação de veículos.

Nesta situação, entendem os operadores do direito, que,

embora trata -se de uma atividade-fim da tomadora de

serviços, não existe irregularidade na terceirização,

tendo em vista que o serviço executado exige-se elevada

especialização, mas, não está presente a subordinação

direita e pessoalidade.

OBSERVAÇÃO:

A terceirização é licita, somente, nas atividades-meio e especializadas, ao quanto que

terceirizar as atividades-fim gera vínculo empregatício diretamente com o tomador dos

serviços.

9.5. Responsabilidades do Tomador de Serviço na Terceirização

Existem duas espécies de responsabilidade entre o tomador de serviços (contratante) e o

prestador de serviços (contratado), tais, como: responsabilidades subsidiária e solidária.

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59

9.5.1 Responsabilidade Subsidiária

A expressão subsidiária origina-se do latim “subsidiarius” que significa secundária. Por

conseguinte, a responsabilidade subsidiária é uma espécie de benefício de ordem.

Portanto, o devedor principal (empresa prestadora de serviços) não pagando as

obrigações trabalhistas, quem deve pagar é o devedor secundário (empresa tomadora de

serviços).

Assim diz-se que a tomadora dos serviços que foi beneficiada pela prestação de serviços

do empregado, deve responder subsidiariamente.

Desse modo, o não pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado evidencia

a inidoneidade financeira da empresa prestadora. Dessa forma, mostra que a tomadora

de serviços possui “culpa in eligendo” e “in vigilando”, pela escolha errada da empresa

inidônea financeiramente e por não fiscalizar o cumprimento das obrigações

trabalhistas.

Esta espécie de responsabilidade refere-se aos pagamentos dos débitos trabalhistas

reconhecidos pelo Juiz em uma ação trabalhista ao empregado reclamante.

Assim, se a empresa contratada (prestadora dos serviços) empregadora do reclamante

não tiver condições financeiras de quitar os débitos trabalhistas reconhecidos em juízo,

ou seja, na hipótese de inadimplemento, a empresa tomadora dos serviços (contratante),

deverá arcar com a dívida trabalhista decretada pela justiça, em razão da

responsabilidade subsidiária.

Ressalta-se para que essa responsabilidade seja reconhecida em face à empresa

contratante (tomadora de serviços) deve constar como reclamada na ação trabalhista, ou

seja, desde que haja participado da relação processual e conste também do título

executivo judicial. (sentença).

9.5.2. Responsabilidade Solidária

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60

É o empregador que assume os riscos da atividade econômica. A solidariedade envolve

fraude aos direitos trabalhistas, ou seja, o tomador de serviços (contratante) é conivente

com a fraude do prestador de serviços (contratada) este contrata empregados e não

cumpre suas obrigações trabalhistas de seus empregados. Por exemplo: não efetuando

os depósitos do FGTS.

A obrigação do tomador de serviços (contratante) é fiscalizar o prestador de serviços

(contratado) quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e se não o fizer é

responsável solidariamente, caracterizado pela culpa “in vigilando” (fiscalizar) e culpa

“in eligendo” (escolha).

Destaca-se que a responsabilidade solidária não se presume deve ser provado, ou seja,

fraude a direitos trabalhistas não basta alegar deve ser provado por quem alega.

É o responsável solidário (tomador de serviços) deve participar da relação processual

como reclamado, ou seja, constar no título executivo judicial como devedor dos direitos

trabalhistas.

9.6. Terceirização Ilegal e o Vínculo Empregatício

A terceirização ilegal ocorre quando a empresa tomadora de serviços contrata de forma

irregular, ou seja, em suas atividades-fim e presente pessoalidade e subordinação direta

dos empregados da prestadora de serviços com a tomadora de serviços ocorre

reconhecimento do vínculo empregatício entre o empregado da contratada com a

contratante.

Por exemplo: na situação do trabalhador terceirizado desenvolve suas atividades no

estabelecimento da empresa cliente, com o uso de equipamento desta e sem a presença

de um representante (chefe/supervisor) da prestadora /contratada. Nesse caso, estará

descaracterizada a terceirização, devendo ser reconhecido o vínculo empregatício

diretamente com a empresa contratante (tomadora de serviços).

Portanto, a subordinação direta do pessoal da contratada com a contratante caracteriza-

se vínculo de emprego direito com a contratante.

E essa subordinação fica bem evidente quanto a empresa contratada não possui

estabelecimento próprio, utilizando-se das instalações e das chefias da contratante.

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61

Nesse caso, vigora o princípio da realidade, os fatos sobrepõem aos documentos.

Em resumo, a terceirização só pode ser em atividade-meio da empresa tomadora dos

serviços e se não houver pessoalidade ou subordinação na prestação dos serviços.

9.7. Cuidados Especiais no Processo de Terceirização

Assinale-se que é difícil desenvolver um processo de terceirização de serviços isento de

riscos para o tomador de serviços, principalmente, em razão da responsabilidade

solidária, desde na situação de pagamento ou recolhimento das obrigações trabalhistas,

fiscais e previdenciárias pelo prestador de serviços.

Desta forma, é indispensável adotar as cautelas seguintes:

• Selecionar criteriosamente a empresa prestadora dos serviços.

• Formalizar o contrato de prestação de serviços, observando detalhadamente as

responsabilidades das partes, essencialmente, no tocante aos encargos

trabalhistas e previdenciários (comprovação documental sistemática), bem como

quanto aos riscos futuros de ações trabalhistas.

• Gerenciar criteriosamente os contratos, atentando para saúde financeira das

empresas prestadoras de serviços.

• Obter cadastro dos empregados que prestam serviços à empresa terceira.

• Fiscalizar os recolhimentos do FGTS e previdenciários (INSS).

• Fiscalizar a folha de pagamento dos empregados colocados à disposição do

tomador de serviços.

• Verificar os cuidados com saúde e a segurança do trabalho.

• Não dar ordens diretamente aos empregados da empresa prestadora de serviços.

• Realizar rodízio desses empregados.

• Diferenciar os empregados próprios e os da prestadora de serviços.

• Proceder à retenção dos 11% sobre o valor das faturas relativas a serviços

prestados com cessão de mão-de-obra.

• É importante ter sempre em mente os cuidados mínimos referente à atividade-

meio, pessoalidade e subordinação direta.

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9.8. Proposta de Criação de uma Lei Específica para Regulamentar a

Terceirização

Atualmente, tramita no Congresso Nacional um Projeto de Lei nº 4.3.02/98, que

objetiva regulamentar a terceirização, criando uma Lei. Principais pontos deste Projeto:

prazo de terceirização 5 anos; não será admitida terceirizar serviços com Empresa de

um só empregado; extensão dos benefícios contemplados para os empregados do

tomador de serviços.

10. Contrato Individual de Trabalho - Conceito

“O Contrato Individual do Trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à

relação de emprego”. Nota-se que o Texto Celetizado quando emprega a expressão

contrato de trabalho quer relacionar com o contrato de emprego., ou seja, trabalho

subordinado. Para a CLT, contrato de trabalho e de emprego são sinônimos.

Desse modo, o contrato individual do trabalho é um acordo de vontades, tácito ou

expresso, pelo qual uma pessoa física, chamada de empregado, compromete-se,

mediante o pagamento de um salário, a prestar trabalho não-eventual e subordinado em

proveito de outra pessoa, física ou jurídica, chamado de empregador.

Previsão legal: CLT, artigo 442.

O Contrato de Trabalho é o acordo de vontades que, para estabelecer a relação de

emprego, pode ser:

• Escrito (basta a anotação na CTPS);

• Verbal;

• Tácito (basta que alguém admita, sem oposição, a prestação de serviços

remunerados e subordinados de outrem).

10.1. Elementos de Validade do Contrato de Trabalho

O contrato de trabalho é um negócio jurídico e a validade do negócio jurídico requer

agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou

não defesa em lei. Previsão legal: Código Civil, artigo 104.

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63

Capacidade

Quanto a

Idade

• Menor com idade de 14 anos – apenas pode trabalhar como aprendiz.

• De 14 a 18 anos – relativamente capaz.

• Acima de 18 anos – não necessita de assistência para firmar contrato

de trabalho.

