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DAS DISPOSIÇÕES GERAIS CPC
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Capa
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Folha de Rosto
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃ
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2 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS ...................................................................................
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3 DAS ALIENAÇÕES JUDICIAIS ..............................................................................
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4 SEPARAÇÃO CONSENSUA
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5 TESTAMENTOS E CODICILOS ...........................................................................
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6 HERANÇA JACENT
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7 BENS DO AUSENT
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8 COISAS VAGAS ....................................................................................................
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9 CURATELA DOS INTERDITOS ...........................................................................
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10 ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES ..........................
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11 ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL
..................................................
41
12 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................
44
REFERÊNCIAS .................................................................................................
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objeto analisar a jurisdição
voluntária e as formas alternativas de resolução de conflitos.
Para tal tarefa, didaticamente, montamos um roteiro fixado
primeiramente na construção de um possível conceito de jurisdição, e
suas disposições gerais.
Deste ponto conceitual, margeamos algumas classificações de
jurisdição, ainda que saibamos que a jurisdição Traçado este paralelo,
enfrentamos a questão mais estrita ao presente estudo, qual seja, os
limites conceituais – doutrinários entre jurisdição voluntária e jurisdição
contenciosa.
Neste momento foi fundamental mapearmos, dentro da
legislação pátria a área de abrangência da jurisdição voluntária,
especialmente na legislação processual.
Não poderíamos olvidar a abordagem das formas alternativas de
resolução de conflitos, motivo de estudo teórico – prático deste autor.
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2 DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Muito se tem discutido a respeito da verdadeira natureza
jurídica da jurisdição voluntaria, que, segundo o processualista português
Jose Alberto dos Reis, não é nem jurisdição nem voluntaria.
Apesar da controvérsia, predomina o entendimento de que a
jurisdição voluntária é administração pública de interesses privados.
Essa ideia funda-se no fato de que certos atos da vida privada das pessoas
merecem fiscalização pelos órgãos públicos, pois tem repercussão na
coletividade. Essa fiscalização foi confiada ao judiciário porque o
legislador, considerando a independência e a idoneidade dos
magistrados, reputou-os mais bem preparadas para tanto.Porém, o só
fato de essa administração publica ter sido cometida a eles não lhe
atribui caráter jurisdicional.
Para os que assim entendem, na jurisdição voluntaria, a função
do juiz não e decidir um litígio, mas fiscaliza e integrar negocio jurídico
privado dos envolvidos. Não há propriamente lide. Embora possa existir
os interessados certa controvérsia.
Por isso, também não é apropriado falar-se em “partes”
expressão que deve ficar reservada aos procedimentos de jurisdição
contenciosa. Na voluntária, os envolvidos são chamados “interessados”.
Inexiste, no sentido técnico do termo, um processo. O que há é mero
procedimento de administração pública de interesses privados.
Parece-nos, porém, que apesar de suas peculiaridades,
jurisdição voluntária não pode deixar de ser considerada jurisdição.
Primeiro, porque a administração é tutela de interesse público, ao passo
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que jurisdição voluntaria é tutela de interesse privado. Segundo, porque
também na jurisdição voluntária há uma situação conflituosa, que precisa
de solução. O conflito, em regra, não é de ordem tal que ponha em
confronto os interesses de um dos litigantes (embora eventualmente
possa sê-lo), mas gera um estado de insatisfação, que precisa ser
submetido à apreciação do judiciário. È preciso admitir que, entre varias
hipóteses tratadas pela lei, como de jurisdição voluntaria, há aquelas em
que existe um litígio mais visível, e outras em que isso é muito menor.
As peculiaridades da jurisdição voluntária impedem que a ela se
apliquem indistintamente muitos princípios gerais do processo civil.
Assim, o principio da demanda é mitigado, porque o juiz pode instaurar
de oficio muito desses procedimentos como o da alienações judiciais, de
abertura e cumprimento de testamento e os arrecadação de herança
jacente.Também não se aplica aqui o principio dispositivo, mas o
inquisitório, em que o juiz tem plenos poderes de investigação,
determinando as provas que entender necessárias, ainda que contra a
vontade dos interessados. Nem o principio da legalidade estrita, pois, de
acordo com o art. 1109 do Código de Processo Civil, o juiz pode adotar
em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna,
decidindo por equidade.
Na jurisdição voluntaria não há propriamente uma contestação,
que pressupõe a existência de partes em confronto. Apesar disso os
interessados são citadas, e podem manifestar-se, apresentando resposta.
A sua falta, porém, não implica revelia, com as consequência dela
decorrentes. Também não viável a reconvenção nem necessária a
nomeação de curador especial, caso o réu tenha sido citado por edital ou
com hora certa, e não tenha respondido. As sentenças proferidas nessa
espécie de procedimento podem ser modificadas em razão de
circunstancias supervenientes. Não há, portanto, coisa julgada material.
Posto devam ser respeitados os efeitos já produzidos (CPC, art. 1,111).
As despesas processuais serão adiantadas pelo requerente, mas rateados
entre os interessados (CPC, art.24).
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Ao cuidar da jurisdição voluntária, o Código de Processo Civil
trouxe uma capitulo inicial, de disposições gerais, e diversos outros,
subsequentes, de procedimentos especiais. É possível dizer que há
procedimentos comuns de jurisdição voluntária, regulados pelas
disposições gerais, e procedimentos especiais, regulados em capítulos
próprios. Tal como ocorre na jurisdição contenciosa, as disposições
gerais são aplicáveis sempre que não contrariem ou não sejam
incompatíveis com as especificas.
Como regra geral, o procedimento inicia-se por provocação do
interessado ou do Ministério Público, que dirigem o pedido ao juiz,
instruindo-o com a documentação necessária e com a indicação da
providência judicial que se deseja. Há procedimentos que podem ser
iniciados de Ofício pelo Juiz. Todos os interessados serão citados. Por
interessados entende-se aquelas pessoas cuja presença é necessária para
integrar o negócio jurídico privado, que está sob administração pública.
Quem tenha mero interesse econômico não o será.
Só haverá intervenção do Ministério Público quando presentes
hipóteses do art. 82 do CPC que deverá ser conjugado com o art. 1.105. A
participação do Parquet nos procedimentos de jurisdição voluntária
pressupõe as mesmas circunstancias que a justificam na contenciosa.
Também haverá necessidade de ouvir a Fazenda Pública naqueles
processos em que ela tiver interesse.
Como regra geral, o prazo de resposta é de 10 dias, sendo
facultado aos interessados produzir as provas que entendam necessárias,
ressalvando o juiz a possibilidade de livre investigação.
O procedimento de jurisdição voluntaria encerra-se com uma
sentença, a ser proferida no prazo de 10 dias, e que pode ser impugnada
por apelação.
O art.1.112 do Código de Processo Civil enumera alguns dos
procedimentos comuns, que serão processados de acordo com as
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disposições gerais, observada a regra de que o juiz não precisa observar
a estrita legalidade.
Entre elas, estão:
I- Emancipação: é a forma de cessação da incapacidade civil por
menoridade. Existem três espécies: a voluntária, promovida pelos pais
em favor dos filhos que já tenha completado 16 anos, feita por escritura
pública; a legal, que se aperfeiçoa ex lege, prescindindo de qualquer
manifestação de vontade ou procedimento, desde que o incapaz pratique
um dos fatos enumerados pelo Código Civil como hábeis a emancipá-lo (o
casamento ou colação de grau em estabelecimento de ensino superior); e
a judicial, de menores com mais de 16 anos, que estejam sob tutela.
Esta última é que se processará como jurisdição voluntária (CC, art. 5º,
único, inciso I)
II-Sub-rogação: trata-se da chamada sub-rogação de vínculo ou
de ônus, como ocorrerá com a cláusula de inalienabilidade,
excepcionalmente, for autorizado a venda do bem (CC, art. 1,911,
parágrafo único)
III- Alienação, arrendamento ou oneração de bens de menores,
de órfãos e de interditos: de acordo com os arts. 1.691, caput, 1.750 e
1.774, todos do Código Civil, os bens de menores, de órfãos e de
incapazes só podem ser alienados com autorização judicial, que será
obtida em procedimento de jurisdição voluntária.
IV- Alienação, locação e administração da coisa comum: trata-se
de situação em que há condomínio. Qualquer dos condomínios,
isoladamente, pode requerer a sua extinção, ainda que a maioria seja
contra. Se o bem for divisível a extinção faz-se pela divisão da coisa
comum, em ação divisória (procedimento especial de jurisdição
contenciosa). Se for indivisível, pela alienação judicial da coisa, e
posterior a partilha do produto, em procedimento de jurisdição
voluntaria. Ressalva-se porém, que ação de divisão ou alienação judicial
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d coisa só serão necessárias se não houver acordo entre os condôminos
para divisão ou alienação, ou se, existindo acordo, houver entre eles um
incapaz. Do contrário, a extinção do condômino será feita
extrajudicialmente. Os arts. 1,117 a 1.119 do CPC cuidam do
procedimento que será obedecido para que a alienação judicial de
aperfeiçoe.
V- Alienação judicial de quinhão em coisa comum: o condomínio
em coisa indivisível não pode alienar o seu quinhão dar o direito de
preferência aos demais condôminos. Todos os outros co-
proprietários devem ser citados para exercer o direito de preferência, de
acordo com as normas do Código Civil.
VI- Extinção de usufruto de fideicomisso: o usufruto extingue
nas hipóteses dos arts. 1.410 e 1.411 do CPC; quando se verifica a
situação prevista no art. 1.958.
O rol do art. 1.112 não é taxativo, mas exemplificativo. Há
outros procedimentos comuns de jurisdição voluntária que não foram
enumerados, como o suprimento judicial de outorga uxória (CPC art.11)
ou do consentimento para casamento (CC, art.1.519), entre outros.
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3 DAS ALIENAÇÕES JUDICIAIS
Regula o Código de Processo Civil, em seus arts.1.113 a 1.119,
o procedimento de alienações judiciais. Trata-se de procedimentos a ser
utilizado para a alienação judicial no curso do processo. Utiliza-se o
procedimento de alienações judiciais em três situações distintas: como
meio de exercer função cautelar ( quando os bens contritos judicialmente
forem de fácil deterioração , estiverem avariados ou exigirem grande
despesa para sua guarda); por meio de resguardar interesses de
incapazes ou outros interesse que merecem atenção especial do
ordenamento jurídico, que determina a alienação judicial como forma
válida de disposição de bens; como meio de extinção de condomínio sobre
coisas indivisíveis.
A alienação judicial terá, assim, natureza cautelar quando
houver um bem depositado judicialmente( num arresto, penhora,
seqüestro, ou outra medida análoga) que: a) seja perecível; b) esteja
avariado; c) exija grande despesas de conservação ( entre as quais a leis
processual inclui os semoventes, afirmando-se ainda, que a alienação não
será feita neste caso suc c) na hipóteses de alguma das partes se
responsabilizar pelas despesas de guarda da coisa, como se vê no art.
