Het klassensysteem van artikel 225 Fw Masterscriptie ten behoeve van de opleiding

Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht

L.M.J. Messerschmidt ANR: 818511 Afstudeerdatum: 08-06-2015 Examencommissie: Prof. mr. R.M. Wibier

mr. M.P. Verdonk

INHOUDSOPGAVE

AFKORTINGENLIJST ........................................................................................................................................... I

INLEIDING ........................................................................................................................................................ 1

1 HET SURSEANCE AKKOORD ...................................................................................................................... 3

1.1 TOELATINGSCRITERIUM EN DOEL VAN DE SURSEANCE VAN BETALING ..................................................................... 3 1.2 AANBIEDEN VAN HET AKKOORD ..................................................................................................................... 3 1.3 INHOUD VAN HET AKKOORD .......................................................................................................................... 4 1.4 TOTSTANDKOMING VAN HET AKKOORD ........................................................................................................... 6 1.5 BEPERKINGEN VAN HET AKKOORD: SLECHTS DE CONCURRENTE CREDITEUREN & LIQUIDITEITSTEKORTEN ....................... 7 1.6 REORGANISATIE KREDIET IN DE SURSEANCE VAN BETALING .................................................................................. 9 1.7 DE TOEKOMSTIGE REGELING VOOR HET AKKOORD: WET CONTINUITEIT ONDERNEMINGEN II ................................... 10

2 DE AKKOORDPROCEDURE IN DE VERENIGDE STATEN: CHAPTER 11 U.S. BANKRUPTCY CODE ................ 10

2.1 DOELSTELLING & HET VERZOEK TOT TOELATING TOT CHAPTER 11....................................................................... 11 2.2 GEVOLG VAN COMMENCING A CHAPTER 11 CASE: AUTOMATIC STAY ................................................................... 11 2.3 HET FUNDAMENT VAN CHAPTER 11: DEBTOR IN POSSESSION ............................................................................ 12 2.4 HET PLAN OF REORGANIZATION ................................................................................................................... 13 2.5 RANKING THE DEBT: CLASSIFICATIE VAN VORDERINGEN ..................................................................................... 14 2.6 CREDITEURENBESCHERMING: DISCLOSURE VERPLICHTINGEN & SOLLICITATION VERBOD ........................................... 16 2.7 CONFIRMATION OF A CONSENSUAL PLAN ....................................................................................................... 17 2.8 VERWERPING & CRAMDOWN CONFIRMATION ................................................................................................ 19 2.9 FINANCIERING VAN HET REORGANISATIEPLAN: POST PETITION FINANCE ................................................................ 20

TUSSENCONCLUSIE: DE SURSEANCE VAN BETALING VERSUS CHAPTER 11 BANKRUPTCY CODE ..................... 22

3 HOE KAN EEN KLASSENSYSTEEM DE KANS OP EEN SUCCESVOLLE REORGANISATIE VERGROTEN? ......... 23

3.1 DE RANGORDE VAN CREDITEUREN IS AL EEN KLASSENSYSTEEM ........................................................................... 23 3.2 DE AFKOELINGSPERIODE IN EEN KLASSENSYSTEEM: ALGEMENE OPMERKINGEN ...................................................... 23 3.3 DE ONTVANGER & DE ZEKERHEIDSGERECHTIGDEN VS. DE ‘AUTOMATIC STAY’ EN HET KLASSENSYSTEEM ...................... 24 3.4 VERSOEPELING VAN DE DREMPEL VOOR DWANGHOMOLOGATIE ......................................................................... 26 3.5 CLASSIFICATIE VAN VORDERINGEN OGENSCHIJNLIJK IDEAAL, MAAR…? ................................................................. 28

4 VOORZIET DE FAILLISSEMENTSWET IN EEN MOGELIJKHEID OM EEN KLASSENSYSTEEM TE

INCORPOREREN? ............................................................................................................................................ 30

4.1 ECONOMISCHE REALITEIT ALS GRONDSLAG VOOR AFWIJKING ............................................................................. 30 4.2 DE ECONOMISCHE REALITEIT IN DE RECHTSPRAAK: VAN GRONDSLAG NAAR RECHTVAARDIGINGSGROND ...................... 32 4.3 DE MOGELIJKHEDEN VAN ARTIKEL 225 FW. ................................................................................................... 35 4.4 REORGANISATIEKREDIET IN HET KLASSENSYSTEEM............................................................................................ 37

CONCLUSIE ..................................................................................................................................................... 39

BIJLAGEN ........................................................................................................................................................ 41

LIJST VAN GERAADPLEEGDE LITERATUUR ...................................................................................................... 55

JURISPRUDENTIE ............................................................................................................................................ 61

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE ................................................................................................................................ 61 AMERIKAANSE JURISPRUDENTIE ................................................................................................................................ 62

I

Afkortingenlijst 9th Cir.BAP (Ariz.) 9th Circuit Bankruptcy Appelate

Panel (Arizona)

9th Cir.BAP (Nev.) 9th Circuit Bankruptcy Appelate Panel (Nevada)

11 U.S.C. United States Code: Title 11 – Bankruptcy A.L.R. Fed. American Law Reports, Federal Series ABI American Bankruptcy Institute Am. Bankr. Inst. L. Rev. American Bankruptcy Institute Law Review AM. JUR. 2d. Bankruptcy American Jurisprudence, second edition