Vale dizer que é proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18

anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na condição de

aprendiz, a partir de 14 anos.

10.1.2. Conteúdo

O mínimo é o garantido na lei, bastando que da carteira de trabalho (CTPS) conste:

7

.10.1.3.Trabalho Proibido

O trabalho é licito mais a lei proíbe para proteger o empregado, mas gera efeitos

jurídicos. Exemplo: Proíbe o trabalho de menor de 16 anos.

10.1.4. Trabalho Ilícito

O objeto do contrato é ilícito, não produzindo o contrato qualquer efeito por ser nulo.

Exemplo: vendedor de drogas, prostituição.

10.2. Classificação do Contrato Individual de Trabalho

• Nome do empregador;

• Função do empregado;

• Data da admissão;

• Valor da remuneração.

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64

10.2.1 Forma

10.2.1.1. Tácito ou Expresso

• TÁCITO ajuste subtendido, reiteração da prestação de serviço pelo empregado sem

oposição do empregador.

• EXPRESSO acordado de forma clara, precisa em todas as suas cláusulas.

10.2.1.2. Verbal ou Escrito

• VERBAL, em função da informalidade admite o contrato de trabalho sem ser

escrito:

• ESCRITO, simples assinatura na CTPS, já caracteriza o contrato por escrito.

Observação: Alguns contratos devem ser necessariamente escritos:

* Menor aprendiz (CLT, artigo 428);

*Atleta profissional de futebol (Lei 9.615/98, artigo 29);

*Trabalho temporário (Lei 6.019/74, artigo 11).

10.2.2. Duração do Contrato de Trabalho

10.2.2.1. Contrato por prazo indeterminado

É a regra geral de contratação; nele não se determina, por ocasião da celebração do

contrato, o termo para sua cessação. Atende o princípio da continuidade da relação de

trabalho.

10.2.2.2. Contrato por prazo determinado

É aquele cujo término foi previsto quando de sua celebração (a estipulação de prazo é

fator que exclui alguns dos direitos do empregado: aviso prévio, indenização, etc.).

Existindo cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão do contrato antes do

termo estipulado, e exercendo-o qualquer das partes, são aplicados os princípios que

regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Previsão legal: CLT, artigo

481.

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65

10.3 Requisitos necessários para a validade

• Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo.

• Atividades empresariais de caráter transitório.

• Contrato de experiência; prazo máximo de experiência é de 90 dias, admitindo-se,

dentro do prazo máximo de validade uma única prorrogação (CLT, artigo 451), deve ser

estipulado por escrito.

Previsão Legal: CLT, artigo 443 e seguintes.

10.4. Regras para Estipulação do Contrato por Prazo Determinado

10.4.1. Prazo

Não poderá ser estipulado por período superior a dois anos. (CLT, artigo 445).

10.4.2. Prorrogação

O contrato a termo somente admite uma única prorrogação dentro do prazo de máximo

de validade (CLT, artigo 451). A segunda prorrogação em diante, o contrato será

considerado por prazo indeterminado.

10.4.3. Contratos Sucessivos

Entre o final de um contrato por prazo determinado e ao início do outro, é necessário

que haja decorrido mais de seis meses, sob pena do segundo contrato ser considerado

por prazo indeterminado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços

especializados ou da realização de certos acontecimentos (safra) (CLT, artigo 452).

10.4.1. Peculiaridades Quando da Rescisão do Contrato por Prazo Determinado

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66

10.4.1.1. – Sem a Cláusula Assecuratória

10.4.1.1.1. Empregador rescinde o contrato à prazo sem justo motivo antes do

termo Final

Pagará ao empregado metade os salários que seriam devidos até o final do contrato

(CLT, artigo 479), além da multa de 40% do FGTS.

10.4.1.1.2. Empregado rescinde o contrato por prazo determinado sem justo

motivo antes do termo final

Indenizará o empregador pelos prejuízos causados, o valor máximo não excederá aquele

que teria direito o obreiro em idênticas condições (CLT, artigo 480, “caput” e § 1º).

10.4.2.2.1. Com a Cláusula Assecuratória do direito recíproco de rescisão

Se existir no contrato por prazo determinado. Em caso de rescisão imotivada antecipada

do contrato, seja pelo empregado ou pelo empregador, utiliza-se às regras atinentes aos

contratos por prazo indeterminado e não o que está disposto nos artigos 479 e 480 da

CLT.

No caso do empregador deverá conceder o aviso prévio e pagar a multa de 40% do

FGTS. Na hipótese do empregado, apenas terá que conceder aviso prévio ao

empregador não arcando com qualquer indenização.

7.6. Alteração, Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho

7.6.1. Alteração Contratual

Só é lícita quando: houver concordância tácita ou expressa do empregado, ou seja deve

existir a bilateralidade (CLT, artigo 468); ou quando não acarretar, direta ou

indiretamente, prejuízos ao empregado.

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67

Exemplos de possíveis alterações:

• Quanto à função – remoção ou promoção.

• Quanto à quantidade de trabalho – aumento ou redução.

• Quanto à remuneração – aumento, redução ou alteração na forma de pagamento.

• Quanto à jornada de trabalho – aumento, redução ou alteração do horário;

converter turno ininterrupto de revezamento, para intermitente ou para turno fixo.

• Quanto ao local de trabalho – transferência (CLT, artigo 469).

• Quando prejudicial ao empregado ou imposta pelo empregador unilateralmente, a

alteração será nula (CLT, artigo 468) ou dará direito ao empregado de pedir a rescisão

indireta do contrato de trabalho (CLT, artigo 483).

7.6.2 Suspensão do Contrato

Paralisação total do contrato de trabalho, sem rompimento da relação de emprego.

Efeitos

- O empregador não paga salários.

- O empregado não presta serviços.

- Não é computado esse período como tempo de serviço.

- Não há recolhimento de FGTS e INSS.

Hipóteses

- Ausência por motivo de doença após o 15º dia (auxílio

doença).

- Suspensão disciplinar.

- Greve, salvo Acordo em contrário ou decisão da Justiça do

Trabalho (Lei n. 7.783, artigo 7º).

- Licença não remunerada.

- Aposentadoria por invalidez (prazo de 5 anos para

recuperação).

- Condenação criminal ainda não transitada em julgado (com o

trânsito em julgado, é causa de rescisão justificada do contrato).

- Aborto criminoso.

- Eleição para cargo de diretor (Súmula n. 269 do TST).

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7.6.3 Interrupção do Contrato

Paralisação parcial do contrato de trabalho, que não opera em sua plenitude.

Efeitos

- O empregado não presta serviços;

- Há pagamento de salários e/ou contagem do tempo de serviço.

- Continua o empregado com todas as obrigações inerentes ao

vínculo empregatício.

Hipóteses

- Ausências legais (nojo pelo falecimento de parente, gala pelo

casamento, ausência para registro de nascimento de filho,

alistamento eleitoral, doação de sangue e cumprimento de

obrigações de reservista);

- Ausência por motivo de doença até o 15º dia

- Greve, quando houver pagamento dos dias parados por decisão

da justiça do trabalho ou acordo;

- Acidente de trabalho (há apenas contagem do tempo de serviço –

CLT, artigo 4º, parágrafo único);

- Serviço militar (há apenas contagem do tempo de serviço – CLT,

artigo 4º, parágrafo único);

- Repouso semanal remunerado, feriados e férias;

- Licença da gestante;

- Licenças remuneradas (licença-prêmio);

- Encargo público (mandato eletivo federal, estadual ou municipal,

representação classista na justiça do trabalho, jurado e

testemunha);

- Mandato sindical (pagamento de salários apenas se previsto em

acordo ou convenção coletiva, fora liberalidade do empregador –

CLT, artigo 543, § 2º);

- Ausência dos representantes dos trabalhadores no Conselho

Curador do FGTS (Lei n. 8.036/90, artigo 3º, § 7º);

- Aborto não criminoso (afastamento por duas semanas);

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69

- Paralisação da empresa (factum principis ou força maior).