1.113, § 1º, do CPC.
Quanto à alienação judicial determinada por lei( hipótese
descrita no sub b) será ela feita , como já se afirmou pelo procedimento
previsto no art.1.113 e seguintes CPC, apenas se incidentes a um
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processo em curso. Assim, por exemplo, havendo necessidade de, no
curso de um processo de inventário, alienar-se bem para custear
despesas do processo, e sendo o herdeiro incapaz, deverá ser observado o
procedimento de que ora de trata.
Por fim, a alienação judicial que tenha por fim, a extinção de
condomínio sobre coisa indivisível ( já que sendo divisível a coisa terá
cabimento o uso da ação “ ação de divisão de terras”) é o único caso em
que o procedimento aqui estudado não será incidente a outro processo,
mas a será a manifestação externa de uma processo autônomo.
Como se viu, pois, há pelo menos um caso( descrito
anteriormente sub a ) em que o procedimento das alienações judiciais não
se apresentará como de jurisdição voluntaria, já que ali se terá exercício
de função cautelar.
O procedimento de alienações judiciais terá inicio por iniciativa
das partes, do depositário judicial ou do juiz (atuando aqui ex officio em
verdadeira exceção a regra do procedat iudex ex officio).
Requerida a alienação judicial (ou determinada a mesma de
oficio) deverá o juiz ouvir todos os interessados, e em seguida o
Ministério Público. Também a Fazenda Publica deverá ser ouvida, pois
pode ser interesse na causa (pense-se, por exemplo, na alienação de
imóvel quando existe debito de imposto predial a ele referente).Depois de
colher as manifestações a respeito da alienação judicial do bem deverá o
juiz determinar a avaliação do mesmo, por perito nomeado pelo juiz,
sempre que ainda não tenha sido feita avaliação anterior ou tenha havido
alteração no valor da causa.
Feita a avaliação o bem será avaliado em leilão público, pelo
maior lance, ainda que inferior a avaliação (art. 1.115 di CPC). Tratando-
se de bens e incapazes, não será aceito lance inferior a oitenta por cento
do valor da avaliação (art. 701 do CPC).
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Sendo capazes todos os interessados, e estando de acordo
quanto ao ponto, a alienação do será feita independentemente de leilão
conforme autoriza o § 3º do art. 1.113 do CPC.
Alienado o bem descontado o valor necessário para pagar as
despesas da avaliação, depositar-se-à o preço à disposição do juízo, nele
se sub-rogando os ônus ou responsabilidades a que o bem alienado
estivesse sujeito (art. 1.116 do CPC).
Feito do deposito o juiz devera proferir a sentença, extinguindo
o processo.
O procedimento das alienações judiciais é usado, também pra
promover a alienação de bem indivisível sujeito a condomínio (bem assim
para alienação e imóvel que, na partilha, não couber a um só herdeiro,
ou não admitir divisão cômoda, salvo se adjudicado a um dos herdeiros
com concorrência dos demais; e para alienação de bens de órfãos
(rectius, incapazes sob tutela ou curatela), nos termos do disposto nos
incisos I e III do art. 1.117 do CPC). Utiliza-se esse procedimento para a
extinção do condomínio quando houver litígio ou resistência acerca da
alienação da coisa a um dos co- proprietários.
A previsão de um meio destinado a permitir a extinção do
condomínio decorre do fato de que, salvo casos excepcionais, o
condomínio não pode ser eterno. Não é por outra razão, alias, que o
Código Civil 2002 que a divisão do condomínio determinada por doador
ou testador não pode durar mais de 5 anos (art. 1.320, § 2º, do CPC
2002); e sendo determinado pelos próprios condôminos será de no
Maximo cinco anos, prorrogáveis ulteriormente (art. 1.320, § 1º, do
mesmo diploma).
Nos casos estabelecidos no art. 1.117 do CPC (entre os quais
avulta em importância a extinção do condomínio) terá preferência, em
igualdade de condições, o condômino ao estranho; entre os condôminos, o
que tiver benfeitorias de maior valor; não havendo benfeitorias, o
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condômino que tenha a maior fração ideal ( tudo conforme estabelece o
art. 1.118 do CPC, que reproduz o determinado art.1.322 do CPC de
2002)Tendo os condôminos quinhões iguais, haverão a coisa os
condôminos que a quiserem, depositando previamente o preço ( art. 504,
parágrafo único, CPC 2002).
Desrespeitada a preferência estabelecida pelo art.1.118 do CPC,
poderá o condômino que tinha preferência ajuizar demanda visando à
adjudicação do bem mediante o depósito do preço. Tal demanda terá que
ser ajuizada antes da assinatura da carta de arrematação devendo ser
citados para responder o adquirente, bem como todos os demais
condôminos, observando-se a partir daí, o procedimento comum
estabelecido para o processo cautelar (art.1.119, parágrafo único de
CPC).
Acolhida a demanda do condômino, será o bem a ele adjudicado.
Rejeitada a demanda, porém confirma-se a arrematação ou adjudicação
anteriormente realizada.
É de se verificar, por fim, que, se algum condômino quiser
exercer seu direito de preferência no curso do processo o bem comum
não será levado à haste pública, bastando para isso que o condômino
deposite o dinheiro referente as parcelas dos outros, o que deve ser feito
após a realização da avaliação, na forma do art. 2.019, § 1º, do CPC de
2002, aplicável à extinção de condomínio por força do art. 1.321 do CPC,
abrindo-se deste modo a exceção á regra geral segundo qual o bem
comum, indivisível, quando não há acordo sobre a alienação do mesmo,
deve ser alienado na haste pública.
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4 SEPARAÇÃO CONSENSUAL
Segundo o art. 2° da Lei n° 6.515, de 26.12.77, entre os casos
de dissolução da sociedade conjugal figura a separação judicial, que tem
como particularidades não afetar o vínculo conjugal, de sorte que, mesmo
após a ruptura da sociedade entre os cônjuges, permanecem eles no
estado de casados, ou seja, impedidos de convolar núpcias com outra
pessoa.
Por duas vias pode-se conseguir a separação judicial: pela via
litigiosa e pela consensual.
A separação litigiosa ocorre por meio de uma ação constitutiva
em que a sentença impõe a ruptura forçada da sociedade conjugal,
reconhecendo a procedência do pedido do cônjuge que, com base no art.
5° da Lei n° 6.515/77, insurgiu-se contra a continuidade da questionada
sociedade. Seu rito é o ordinário.
Em face da separação consensual, não há lide a ser composta
por sentença. É a vontade harmônica dos dois cônjuges que delibera pôr
fim à sociedade conjugal. Ao juiz cabe apenas homologar o ato bilateral,
se observados os requisitos exigidos pela lei. O rito é o dos arts. 1.120 a
1.124 do CPC.
A Lei n° 6.515/77 prevê a conversão da separação judicial em
divórcio, depois de um ano da data da decisão que a decretou ou da que
concedeu a medida cautelar de separação. A conversão deve ser
decretada por sentença, a requerimento de um dos cônjuges ou de ambos
(art. 25).
A par das vias judiciais, a Lei n° 11.441, de 04.01.2007, abriu
ensejo a que, em determinadas circunstâncias, a separação consensual e
o divórcio consensual sejam realizados por via administrativa, ou seja,
por meio de escritura pública, sem depender de homologação judicial
(art. 1.124-A do CPC).
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O desquite consensual integra a chamada jurisdição voluntária
ou graciosa, já que é processado em juízo sem a existência de litígio entre
os interessados, e a intervenção do magistrado se faz apenas com o fito
de fiscalizar a regularidade do ajuste de vontades operado entre os
consortes.
Trata-se de autêntico negócio jurídico bilateral, cujas partes são
exclusivamente os cônjuges. Assim como o casamento surge de um
acordo de vontades, também a sua dissolução pode ser obtida, em
determinadas hipóteses, por meio de um acordo em sentido contrário.
A intervenção do juiz na espécie é apenas administrativa e tende
tão-somente a cooperar para a constituição de um estado jurídico novo. O
efeito é integrativo, pois é por meio dele que o negócio dos interessados
adquire eficácia.
Além do consenso entre os cônjuges, a separação sob
procedimento de jurisdição voluntária está condicionada a que o
matrimônio date de mais de um ano (art. 1.574, CC). Não depende de
motivação especial. Basta o acordo de vontades. A eficácia do negócio
jurídico, porém, reclama ainda a homologação do juiz, conforme o
dispositivo legal supra.
A separação consensual só pode ser pleiteada por ambos os
cônjuges. Por se tratar de negócio jurídico bilateral, nosso antigo direito
só permitia sua prática por cônjuges capazes. O art. 3°, § 1º, da Lei n°
6.515/77, no entanto, inovou o tratamento normativo da matéria. Agora
nos termos da lei, “o procedimento judicial da separação” continua
cabendo “somente aos cônjuges”, mas “no caso de incapacidade” – sem
discriminar entre procedimento litigioso e amigável – permite-se que
poderão eles ser “representados por curador, ascendente ou irmão”.
É do foro da residência da mulher a competência para a
separação (art. 100, I). O foro é privilegiado, mas não se trata de
competência absoluta e improrrogável. A beneficiária do privilégio pode
abrir mão dele aceitando o ajuizamento do feito em outra comarca, o que
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provocará prorrogação legal de competência, irrecusável de ofício pelo
juiz.
A petição inicial deve ser assinada pelos próprios cônjuges e seu
ou seus advogados. Pelo texto primitivo do art. 1.120 do CPC, não havia
obrigatoriedade da intervenção do advogado na postulação, mas o art. 34,
§ 1º, da Lei n° 6.515/77, veio tornar explícita a exigência.
Quando os cônjuges não souberem assinalar ou não puderem
fazê-lo, é lícito utilizarem a procuração por instrumento público ou o
expediente da assinatura por terceiro a rogo deles (art. 1.120, § 1º).
Em regra, as assinaturas dos cônjuges ou de terceiro a seu rogo
serão lançadas na petição, em presença do juiz. Se tal não ocorrer, as
firmas terão de ser reconhecidas por tabelião (art. 1.120, § 2º).
Segundo o art. 1.121, a petição será instruída com a certidão de
casamento e o contrato antenupcial, se houver, e conterá os seguintes
dados:
I – a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;
II – o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de
visitas;
III – o valor da contribuição para criar e educar os filhos;
IV – a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não
possuir bens suficientes para se manter.
Além disso, ter-se-á de indicar o nome que a mulher adotará
após a separação (Lei n° 6.515/77, art. 17, § 2°).
Quanto aos bens do casal, exige-se não apenas sua descrição,
mas também a partilha deles entre os cônjuges. A falta de acordo
imediato sobre a partilha, todavia, não é empecilho à homologação da
separação consensual. Mas se a divisão dos bens pode ser omitida na
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petição inicial de separação, o mesmo não ocorre com a descrição dos
bens do casal. Esta é considerada essencial.