(Bankruptcy) Bankr. D. Kan. Bankruptcy Court for the District of

Kansas Bkrtcy.D.Mass. Bankruptcy Court for the District of

Massachusetts Bkrtcy.D.S.C. Bankruptcy Court for the District of

South Carolina Bankr. E.D. Mich. Bankruptcy Court for the Eastern

District of Michigan Bkrtcy.N.D.Ill. Bankruptcy Court for the Northern

District of Illnois Bankr. N.D. Tex. Bankruptcy Court for the Northern

District of Texas Bkrtcy.S.D.Fla. Bankruptcy Court for the Southern

District of Florida Bankr. S.D.N.Y. Bankruptcy Court for the Southern

District of New York BAP Bankruptcy Appelate Panel BC WD Mo. Bankruptcy Court for the Western

District of Missouri B.R. Bankruptcy Reporter BW Burgerlijk Wetboek

II

C.A. Court of Appeal C.A.5 (Tex.) 5th Court of appeals Texas C.A.9 (Cal.) 9th Court of appeals California C.A.11 (Fla.) 11th Court of appeals Florida C.J.S. Bankruptcy Corpus Juris Secundum (Bankruptcy) Cardozo L. Review Cardozo Law Review FIP Tijdschrift Financiering, Zekerheden en

Insolventierechtpraktijk Fed. R. Bankr. P. Federal Rules of Bankruptcy Procedure Fw Faillissementswet Iw Invorderingswet JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht LTSA Loan Market Chronicle The Loan Syndications and Trading

Association, Loan Market Chronicle Mr. Meester N.D. Cal. Northern District of California NJ Nederlandse Jurisprudentie NTHR Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht NVB Nederlandse Vereniging voor Banken O&F Tijdschrift voor Onderneming en Financiering RvdW Rechtspraak van de Week TvI Tijdschrift voor Insolventierecht:

onderneming, financiering, reorganisatie U.Fla.J.L. & Pub. Pol’y University of Florida Journal of Law and

Public Policy United States Bankruptcy Court, D. Delaware. United States Bankruptcy Court for

The District of Delaware WCOII Wet Continuiteit Ondernemingen II

III

WPNR Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie

1

Inleiding “De surseance van betaling blijkt in het merendeel van de gevallen na korte of langere tijd te leiden tot een faillissement”.1 In de literatuur treft men met regelmaat uitspraken aan die er op neer komen dat de surseance van betaling al jaren niet bevredigend werkt en dat het overgrote gedeelte vroegtijdig uitmondt in een faillissement.2 Er wordt gesteld dat de surseance kan worden gekarakteriseerd als het voorportaal van het faillissement. Aan dit standpunt liggen verschillende bezwaren ten grondslag, waarom de surseance van betaling weinig succesvol is.3 Voor dit onderzoek staat het bezwaar dat betrekking heeft op de beperkte werking van de surseance van betaling centraal. Deze werkt namelijk uitsluitend tegen de concurrente crediteuren. De cijfers spreken duidelijke taal. Zo werden er bijvoorbeeld in de periode van 2006-2010 in totaal 1938 voorlopige surseances van betaling verleend. Van deze 1938 voorlopige surseances, kwam het maar in 162 gevallen tot een definitieve surseance van betaling. In deze periode werden 1925 surseances van betaling beëindigd, waarbij het overgrote gedeelte is omgezet in een faillissement, te weten: in 1713 gevallen.4 In het uitzonderlijke geval dat het tot een definitieve verlening komt, dient zich het gevolg van de beperkte werking aan. Een verklaring voor het beperkte succes van de surseance van betaling, kan worden gevonden in de hoge leeftijd van de regeling. Ten tijde van de invoering van deze regeling, was de wijze van vermogensverschaffing aan bedrijven wezenlijk anders. Ondernemingen werden voornamelijk gefinancierd met eigen vermogen en concurrente schulden. Vanaf het einde van de negentiende eeuw is de financieringsstructuur van ondernemingen structureel anders geworden. Waar de ondernemingen vroeger voornamelijk werden gekapitaliseerd met eigen vermogen en concurrente schulden, is dat anno 2015 grotendeels met pand- en hypotheekrechten5. De gevolgen van deze veranderingen in de financieringsstructuur komen vooral ten laste van de concurrente crediteuren. De zekerheidsgerechtigden blijven in beginsel bevoegd om hun rechten te executeren en zij hebben in de regel een pandrecht op de bedrijfsinventaris, de voorraad en de handelsvorderingen. Het gevolg is dat de concurrente crediteuren hun verhaalsmogelijkheden in rook zien opgaan. Met andere woorden: de activa zijn grotendeels verpand/ verhypothekeerd.6 Bovendien is er in de laatste jaren door de Hoge Raad de lijn uiteengezet die de machtspositie van de zekerheidsgerechtigden al maar sterker heeft gemaakt.7 De enige maatregel die getroffen kan worden ten aanzien van de zekerheidsgerechtigden, is het verzoeken om een afkoelingsperiode (art. 241c Fw), strekkend tot een tijdelijke schorsing van de executie van deze rechten. Aangezien uit de praktijk ook volgt dat het lot van de onderneming veelal wordt bepaald door de opstelling van de zekerheidsgerechtigden, is het noodzakelijk om de surseance van betaling nog eens

1Citaat uit: Vriesendorp 2013, p.127. 2Wessels 2011, nr. 8011. Vriesendorp 2013, p.128, Looyen 2010, p.5. Abendroth 2004. Van Galen 2014. 3Wessels 2011, nr. 8011. Vriesendorp 2013, p.128. 4Vriesendorp 2013, p. 61. Wessels 2011, nr. 8012. Voor de periode 1990-1998. 5Van Galen 2014. 6Van den Bosch e.a. 2008, p. 17. 7Van den Bosch e.a. 2008, p. 64. Verstijlen 2013. Veder 2012.