8. Remuneração e Salário

8.1 Distinção entre Salário e Remuneração

SALÁRIO

É a contraprestação devida ao

empregado, pela prestação de

serviços, em decorrência do

contrato de trabalho (valor pago

diretamente pelo empregador

antecede a existência do contrato

de trabalho), seja em dinheiro ou

utilidades (alimentos e

habitação).

REMUNERAÇÃO

É a soma do salário com outras

vantagens percebidas pelo

empregado, em decorrência do

contrato de trabalho (ex.:

salário-base + gorjetas).

Portanto, remuneração é o

salário pago diretamente pelo

empregador e também eventuais

importâncias percebidas pelo

empregado e de terceiros em

função do contrato de trabalho

firmado com seu empregador.

Previsão legal: CLT, art. 457.

8.2 Regras Aplicáveis ao Salário

A) PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE – O salário em regra geral, é

irredutível (CF, artigo 7º, VI). Exceção: disposição expressa em acordo ou convenção

coletiva.

B) PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE – O salário é inalterável por ato

unilateral do empregador e prejudicial ao empregado (CLT, artigo 468).

C) PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE – dada sua natureza alimentar, o

salário não pode sofrer descontos fora dos previstos em lei (CLT, artigo 462). Ex.:

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70

contribuições previdenciárias, imposto de renda, contribuição sindical, pensão

alimentícia decorrente de decisão judicial. É possível descontos por dolo do empregado,

por culpa, nesta hipótese, somente, se estiver estipulado no contrato de trabalho.

D) PRINCÍPIO DA IMPENHORABILIDADE – O salário do empregado é

impenhorável (CPC, artigo 649, IV); salvo para pagamento de pensão alimentícia por

decisão judicial.

E) PRINCÍPIO DA ESPECIFICAÇÃO – Não é permitido o denominado

“salário complessivo”, ou seja, o pagamento de remuneração global, sem especificação

das distintas parcelas. Portanto, nula é cláusula contratual que fixa determinada

importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou

contratuais do empregado, por exemplo, compreendendo: salário, horas extra e

adicional insalubridade, etc. (Súmula n. 91 do TST).

F) DEFESA DO SALÁRIO EM FACE DOS CREDORES DO

EMPREGADOR – (Lei 11.101/05) regula a recuperação judicial, extrajudicial e a

falência do empresário ou da empresa, da preferência aos créditos trabalhistas no caso

de falência da empresa, os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150

salários mínimos por credor e os decorrentes de acidente de trabalho.

8.3 Modalidades

A) SALÁRIO MÍNIMO – Contraprestação mínima devida a todo trabalhador, sem

qualquer distinção (fixado, dependendo da política econômica do governo, mensal,

trimestral ou semestralmente). (CF, artigo 7º, IV). Nenhum empregado pode receber

menos que um salário mínimo.

B) SALÁRIO PROFISSIONAL OU PISO SALARIAL – Determinadas

atividades ou categorias têm o salário mínimo fixado em lei (ex.: engenheiros – 6 vezes

o salário mínimo) ou em sentença normativa.

Page 71: Trabalho Fmu Atualizada

71

C) SALÁRIO NORMATIVO – Sua finalidade é tão-somente assegurar aos

empregados admitidos após a data-base da categoria o benefício dos reajustes

alcançados.

D) SALÁRIO-UTILIDADE OU IN NATURA – É o composto de utilidades,

como alimentação, habitação, transporte, etc. (no caso do trabalhador rural, admitem-se

como salário-utilidade apenas a habitação e a alimentação – Lei n. 5.889/73, artigo 9º).

Nessa hipótese é garantido ao empregado um mínimo de 30% do salário em dinheiro

(CLT, artigo 82, parágrafo único, e artigo 458).

Para estabelecer-se a utilidade tem caráter salarial adota-se a teoria finalística, ou seja, o

que define a natureza salarial da utilidade é a finalidade de seu fornecimento ao

empregado.

Portanto, eis o critério:

PELO TRABALHO

Se a utilidade é fornecida como

retribuição ao trabalho, ou seja,

a utilidade é propiciada como

uma vantagem pelo trabalho e

não apenas para o trabalho.

Então, será considerado como

salário.

Exemplo: Cesta básica

concedida de forma espontânea,

habitual, gratuita pelo

empregador, ao empregado,

independente de existir em

norma coletiva passará a ter

natureza salarial.

PARA O TRABALHO

Se a utilidade é fornecida como

instrumento para realização do

trabalho, não tem caráter de

contraprestatividade. Portanto, a

utilidade é um meio para o

trabalho e não um fim para o

trabalho.

Assim sendo, está

descaracterizada a natureza

salarial. Por conseguinte, não

será considerado salário.

Exemplo: Moradia cedida ao

zelador de um edifício; vale-

transporte, segundo a Lei nº

7.418/85 alimentação fornecida

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72

através do Programa de

Alimentação do Trabalhador.

GRANDE INDAGAÇÃO – Quando a empresa fornece o automóvel para o trabalho e

permite que o empregado utilize para fins particulares e nos finais de semana e

feriados, esta utilidade integra ao salário para todos os efeitos legais?

A RESPOSTA encontra-se no conteúdo da Súmula n. 367 do TST, que explicita: “ I –

A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado,

quando indispensáveis para realização do trabalho, não tem natureza salarial, ainda

que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades

particulares. II – O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua

nocividade à saúde.”

E) ADICIONAIS:

• DE INSALUBRIDADE – Quando há exposição do empregado a agentes

nocivos à saúde acima dos limites de tolerância (CLT, artigo 189). Conforme o

grau de insalubridade pode ser: mínimo (10%), médio (20%) ou máximo (40%).

Tem por base de cálculo o salário mínimo; ou salário profissional (Súmulas n.

17 e 228) por força da lei, convenção coletiva ou sentença normativa.

• DE PERICULOSIDADE – Quando o empregado trabalha em contato

permanentes com inflamáveis, explosivos e eletricidade (CLT, artigo 193). Não

pode ser acumulado com o de insalubridade, devendo o empregado optar entre

um deles. Corresponde a um acréscimo de 30% sobre o salário-base do

empregado. É devido integralmente, mesmo que a exposição ao fator de risco

seja intermitente (isto porque, enquanto a insalubridade vem do contato

prolongado com o agente nocivo à saúde, a periculosidade decorre de fator de

risco que pode ocorrer a qualquer momento, independente do tempo de

exposição).

Page 73: Trabalho Fmu Atualizada

73

• DE HORA EXTRA – Mínimo de 50% acima da hora normal, nos termos do

artigo 7º, XVI, Constituição Federal, que revogou o artigo 59, § 1º da CLT

previa o percentual mínimo de 20%.

• NOTURNO – Mínimo de 20% acima da hora normal diurna (CLT, artigo 73);

se houver prorrogação da jornada noturna, as horas extras laboradas no período

vespertino serão pagas com o adicional noturno; o TST, em dissídios coletivos,

concedia 60% de adicional noturno.

• DE TRANSFERÊNCIA – Mínimo de 25%. É devido apenas nas transferências

transitórias (CLT, artigo 469, § 3º); O TST, em dissídios coletivos, concede 50%

de adicional de transferência.

F) GRATIFICAÇÃO NATALINA OU 13º SALÁRIO – corresponde a um salário

a mais em dezembro (Lei n. 4.090/62). É devido proporcionalmente quando: o

empregado pede demissão, é despedido sem justa causa, é extinto o contrato a prazo

(ex.: o de safra) ou a relação de emprego, em face de aposentadoria, ainda que o fato se

dê antes de dezembro (Lei n. 9.011/95).

G) COMISSÃO – Forma de salário em que o empregado recebe um percentual

mensal do produto de seu trabalho (ex.: 5% das vendas por ele realizadas) (Lei n.

3.207/57; CLT, artigos 140, 457, 466, 478, etc.). Se ao final do mês, as comissões

auferidas não alcançarem um salário da categoria, deverá o empregador complementar o

pagamento até aquele valor, vedado de qualquer desconto no salário do empregado no

mês seguinte.

Momento de aquisição do direito – aceitação da venda pela empresa (possibilidade de

estorno posterior, caso o pagamento não se verifique).

H) GORJETA: O pagamento é feito sempre em dinheiro e por um terceiro, o

cliente e não o empregador.