O acordo de partilha não está ordinariamente sujeito a
tributação alguma, nem está obrigado a representar uma igualdade
absoluta de quinhões. É lícito até mesmo a um dos consortes abrir mão
integralmente de sua parte no patrimônio comum. Havendo, porém, a
partilha desigual de bens imóveis, incidirá o imposto de transmissão
sobre a parte excedente, que corresponderá a uma doação de um a outro
dos cônjuges.
Se a diferença de quinhões for fruto de erro ou dolo e a
circunstância ficar positivada antes do pronunciamento judicial, possível
será ao juiz a recusa de homologação do acordo, em face do disposto no
art. 34, § 2º, da Lei nº 6.515/77.
No que toca aos filhos menores do casal, ambos os cônjuges
detém o pátrio poder e o conservarão mesmo após a ruptura da sociedade
conjugal. Daí a necessidade de regulamentar a guarda deles após a
separação, bem como o regime de visitas. Segundo a Lei nº 11.112, de
15.05.2005, que alterou o inciso II do art. 1.121 e a criou o seu § 2º,
“entendendo-se por regime de visitas a forma pela qual os cônjuges
ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar
com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente
estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos" (vigência
subordinada ao prazo de 45 dias do art. 1° da LICC, a contar de sua
publicação oficial, ocorrida no DOU de 16.05.2005).
A alimentação dos filhos menores é também dever conjunto dos
pais, motivo pelo qual o acordo de separação tem de incluir a previsão do
valor com que concorrerá para a criação e educação dos filhos, mormente
aquele que não os terá em sua companhia. Trata-se de uma pensão
alimentícia estipulada em favor da prole. O dever de alimentar é de
ambos os cônjuges, mas se um deles não tem condições de participar do
encargo o outro deve responder integralmente por ele.
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Já quanto aos alimentos do marido à mulher, incorre a
essencialidade que se nota na pensão aos filhos menores. A própria lei, ao
arrolar os requisitos do acordo de separação, somente menciona a
necessidade de tal estipulação quando a mulher for pobre, isto é, "quando
não possuir bens suficientes para se manter" (art. 1.121, n° IV).
Daí entender-se que possui legitimidade para dispensar o
pensionamento no acordo, sem que isso represente obstáculo à
homologação da separação. Nem é preciso declarar que possui bens para
se manter. O direito a alimentos simplesmente pode não ser exercido.
Presume-se, diante da não-referência à pensão, a desnecessidade dela,
por parte da mulher, que deve ter ficado com bens ou rendimentos
suficientes para a subsistência.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, insiste em manter
vigente a Súmula n° 379, segundo o qual "no acordo de desquite não se
admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente,
verificados os pressupostos legais".
Há, todavia, forte corrente jurisprudencial formada contra essa
súmula, pelo menos em toda sua amplitude. Assim, tendem os tribunais
para que o pedido de alimentos, na espécie, fique subordinado à
comprovação da inocência e pobreza da mulher, e ao requisito de ser
demandado através de ação ordinária de revisão do acordo de separação,
e não por via de ação sumária de alimentos.
Destarte, considera-se, em princípio, renunciável a prestação
alimentícia na separação consensual, e só excepcionalmente admissível o
seu pleito após a renúncia regularmente homologada.
Claro, por outro lado, que o vício de consentimento (erro, dolo
ou coação) sempre será causa suficiente para anular cláusulas de
dispensa de alimento, mesmo após a competente homologação judicial. A
ação será ordinária, porque o procedimento in casu é simplesmente
administrativo.
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Os cônjuges deverão comparecer pessoalmente à presença do
juiz, salvo o caso de representação de incapaz. Depois de verificado que a
petição está em ordem, o magistrado ouvirá o relato deles sobre os
motivos da separação, esclarecendo-lhes as consequência da
manifestação de vontade (art. 1.122). Com isso quer a lei que seja tentada
a reconciliação dos cônjuges desavindos, para buscar manter o
casamento.
Se a conciliação é obtida, não se prosseguirá no feito. Caso
contrário, o juiz procurará certificar-se do real propósito dos cônjuges. Se
se convencer de que ambos, livremente e sem hesitações desejam a
separação consensual, mandará reduzir a termo as declarações.
Permanecendo dúvida a respeito da firme vontade de se separar, por
parte de qualquer deles, o juiz designará dia e hora, com 15 a 30 dias de
intervalo, para que possam melhor ponderar sobre a deliberação tomada,
e só então voltar à sua presença a fim de ratificar o pedido consensual.
(art. 1.122, § 1°).
A retratação ou não-comparecimento de um ou ambos os
cônjuges, na época marcada, provocará o arquivamento do pedido (art.
1.122, § 2°).
Não havendo necessidade de ratificação ou sendo esta realizada,
o juiz ordenará a abertura de vista dos autos ao Ministério Público, pelo
prazo de cinco dias, homologando a separação em seguida, se nada
contra-indicar a medida.
Lícita será a recusa de homologação, sempre que a análise da
convenção firmada entre os interessados convencer o juiz de que o
acordo não preserva adequadamente os interesses dos filhos do casal ou
de qualquer dos cônjuges (Lei n° 6.515/77, art. 34, § 2°).
Essa recusa poderá decorrer de exame ex officio do juiz das
cláusulas sobre guarda de filhos, pensão ou partilha, como também
poderá ser provocada por requerimento do Ministério Público ou do
cônjuge prejudicado. A medida será admissível mesmo quando ambos os
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interessados já houverem ratificado por termo o pedido, na forma do art.
1.122, § 1°.
Se o ponto lesivo se situar apenas na partilha, tem-se admitida a
possibilidade de homologação do restante do acordo, remetendo a divisão
dos bens para a execução de sentença, na forma do § único do art. 1.121.
Uma vez homologada a separação, será a sentença averbada à
margem do assento de casamento no Registro Civil. É se houver partilha
de imóveis, far-se-á também o competente lançamento no Registro
Imobiliário (art. 1.124).
Quanto à sociedade conjugal, os efeitos cessam no momento em
que a sentença homologatória transita em julgado. Mas a partilha
amigável dos bens comuns só se torna oponível a terceiros depois de
lançada no Registro de Imóveis.
A sentença, no tocante aos alimentos e à partilha, é título
executivo judicial, que à falta de adimplemento voluntário, se cumpre por
meio de execução por quantia certa ou de execução para entrega de coisa
(art. 475-I e 475-N, nº. I e VII).
A separação judicial litigiosa ou consensual não põe fim ao
vínculo matrimonial. Em razão disso, é possível aos cônjuges, eu qualquer
tempo, restabelecer a capacidade conjugal, sem se sujeitarem a um novo
casamento.
Para tanto, será suficiente que ambos os consortes formulem
requerimento ao juiz, nos autos da separação (Lei nº 6.515/77, art. 46).
A reconciliação, todavia, só será possível na forma sumária ora
indicada, enquanto não se der a conversão em divórcio, posto que então
se dará a total ruptura do vínculo conjugal. Para os divorciados, por
conseguinte, só é possível a reconciliação mediante novo casamento (Lei
nº 6.515/77, art. 13).
20
Em se tratando de feito de jurisdição voluntária, o acordo de
separação pode ser invalidado conforme os atos jurídicos em geral, não
obstante sua homologação em juízo. Aplica-se o art. 486 e não o art. 485
do CPC, pelo que não se há de cogitar, na espécie, de ação rescisória.
Pode-se outrossim, rescindir todo o acordo ou apenas alguma de
suas cláusulas, como a da partilha ou da verba alimentícia.
Além disso, existe também a possibilidade de ação revisional dos
efeitos que a separação projeta de forma continuativa para o futuro, como
a guarda de filhos, o direito de visitas e os alimentos.
Todos estes ajustes devem prevalecer enquanto subsistem as
condições fáticas que os justificaram. Alteradas as razões determinantes,
permitida é a obtenção de um novo regulamento para a situação
superveniente.
Não se trata de desrespeitar nem o negócio jurídico bilateral
nem a coisa julgada, mas apenas de reconhecer o surgimento de uma
situação nova que não entrou na linha de consideração nem do acordo de
vontades nem da sentença que o homologou.
As modificações poderão, nessa altura, ser obtidas através de
novo ajuste entre os próprios interessados ou por meio de sentença
judicial em ação ordinária de revisão.
5 TESTAMENTOS E CODICILOS
Os testamentos e codicilos, antes de serem postos em execução,
devem passar por um procedimento de jurisdição voluntária, perante o
órgão judicial.
Há três espécies de testamentos comuns: cerrado, público e
particular; e duas espécies de testamentos especiais: marítimo e o
militar, nas três subespécies: cerrado, público e nuncupativo.
21
O procedimento de jurisdição voluntária a respeito da matéria é
muito singelo e destina-se a conhecer a declaração de última vontade do
morto, verificar a regularidade formal do testamento e ordenar seu
cumprimento.
Não entra o juiz em questões de alta indagação, que poderão ser
discutidas pelas vias ordinárias. Nem mesmo as interpretações das
cláusulas testamentárias são feitas nesse procedimento gracioso. Só deve
o juiz negar o “cumpra-se” quando seja visível a falta de requisito
essencial, como inobservância do número de testemunhas ou violação do
invólucro do testamento cerrado.
Nem sempre, porém, a abertura do testamento, antes da
apresentação ao juiz, representa sua invalidação. Anota Edson Prata,
lembrando a lição de Coelho da Rocha e a jurisprudência de nossos
tribunais, que “quando aconteça ter sido aberto o testamento por algum
particular ou autoridade incompetente, pode-se admitir em juízo
justificação do fato, com citação dos interessados de modo que se conclua
não ter sido aberto pelo testador com a intenção de revogá-lo”.
Como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, com apoio em
Pontes de Miranda, o “cumpra-se” que o juiz profere no procedimento de
abertura do testamento é fruto de “cognição superficial” e, assim, por
exemplo, “na fase de abertura, registro e cumprimento do testamento não
se pode debater comoriência e ruptura”.
O “cumpra-se”, portanto, não importa declaração definitiva de
regularidade ou perfeição do testamento, mas apenas a autorização
estatal para que se inicie a execução da vontade o testador.
“O procedimento de abertura do testamento” – no dizer de José
Olympio de Castro Filho – “nada mais é, e somente é, que um
procedimento para autenticação do estado em que o documento foi
apresentado em juízo”.
22
A abertura do testamento compete ao juiz do lugar onde se
achar o apresentador do documento. Trata-se de medida urgente, que
não se vincula ao juízo do inventário; daí que a apresentação será feita no
lugar onde estiver o documento.
Não há, por isso mesmo, prevenção de competência para o foro
do inventário.
A apresentação do testamento ao juiz é ato puramente
administrativo, de sorte que não depende de requerimento escrito, nem
da interferência de advogado.
Não há necessidade de requerimento algum.
Pode ser feito no curso das férias forenses (art. 173, nº II).
A lei não marca prazo para a apresentação.
Logo após a apresentação, o juiz fará a abertura do testamento
em presença do apresentador e do escrivão, a quem competirá lavrar o
auto de abertura, com os elementos recomendados pelo art. 1.125 do
CPC.