2

kritisch te bekijken en te zoeken naar een oplossing die beantwoord aan de veranderde economische realiteit. 8 Vanuit de Nederlandse insolventiepraktijk wordt betoogd dat de invoering van een klassensysteem de meest efficiënte en evenwichtige oplossing is om het reorganiserend vermogen van ondernemingen in financiële moeilijkheden te versterken. 9 In deze betogen wordt veelal verwezen naar de insolventiewetgeving van de Verenigde Staten. De Chapter 11 reorganisaties zouden doorgaans succesvoller zijn. Het klassensysteem en het DIP-model zouden ten grondslag liggen aan dit hogere slagingspercentage. Ondanks deze roep uit de praktijk, voorziet de Faillissementswet niet in de mogelijkheid hiertoe. In 2014 is het ‘Herijkingsprogramma Faillissementswet’ van start gegaan en wordt er in het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II een poging gedaan om het klassensysteem middels een buitengerechtelijke regeling wettelijk in te gaan voeren. Het voorgaande heeft bij mij de vraag doen rijzen, hoe een klassensysteem het reorganiserend vermogen van ondernemingen kan versterken. Ook heb ik mijzelf de vraag gesteld, of het wel noodzakelijk is dat de Faillissementswet eerst gewijzigd moet worden voordat het mogelijk is om een klassensysteem te hanteren. Deze vragen zijn samengevoegd in de volgende onderzoeksvraag: ‘’Hoe kan een klassensysteem bijdragen aan de versterking van het reorganiserend vermogen van ondernemingen in financiële moeilijkheden en maakt de huidige stand van het recht een klassensysteem mogelijk?”

8Van den Bosch e.a. 2008, p. 36. 9Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013.

3

1 Het surseance akkoord 1.1 Toelatingscriterium en doel van de surseance van betaling “De schuldenaar die voorziet, dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan de surseance van betaling aanvragen” (artikel 214, lid 1, Fw). De bewoordingen van dit artikel geven blijk van een formeel insolventiecriterium om de surseance van betaling aan te kunnen vragen. Het doel van de surseance van betaling is het verkrijgen van een uitstel van betaling, die de schuldenaar de tijd geeft om zijn financiële huishouding op orde te brengen en de sloping van de boedel te voorkomen.10 De surseance van betaling beoogt tegemoet te komen aan een tijdelijk –in beginsel op korte termijn oplosbaar- liquiditeitsprobleem dat gericht is op de continuïteit van de onderneming.11 De (voorlopige) verlening van de surseance van betaling heeft voor de schuldenaar als belangrijkste gevolg dat hij niet genoodzaakt kan worden tot betaling van de opeisbare concurrente vorderingen (artikel 232 juncto 230 Fw). Een ander belangrijk gevolg is dat de schuldenaar zijn beschikkingsbevoegdheid deels uit handen geeft (artikel 228 Fw). De schuldenaar blijft in beginsel wel beschikkingsbevoegd, maar heeft voor zijn handelen wel steeds de medewerking en/ of goedkeuring van de bewindvoerder nodig. In de literatuur wordt deze samenwerking gekwalificeerd als een twee-eenheid tussen de bewindvoerder en de schuldenaar. De nadruk van mijn onderzoek ligt op het gehomologeerde akkoord. Om deze reden wordt het procedurele verloop van de surseance van betaling niet (verder) besproken. Het volstaat hier om te verwijzen naar Titel II van de Faillissementswet.

1.2 Aanbieden van het akkoord Bij, of na, het verlenen van de (voorlopige) surseance van betaling, heeft de schuldenaar de bevoegdheid om een akkoord aan te bieden aan diens schuldeisers (artikel 252 Fw). Blijkens de artikelen 252 Fw en 232 Fw wordt met de term ‘crediteuren’ bedoeld: de schuldeisers met een concurrente vordering.