FACULTATIVA – Dada forma espontânea pelo cliente ao empregado.

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74

OBRIGATÓRIA – Cobrada pela empresa como adicional nas contas.

Ambas integram remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as

parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal

remunerado. (Súmula 354 do TST). Salienta-se, a remuneração não poderá ser fixada

exclusivamente na base de gorjeta.

Portanto, ainda que o empregado receba gorjetas, cujo valor total mensal supere o

salário mínimo da categoria, assim mesmo deverá o empregador pagar ao empregado o

referido salário da categoria e as gorjetas.

I) GRATIFICAÇÃO AJUSTADA – Quando habitual, geral, invariável e

periódica, deixa de ser liberalidade do empregador e passa a ser obrigatória (CLT, artigo

457, § 1º). Exemplos: gratificação de função, gratificação de balanço e gratificação de

festas. Quando recebida por mais de 10 anos em cargo comissionado, gera a

estabilidade financeira do empregado, pois, se houver reversão ao seu cargo efetivo, a

gratificação deve continuar sendo paga.

J) ABONO – Antecipação salarial por situação de emergência ou certas

necessidades. Pode ser descontado no mês seguinte.

K) AJUDA DE CUSTO – Para cobrir os gastos relativos à transferência de local da

prestação de serviço (no caso de a transferência ser permanente). Não tem natureza

salarial (CLT, artigo 457, § 2º).

L) DIÁRIAS DE VIAGEM – Despesas de viagem reembolsadas pelo empregador.

Somente são consideradas salário quando excedem 50% do ganho do empregado

(abaixo desse percentual são consideradas indenização) (CLT, artigo 457, § 2º).

M) PRÊMIO – Remuneração adicional vinculada a fatores de ordem pessoal do

trabalhador (ex.: produção, assiduidade, economia, antiguidade, etc.).

N) SOBREAVISO – As horas em que o empregado permanece em casa

aguardando a chamada do empregador para o trabalho são pagas com 1/3 do salário da

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75

hora normal (CLT, artigo 224 – Ferroviário; Aeronauta, Lei n. 7.183/84, artigo 25). O

simples uso de bip, celulares, laptop não dão direito ao empregado de receber como de

sobreaviso as horas em que porta estes aparelhos.

Em razão de que o bip, celular e laptop, não impedem o deslocamento do empregado, o

qual pode desempenhar outras atividades desvinculadas do trabalho enquanto não for

acionado pela empresa.

Portanto, o empregado tem plena liberdade de locomoção, não permanecendo à

disposição do empregador enquanto não acionado.

O) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS – Não tem natureza

salarial, uma vez que trata-se de parcela desvinculada da remuneração, sobre a qual não

recai encargos trabalhistas ou previdenciários, mas incide o imposto de renda. Deve ser

fixada entre empregados e empregadores através de acordo ou convenção coletiva. A

periodicidade mínima de pagamento é semestral.

Importante ressaltar que o PLR não substitui ou complementa a remuneração devido a

qualquer empregado.

O PLR tem como objetivo incentivar a produtividade, instituído por meio de negociação

coletiva entre a empresa e seus empregados, isto é, de comum acordo, sendo necessário

para sua implantação o cumprimento dos seguintes procedimento:

1. Comissão escolhida pelas partes, integrada também, por um representante

indicado pelo sindicato da respectiva categoria que fixarão as regras e critérios

de forma clara e objetiva dos índices de produtividade, metas e prazos.

2. Instrumento que deve ser firmado em acordo ou convenção coletiva.

3. Periodicidade de pagamento semestral ou anual. Nunca pode ser inferior á um

semestre civil.

4. Não tem incidência de qualquer encargo trabalhista, previdenciário, mas

somente, imposto de renda.

5. Não se aplica o princípio da habitualidade.

Previsão Legal: – Constituição Federal - artigo 7º, XI, e regulado pela Lei 10.101/00.

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76

P) VALE-TRANSPORTE

È um benefício que visa a satisfação das despesas de deslocamento da residência ao

trabalho e vice-versa, por intermédio de transporte coletivo público, seja, urbano,

intermunicipal ou interestadual. Quanto aos valores, o empregado arca com o custo do

vale-transporte até 6% do seu salário-base. Ao empregador cabe arcar com a despesa do

vale-transporte, no que exceder de 6% do salário-base do empregado.

Observação: Não é beneficiado com o vale-transporte o empregado que possui

condução própria e a utiliza para trabalhar.

O vale-transporte não tem natureza salarial, não constitui base de cálculo para

contribuições previdenciárias ou depósito do FGTS e não tem incidência de imposto de

renda.

Previsão legal: Lei n. 7.418/85.

8.4. Substituição

O empregado substituto tem direito ao salário do substituído, enquanto perdurar a

substituição que não seja meramente eventual (Súmula n. 159 do TST), inclusive nas

férias do empregado.

8.5. Quebra de Caixa

Prevista em acordo ou convenção coletiva de trabalho, o qual será devida caso haja

diferença de valores no final do mês. Esse adicional tem natureza salarial.

8.6. Equiparação ou Isonomia Salarial

É o direito que determinado empregado possui quando exerce a mesma função na

empresa, e cumprido os requisitos definidos na CLT em seu artigo 461 e Súmula n. 06

do TST.

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77

Requisitos

- Função idêntica.

- Trabalho de igual valor (perfeição técnica e produtividade).

- Tempo de serviço (diferença inferior a dois anos na função e

não no emprego).

- Trabalho prestado ao mesmo empregador.

- Mesma localidade.

- Inexistência de quadro de carreira.

O requerente da equiparação salarial chama-se paragonado e o modelo denomina-se

paradigma.

OBSERVAÇÃO:

Desse modo, o empregado, ao pleitear judicialmente a equiparação salarial, deverá

provar a existência dos requisitos discriminados acima.

O empregado readaptado em nova função, por motivo de deficiência física ou mental,

atestada pelo órgão competente da Previdência Social, jamais servirá de paradigma para

efeitos de equiparação salarial.

Pressupostos para a

equiparação

Notas de esclarecimentos

Identidade de funções Não é somente necessário desenvolver a mesma atividade,

mas também, tem que exercer a mesma função.

Trabalho de igual valor Realizado com igual produtividade e com a mesma

perfeição técnica entre pessoas, cuja diferença de tempo de

serviço na função não seja superior à 2 anos.

Parâmetros medidores são: produtividade e produção

Mesmo empregador Trabalho efetuado pelo empregado requerente à

equiparação salarial e paradigma deve ser prestado ao

mesmo empregador, o empregado de uma empresa não

pode servir de paradigma para o empregado de outra

empresa, ainda que seja do mesmo grupo econômico.

Mesma localidade O requerente da equiparação salarial (paragonado) e o

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paradigma devem trabalhar no mesmo município ou em

municípios distintos que pertençam a mesma região

metropolitana.

Simultaneidade na

prestação de serviços

Em certo momento, é necessário que o requerente da

equiparação salarial e o paradigma tenham laborado

simultaneamente na mesma função

Inexistência de quadro

organizado de carreira.

Existindo quadro de carreira homologado no Ministério do

Trabalho, as promoções são efetuadas alternadamente, por

antiguidade e merecimento.

9. Jornada de Trabalho

9.1. Jornada de Trabalho Normal

A jornada de trabalho é o lapso temporal em que o empregado se coloca á disposição do

empregador por força do contrato de trabalho. Então, é o período diário em que o

empregado se disponibiliza a seu empregador.

Pela Constituição Federal é assegurada a jornada diária de 8 horas e semanal de 44

horas. Todavia, as partes podem fixar limites inferiores ao normal em face a permissão

legal e pelo princípio da norma mais favorável.

Previsão legal: Constituição Federal, artigo 7º, XIII e CLT, artigo 58.

Critério usado para apurar a jornada de trabalho:

“É o tempo à disposição do empregador”, o qual independe da efetiva prestação de

serviços. Assim, ainda que não haja trabalho a ser executado, receberá o empregado

pelo período de tempo em que ficou á disposição do empregador.

Previsão legal: art, 4º, da CLT.

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Controle da Jornada de Trabalho

A) As empresas que possuem menos de dez empregados não são obrigadas a possuir

qualquer registro da hora de entrada e saída.