Esse auto de abertura será a peça inicial do procedimento,
devendo o escrivão iniciar com ele a atuação de praxe. É, em seguida,
será feita a conclusão ao juiz que ordenará a ouvida do Ministério
Público. Após. Proferirá a decisão.
Estando regular o testamento, ordenará o magistrado que se
façam o seu registro, arquivamento e cumprimento.
Havendo irregularidade formal que invade o testamento, será
ele registrado e arquivado, mas o juiz denegará seu cumprimento.
Qualquer que seja a deliberação judicial no procedimento de
apresentação do testamento não ficarão impedidos os interessados de
pleitear, palas vias contenciosas, o reconhecimento, tanto de sua validade
como invalidade.
23
Após o registro do testamento, que é feito no próprio cartório, o
escrivão intimará o testamenteiro designado pelo testador a prestar o
devido compromisso, em 5 dias.
Inexistindo designação no testamento, o juiz nomeará testador
ad hoc ou dativo. O mesmo ocorrerá se o designado estiver ausente, for
falecido ou recusar o encargo (art. 1.127).
A ordem de preferência para a nomeação do testamenteiro
dativo é:
a) cônjuge supérstite;
b) herdeiro escolhido pelo juiz;
c) estranho, se não houver testamenteiro judicial (art. 1.984,
CC).
Finalmente, o escrivão remeterá cópia autêntica do testamento
para o juízo do inventário (art. 1.127, § único).
Será encaminhada cópia também para a repartição fiscal (art.
1.126, § único).
Cabe a medida de busca e apreensão quando o detentor do
testamento não o apresenta em juízo após o óbito do testador, e a
providência é tomada a requerimento de interessado, ou por deliberação
do juiz ex officio (art. 1.129).
Para o testamento público, ou seja, aquele lavrado em notas de
tabelião, não há que se cogitar de abertura, mas é necessária a
apresentação em juízo, e sua execução, igualmente, depende do “cumpra-
se” judicial.
O procedimento a observar é o mesmo do testamento cerrado
(CPC, art. 1.128). Só que o auto inicial é de apresentação e não de
abertura de testamento.
24
O testamento particular submete-se a um procedimento mais
complexo do que o dos testamentos cerrado e público. O testamento
ológrafo deve ser publicado e confirmado em juízo (CPC, art. 1.130).
Por testamento particular ou ológrafo entende-se aquele que é
escrito e assinado pelo testador, que o lê em presença de três
testemunhas que também o assinam.
Para dar-lhe cumprimento, exige a lei a confirmação pelas
testemunhas, em juízo, após a morte do testador, de que o ato de última
vontade foi praticada livre e espontaneamente e com as formalidades do
art. 1.876,CC. Impede a lei, outrossim, que funcionem como testemunhas
o herdeiro ou o legatário.
A exigência de publicação e confirmação do testamento
particular em juízo e as cautelas de audiência de testemunhas, de
herdeiros, Ministério Público etc. são impostas pela lei com o intuito de
evitar a fraude que, por falta de intervenção do notário, seria mais fácil
nessa modalidade de testamento.
O procedimento da ouvida das testemunhas, porém, não se
apresenta como requisito de validade ou de eficácia do testamento. A
diligência destina-se apenas a assegurar a autenticidade da declaração de
última vontade do autor da herança. Se os interessados não discutem a
fidelidade do documento à vontade do testador, ou se esta se acha
demonstrada por outros meios idôneos de prova, não perde eficácia o
testamento apenas porque a exigência formal da confirmação por um
número mínimo de testemunhas não se deu.
Revela notar que o art. 1.876, CC, onde se arrolam os requisitos
essenciais de validade do testamento particular, não inclui entre eles a
confirmação testemunhal em juízo. E tampouco figura esse mesmo
evento entre as causas de revogação ou ruptura do testamento previstas
nos arts. 1.969 a 1.975, CC. Certo, destarte, que se está diante de
controle de autenticidade e não de requisito de validade.
25
Aliás, o art. 1.789, CC reforçou a não-essencialidade da
confirmação testemunhal para a validade do testamento particular, pois
admite até mesmo sua lavratura “sem testemunhas”, em circunstâncias
excepcionais desde que declaradas na cédula e que esta seja redigida de
próprio punho pelo testador. Caberá ao juiz, segundo o seu critério,
avaliar os motivos invocados para justificar a exceção e, se for o caso,
confirmar o testamento, sem a assinatura de testemunhas.
Inicia-se o procedimento com petição de herdeiro, legatário ou
testamenteiro, instruído com o testamento. Havendo necessidade de
petição, torna-se necessária a participação de advogado.
Autuada a petição, e após intimação dos herdeiros legítimos e
testamentários, do testamenteiro e do órgão do Ministério público,
realizar-se-á a audiência de inquirição das testemunhas que firmaram o
testamento.
As testemunhas deverão confirmar:
que as assinaturas do testamento são autênticas;
que ouviram a leitura do testamento em voz alta;
que o testador era capaz quando testou; e
que o escrito é realmente o testamento que testemunham.
A célula pode ser datilografada, mas, segundo a jurisprudência,
o autor da datilografia tem de ser o próprio testador.
O juiz emitirá o “cumpra-se” se pelo menos três testemunhas
reconhecerem a autenticidade do testamento particular, depois de ouvido
o Ministério Público (art. 1.133, CPC).
A impossibilidade de se ouvir o número mínimo de testemunhas,
ou até da totalidade delas, não deve se transformar numa causa
intransponível de ineficácia do testamento. A confirmação testemunhal é
diligência de natureza autenticatória e não condição de validade das
disposições testamentárias. Se se pode chegar à autenticidade do
testamento por outros meios de prova ou se nenhum dos interessados na
26
sucessão põe dúvida tal autenticidade, não há razão jurídica para
recusar-se-lhe cumprimento, apenas por falta ou insuficiência numérica
de testemunhas, após a morte do testador.
Com a mesma tendência da jurisprudência, a doutrina atual
inclina para a tese de que “as testemunhas testamentárias apenas
existem como meio de prova de que o testamento é autêntico, vale dizer,
digno de ser acreditado”. Portanto, insuficiente o número de testemunhas
disponíveis para a confirmação, “não haverá o magistrado de negar-lhe a
validade, podendo perfeitamente recorrer à prova pericial
grafodocumentoscópia para que se comprove a legítima autoria e
autenticidade das firmas do testador e das próprias testemunhas”.
Conforme já decidiu o TJMG, sendo o testamento particular
redigido em língua estrangeira, “só tem validade quando todas as
testemunhas instrumentárias a compreendam”. E ainda, ficou decido que
“nulo é o testamento sem prova de que a testadora haja feito a leitura do
mesmo ou a declaração expressa de que sua vontade estava contida no
respectivo texto”.
O procedimento da execução do testamento particular, após sua
confirmação, é o mesmo do testamento cerrado.
As regras da confirmação do testamento particular aplicam-se
aos testamentos marítimos, militar, nuncupativo e ao codicilo (art. 1.134,
CPC). Cabe ao testamenteiro executar o testamento perante o juízo do
inventário.
Sujeita-se, outrossim, à prestação de contas, junto ao mesmo
juízo, ou seja, o do inventário (art. 1.135, CPC). O testamenteiro, pelo
desempenho de seu múnus, faz jus a um prêmio, desde que não seja
herdeiro nem legatário (art. 1.138, CPC). Não pode, porém, receber o
prêmio através de adjudicação de bens do espólio, a não ser que se trate
de cônjuge meeiro (art. 1.139).
27
Está sujeito à remoção e perda do prêmio (art. 1.140, CPC) e
pode demitir-se do cargo, mediante escusa legítima (art. 1.141, CPC).
6 HERANÇA JACENTE
Segundo Itabaiana de Oliveira, houve profunda modificação no
conceito de herança jacente, na passagem do direito romano para o
direito moderno.
Em Roma, a herança, enquanto não adjudicada ao sucessor, era
havida como pessoa jurídica capaz de adquirir direitos e contrair
obrigações. E , sem a transferência imediata do patrimônio do defunto
aos seus herdeiros, dizia-se jacente a herança no espaço compreendido
entre a abertura da sucessão e a aceitação dela pelos sucessores.
Hoje, porém, não há herança jacente nesse sentido, porque, de
acordo com os novos sistemas jurídicos, o domínio e a posse do de cujus
transmitem-se, desde logo, aos herdeiros. Funciona a morte, por si só,
como o fato jurídico que transmite a herança.
Daí que no ordenamento jurídico, considera-se a herança
jacente apenas “quando não há herdeiro certo e determinado, ou quando
não se sabe da existência dele, ou, ainda, quando é renunciada”.
Pra esse fim existe um procedimento especial de jurisdição
voluntária, disciplinado pelos arts. 1.142 a 1.158 do CPC, cuja meta
última é preparar a transferência dos bens vagos para o patrimônio do
Poder Público.
A arrecadação dos bens que formam a herança jacente incumbe
ao juiz da comarca em que era domiciliado o falecido (art. 1.142, CPC).
Trata-se de competência exclusiva da Justiça Estadual, que
prevalece ainda quando haja interesse de entidades federais.
28
Havendo bens em diversas comarcas, o juiz deprecará ao juiz de
cada local a arrecadação dos bens sob sua jurisdição. E, se o defunto
tinha vários domicílios ou não tinha nenhum, a competência será firmada
por prevenção, em favor do juiz que der início à arrecadação.
A abertura do procedimento da arrecadação da herança jacente
ocorre por iniciativa do próprio juiz (art. 1.142, CPC).
O representante do Ministério Público ou da Fazenda Pública,
ou qualquer outro interessado, pode provocar a instauração do
procedimento, levando ao juiz a notícia da morte de alguém que tinha
deixado bens sem herdeiros conhecidos.
Para instaurar o procedimento, o juiz baixará portaria nomeado
curador para a herança jacente e designando data e horário para a
diligência da arrecadação.
Acompanhado do escrivão e do curador, o juiz comparecerá à
residência do falecido, onde será feito o levantamento de todos os bens
ali encontrados, lavrando-se auto circunstanciado.
Se o curador não tiver sido nomeado antes da arrecadação, ou
se o nomeado não puder participar da diligência, os bens arrolados serão
entregues a um depositário provisório, mediante termo nos autos.
O órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda
Pública serão intimados para assistir à arrecadação, mas sua presença
não é requisito indispensável para o cumprimento da diligência.
A arrecadação deve iniciar-se e encerrar-se num só dia, mas, se
isso não for possível, o juiz procederá à lacração da casa do falecido com
selos, os quais serão levantados nos dias seguintes, à medida que os
trabalhos tiverem prosseguimento.
Ao magistrado incumbe presidir pessoalmente os trabalhos da
arrecadação. Se houver, todavia, impedimento ou dificuldade, poderá
ordenar que a autoridade policial proceda à diligência. Para o
29
recolhimento dos bens situados em outra comarca, expedir-se-á carta
precatória.