Praktische invulling van artikel 252 Fw: bandbreedte van de samenwerking

De bewindvoerder heeft de verplichting om advies uit te brengen over het aangeboden ontwerpakkoord (art. 265, lid 1, Fw). Om te voorkomen dat de bewindvoerder zich negatief uitlaat over het ontwerpakkoord, doet de schuldenaar er verstandig aan om de bewindvoerder te betrekken in het aanbiedingsproces. Het (positieve) neveneffect is dat de schuldenaar er op kan vertrouwen dat de bewindvoerder zijn medewerking aan het akkoord zal verlenen, aldus –o.a. – Looyen.12 Van Andel onderwerpt de samenwerking tussen de curator (c.q. de bewindvoerder) en de schuldenaar aan een kritische analyse aan de hand van de casus uit het Lehman Brothers Treasury Co arrest (hierna te noemen: “LBT”). In zijn noot bij dit arrest gaat hij in op de mate waarin de curator (c.q. de bewindvoerder) betrokken mag worden in het aanbiedingsproces. 13 Als de schuldenaar de curator (c.q. de bewindvoerder) te weinig, of niet, betrekt in dit proces, dan loopt hij het risico dat deze zicht negatief uitspreekt over het ontwerpakkoord. Gaat de samenwerking in het aanbiedingsproces te ver, dan staat het ook weer bloot aan kritiek. Waar ligt de grens?

10Looyen 2010, p.12. 11Wessels 2013, nr. 8001 ev. 12Artikel 265 Fw. Looyen 2010, p.79-80. Polak 2011, p.321. 13Van Andel, JOR 2013/191, par. 3.

4

Zodoende stelt Van Andel zich op het standpunt dat het de schuldenaar is die het akkoord aanbiedt, waarbij de curatoren (c.q. de bewindvoerders) aan de zijlijn staan. In het LBT-akkoord was er sprake van een situatie die hij vergelijkt met een slager die zijn eigen vlees keurt. Enig bestuurder en aandeelhouder van LBT was (ten tijde van het aanbieden van het akkoord) de Stichting Lehman Brothers Treasury Co. De bestuurders van deze stichting waren de beide curatoren met een derde. De curatoren hadden in dit geval een meerderheidspositie in het bestuur èn in de aandeelhoudersvergadering. Materieel gezien hebben de curatoren het akkoord aangeboden. Vervolgens hebben zij de schuldeisers geadviseerd om voor dat akkoord te stemmen (art. 140 Fw). Van Andel is van mening dat een dergelijke governance onwenselijk is. Hij doelt op de governance waarin de curatoren niet alleen hun eigen pet op hebben, maar ook de pet van bestuurder & aandeelhouder van de gefailleerde dragen. Volgens Van Andel zijn de taken en verantwoordelijkheden van beide functies niet met elkaar te verenigen.14 Het LBT-akkoord heeft ook geleid tot een discussie tussen Harmsen en Zijderveld & Nylund in het TvI.

15 Één van de discussiepunten vormde de wijze waarop het akkoord werd aangeboden. Het akkoord is gehomologeerd en in kracht van gewijsde gegaan. Voor nu blijft het onduidelijk of deze wijze een ‘samenwerking’ betreft die –al dan niet- te ver gaat. Het is dus afwachten totdat de Hoge Raad zich opnieuw uitlaat over deze methode. De bandbreedte voor de praktische invulling van artikel 252 Fw is niet vastomlijnd. Hierdoor kan de interpretatie van het artikel wijzigen door ontwikkelingen in de jurisprudentie.

Praktische invulling artikel 252 Fw: begrenzing door zorgvuldigheidsnorm

De bekritiseerde LBT- methode hoeft niet automatisch te leiden tot onwenselijke situaties, doordat de Maclou-norm van toepassing is op curatoren en bewindvoerders.16 Deze zorgvuldigheidsnorm houdt in dat een curator behoort te handelen, zoals redelijkerwijs mag hem mag worden verlangd. De maatstaf die in dit arrest wordt gehanteerd, is de over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met voldoende nauwkeurigheid verricht. Het handelen van een bewindvoerder moet ook naar deze norm worden beoordeeld.17 Deze maatstaf geeft de bewindvoerders een incentive om zorgvuldig te handelen tijdens het aanbiedingsproces. Als er niet voldoende zorgvuldig wordt gehandeld, dan loopt de bewindvoerder het risico dat hij aansprakelijk gesteld wordt.

1.3 Inhoud van het akkoord Voordat ik de totstandkomingsprocedure van het akkoord ga bespreken, ga ik eerst in op de inhoud van het akkoord. De Faillissementswet stelt weinig tot geen eisen aan de inhoud, waardoor dit nagenoeg vormvrij is. De schuldenaar is wel gehouden aan de grenzen die de wet stelt in het algemene vermogensrecht (artikel 3:40 BW).18 Ik begin deze paragraaf met de plaatsbepaling van het akkoord in het vermogensrecht. Vervolgens ga ik in op een paar afspraken die overeengekomen kunnen worden in het akkoord. Het gaat om de percentatieve genoegdoening, de debt-for-equity-swap en het derdenbeding.

14Van Andel, JOR 2013/191, par. 3. 15Harmsen 2013. Zijderveld & Nylund 2013. 16HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/ Curatoren van Schuppen) r.o 3.6. 17Polak 2011, p.330. 18Wessels 2013, nr. 6009.

5

Plaatsbepaling van het akkoord binnen het vermogensrecht:

“Het akkoord kan gekwalificeerd worden als een bijzondere meerpartijenovereenkomst met een

obligatoir karakter. Er bestaan namelijk verbintenissen tussen de schuldenaar en de afzonderlijke

schuldeisers over en weer”.19

De plaatsbepaling van het akkoord binnen het vermogensrecht dient als verklaring voor de vormvrije inhoud. Dit geldt ook voor de toepasselijkheid van het beginsel van de contractsvrijheid.