Previsão legal: artigo 74, § 2º, da CLT.

B- As empresas que possuem mais de dez empregados estão obrigadas a contar com

mecanismo de registro de ponto dos empregados. O registro poderá ser feito por

processo manual, mecânico ou eletrônico. Explicita-se que os cinco minutos que

antecedem ou excedem a jornada de trabalho de um empregado não são computados.

Previsão legal: artigos 58 e 74, § 2º, da CLT.

9.1.1 Jornadas Especiais

Determinadas profissões possuem jornadas diárias e semanais diferenciadas da norma

constitucional, 8 horas diárias e 44 semanais, tendo em vista as características do

trabalho, o desgaste produzido, o local e o tipo de atividade, o limite máximo previsto

na CF/88 são diversos.

A) Jornada diária de 6 horas – Telegrafistas, Telefonistas, Cabineiros de Elevador,

Bancários, Mineiros, Operadores Cinematográficos, Revisores, Engenheiros,

Arquitetos, Agrônomos, Veterinários e Químicos.

B) Outras Jornadas:

• Empregado nas atividades de exploração de petróleo (Lei 5.811/72, artigos 3º e 4º).

C) Profissionais diplomados em:

• Engenharia, Químico, Arquitetura, Agronomia e Veterinária (Lei 4.950-

A/66, artigo 3º);

• Ferroviário (CLT, artigo 245 e 246);

• Minas e subsolo (CLT, artigo 293);

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• Professores (CLT- artigo 318);

• Músico (Lei 3.857/60, artigo 41 e 42);

• Mãe Social (Lei 7.644/87, artigo 6);

• Advogados (Lei 8.906/94, artigo 20);

• Aeronautas (Lei 7.183/94, artigo21);

• Radiologistas (Lei 7.394/95, artigo14);

• Fisioterapeutas (Lei 8.856/94, artigo 1º);

D) Empregados que trabalham em turno ininterrupto de revezamento, a jornada diária é

de 6 horas, podendo ser prorrogado para 8 horas salvo negociação coletiva e não será

considerada como hora extra a 7º e 8ª (Súmula n. 423 do TST).

9.2. Trabalho Em Regime de Tempo Parcial

O trabalho em regime parcial não excederá de 25 horas semanais, com salário

proporcional à jornada trabalhada, somente, pode ser estabelecida através de acordo ou

convenção coletiva de trabalho.

Previsão legal: artigo 58-A.

Os empregados contratados por regime de tempo parcial não poderão prestar horas

extras (CLT, artigo 59 § 4), nem poderão converter um terço de férias em abono

pecuniário (CLT, artigo 143, § 3).

As férias, nesta modalidade de contratação, será no mínimo de 8 dias, para a duração de

trabalho semanal igual ou inferior a 5 horas (CLT, artigo 130-A) e no máximo de 18

dias, para a duração do trabalho semanal superior a 22 horas e até 25 horas.

9.3 Trabalho Extraordinário de Prorrogação de Jornada

A) Mediante Acordo

Mediante acordo escrito, individual ou coletivo, em número não excedente a duas horas,

com o pagamento da remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em

50% a do normal. Este acordo legitima o empregado a laborar extraordinariamente.

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Inexistência deste acordo de prorrogação implica em multa administrativa ao

empregador (CLT artigos 59 e 75).

Atenção:

Pelo novo entendimento dos Tribunais não se admite a incorporação das horas extras

prestadas habitualmente ao salário do empregado (Súmula n. 291 do TST)

B) Para Compensação de Jornada

Ocorre quando as horas à mais trabalhadas em um ou mais dias vierem a ser reduzidas

em outros dias, desde que não ultrapasse o prazo máximo de 12 meses, a soma das

jornadas semanais de trabalho previstas e o limite de 10 horas diárias, não fazendo jus a

adicional (banco de horas). (CLT, artigo 59, § 2º)

Observações:

1º - É o que se costumou denominar como “Banco de Horas”, desde que celebrado por

convenção ou acordo coletivo de trabalho, as horas suplementares laboradas não serão

remuneradas em dinheiro, mas trocadas por folga.

2º - Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho, sem que tenha havido a

compensação integral da jornada extraordinária, fará o empregado jus ao pagamento das

horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da

rescisão (CLT. artigo 59 § 3).

3º - Se o empregado for dispensado antes que o total de horas seja compensado, será

devido a este, receber as horas restantes com o respectivo adicional juntamente com as

verbas rescisórias.

C)Para Serviços Inadiáveis Ou Cuja Inexecução Possa Acarretar Prejuízo

Manifesto ao Empregador

O limite de prorrogação é de 4 horas extras,(total de 12 horas diárias) com adicional

remunerado de 50%. A prorrogação deve ser comunicada ao Ministério do Trabalho, no

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prazo de 10 dias. (artigo 61, §1 da CLT). Exemplo: serviço de concretagem na

construção civil.

Previsão legal: CLT, artigo 61.

D) Por Força Maior

Prorrogação sem limite de horas, ou seja, a jornada será estendida pelo número de horas

necessárias e com direito a adicional de 50%.

Previsão legal: CLT, artigo 61, §§ 1º e 2º.

C) Para Recuperação De Horas

Quando houver interrupção dos serviços decorrentes de causas acidentais ou força

maior, desde que haja autorização do Ministério do Trabalho (Delegacia Regional do

Trabalho – DRT), pode ser prorrogada a jornada por mais 2 horas diárias, durante o

número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda

de 10 horas diárias no período não superior de 45 dias, com direito a adicional de 50%.

Exemplo: Paralisação da empresa devido a um incêndio.

Previsão legal: CLT, artigo 61, § 3º.

9.4 Horas “In Itinere”

São aquelas que o empregado passa em meio de transporte, indo e voltando do trabalho

até sua residência e vice-versa em transporte fornecido pelo empregador.

Assim, o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno,

por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo

quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o

empregador fornecera condução.

Previsão legal: CLT, artigo 58, § 2 e Súmula n. 90 do TST.

Logo os requisitos são:

1) A condução deve ser fornecida pelo empregador;

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83

2) O local de trabalho tem de ser de difícil acesso ou não servido por transporte público

regular.

Observações:

A) A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas in

itinere. Se houver transporte público em parte do trajeto percorrido em condução da

empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo

transporte público.

B) Se o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido,

para o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não

afasta o direito à percepção das horas in itinere.

9.5. Empregados Excluídos do Controle de Jornada

Existem situações em que o empregado não é controlado, a saber:

A) Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação do

horário de trabalho, por exemplo: vendedor externo, viajante ou pracista.

B) Os gerentes e os diretores que exercem cargos de confiança, de mando, comando e

gestão dentro da empresa, desde que recebam um padrão mais elevado de vencimentos

dos demais (percebendo gratificação nunca inferior a 40% do salário efetivo). Nesses

casos, o empregado, ainda que trabalhe por mais tempo que a jornada legal máxima, não

será devido o pagamento de horas extras.

Previsão legal: artigo 62, da CLT.

9.6 Intervalos - Períodos de Descanso

1) Interjornada - É o descanso concedido ao empregado entre o final de uma

jornada e o início da nova jornada no dia seguinte (entre duas jornadas). Mínimo de

11:00 horas. Previsão legal: artigo 66, da CLT.

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2) Intrajornada - São os descansos que ocorrem dentro da mesma jornada diária

de trabalho, objetivando o repouso para alimentação.

Previsão legal: artigo 71, da CLT.

⇒ Quando superior a 6 horas – intervalo de 1 a 2 horas;

⇒ Quando superior a 4 horas – intervalo de 15 minutos. (CLT, artigo 71, §1)

⇒ No caso de serviços de datilografia e digitação – intervalo de 10 minutos a cada 90

de trabalho (CLT, artigo 72; Súmula n. 346 do TST).

Observação:

1) os intervalos de descanso não são remunerados nem computados na duração da

jornada de trabalho (CLT, artigo 71, § 2º).

2) o intervalo para repouso e alimentação que não for concedido pelo empregador

deve ser remunerado como hora extra.(CLT, artigo 71, § 4º).