Duas testemunhas serão convocadas a acompanhar a
arrecadação e a assinar o respectivo auto, juntamente com o escrivão e o
juiz.
Durante a diligência, o juiz examinará reservadamente os
papéis, as cartas missivas, os livros domésticos e quaisquer outros
documentos encontrados, separando os que são importantes para o
processo. Verificando que não apresentam interesse mandará empacotá-
lo e lacrá-los para assim serem entregues aos sucessores do falecido, ou
queimados quando afinal os bens forem declarados vacantes, pelo não-
comparecimento de sucessor algum.
Enquanto se processa arrecadação, o juiz procurará ouvir os
moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido, o
paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens, lavrando-se
de tudo um auto de inquirição e informação.
Ultimada a arrecadação, expedir-se-á edital, que será publicado
três vezes, com intervalo de 30 dias para cada um no órgão oficial e na
imprensa da comarca, convocando os sucessores para habilitarem-se no
prazo de seis meses, contados da primeira publicação.
Tendo-se notícia de sucessor ou testamenteiro em lugar certo,
promover-se-á a sua citação pessoal, sem prejuízo do edital. E se o
falecido for estrangeiro será também o fato comunicado à autoridade
consular.
No curso do processo, pode o juiz verificar que os bens
arrecadados ou alguns deles exigem pronta alienação, caso em que a
medida será autorizada e realizada segundo o rito dos arts. 1.113 a 1.116.
As hipóteses de cabimento da venda judicial dos bens da herança jacente
acham-se enumeradas no art. 1.155, e são as seguintes:
I – bens móveis de conservação difícil ou dispendiosas;
30
II – semoventes, quando não empregados na exploração de
alguma indústria;
III – títulos e papéis de crédito, quando houver fundado receio
de depreciação;
IV – ações de sociedade, quando, reclamada a integralização,
não dispuser a herança de dinheiro para o pagamento;
V – bens imóveis: a) se ameaçarem ruína e não convier a
reparação; b) se estiverem hipotecados e vencer-se a dívida, não havendo
dinheiro para o pagamento.
Em todas as hipóteses de falta de recurso da herança, a venda
não será efetivada se a Fazenda Pública ou algum habilitado adiantar a
importância para as despesas. Já os bens com valor de aferição, como
retratos, objetos de uso pessoal, livros e obras de arte só serão alienados
depois de declarada a vacância da herança.
Enquanto os bens não são entregues algum sucessor
legitimamente habilitado, ou, pela declaração da vacância, não passam à
posse do Poder Público, ficarão eles submetidos a uma administração
judicial. Para tanto, o juiz nomeia um curador, a quem a lei atribui os
seguintes encargos:
I – representar a herança em juízo ou fora dele, com assistência
do órgão do Ministério Público;
II – ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e
promover a arrecadação de outros porventura existentes;
III – executar as medidas conservatórias dos direitos da
herança;
IV – apresentar mensalmente ao juiz um balancete da receita e
da despensa;
V – prestar contas ao final de sua gestão.
31
O surgimento de cônjuge, herdeiro ou testamenteiro
notoriamente conhecidos será empecilho à realização da arrecadação, ou
provocará sua suspensão, se já iniciada.
Antes, porém, de deliberar sobre a pretensão aos bens, o juiz
ouvirá o curador, os eventuais interessados já presentes no processo, o
órgão do ministério Público e o representante da Fazenda Pública.
Acolhendo o pedido, o juiz deferirá a habilitação do herdeiro ou
reconhecerá a qualidade do testamenteiro ou do cônjuge supérstite, e
decretará a conversão da arrecadação em inventário.
Também os credores podem se habilitar no procedimento da
arrecadação, tal como se dá o inventário, para receber seus créditos
documentalmente comprovados. Poderão também acionar o espólio, pelas
vias contenciosas, caso em que a representação deste, no processo, será
feita pelo curador da herança jacente.
O procedimento da arrecadação da herança jacente é uma
preparação da incorporação, pelo Poder Público, dos bens do falecido
sem herdeiro.
Por isso, aguarda-se o prazo de um ano após a primeira
publicação do edital, na expectativa de que apareça algum sucessor para
habilitar-se. Passado, porém esse prazo e não havendo herdeiro
habilitado pendente, o juiz declarará, por sentença, a vacância da
herança, ordenando a entrega dos bens à Fazenda Pública.
Contudo, não se dá ainda a transferência do domínio para o
Poder Público. Há um prazo legal de cinco anos a esperar que algum
interessado retardatário ainda apareça para reclamar a herança ou
direitos contra ela.
Dessa maneira, a herança vacante só se incorpora ao domínio
público depois de cinco anos, contados da abertura da sucessão, segundo
a disciplina do direito material. Antes de verificada essa condição, os
bens a ela pertencentes podem ser reclamados por algum sucessor e
32
“podem ser objeto de penhora por parte dos credores do espólio, visto
como não podem ser considerados bens do Estado, mas apenas sob a
administração deste”.
Antes da declaração de vacância, qualquer interessado podia
reclamar seus direitos por meio de simples habilitação no processo de
arrecadação. Mas, depois do trânsito em julgado da sentença que
proclamou vagos os bens arrecadados, só por ação direta (procedimento
contencioso) tais pretensões serão deduzíveis em juízo.
Aos herdeiros, então, caberá o uso da ação ordinária de petição
de herança a ser intentada, não mais contra o espólio,mas sim contra o
Estado. Da mesma forma, qualquer credor que tenha pretensões de haver
direitos contra o falecido terá agora, de demandar contra o Estado, a
quem passou a administração da herança com a declaração de vacância.
A competência, por isso mesmo, se deslocará, em qualquer das duas
hipóteses, para o juízo própria da Fazenda Pública.
33
7 BENS DOS AUSENTES
Considera-se juridicamente ausente quem desaparece de seu
domicílio de sue domicílio sem deixar representante a quem caiba
administrar-lhe os bens.
A figura da ausência, para o direito, tem a função de disciplinar
a sucessão sobre os bens da pessoa desaparecida e importa em medidas
como a nomeação de curador para administrar ditos bens, a abertura da
sucessão provisória e, finalmente, a conversão desta definitiva (CC, arts.
22 a 39).
Para cumprir esse desiderato, institui o Código de Processo Civil
o procedimento especial de jurisdição voluntária constante nos arts. 1159
e 1169. Para admitir-se a medida processual em tela, devem concorrer os
seguintes pressupostos (art. 1159):
I. o desaparecimento da pessoa de seu domicílio;
II. a existência de bens do desaparecido;
III. a ausência de administrador para gerir esses bens.
A arrecadação dos bens do ausente é promovida no foro de seu
último domicílio, isto é, daquele de onde ele desapareceu (art. 97).
Se seu domicílio era incerto, a competência se fixará no foro da
situação dos bens (art. 96, parágrafo único).
Compreende o procedimento de declaração de ausência três
estágios distintos.
a. o primeiro consiste na nomeação de curador ao ausente e
arrecadação dos bens por ele abandonados, bem como na
convocação edital do ausente para retomar a posse de sues bens
(art. 1160 e 1161).
34
b. no segundo estágio, que pressupõe o não comparecimento do
ausente, procede-se à abertura da sucessão provisória entre os
seus herdeiros (art. 1163 a 1166).
c. o último estágio, que pressupõe ainda o não comparecimento
do ausente e a não comprovação de sua morte efetiva, destina-
se à conversão da sucessão provisória em definitiva, à base de
presunção de morte do ausente (art. 1167).
A petição inicial, elaborada por qualquer interessado,
comunicará ao juiz a ocorrência do evento autorizador da declaração de
ausência, ou seja, o desaparecimento de alguém de seu domicílio,
deixando bens sem representante para administrá-los (art. 1159).
Tomando por termo a afirmação de ausência, o magistrado
nomeará curador o ausente e mandará arrecadar os seus bens (art.
1160). A escolha do curador será feita com observância das regras de
preferência, constantes no artigo 25 do CC.
Ultimada a arrecadação, da qual se lavrará auto
circunstanciado, publicar-se-ão editais durante um ano, reproduzidos de
dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente
para retomar a posse de seus bens (art. 1161).
Se comparecer o ausente, cessará a curadoria e extinto será o
processo por sentença (art. 1162, I). havendo comprovação inequívoca da
morte do ausente, também cessará a curadoria, e terá início o
procedimento comum de inventário e partilha (art. 1162, II).
Qualquer interessado, depois de um ano de publicação do
primeiro edital, sem que se saiba do ausente ou de procurador ou
representante dele, poderá requerer a abertura da sucessão provisória
(art. 1163, caput).
Esta sucessão segue as regras da sucessão mortis causa
definitiva, mas tem como peculiaridade o caráter precário, porque pode a
qualquer momento ser extinta, bastando que o ausente reapareça.
35
Para o requerimento da sucessão provisória, o artigo 1163 §1o,
considera interessado:
I. o cônjuge não separado judicialmente;
II. os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários;
III. os que tiverem sobre os bens do ausente direito
subordinado à condição de morte;
IV. os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Inexistindo iniciativa dos interessados, cumpre ao órgão do
Ministério Público requeres a abertura da sucessão provisória (art. 1163,
§2o).
Da petição de abertura da sucessão provisória era de constar o
pedido de citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador, e, por
editais, dos ausentes, para habilitarem-se (art. 1164). Por presentes
entendem-se os residentes na comarca, e, por ausentes, os incertos, os
residentes em outras comarcas, bem como os que se acham em lugar
incerto e não sabido.
A habilitação dos herdeiros, segundo dispõe o art. 1164,
parágrafo único, obedecerá ao procedimento do art. 1057. Isto quer dizer
que os herdeiros deverão provar sua qualidade e seu direito no prazo de
cinco dias, contado da juntada do último mandado de citação, ou termo
final do prazo do edital. Após a juntada da petição de habilitação, segue-
se o rito do art. 803, que será encerrado com uma sentença.
Essa sentença é que determinará a abertura da sucessão
provisória, a qual, porém, só poderá ser iniciada seis meses depois da
publicação do decisório pela imprensa.
Desde logo, porém, isto é, tão logo passe em julgado a sentença,
proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e
partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido (art. 1165).
O efeito, que só se poderá alcançar depois de seis meses da
publicação da imprensa, é a imissão dos herdeiros na posse dos bens do
36
ausente, o que será, todavia, condicionado à prestação de caução (art.
1166).
Após a sentença que apreciou as habilitações e que deferiu a
abertura da sucessão provisória, caberá a um dos interessados requerer o
inventário e partilha, segundo o procedimento comum da sucessão causa
mortis. Se decorrerem 30 (trinta) dias do trânsito e, julgado, sem que
ninguém compareça para pleitear inventário, a herança será havida como
jacente (art. 1166, parág. único).
A imissão de posse provisória, de que cuida o art. 1166, só será
possível, portanto, após o processamento e julgamento do inventário e
partilha, além do requisito do escoamento do prazo mínimo de seis
meses, de que cogita o art. 1165, caput.