Percentatieve genoegdoening

In de kern is een akkoord een afspraak tussen de schuldenaar en diens schuldeisers, inhoudende dat deze laatste een nader te bepalen percentage van hun vorderingen op de schuldenaar kwijtschelden. Dit wordt een percentageakkoord genoemd. “Een percentageakkoord betreft een regeling waarbij de crediteuren een bepaald percentage in contanten op hun vorderingen ontvangen, ineens of in termijnen. Het percentageakkoord is geen vastomlijnd begrip, noch is het wettelijk geregeld.”20 Een omschrijving van het percentageakkoord kan men impliciet afleiden uit artikel 171 Fw.

Debt-for-equity swaps in het akkoord

Een afspraak dat de kleinere schuldeisers een bedrag in contanten aangeboden krijgen en de grotere schuldeisers een omzetting van hun vorderingen in certificaten van aandelen ontvangen behoort ook tot de mogelijkheden. Dit laatste wordt een debt-for-equity-swap genoemd.21 Zo heeft de Rechtbank Utrecht geoordeeld in haar vonnis inzake Breevast.22 Uit deze uitspraak volgt dat een akkoord waarbij de gelijkheid van schuldeisers niet in ieder opzicht in acht genomen is, geen beletsel hoeft te vormen om dat akkoord te homologeren. De Rechtbank Utrecht stelt zich op het standpunt dat het akkoord een overeenkomst is die allerlei afspraken kan bevatten. Slechts indien de doorbreking van de paritas creditorum leidt tot grote onbillijkheid, zal de goedkeuring aan het akkoord moeten worden onthouden. 23 Het enkele feit dat niet alle schuldeisers een gelijksoortige genoegdoening krijgen in het akkoord, leidt niet zonder meer tot een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum. De rechtbank voegt hier aan toe dat het is toegestaan om een kleinere schuldeiser een hoger percentage te bieden, dan aan de grotere schuldeisers om het akkoord haalbaar te doen krijgen.24 Uit dit vonnis blijkt dat een doorbreking van de paritas creditorum toelaatbaar kan zijn binnen een groep schuldeisers van gelijke rang. Immers kan een akkoord uitsluitend de concurrente crediteuren binden (artikel 232 Fw, juncto artikel 252 Fw). Voor wat betreft de debt-for-equity-swap overweegt de rechtbank nog dat er geen wettelijke voorschriften zijn over de inhoud van het akkoord. Een genoegdoening anders dan betaling in contanten is daarom mogelijk. De (certificaten van) aandelen zijn ook op geld waardeerbaar. Voor de debt-for-equity-swap stelde de rechtbank wel als eis dat de (certificaten van) aandelen wel waardevast moeten zijn. Het mag niet waarschijnlijk zijn dat de waarde van deze (certificaten van) aandelen aanmerkelijk in waarde zullen dalen, dan wel waardeloos zullen worden.25

19Wessels 2010, nr. 6017 &6146. In zijn conclusie bij HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BJ7317, par. 2.4 sluit A-G Timmerman zich bij deze visie aan. Zie tevens Soedira 2011, p.51. Soedira stelt echter dat het gaat om een meer partijenovereenkomst zonder obligatoir karakter. 20Citaat uit: Leuftink 1995, aangehaald in Soedira 2011, p. 67. 21Discussies omtrent de prospectusplicht bij een debt-for-equity-swap, stortingsplichten en inbreng, ga ik uitdrukkelijk niet op in. Voor dit onderzoek volstaat de mogelijkheid van een debt-for-equity-swap in het akkoord. 22Rb. Utrecht 9 augustus 1989, ECLI:NL:RBUTR:1989:AC0987, NJ 1990, 399 (Breevast). 23De paritas creditorum is gecodificeerd in Artikel 3:277, lid 1, BW. 24Rb. Utrecht 9 augustus 1989, ECLI:NL:RBUTR:1989:AC0987, NJ 1990, 399 (Breevast). 25Rb. Utrecht 9 augustus 1989, ECLI:NL:RBUTR:1989:AC0987, NJ 1990, 399 (Breevast). Kwesties omtrent stortingsplichten, inbreng en de prospectusplicht daargelaten.