9.7 REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

Direito assegurado a todo empregado, de um descanso semanal de 24 horas

consecutivas, fazendo jus à respectiva remuneração.

Previsão legal: Lei nº 605/49 e CF, artigo 7, XV.

• O domingo trabalhado tem pagamento em dobro, caso não seja compensado

com o descanso em outro dia da semana (Dec.. n.. 27.048/49, artigo 6º, § 3º,

Súmula n. 146 do TST e Lei n. 605/49, artigo 9º).

• As horas extras habituais incidem no pagamento dos descansos semanais

(Súmula n. 172 do TST).

• O comércio varejista ficou autorizado a funcionar aos domingos, desde que

garanta ao empregado pelo menos um domingo por mês de folga, a par de

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85

assegurar, nas outras semanas, o descanso noutro dia da semana (Lei n.

10.101/00, artigo 6º).

10. Estabilidade no Emprego

É o direito do empregado de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do

empregador, enquanto inexistir causa relevante que justifique sua despedida, traduz-se

numa forma de garantia de emprego.

10.2. Classificação

10.2.1. Definitiva

A Carta Magna de 1988 terminou com a estabilidade definitiva, em seu artigo 7º, I e II.

Esta estabilidade definitiva, denominada decenal, estava prevista no artigo 492 da CLT.

Atualmente, este Artigo está revogado pela CF/88. Conseqüentemente, não existe mais

no ordenamento jurídico brasileiro, a estabilidade definitiva.

10.2.2. Estabilidade Provisória ou Temporária ou Especial

Assegura ao empregado o direito à permanência no emprego por determinado período,

até que cesse determinada condição que deu origem ao direito da estabilidade adquirida

em decorrência de circunstâncias passageiras.

Este tipo de estabilidade é aquela conferida pela lei a certos empregados, em razão de

circunstâncias excepcionais em que se colocam em relação de emprego. É chamada de

estabilidade provisória porque o empregado só tem direito a ela enquanto perdurar a

situação que lhe deu origem, nos termos previstos na legislação.

10.2.2.1. Hipóteses das Estabilidades Provisórias

EMPREGADA GESTANTE

Conferida a empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até o 5 meses após o

Page 86: Trabalho Fmu Atualizada

86

parto.

Base Legal: CF/88, ADCT, artigo 10, II, “b”, Súmula nº 244 do TST, que diz que o

desconhecimento do estado gravídico do empregado pelo seu empregador não afasta o

direito daquela ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.

IMPORTANTE: STF firmou entendimento de que a gestante tem direito à estabilidade

provisória, sem necessidade de comunicação prévia do estado de gravidez ao

empregador (AI 448572, Rel. Min. Celso de Mello).

MEMBRO DA CIPA - REPRESENTANTE DO EMPREGADO – TITULAR E

SUPLENTE

Contempla o empregado eleito para cargo de direção da CIPA, desde o registro de sua

candidatura até um ano após o final do mandato. Essa garantia é também extensiva ao

suplente. É prevista pela CLT (artigo 163) a obrigatoriedade de constituição de

Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (CIPAS).

A finalidade dessas comissões é evitar acidentes e apurar suas causas. As comissões são

compostas por representantes dos empregados e do empregador. Mormente os

representantes dos empregados, titulares e suplentes, tem a garantia de emprego.

Previsão legal: CF/88, ADCT, artigo 10, II, “a”,c/c artigo 165 da CLT e Súmula n. 339

do TST.

MEMBRO DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA (CCP)

REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS TITULAR E SUPLENTE

Instituída para os representantes dos empregados membros da CCP, titulares e

suplentes, desde a eleição até um ano após o término do mandato.

Previsão legal: CLT, artigo 625–B, § 1º.

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87

EMPREGADO ACIDENTADO

Estatuído para o empregado que sofre acidente do trabalho, o mesmo tem garantia de

emprego pelo prazo de 12 meses, a contar da alta médica, desde que tenha permanecido

afastado por mais de 15 dias.

SALIENTA-SE que nem todo acidentado no trabalho terá direito à estabilidade, uma

vez que a legislação exige, para o benefício da estabilidade, a percepção de auxílio-

doença pelo empregado, ou seja, seu contrato de trabalho venha ser suspenso.

Previsão legal: Lei nº 8.213/91, artigo 118.

MEMBROS DO CONSELHO CURADOR DO FGTS

Compreende os representantes dos empregados do Conselho Curador do FGTS, efetivos

e suplentes, têm estabilidade no emprego desde a nomeação até um ano após o término

do mandato de representação.

• Atinge apenas, os representantes dos empregados e vai até um ano após o término

do mandato.

• Mandato é de 2 anos permitida uma recondução.

Previsão legal: Lei nº 8.036/90, artigo 3º, § 9º.

EMPREGADOS DIRETORES DE COOPERATIVAS

Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de Sociedades Cooperativas por

eles mesmos criadas não poderão ser dispensados a partir do registro de sua candidatura

até um ano após o final do seu mandato. Estabilidade idêntica a do dirigente sindical.

Ressalte-se que a Lei assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos

diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.

Previsão legal: Lei nº 5.764/71, artigo 55.

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ESTABILIDADE DOS MEMBROS DO CONSELHO NACIONAL DA

PREVIDÊNCIA SOCIAL (CNPS)

Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, que estiverem em atividade no

CNPS terão direito à estabilidade no emprego desde a nomeação até um ano após o

término do mandato de representação, que é de 2 anos.

Previsão legal: Lei 8.213/91, artigo 3º, § 7º.

DIRIGENTE SINDICAL

A Carta Política veda a dispensa do empregado sindicalizado a partir do momento do

registro da sua candidatura a cargo de direção, até um ano após o final do seu mandato,

caso eleito, inclusive como suplente.

A estabilidade ocorre:

• Desde o registro da candidatura, até um ano após o término do mandato.

• Titular e suplente representante dos empregados, ou seja, deve pertencer a categoria

profissional.

Previsão legal: CF/88, artigo 8º, VIII c/c a CLT, artigo 543, § 3º.

Particularidade sobre o dirigente sindical

A) Quantidade dos membros da administração do sindicato que possuem estabilidade,

previsto no artigo 522 da CLT, ou seja, o número máximo são vinte.

B) Procedimento legal para a dispensa do dirigente sindical. Base Legal: CLT, arts. 853

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e seguintes. Como se vê exige-se a instauração de inquérito judicial para apuração

da falta grave.

C) Para ter estabilidade a entidade sindical deverá comunicar em 24 horas à empresa o

registro da candidatura às eleições. Base Legal: CLT. artigo 543, § 5 º.

D) Se o dirigente sindical for dispensado, sem o inquérito judicial, poderá ajuizar uma

ação trabalhista requerendo a reintegração.

Assim, a CLT no artigo 659, X, prevê ajuizar ação trabalhista com pedido de medida de

liminar. E o magistrado pode conceder a medida liminar de reintegração do empregado

até a decisão final do processo.

11. Férias

11.1. Conceito

Direito que o empregado tem ao descanso de um mês a cada ano de trabalho. Sendo

obrigado a gozar 20 dias e pode vender 10 dias. Ressalta-se é ilegal a transação dos 30

dias de férias. Previsão legal: CLT, artigo 129.

11.2. Períodos – Aquisitivo e concessivo

A) PERÍODOS:

• AQUISITIVO – 12 meses de trabalho;

• CONCESSIVO – Dentro dos 12 meses subseqüentes.

Se a empresa não concede as férias no período concessivo, deverá fazê-lo no período

seguinte, pagando-se em dobro. Previsão legal: CLT, artigo 137.

B) DIREITO DE COINCIDÊNCIA

Previsão legal: CLT, artigo 136.

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• Estudantes, com as férias escolares;

• Membros da mesma família.

• Aviso de férias – mínimo de 30 dias de antecedência (CLT, artigo 135).

• As férias poderão ser fracionadas, sendo que um dos períodos não pode ser

inferior

a 10 dias (CLT, artigo 134, § 1º).

C) DURAÇÃO

Previsão legal: CLT, artigo 130.