O art. 1167 prevê a cessação da sucessão provisória no caso de
comparecimento do ausente, o que acarretará aos herdeiros a obrigação
de devolver-lhe todos os bens recebidos sob caução, ficando ainda
responsáveis pelos danos causados por culpa ou dolo (art. 36, CC).
Haverá conversão da sucessão provisória em definitiva nos
seguintes casos (art. 1167):
I. quando houver certeza da morte do ausente;
II. 10 (dez) anos depois de passado em julgado a sentença de
abertura da sucessão provisória;
III. Quando o ausente contar 80 (oitenta) anos de idade se houver
decorrido 5 (cinco) anos das últimas notícias suas;
Demonstrando a ocorrência de um dos permissivos legais,
qualquer interessado poderá requerer ao juiz a conversão.
Nesses casos, a caução será levantada e os herdeiros assumirão
plena propriedade dos bens dos quais até então detinham apenas a posse
provisória e caucionada. No Registro Civil e no Registro de Imóveis serão
feitos os assentamentos cabíveis.
37
Nas hipóteses dos incisos II e III do art. 1167, pode
eventualmente comparecer o ausente depois que a sucessão legalmente
se tornou definitiva. O mesmo pode se dar com algum dos seus
descendentes ou ascendentes, que pleiteie a e entrega dos bens
inventariados e partilhados.
Se o comparecimento ocorrer nos 10 (dez) anos seguintes à
abertura, o pedido de restituição poderá ser formulado nos próprios autos
da sucessão, mas a entrega ficará limitada aos bens ainda existentes, que
deverão ser recebidos no estado em que se acharem, sem direito a fruto e
rendimento ou a compensação de deteriorações. Se tiverem sido
alienados, receberão os sub-rogados em seu lugar ou o preço apurado na
alienação (art. 1168).
Passados mais de 10 (dez) anos da sucessão definitiva, nenhum
direito mais poderá ser reclamado, pelo ausente, dos herdeiros
beneficiados com a partilha por presunção de morte.
Quanto ao procedimento para solucionar o pedido de restituição
de bens, a que alude o art. 1168, é de observar-se o contraditório. Para
tanto, serão citados, para contestar o pedido, os sucessores, o órgão do
Ministério Público e o representante da Fazenda Pública.
Se ninguém contesta, o juiz aprecia o pedido e soluciona de
plano, conforme os elementos produzidos pelo requerente. Havendo
contestação, seguir-se-á o procedimento ordinário (art. 1169, parág.
único). Com isso, o procedimento, iniciado como de jurisdição voluntária,
dará ensejo ao surgimento de um incidente contencioso.
JURISPRUDÊNCIA Casuística “O prazo do art. 1163 do
CPC é contado desde a primeira publicação do Edital, ainda
quando, por deficiência de trâmites cartorários, a segunda
publicação tenha excedido o bimestre em relação a primeira”
(Resp 21096/SP 3a Turma do STJ, rel. Ministro DIAS TRINDADE. j,
19.2.1992, DJ 22.6.1992).
38
8 COISAS VAGAS
Coisa vaga, segundo nosso direito, é a coisa perdida pelo dono e
achada por outrem.
O importante no regime da coisa vaga é que ela, embora
perdida, não deixa de pertencer a seu dono, “não se extinguindo a
propriedade pelo fato da perda”. Daí que “quem quer que ache coisa
alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor”. E se não o
localizar “entregará o objeto achado à autoridade competente do lugar”.
O procedimento desta entrega é disciplinado pelos artigos 1170
ao 1176 do Código de Processo Civil, dentro dos procedimentos especiais
de jurisdição voluntária.
O procedimento deve ser provocado por iniciativa do inventor,
isto é, da pessoa que houver achado a coisa alheia perdida (art. 1170).
Cabe ao juiz do local em que ocorrer a invenção (isto é, a
descoberta) processar o respectivo feito (art. 1223, parágrafo único).
Os bens possíveis do procedimento em exame são as coisas
móveis, isto é, joias, dinheiro, títulos de crédito, veículos etc. Até mesmo
os semoventes devem ser incluídos na possibilidade da vacância e da
invenção.
Explicitou, outrossim, o artigo 1175 que o procedimento dos
artigos 1170 a 1176 é aplicável, também, “aos objetos deixados nos
hotéis, oficinas e outros estabelecimentos, não sendo reclamados dentro
de um mês”.
O requisito geral a ser observado, porém, em qualquer caso, é o
do desconhecimento do dono do objeto achado. Pois se o inventor
conhecer o proprietário, é a ele que deverá ser diretamente, restituído o
bem.
39
O inventor, que desconheça o dono ou possuidor da coisa
achada, deverá comparecer perante a autoridade judiciária ou policial, a
quem fará a respectiva entrega.
No ato da entrega, o escrivão lavrará o auto de arrecadação, do
qual constarão a descrição da coisa e as declarações do inventor a
respeito das circunstâncias em que a descoberta se deu (art. 1170). A lei
não diz, mas é necessário que o bem seja confiado a um depositário
judicial, como é evidente.
Se a entrega se fez à autoridade policial, diligenciará este para
que o auto e o objeto sejam logo remetidos ao juiz competente (art. 1170,
parágrafo único). Se, por acaso, a polícia descobrir, antes da remessa à
Justiça, quem seja o dono da coisa, esta poderá ser-lhe diretamente
entregue, dando-se por encerrado o procedimento. Igual providência
poderá ser adotada também quando a arrecadação tiver sido
originariamente feita pela autoridade judicial.
Após o auto, o procedimento judicial consistirá na publicação do
edital, por duas vezes, no órgão oficial, com intervalo de 10 (dez) dias,
convocando o dono a vir reclamar a coisa depositada (art. 1171, caput),
no prazo de sessenta dias (art. 1237).
Do edital constará a descrição da coisa e das circunstâncias em
que foi encontrada (art. 1171, §1o). se for o caso de objeto de pequeno
valor, a publicação do edital pela imprensa será dispensada e a
publicidade se limitará à simples afixação do edital no átrio do edifício do
fórum (art. 1171, §2o).
Se o dono comparece dentro do prazo assinalado no edital e
prova seu direito, o juiz, depois de ouvidos o órgão do Ministério Público
e o representante da Fazenda Pública, efetuará a respectiva entrega
mediante termo nos autos. E o processo será extinto (art. 1172).
Pode acontecer que o dono apareça, mas não queira receber a
coisa depositada, preferindo abandoná-la. Nesse caso, serão tomadas por
40
termo suas declarações e ao inventor ficará facultado requerera
respectiva adjudicação (art. 1173), visto que, sobre a coisa abandonada
(res derelicta), a ocupação do inventor é forma de aquisição do domínio
(art. 1263).
Não havendo reclamação de ninguém em torno da coisa, será
ela avaliada e alienada em hasta pública. De preço apurado, deduzir-se-ão
as despesas do depósito, inclusive custas processuais, ou e a recompensa
do inventor. O saldo pertencerá, na forma da lei, à União, ao Estado ao
Distrito Federal (art. 1173).
De acordo com artigo 1237 do Código Civil de 2002, o direito à
arrecadação do saldo é do Município em cuja circunscrição se deparou o
objeto perdido.
Ainda de acordo com o direito material, são direitos do inventor:
a) uma recompensa não inferior a 5% do seu valor, que será arbitrada
pelo juiz nos moldes do parágrafo único do artigo 1234 do CC; e b) a
indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e
transporte da coisa. Quando se dá o abandono, o inventor pode
compensar estas verbas através da adjudicação.
9 CURATELA DOS INTERDITOS
De acordo com Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, a
interdição é o caminho processual para se obter a declaração da
incapacidade da pessoa natural, impedindo-a de praticar os atos da vida
civil.
Alexandre Freitas Câmara define a interdição como o
procedimento judicial adequado ao reconhecimento da incapacidade, por
anomalia psíquica ou prodigalidade, do surdo-mudo sem educação que o
habilite a enunciar com precisão sua vontade e dos viciados pelo uso de
entorpecentes quando acometidos de perturbações mentais, com o fim de
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instituir-lhes curador. A interdição é, pois, a via processual adequada
para, reconhecendo-se a incapacidade, instituir-se a curatela do interdito.
Discute-se a natureza jurídica da atividade exercida pelo Estado
- Juiz na interdição. Há uma primeira corrente doutrinária, amplamente
dominante, que considera ser a interdição uma manifestação da
jurisdição voluntária. De outro lado, há quem considere ser a interdição
um processo de jurisdição contenciosa. Há, por fim, quem considere
trata-se de fenômeno híbrido, processo misto, de jurisdição contenciosa e
voluntária.
O processo de interdição é de jurisdição contenciosa, tendo sido
equivocada sua inclusão, pelo Código de Processo Civil vigente, entre os
procedimentos de jurisdição voluntária, é o que defende Alexandre
Freitas Câmara. Pois que, a ausência da lide é incapaz de levar à
afirmação de que não se está diante de jurisdição contenciosa. Assim
sendo, pouco importa saber se na interdição existe lide ou não. Só há
jurisdição voluntária, segundo Alexandre, quando a pretensão
manifestada em juízo é a de integração de um negócio jurídico de direito
privado. É o que se tem na separação consensual ou na alienação de bens
de incapazes. Nestes casos, a atividade judicial se cinge à atribuição de
validade e eficácia a um ato jurídico das partes.
Não é isto, porém, o que ocorre na interdição. Aqui não há
qualquer negócio jurídico celebrado pelas partes e para cuja validade e
eficácia se exija a intervenção judicial. O que se tem, aqui, é uma
pretensão de submeter uma pessoa (o interditando) a uma curatela,
relação jurídica que será criada pela sentença que julgar procedente o
pedido de interdição. Trata-se, pois, de processo de jurisdição
contenciosa, e não voluntária.
A interdição pode ser proposta pelo pai, pela mãe ou tutor, pelo
cônjuge ou algum parente próximo e ainda, quando estes forem ausentes,
pelo órgão do Ministério Público, nos casos de anomalia psíquica (artigo
1 177, CPC). Exceto quanto ao Ministério Público, que somente deve agir
42
supletivamente (se, no caso de anomalia psíquica do interditando, não
houver pessoa da família, ou não promoverem a interdição, ou ainda, se
forem menores ou incapazes, art. 1 178, CPC), não há prioridade entre os
demais para requerer a interdição, pois a ordem do artigo 1 177, incisos I
e II, não é de prioridade.
Como a finalidade desse instituto é proteger e resguardar os
interesses do interditando, a lei não impôs restrição de grau de
parentesco.
Se a interdição for requerida pelo Ministério Público, ao
interditando será nomeado curador à lide, como dispõe o art. 9º, I, CPC.
Não havendo no CPC regra específica a respeito da competência
para o processo de interdição, deve prevalecer a regra geral, estabelecida
pelo art. 94 do Código, sendo competente, pois, o juízo do foro do
domicilio do interditando.