6

Het derdenbeding in het akkoord

Het derdenbeding is een ‘akkoordvreemde bepaling’. Met een akkoordvreemde bepaling wordt bedoeld: ‘bepalingen in het akkoord waarbij schuldeisers bepaalde rechten jegens derden prijsgeven’.26 De voorstemmers van het akkoord doen met deze bepaling vrijwillig afstand van hun (eventuele) aanspraken jegens derden (artikel 6:160 BW). Het beginsel van de contractsvrijheid maakt het mogelijk om dit beding te homologeren voor deze groep schuldeisers. Er bestaat discussie over de vraag of dit beding gehomologeerd kan worden ten laste van de tegenstemmers van het akkoord en de schuldeisers die niet zijn opgekomen in een surseance van betaling/ faillissement.27 Soedira stelt zich op het standpunt dat het akkoord een overeenkomst is tussen de schuldenaar en diens concurrente crediteuren. Een akkoordvreemde bepaling kan volgens haar uitsluitend worden opgenomen voor de instemmende schuldeisers. Het betreft dan een aanvulling op het akkoord. Een derdenbeding is volgens Soedira geen onderdeel van het akkoord. Hierdoor kan het beding niet worden gehomologeerd en verkrijgt het geen dwingendrechtelijke werking.28 Bovendien is Soedira van mening dat het voorgaande nog nadrukkelijk wordt gesteld in artikel 160 Fw. In tegenstelling tot Soedira –stellen Vriesendorp en Hermans- zich op het standpunt dat een derdenbeding wel degelijk onderdeel is van het akkoord. Het derdenbeding kan volgens hen wel worden gehomologeerd en heeft daardoor een dwingendrechtelijke werking. 29 Zij zijn van mening dat de visie van Soedira voorbij lijkt te gaan aan de economische realiteit. Volgens Vriesendorp en Hermans is een akkoord zelden haalbaar zonder de inbreng van een kapitaalkrachtige partij. In ruil voor de inbreng, moet deze partij voorwaarden kunnen stellen die –bijvoorbeeld- betrekking hebben op het prijsgeven van bepaalde rechten jegens een derde. De toelaatbaarheid van een akkoordvreemde bepaling zou –volgens hen- beoordeeld moeten worden naar de grenzen van de wet ex artikel 3:40 BW. De vraag of een tegenstemmende schuldeiser en/of niet opgekomen partij gebonden kan raken aan de akkoordvreemde bepaling, kan volgens Vriesendorp en Hermans niet categorisch met “nee” worden beantwoord. Zij vinden dat tegenstemmende schuldeisers/ niet opgekomen partijen die zonder de inbreng van een kapitaalkrachtige partij minder ontvangen ook gebonden zijn aan de verplichtingen die hierover in het akkoord zijn opgenomen. Ter onderbouwing geven zij aan dat het beginsel van de contractsvrijheid in relatie tot de insolventiepraktijk hier voldoende vrijheid voor biedt.30 In tegenstelling tot Soedira, baseren Vriesendorp & Hermans hun visie over het juridische karakter van een akkoordvreemde bepaling op de economische realiteit. Bovendien maakt hun standpunt het obligatoire karakter van het akkoord duidelijk zichtbaar. Om deze redenen komt de visie van Vriesendorp & Hermans mij het meest overtuigend over. 1.4 Totstandkoming van het akkoord De stemmingsprocedure over het ontwerpakkoord wordt geregeld in de artikelen 267 Fw tot en met 268a Fw. Voor het aannemen van het akkoord is een gewone meerderheid van de stemmen vereist. Dit houdt in dat: “tenminste de helft van de ter vergadering verschenen crediteuren die gezamenlijk tenminste de helft van het bedrag van de erkende en toegelaten schuldvorderingen vertegenwoordigen

26Zie hiervoor Stichting Wereldruiterspelen 1994, als aangehaald in Soedira 2011, p. 93. HR 1 Maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2765, RvdW 2013/332, r.o. 4.3 – 4.5 (Lehman Brothers Treasury Co.). Blijkens het akkoord inzake LBT mag het exoneratiebeding erg ruim zijn. 27Soedira 2011, p. 95. 28Soedira 2011, p. 95. 29Hermans & Vriesendorp 2014. 30Hermans & Vriesendorp 2014.

7

het akkoord hebben aanvaard” (artikel 268 Fw).31 Schuldeisers die niet ter zitting verschijnen worden niet geacht tegen het akkoord te hebben gestemd.32 Als het akkoord wordt aangenomen, dan volgt een homologatiezitting (artikel 271 Fw). Tijdens de homologatiezitting hebben de schuldeisers en de bewindvoerder(s) het recht om de gronden uit een te zetten waarop zij de homologatie van het akkoord wensen of willen bestrijden. De homologatie wordt alleen uitgesproken, als het akkoord niet in strijd is met het bepaalde in artikel 272 Fw. Naast de vijf verplichte weigeringsgronden, heeft de rechtbank een discretionaire bevoegdheid om de homologatie ambtshalve te weigeren.33 Het akkoord kan tijdens de stemming worden verworpen. In dit geval heeft de bewindvoerder en/of de schuldenaar nog de mogelijkheid om de rechtbank, of de rechter-commissaris, te verzoeken het akkoord vast te stellen als ware het is aangenomen (artikel 268a Fw). Dit is alleen mogelijk als: “ten minste drie vierde van de ter vergadering verschenen, erkende en toegelaten schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd en dat zij tenminste de helft van het bedrag van deze groep vertergenwoordigen, of dat kan worden aangetoond dat de dwarsliggende schuldeisers niet in redelijkheid tot dit stemgedrag (misbruik van bevoegdheid) hebben kunnen komen” (art. 268a Fw). Belangrijk in deze is dat niet het akkoord zelf, maar het stemgedrag van de dwarsliggende schuldeiser wordt onderworpen aan een redelijkheidstoets.34 Het akkoord krijgt pas een algemeen verbindende werking, als de rechtbank de homologatie heeft uitgesproken én het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Vanaf dat moment verkrijgen de schuldeisers van rechtswege een executoriale titel op de schuldenaar conform de afspraken in het akkoord.35 Als de rechtbank de homologatie van het akkoord weigert, dan eindigt in ieder geval de surseance van betaling. Op grond van artikel 272, lid 4, Fw kan de rechtbank gelijktijdig bij deze beschikking de schuldenaar in staat van faillissement verklaren. 1.5 Beperkingen van het akkoord: slechts de concurrente crediteuren &