Período de Férias Faltas

30 dias Até 5 faltas injustificadas

24 dias De 6 a 14 faltas injustificadas

18 dias De 15 a 23 faltas injustificadas

12 dias De 24 a 32 faltas injustificadas

Acima de 32 faltas injustificadas, o empregado perde o direito a férias.

11.3. PERDA DO DIREITO

Previsão legal: CLT, artigo 133.

• Licença remunerada por mais de 30 dias;

• Afastamento por mais de 6 meses, recebendo auxílio-doença da previdência

social;

• Deixar de trabalhar por mais de 30 dias, por paralisação da empresa, recebendo

salário;

• Deixar o emprego e não ser readmitido dentro de 60 dias.

11.4. PRESCRIÇÃO DAS FÉRIAS

Ocorre em 2 anos, contados do término do período concessivo.

Previsão legal: CLT, art. 149.

11.5. FÉRIAS PROPORCIONAIS – São devidas na rescisão do contrato de

trabalho:

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• Do empregado com mais de 1 ano de casa, salvo se despedido por justa causa;

• Do empregado com menos de 1 ano de casa, na dispensa sem justa causa e

mesmo pedido demissão.

• Por prazo determinado.

Observação: Base de 1/12 por mês de serviços ou fração superior a 14 dias. Previsão

Legal: CLT, artigo 146.

11.6. REMUNERAÇÃO

O salário devido na data da concessão (CLT, artigo 142) deve ser acrescido de 1/3

(CF/88, artigo 7º, XVII). Na base de cálculo das férias são computados os adicionais de

horas extras, noturno, de insalubridade ou periculosidade (CLT, artigo 142, § 5º). O

empregado pode pedir 1/3 das férias em dinheiro (abono pecuniário – CLT, artigo 143).

11.7. FÉRIAS COLETIVAS – Concedidas pelo empregador a todos os empregados

da empresa ou de um de seus estabelecimentos ao mesmo tempo (CLT, artigo 139),

sendo que aos empregados com menos de 1 ano de casa serão computadas como

proporcionais, começando a fluir novo período aquisitivo (CLT, artigo 140).

12. Modalidades de Extinção do Contrato de Trabalho

No direito individual do trabalho é comum dizer que “demissão” é a iniciativa da

extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregador.

Assim, existem modalidades de extinção do contrato de trabalho por exercício lícito da

vontade das partes, tais como; pedido de demissão, dispensa sem justa causa e o

distrato. Também ocorrerá extinção do contrato por ato faltoso e qualquer das partes,

tais como: dispensa por justa causa do empregado (CLT. artigo 482), ou do empregador

(CLT, artigo 483).

12.1. Rescisão

Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, deve ser elaborado um recibo em que

constem as parcelas, discriminadamente, a que faça jus o empregado e os motivos da

rescisão.

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A quitação dada pelo empregado no recibo, sob a assistência sindical de sua categoria,

vale pelas parcelas nele discriminadas (Súmula n. 330 do TST), salvo se oposta ressalva

expressa ao valor daquelas descritas. Assim, o empregado pode pleitear em juízo

parcelas não incluídas no recibo rescisório.

Para o empregado com mais de 1 ano de serviço, a rescisão deve ser feita com a

assistência do respectivo sindicato (CLT, art. 477, § 1º).

12.2. Aviso Prévio

Nos contratos por prazo indeterminado, a parte que, sem motivo justo, quiser rescindi-lo

deverá avisar à outra de sua intenção, com antecedência mínima de 30 dias. A

constituição garante aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, mas falta

regulamentação (CF, art. 7º, XXI).

A) FALTA DE AVISO PRÉVIO

Previsão legal: CLT, artigo 487, §§ 1º e 2º.

DO EMPREGADOR – direito do empregado aos salários correspondentes (conversão

do tempo em dinheiro) (Súmula n. 276 do TST);

DO EMPREGADO – direito de o empregador descontar o salário (O EMPREGADO

PODE PEDIR DISPENSA DO AVISO PRÉVIO).

B) durante o período do aviso prévio o empregado tem o direito a uma redução de 2

horas na jornada diária (CLT, artigo 488). É ilegal substituí-la por dinheiro (Súmula n.

230 do TST).

C) se o empregado optar por trabalhar sem a redução das 2 horas diárias, poderá faltar

ao serviço, sem prejuízo do salário integral, 7 dias corridos (CLT, artigo 488, parágrafo

único).

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D) INDENIZAÇÃO ADICIONAL (Lei n. 6.708/79, artigo 9º) – Havendo dispensa

sem justa causa no período de 30 dias que antecede a data do reajuste salarial do

empregado, tem ele direito a um salário de indenização (o aviso prévio, mesmo

indenizado, conta como tempo de serviço para efeito de dilatar a rescisão para o término

do aviso – Súmula n. 182 do TST).

12.3 Modos de Extinção do Contrato de Trabalho

A) Término do contrato a prazo determinado

Extingue-se naturalmente dentro de, no máximo de 2 anos ou 90 dias (contrato de

experiência).

Direitos do Empregado

- Saldo de salários;

- Férias vencidas e/ou proporcionais, + 1/3;

- 13º salário proporcional

- Depósito do FGTS

Não tem direito a receber

- Indenização: não haverá o pagamento de

multa de 40% do FGTS;

- Aviso prévio.

B) Acordo

Empregado e empregador concordam em rescindir o contrato de trabalho (o acordo deve

ser homologado pela autoridade competente).

� PDV: Atualmente, chamado Plano de Demissão Voluntária (PDV), são

garantidos os direitos concernentes à dispensa sem justa causa, somando-se a isso um

plus remuneratório para o empregado aderir ao PDV.

Nessa hipótese, tudo pode ser negociado (menos verbas salariais e férias vencidas), não

havendo indenização obrigatória (a não ser no caso do empregado estável, que fazia jus

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a, no mínimo, 60% de indenização, de acordo com a Lei n. 8.036/90, artigo 14, § 2º).

Não tem direito de levantar os depósitos do FGTS.

C) PEDIDO DE DEMISSÃO

Desligamento do empregado por vontade própria.

Direitos do Empregado

- Saldo de salários;

- Férias vencidas e/ou proporcionais + 1/3;

- 13º salário

Não tem direito a

- Aviso prévio (deve dá-lo ao empregador);

- Indenização;

- Levantamento dos depósitos do FGTS

D) DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA

Empregador dispensa o empregado de forma imotivada.

Direitos do Empregado

- Saldo de salários;

- Férias vencidas indenizadas e/ou proporcionais ou

dobro + 1/3;

- 13º salário

- Aviso prévio, trabalhado ou indenizado;

- Depósitos do FGTS (optante) + multa de 40% +

juros e correção monetária;

- Guias de seguro desemprego.

Indenização

- Adicional – devida ao empregado despedido sem

justa causa no período de 30 dias que antecedem a

data do reajuste salarial da categoria a que pertence

(Lei n. 7.238/84, artigo 9º). Corresponde a um salário

do empregado.

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- Dobrada – era devida ao empregado estável

despedido sem justa causa (CLT, artigo 497), continua

em vigor somente para os empregados que adquiriram

o direito à estabilidade antes da promulgação da

Constituição de 1988.

E) DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA

As faltas que, praticadas pelo empregado, constituem justa causa para a rescisão do

contrato de trabalho pelo empregador, estão previstas no artigo 482 da CLT. E o

empregador deve possuir provas robustas da falta grave do empregado.

Direitos do Empregador - Saldo de salários;

- Férias vencidas.

Não tem direito a - indenização (estável)

- Depósitos do FGTS;

- Aviso prévio;

- 13º salário;

- Férias proporcionais

Previsão legal: CLT, artigo 482.

Hipóteses Que Constituem Despedida Por Justa Causa

• Ato de improbidade;

• Incontinência de conduta ou mau procedimento;

• Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador e

quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado

ou for prejudicial ao serviço;

• Condenação criminal do empregado transitado em julgado;

• Desídia no desempenho das respectivas funções;

• Embriaguez habitual ou em serviço;

• Violação de segredo de empresa;

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• Ato de indisciplina ou de insubordinação;

• Abandono de emprego;

• Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa,

ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa,

própria ou de outrem;

• Ato lesivo da honra ou de boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o

empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria

ou de outrem;

• Prática de jogos de azar.