É relativo o critério de competência aqui afirmado, o que
significa dizer que, demandada a interdição em outra comarca, e não
sendo oferecida exceção de incompetência, prorrogar-se-á a competência
do juízo originariamente incompetente.
Inicia-se o procedimento da interdição pela apresentação, em
juízo, de uma petição inicial. Nesta, além dos requisitos genericamente
exigidos, o demandante deverá afirmar sua legitimidade, especificar os
fatos que revelam a anomalia psíquica e assinalará a incapacidade do
interditando para reger sua pessoa e administrar seus bens. Sendo
demandante o Ministério Público, o juiz designará curador especial para
o interditando. Observe-se que o Código Civil de 2002, em seu art. 1 770,
determina que no caso de ser a interdição demandada pelo Ministério
Público, deverá o juiz nomear defensor para o interditando. Não se pode
interpretar esse dispositivo, todavia, literalmente, uma vez que o
interditando pode escolher advogado que o defenda. O dispositivo da lei
civil, portanto, deve ser lido em consonância com a lei processual, no
sentido de que se lhe dará curador especial. O mesmo dispositivo do
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Código Civil estabelece que sendo outro o demandante, o próprio
Ministério Público funcionará como defensor. Esta parte final do
dispositivo legal citado deve ser interpretada no sentido de que não sendo
o MP o demandante, atuará ele como custos legis.
Estando em termos a petição inicial, o interditando será citado
para comparecer pessoalmente diante do juiz, em dia designado, para ser
examinado pelo magistrado, que o interrogará minuciosamente a respeito
de sua vida, negócios, bens e do mais que lhe parecer necessário para
formar um juízo acerca de seu estado mental, devendo-se reduzir a termo
as perguntas e respostas.
No prazo de cinco dias a contar da audiência de interrogatório,
poderá o interditando oferecer contestação. Também a exceção, de
incompetência, impedimento ou suspeição, poderá ser oferecida. O
interditando será representado em juízo pelo curador especial, podendo,
ainda, constituir advogado para patrociná-lo. O advogado poderá,
também, ser nomeado por qualquer parente sucessível do interditando,
tendo o causídico, na hipótese, todos os poderes que teria se tivesse sido
constituído pelo próprio interditando (art. 1 182, § 2º, do CPC).
Decorrido o prazo da resposta, tenha ela sido oferecida ou não,
será designado perito para proceder ao exame do interditando.
Apresentado o laudo (e ouvidas as partes), o juiz designará audiência de
instrução e julgamento.
Sendo julgado procedente o pedido de interdição, o juiz, na
sentença, nomeará curador para o interdito. Contra a sentença cabe
apelação sem efeito suspensivo (art. 1 184, do CPC e art. 1 173, do
CC/02), devendo a mesma ser inscrita no registro civil e publicada pela
imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de dez
dias entre cada publicação, constando da mesma os nomes do interdito e
do curador, a causa da interdição e os limites da curatela.
44
Este procedimento é aplicável, também, nos casos de interdição
do pródigo, do surdo-mudo sem educação que o habilite a enunciar sua
vontade e dos viciados em entorpecentes acometidos de perturbações
mentais (art. 1 185 do CPC), bem assim das demais pessoas sujeitas a
interdição (na forma do art. 1 767, do CC/02).
Discute-se em doutrina a natureza da sentença que julga
procedente o pedido de interdição, havendo quem afirme ser a mesma
meramente declaratória, enquanto outros afirmam tratar-se de sentença
constitutiva.
É curioso notar, antes de tudo, que a divergência se manifestou
não só entre processualistas, mas também entre civilistas, dedicados ao
estudo da curatela e da incapacidade. Assim é que, na doutrina civilista
pátria, há quem considere a sentença da interdição meramente
declaratória. Há, porém, entre os civilistas, quem afirme a natureza
constitutiva da sentença de interdição.
Também entres os processualistas há quem afirme tratar-se de
sentença meramente declaratória, enquanto outros afirmam sua natureza
constitutiva.
A nosso sentir, não pode haver dúvidas: a sentença que decreta
a interdição é constitutiva. Esta afirmação, porém, demanda maiores
esclarecimentos. Em primeiro lugar, é de se dizer que a incapacidade do
doente mental decorre da anomalia psíquica, e não da sentença, nos
termos do art. 3º, II, do Código Civil de 2002. Assim sendo, o objeto do
processo de interdição não é a constituição do estado de incapaz. O
doente mental já era incapaz antes da sentença, e seu estado permanece,
substancialmente, o mesmo depois do pronunciamento judicial. Ocorre
que o estado de incapaz é, tão-somente, fundamento da sentença, e não
objeto de sua parte dispositiva. Afirmar o contrário é examinar o
fenômeno sob perspectiva equivocada.
45
O objeto principal do processo da interdição é a instituição de
curador para o interdito. Isto, aliás, decorre naturalmente do nome
empregado pela legislação processual para designar o procedimento que
ora se estuda: “da curatela dos interditos”. Assim, sendo o interditando
doente mental, tal razão levará o juiz a instituir uma curatela, relação
jurídica que se estabelecerá, por força da sentença, entre o interdito e o
curador. Vista deste modo, a sentença, é, inegavelmente, constitutiva, já
que o determina a criação de uma relação jurídica.
Note-se, de outro lado, que a posição aqui sustentada permite
afirmar-se que, não obstante o caráter constitutivo da sentença da
interdição, os atos anteriormente praticados pelos doente mental são
nulos, e não anuláveis. O reconhecimento de tal nulidade, porém, não é
objeto do processo de interdição, devendo a invalidade ser reconhecida
processo próprio (ou, mesmo, alegada como defesa, já que a nulidade ao
contrário da anulabilidade, não exige – para seu reconhecimento – o
ajuizamento de demanda que tenha por objeto o reconhecimento do vício
do ato jurídico).
Trata-se, pois, e sem sombra de dúvida, de sentença
constitutiva, por determinar a criação de uma relação jurídica antes
inexistente, a curatela, entre o interdito (que já incapaz antes da
sentença) e o curador.
A sentença que decreta a interdição é, à evidência, sentença
determinativa, já que a curatela é relação jurídica continuativa. Significa
isto dizer que a curatela é relação jurídica de existência prolongada no
tempo, o que a torna sujeita a modificações decorrentes da alteração das
circunstâncias de fato ou de direito existentes ao tempo da prolação da
sentença. Em outros termos, a curatela é relação jurídica que deve ser
interpretada rebus sic stantibus. Assim sendo, pode ocorrer fato novo
que, alegado em juízo, constitua a causa de pedir de demanda nova,
destinada ao levantamento da interdição. Basta que a anomalia psíquica
46
desapareça, ou o interdito se livre do vício em entorpecentes, para que
possa demandar o levantamento da interdição.
A possibilidade de levantamento da interdição existe apesar da
coisa julgada material que se forma sobre a sentença que instituiu a
curatela. Isto porque a demanda de levantamento é demanda inédita, que
jamais foi deduzida em juízo, o que permite seu exame (já que, sobre esta
demanda, não há coisa julgada). Trata-se, pois, de fenômeno idêntico ao
que permite a revisão ou exoneração de alimentos, ou a revisão de
aluguel.
O pedido de levantamento da interdição poderá ser feito pelo
próprio interdito (que poderá constituir advogado mesmo sem a
participação do curador), e será apensado aos autos do processo da
interdição. O juiz nomeará perito para examinar o interdito e, após a
apresentação do laudo (e a manifestação das partes), designará audiência
de instrução e julgamento.
Julgado procedente o pedido, o juiz determinará a extinção da
curatela, decretando o levantamento da interdição e mandando publicar a
sentença, após seu trânsito em julgado, pela imprensa local e no órgão
oficial, por três vezes, com intervalo de dez dias entre cada publicação,
seguindo-se a averbação da sentença no registro civil.
Nomeado o curador do interdito, será ele intimado a prestar
compromisso no prazo de cinco dias. Prestado o compromisso, o curador
deverá requerer a especialização da hipoteca legal que incidirá sobre
seus bens imóveis necessários para acautelar os bens que serão confiados
à sua administração. Não sendo demandada a especialização da hipoteca
legal pelo curador, caberá ao Ministério Público promove-la.
Caberá ao Ministério Público reger a pessoa do incapaz até que
seja julgada a especialização da hipoteca legal. Poderá o juiz, todavia, se
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o curador for pessoa de idoneidade reconhecida, permitir que comece a
atuar desde logo, prestando caução depois, ou a dispensando desde logo.
De outro lado, poderá ser removido o curador a pedido do
Ministério Público, ou de outro interessado, nos casos previstos na lei
civil. O curador será citado para responder à demanda de remoção em
cinco dias. Após esse prazo, seguir-se-á o procedimento comum previsto
para o processo cautelar, sendo permitido ao juiz, em caso de extrema
gravidade, suspender o curador do exercício de suas funções, nomeando
quem interinamente o substitua.
O CPC regula, em seus arts. 1 187 a 1 198, uma série de
disposições comuns aos tutores e curadores. Tais regras são aplicáveis
não só ao curador do interdito, mas também aos tutores. Assim, tudo
quanto se disse no item anterior a respeito da investidura e remoção do
curador do interdito se aplica, também, e mutatis mutandis, aos tutores.
Além do quanto se disse, é de se afirmar que a nomeação de
tutor ou curador ficará sem efeito se o tutor ou curador não puder
garantir a sua gestão.
Poderá o tutor ou curador escusar-se do encargo. A escusa
deverá ser apresentada ao juiz no prazo de cinco dias, contados da
intimação para prestar compromisso, se a escura for anterior à aceitação
do encargo; ou do dia em que sobrevier o motivo da escusa, se a mesma
for apresentada depois da entrada em exercício. Não sendo requerida a
escusa no prazo, reputar-se-á renunciado o direito de alega-la. O pedido
de escusa será decidido de plano pelo juiz. Não sendo aceito o pedido, o
nomeado permanecerá no exercício do encargo até ser liberado por
sentença transitada em julgado.
Por fim, é de se dizer que, cessando as funções do tutor ou
curador pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir, ser-lhe-á
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lícito requerer exoneração do encargo. Não o fazendo em dez dias, porém
entender-se-á ter sido ele reconduzido, salvo se o juiz o dispensar.
10 ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES
Chama-se fundações uma entidade que se forma para a
consecução de objetivos, tendo como beneficiários pessoas estranhas aos
seus instituidores e administrativo. Nelas predomina o elemento
patrimonial (ao contrário das associações, em que predomina o elemento
pessoal). Fundação é uma pessoa jurídica especial, já que se forma pela
vontade de uma só pessoa, sendo, em síntese, um patrimônio destinado a
um fim.
Pode-se dizer que as fundações são pessoas jurídicas criadas por
uma pessoa denominada instituidor, que através de escritura pública ou
testamento, faz a dotação especial de bens livres, especificando o fim a
que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
As fundações podem ser instituídas por particulares ou pelo
Estado, não perdendo, neste último caso, sua natureza privada. Tais
pessoas jurídicas, com exceção daquelas instituídas e mantidas pelo
Poder Público e das que se caracterizem como entidades fechadas de
previdência privada, são fiscalizadas pelo Ministério Público.