liquiditeitstekorten In deze paragraaf ga ik in op de beperkingen van het surseanceakkoord die de totstandkoming kunnen bemoeilijken. Wessels noemt tal van bezwaren waarom de surseance van betaling, respectievelijk het surseanceakkoord, al jaren niet naar behoren werkt. Zijn bezwaar over de beperkte werking van de surseance van betaling staat in dit onderzoek centraal. De ontwikkelingen op het gebied van de zekerheidsrechten hebben ertoe geleid dat de zekerheidsgerechtigden een sterke machtspositie hebben verworven. Ook is het relatief eenvoudig geworden om zekerheidsrechten te vestigen op alle

31Zie artikel 257 Fw (en verder) voor wat betreft de indiening, erkenning en toelating van de vorderingen tot de stemming. Zie tevens HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, JOR 2003/211, m.nt. Van Hees, r.o. 3.8.1 – r.o. 3.8.5 (UPC/ Intercomm). Rb. Amsterdam, 21 februari 2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AD9668, JOR 2002/107, m.nt. Veder, r.o. 6 – r.o. 10 & r.o. 14 (GTS/KPNQwest). HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2765, RvdW 2013/322, r.o. 4.6 – r.o. 4.8 (Lehman Brothers Treasury Co.). Voor wat betreft de vraag aan wie het stemrecht toekomt, indien hier discussie over ontstaat. Kort gezegd komt deze jurisprudentie er op neer dat op grond van 225 Fw mag worden afgeweken van het bepaalde in de Faillissementswet ten aanzien van het stemrecht ingeval de complexiteit en omvang van de surseance van betaling hiertoe nopen. 32Soedira 2011, p. 145 ev. 33Zie artikel 272, lid1 &2 Fw voor de homologatietoetsen. De toetsen van Chapter 11 zijn van gelijke strekking, daarom ga ik enkel in op de homologatietoetsen onder Chapter 11, in hoodfstuk 2. 34Van Bergen 2014. p. 35Zie artikelen 276, 274 & 273 Fw.

8

vermogensbestanddelen van de schuldenaar. 36 Hij kwalificeert de surseance van betaling als het voorportaal van het faillissement, evenals Vriesendorp. Beiden stellen dat het merendeel van de aangevraagde surseances vroegtijdig wordt omgezet in faillissement.37 Vriesendorp voegt hier nog aan toe dat de surseance van betaling op dit moment niet effectief is, maar dit wel zou kunnen worden bij een uitbreiding van de werking van deze procedure.38 Van Galen stelt dat het beperkte succes van de surseance van betaling kan worden verklaard door de hoge leeftijd van de regeling. Hij stelt zich op het standpunt dat dit beperkte succes verbonden is aan het feit dat de wetgever toen der tijd andere inzichten had over de faillissementsprocedure. Zo werden roerende zaken in ten tijde van de totstandkoming van de Faillissementswet niet verpand, omdat de bezitloze verpanding nog niet bestond. Ook was de omvang van de preferente schulden veel beperkter. Vanaf het einde van de negentiende eeuw is het zwaartepunt van vermogensverschaffing aan bedrijven verschoven. Waar de ondernemingen vroeger voornamelijk werd gefinancierd met eigen vermogen en concurrente schulden, bestaat de financiering nu grotendeels uit pand- en hypotheekrechten en preferente schulden.39 Men zou dus kunnen zeggen dat de toenmalige wetgever niet (voldoende) heeft geanticipeerd op mogelijke veranderingen in de financieringsstructuur van ondernemingen. 40 Ondanks de wetswijzigingen in deze regeling, lijkt de surseance van betaling onvoldoende afgestemd op de veranderde economische realiteit. 41 Het akkoord kan slechts bindende werking hebben ten aanzien van de concurrente crediteuren. Dit kan problemen opleveren, omdat veel ondernemingen (groot-)deels worden gefinancierd onder verschaffing van zekerheid door externe partijen (veelal de huisbankier).42 De zekerheidsgerechtigden staan buiten de reikwijdte van het akkoord en bovendien biedt de surseance van betaling geen bescherming tegen het bodemrecht van de fiscus.43 In beginsel kunnen de zekerheidsgerechtigden en de preferente crediteuren ook na de verlening van de (voorlopige) surseance van betaling verhaal blijven halen op de schuldenaar. De enige maatregel die getroffen kan worden is een afkoelingsperiode (art. 241c Fw). De werking van deze maatregel is beperkt. Deze kan slechts leiden tot een tijdelijke schorsing van de uitoefening van de verhaalsrechten. Zodoende kunnen de zekerheidsgerechtigden en de preferente crediteuren vrijwel alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar opeisen. Om een akkoord haalbaar te doen krijgen, zal een noodfinanciering in de regel noodzakelijk zijn. Als er weinig tot geen activa meer aanwezig zijn in de onderneming, is de kans dat de schuldenaar er in slaagt om een noodfinanciering te verkrijgen erg klein.44 Wanneer de schuldenaar er in slaagt om een noodfinanciering te verkrijgen, dan doet zich nog een ander probleem voor. Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad kan een noodfinanciering namelijk relatief eenvoudig worden aangetast, waarbij de verstrekker hiervan het risico draagt.