E) DESPEDIDA INDIRETA

Previsão legal: CLT, artigo 483.

Ocorre quando é o empregador quem pratica falta grave, dando justo motivo ao

empregado para romper o contrato de trabalho. Aqui a aplicação da justa causa do

empregado ao empregador, hipóteses típicas de assédio moral e sexual.

O empregado costuma dar por rescindido o contrato, deixando ou não de trabalhar e

pleiteando na justiça as verbas a que teria jus; como dispensa imotivada o empregador,

em geral, diante de tal procedimento alega ter havido abandono de emprego (justa causa

praticada pelo empregado), somente quando o empregado deixa de trabalhar,

aguardando a decisão judicial.

Direitos do Empregado

(caso a ação seja procedente)

- Saldo de salários;

- Férias vencidas e/ou proporcionais;

- 13º salário

- Aviso prévio (Lei nº 7.108/83);

- Indenização (estável);

- Depósitos do FGTS + 40% + juros e

correção monetária.

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Observação:

Normalmente, a rescisão indireta se resolve judicialmente, ou seja, por intermédio da

Justiça do Trabalho. Assim, se o empregado vencer a ação (julgada procedente), obterá

todos os direitos indenizatórios como em uma dispensa sem justa causa. Mas se o

empregado perder a ação (julgada improcedente), somente terá os direitos de uma

indenização por justa causa.

Hipóteses de Rescisão Indireta

• Forem exigidos serviços superiores a suas forças, defesos por lei, contrário aos

bons costumes, ou alheios ao contrato;

• For tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor

excessivo;

• Correr perigo manifesto de mal considerável;

• Não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

• Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato

lesivo da honra e boa fama;

• O empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de

legítima defesa, própria ou de outrem;

• O empregador reduzir o seu trabalho sendo este por peça ou tarefa de forma a

afetar sensivelmente a importância dos salários.

F) RESCISÃO POR CULPA RECÍPROCA

Previsão legal: CLT, artigo 484.

Ocorre quando empregado e empregador cometem, ao mesmo tempo, faltas graves que

constituem justa causa para a rescisão do contrato, justificadas nos artigos 482 e 483 da

CLT. Geralmente, solucionada judicialmente.

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Direitos do Empregado

- Saldo de salários;

- Férias vencidas;

- Indenização pela metade;

- Depósitos do FGTS + multa de 20% + juros e correção monetária.

- 50% do valor do Aviso Prévio, 13º salário e das férias proporcionais

H) RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO A PRAZO

POR INICIATIVA DO EMPREGADO

Deverá indenizar o empregador, sendo-lhe descontado o equivalente a 50% da

remuneração correspondente aos dias faltantes para o término do contrato.

Direitos do Empregado - Saldo de salários;

- 13 º Salário

POR INICIATIVA DO EMPREGADOR

Direitos do Empregado

- Saldo de salários;

- 13º salário proporcional

- Férias proporcionais;

- Depósitos do FGTS;

- Indenização de 50% da remuneração devida pelos

dias faltantes para o término do contrato

MORTE DO EMPREGADO

Herdeiros farão jus a - Saldo de salários;

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- Férias vencidas e/ou proporcionais ou em dobro + 1/3;

13º salário proporcional

- Depósitos do FGTS.

OBSERVAÇÃO: Não tem direito à 40% e aviso prévio.

I) EXTINÇÃO DA EMPRESA OU DO ESTABELECIMENTO

Os direitos do empregado variam conforme o motivo que deu origem à extinção da

empresa, ou seja, econômico, fato do príncipe, morte do empregador, força maior e

falência da empresa.

1) Motivo econômico:

Extinta a empresa ou estabelecimento, serão devidos ao empregado todas as verbas

referentes à dispensa sem justa causa, além do respectivo aviso prévio, com fundamento

na Teoria do Risco do Negócio.

2) Fato do príncipe

Factum Principis (Fato do Príncipe) significa que a empresa paralisou suas atividades

temporária ou definitivamente em virtude de ato da administração pública, provocando

a rescisão contratual. Portanto, a responsabilidade do pagamento das verbas rescisórias

ao empregado será do Poder Público.

Para que a empresa possa eximir-se da responsabilidade dos créditos trabalhistas, na

hipótese de extinção por ato do governo, será necessário que não tenha dado causa à

intervenção governamental. Previsão legal: CLT, artigo 486.

Direitos do empregado pagos pelo Poder Público ou

Por atos do Governo (factum principis)

- Saldo de salários;

- Férias vencidas e/ou proporcionais;

- 13º salário proporcional

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- Aviso Prévio

- Depósitos do FGTS

- Indenização integral (estável)

3) Morte do empregador

A) PESSOA FÍSICA COM FIM DO EMPREENDIMENTO (CLT, artigo 485) O

empregado tem direito às verbas rescisórias inerentes à dispensa sem justa causa,

inclusive o aviso prévio e a multa de 40% do FGTS.

B) PESSOA FÍSICA COM A CONTINUAÇÃO DOS NEGÓCIOS PELOS

HERDEIROS (CLT, artigo 483, § 2º).

Existindo interesse do empregado continuar trabalhando para os herdeiros, ocorrerá a

sucessão, prevista nos artigos 10 e 448 da CLT.

Mas o empregado poderá optar se quer continuar trabalhando para os herdeiros (CLT,

artigo 483, § 2º).

Assim sendo, o empregado não tem obrigação de conceder aviso prévio aos herdeiros,

não terá direito à indenização de 40% do FGTS, faz jus saldo de salários, férias

integrais, simples ou em dobro, acrescidas de 1/3 constitucional, férias proporcionais

mais 1/3 constitucional, 13º salário proporcional.

Também poderá sacar o saldo existente em sua conta vinculada (Lei 8.036/90, artigo 20,

II) e não terá direito ao seguro-desemprego.

4) Força maior

Por força maior, (CLT, artigo 501) acontecimento inevitável não contribuindo direita ou

indiretamente o empregador.

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Nos contratos por prazo indeterminado a indenização devida ao empregado será de 20%

dos depósitos do FGTS.

E nos contratos por prazo determinado, a indenização será também paga pela metade.

(CLT, artigo 479).

5) Falência da Empresa

Os créditos trabalhistas na falência serão considerados privilegiados limitados até 150

salários mínimos por credor (artigo 83, I, da Lei 11.101/05), sendo os saldos que

excederem este limite enquadrados como créditos quirografários.

Para massa falida não se aplica a penalidade do artigo 467 da CLT que determina que as

parcelas incontroversas sejam quitadas na audiência sob pena de o empregador ser

condenado a paga-las com acréscimo de 50%.

E tampouco a multa do artigo 477, § 8º da CLT, que prevê multa de um salário

contratual em favor do empregado quando as verbas rescisórias não são pagas ou são

pagas fora do prazo legal.

Previsão legal: Lei n. 11.101/05.

L) APOSENTADORIA

Os direitos do empregado variam conforme o tipo de aposentadoria, ou seja espontânea

ou compulsória.

1) ESPONTÂNEA: A doutrina e jurisprudência não têm reconhecido que a

aposentadoria espontânea do empregado dê causa à extinção do contrato de trabalho. O

Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADINS 1.721 e 1.770, declarou a

inconstitucionalidade do parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT. Assim, com o pedido da

aposentadoria espontânea não se extingue automaticamente o contrato de trabalho. No

caso se o empregado continue a laborar para a mesma empresa após o ato de concessão

da aposentadoria, não se trata de um novo vínculo empregatício. Dessa forma, se for

rescindido o contrato de emprego, o empregado terá todos os haveres rescisórios.

- saldo de salário;

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Espontânea - 13º salário proporcional;

- férias vencidas e/ou proporcionais

- levanta os depósitos do FGTS

-multa de 40% do FGTS, incide sobre o período

anterior e posterior à aposentadoria.

2) COMPULSÓRIA: Se o empregador requerer a aposentadoria compulsória do

empregado, em virtude de ter alcançado 70 anos, se homem e 65, se mulher, será devido

ao empregado a multa de 40%, referente aos depósitos do FGTS (Lei 8.213/91, artigo

51), bem como todas as verbas indenizatórias.