Cabe ao instituidor, ao criador a fundação, elaborar seu estatuto
ou designar quem o faça. Não sendo o estatuto elaborado pelo próprio
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instituidor, e não tendo este nomeado quem o faça, caberá o encargo ao
Ministério Público.
O interessado submeterá o estatuto ao Ministério Público, que
verificará se foram observadas as bases da fundação e se os bens que a
compõem são suficientes para alcançar os fins a que ela se destina.
Apresentado o pedido ao Ministério Público, este – através do órgão com
atribuição para tal – terá o prazo de quinze dias para aprovar o estatuto,
indicar as modificações que entender necessárias ou denegar sua
aprovação.
Na hipótese de o Ministério Público indicar modificações a
serem feitas no estatuto, ou rejeitar sua aprovação, poderá o interessado
demandar em juízo o suprimento de sua aprovação. Desnecessários dizer
que a hipótese é de demanda autônoma, e não de recurso ao juiz, como
equivocadamente afirma do art. 65 do Código Civil de 2002.
Com a aludida demanda, dar-se-á início a um procedimento de
jurisdição voluntária, cujo objeto é o suprimento da autorização do
Ministério Público ao estatuto da fundação.
Em tal procedimento, poderá o juiz determinar que se façam
alterações no estatuto, a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor.
O ato judicial que aprecia o pedido de suprimento da aprovação
do Ministério Público, acolhendo-o ou o rejeitando, é sentença, contra a
qual apelação.
Como já se afirmou, a elaboração do estatuto pode ser feita pelo
próprio instituidor ou por terceiro por ele indicado. Silente o ato de
instituição, ou quando o encarregado não elaborar o estatuto no prazo
assinado (ou, não tendo sido fixado prazo, em cento e oitenta dias,
conforme dispõe do art. 65, parágrafo único, do Código Civil de 2002),
caberá ao Ministério Público sua elaboração (art. 1.202 do CPC).
Já se viu que o estatuto depende de aprovação do Ministério
Público (podendo tal aprovação ser suprida judicialmente). É de se dizer,
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ainda, que também as alterações do estatuto dependem d aprovação do
parquet. Denegada a aprovação da alteração, é cabível a utilização do
procedimento previsto para o suprimento de aprovação para o estatuto
(art. 1.203 do Código de Processo Civil).
Quando a proposta de reforma dos estatutos não tiver sido
deliberada pela unanimidade dos administradores da fundação, estes, ao
requererem a aprovação do Ministério Público, pedirão que antes se dê
ciência à minoria, para que possam oferecer impugnação em dez dias.
Somente após este prazo o Ministério Público se manifestará.
Estabelece do art. 1 204 do Código de Processo Civil que
qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público podem promover
a extinção da fundação em três ocasiões: quando se vencer o prazo de sua
existência. O Código Civil de 2002, através de seu art. 69, criou mais um
caso de extinção da fundação: quando a existência desta for inútil.
A extinção da fundação deve ser decretada por sentença,
proferida em processo instaurado pele provocação anteriormente
referida, e que seguirá o procedimento comum previsto para a jurisdição
voluntária. Extinta a fundação, se patrimônio será incorporado ao de
outra fundação que se proponha a fins iguais ou semelhantes ao da
extinta, salvo se houver, a respeito, disposição estatutária expressa, que
deverá ser respeitada.
51
11 ESPECIALIZAÇÃO DA HIPOTECA LEGAL
A hipoteca é uma antecipação da penhora, através da qual se
afeta um bem imóvel a uma futura execução por quantia certa, como
meio de previamente garantir o juízo. Há, no Direito Brasileiro, três
espécies de hipoteca: a convencional (que, como o nome indica, decorre
da vontade das partes, e é a mais comum), a judiciária (efeito secundário
da sentença condenatória, prevista no art. 466 do CPC) e a legal. É desta
última que passamos a tratar.
A hipoteca legal é uma antecipação da penhora, decorrente da
lei, estabelecida em garantia de certos credores, em razão da natureza da
relação jurídica de Direito Substancial que mantêm com seus devedores.
Os casos de hipoteca de hipoteca legal estão previstos no art. 1 489 do
Código Civil de 2002, sendo o privilégio assegurado aos seguintes
credores: a) às pessoas de direito público interno, sobre os imóveis
pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração
dos respectivos fundos e rendas; b) aos filhos, sobre os imóveis do pai, ou
da mãe, que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventario do casal
anterior; c) ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do
delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento
das despesas judiciais; d) ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão ou
torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente; e) ao
credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do
restante do preço da arrematação.
A hipoteca legal só produz efeitos em relação a terceiros, nos
termos do que determina o art. 1 497 do Código Civil de 2002, após sua
especialização e registro. Por tal razão, estabelece o Código de Processo
Civil um procedimento destinado à especialização da hipoteca legal.
O procedimento da especialização da hipoteca legal é regulado
pelos arts. 1.205 a 1.210 do Código de Processo Civil. Tal procedimento
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pode ser definido como a via processual adequada para constituição da
hipoteca legal e de sua especialização.
Entende-se por especialização da hipoteca legal a indicação do
imóvel sobre o qual deve ela incidir, o seu valor e o montante da
responsabilidade do devedor.
O procedimento destinado à especialização da hipoteca legal, é,
sem dúvida, de jurisdição voluntária, e não será utilizado quanto as
partes forem capazes e a convencionarem por escritura pública, que
poderá ser registrada no Registro de Imóveis (art. 1 210 do CPC). Não se
poderia, contudo, deixar de afirmar que o instituto ora examinado é de
raríssima utilização prática, tendo a hipoteca legal caído em desuso.
É competente para conhecer do pedido de especialização da
hipoteca legal o juízo do lugar da situação do imóvel sobre o qual irá
recair o gravame.
Trata-se de critério relativo de fixação da competência, razão
pela qual o não oferecimento de exceção de incompetência prorrogará a
competência do juízo de outra comarca, perante o qual se tenha
formulado a demanda de especialização da hipoteca legal.
É legitimado a demandar a especialização da hipoteca legal o
devedor, sobre cujos bens deve incidir o gravame. Não se pode, porem,
afastar a possibilidade de o credor, interessado na especialização da
hipoteca legal, dar azo à instauração do processo.
Tem-se admitido, também, a instauração do processo por ato do
Ministério Público. Há, porém, quem limite os casos de legitimidade do
Ministério Público, afirmando ser possível a instauração do processo por
demanda ajuizada pelo parquet apenas se a hipoteca legal for
decorrência de tutela ou curatela (por forca do disposto no art. 1 188,
paragrafo único, do CPC) ou no caso de especialização de hipoteca legal
sobre bens do delinquente (com base nos arts. 134 e 142 do Código de
Processo Penal). Esta última nos parece a melhor disposição. Não parece
53
razoável admitir-se a existência de uma legitimidade genérica do parquet
para promover a especialização da hipoteca legal se há casos em que a lei
expressamente prevê tal legitimidade (sob pena de se considerar inúteis
os dispositivos que atribuem ao Ministério Público a legitimidade para
demandar a especialização da hipoteca legal). Assim sendo, entendemos
que o Ministério Público só poderá demandar a especialização da
hipoteca legal nos casos, anteriormente referidos, em que a garantia
incide sobre os bens dos tutores, curadores e delinquentes.
Inicia-se o procedimento da especialização da hipoteca legal
com a apresentação em juízo de petição inicial que, além dos requisitos
genericamente exigidos, deve trazer a estimativa da responsabilidade e
será instruída com a prova do domínio dos bens, livres de ônus, sobre os
quais recairá a hipoteca.
Serão citados os interessados, devendo participar do feito,
também o Ministério Público.
O juiz designará perito, para efetuar o arbitramento do valor da
responsabilidade do devedor e avaliar os bens indicados. O valor da
responsabilidade será calculado de acordo com a importância dos bens e
dos saldos prováveis rendimentos que devem ficar em poder dos tutores e
curadores durante sua administração, não se computando, porém, o
preço do imóvel.
E dispensado o arbitramento do valor da responsabilidade nas
hipotecas legais estabelecidas em favor da Fazenda Pública, nas cauções
prestadas pelos responsáveis, caso em será o valor caucionado.
Sobre o laudo se manifestarão os interessados, no prazo comum
de cinco dias. Em seguida, o juiz homologará ou corrigirá o arbitramento
e a avaliação. Havendo bens suficientes, será julgada por sentença por
sentença a especialização, determinando-se, no provimento judicial, que
seja registrado o gravame. Da sentença constarão, expressamente, o
valor da hipoteca e os bens do responsável, com a especificação do nome,
situação e características.
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Sendo insuficiente os bens do responsável oferecidos para a
hipoteca legal em favor do incapaz, e não havendo reforço da garantia
mediante caução, real ou fidejussória, ordenará o juiz a avaliação de
outros bens, seguindo-se o procedimento já examinado.
Não havendo outros bens, será julgada improcedente a
especialização da hipoteca legal.
Nos demais casos de hipoteca legal, esta prevalece ainda que os
bens sobre os quais recaia a garantia sejam insuficientes, ficando
ressalvado aos interessados completar a garantia pelos meios regulares.
A sentença que julga procedente a especialização da hipoteca
legal, como as demais sentenças de jurisdição voluntária, é constitutiva,
já que dá origem a um gravame que incidirá sobre imóveis do
responsável.
Tal sentença, como já afirmado, esta sujeita a registro no
Registro de Imóveis, e deve conter a indicação expressa do valor da
hipoteca e dos bens sobre os quais incide a garantia, com a especificação
de seus nomes, situação e característicos. Deve, ainda, a sentença
determinar, expressamente, que se proceda ao registro da hipoteca legal.
12 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao final deste trabalho, pela importância e atualidade do tema,
se verifica que a jurisdição voluntária e as formas alternativas de
resolução de conflitos merecem a cada processo legislativo, em cada
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busca jurisprudencial e em cada pesquisa doutrinária serem
aprofundados e contextualizados.
Em verdade, muito mais que conceituar jurisdição, apresentar
as espécies doutrinárias de jurisdição, diferenciar jurisdição voluntária de
jurisdição contenciosa, elencar pontos de alcance/abrangência da
jurisdição voluntária e de traçar um paralelo entre esta e as formas
alternativas de resolução de conflitos de interesses, o que se quis foi
produzir uma reflexão crítica acerca do assunto.
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REFERÊNCIAS
CÂMARA, Alexandre Freitas - Lições de Direito Processual Civil, 11 ª ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
GONÇALVES, Marcos Vinicius Rios. Sinopses jurídicas – Procedimentos
Especiais. Vol. 13. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
JUNIOR, Humberto Teodoro – Curso de Direito Processual Civil.
Procedimentos Especiais. VIII. 41ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
WAMBIER, Luiz Fernando. Curso avançado de Processo Civil: Processo
Cautelar e Procedimentos Especiais. Vol. 3. 8ª. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