36Mennens 2013. 37Vriesendorp 2013, nr. 54. Wessels 2014, nr. 8012-8013. Al betwijfelt Vriesendorp of de uitbreiding van de werking –onder handhaving van de naam Surseance van betaling- wel leidt tot een effectievere reorganisatieprocedure, gezien de minder succesvolle reputatie van de surseance van betaling. 38Zie hiervoor (onder andere) Vriesendorp 2013, nr. 109& 110. 39Van Galen 2014. 40Van Galen 2014. Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. 41Wessels 2014, nr. 8011. 42Veder 2012. 43Zie Wessels 2011, nr. 8013. Spinath 2013. 44Hermans & Vriesendorp 2014.

9

1.6 Reorganisatie krediet in de surseance van betaling De ruimte om een reorganisatiekrediet te verkrijgen is beperkt, maar dat neemt niet weg dat een inbreng door een kapitaalkrachtige partij in veel gevallen van essentieel belang is voor een succesvolle herstructurering, aldus Vriesendorp en Hermans.45 De beperkte ruimte om een reorganisatiekrediet aan te trekken blijkt uit het arrest van de Hoge Raad inzake ABN Amro/ Van Dooren q.q. III.46 Het ging in dit arrest over de rechtsvraag, of wetenschap bij de kredietverstrekker moet worden aangenomen wanneer deze tegen nieuwe zekerheden extra krediet verleent. 47 In dit arrest hanteert de Hoge Raad de maatstaf: ‘… van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin (van artikel 42 lid 2 Fw) sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.’48 Deze maatstaf geeft blijk van een objectivering van het wetenschapscriterium. Voor de vaststelling van de wetenschap zal achteraf beoordeeld moeten worden, of de kredietverstrekkende bank het faillissement in redelijke mate voorzag, of anders gezegd, had moeten voorzien.49 De Hoge Raad overweegt dat de bewijslast bij de kredietverstrekker ligt –gezien het onverplichte karakter van de rechtshandeling- om het vermoeden van de wetenschap te ontkrachten. 50 De kredietverstrekker zal moeten aantonen dat hij al het nodige heeft gedaan om het faillissement af te wenden. 51 Aangezien het faillissement al is uitgesproken, zal het een lastige taak zijn voor de kredietverstrekker om hier in te slagen.52 Hekman en De Koning Gans concluderen dat de kredietverstrekking aan een noodlijdende onderneming door dit arrest per definitie in de risicosfeer van de pauliana ligt. Ook zijn zij van mening dat dit groter wordende risico een negatief effect zal hebben op het handelsverkeer, nu de bereidheid van banken om aanvullende financiering te verstrekken logischerwijs zal afnemen.53 De strenge maatstaf die de Hoge Raad heeft aangelegd in ABN AMRO/ Van Dooren III, was onderwerp van discussie in het arrest inzake mr. Roeffen/ Jaya B.V..54 Dit arrest is een nuancering op de maatstaf van ABN AMRO/ Van Dooren III. De Hoge Raad heeft in mr. Roeffen/ Jaya B.V. overwogen dat de wetenschap van benadeling niet ruim mag worden uitgelegd en geen betrekking heeft op een rechtshandeling, waarin bij het aangaan van een nieuwe kredietrelatie zekerheid wordt bedongen voor de verschaffing van krediet(ruimte). De ruime uitleg van het wetenschapscriterium die in het reeds besproken arrest werd aangehouden zou de kredietverschaffing aan noodlijdende ondernemingen in gevaar kunnen brengen, waardoor de kans op een succesvolle reorganisatie wordt bemoeilijkt, aldus Tollenaar.55 De visie van Tollenaar is gelijk aan die van Spinath. Het standpunt dat Spinath inneemt is dat een kredietverschaffer die (aanvullend) krediet verstrekt aan de noodlijdende onderneming (teneinde de schuldenaar de mogelijkheid te bieden om zijn financiële problemen weer op te lossen) niet per definitie kan/ mag worden aangemerkt als een paulianeuze rechtshandeling. Volgens Spinath heeft de

45Hermans & Vriesendorp 2014. 46HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/ Van Dooren q.q. III). 47Hekman & De Koning Gans 2012. 48HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/ Van Dooren q.q. III) r.o 3.7. 49Hekman & De Koning Gans 2012. 50HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/ Van Dooren q.q. III) r.o 3.7 – r.o. 3.12. 51Hekman & De Koning Gans 2012. 52Spinath 2010, p. 139-145. 53Hekman & De Koning Gans 2012. 54HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762 (mr. Roeffen/ Jaya B.V) r.o 3.7. 55Tollenaar 2013, par. 5.3.

10

ABN-AMRO jurisprudentie dan ook het onvermijdelijke gevolg dat er een grotere mate van terughoudendheid heerst bij de kredietverschaffers om nog een ‘noodfinanciering’ ter beschikking te stellen.56 1.7 De toekomstige regeling voor het akkoord: Wet Continuiteit Ondernemingen II Inmiddels is het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissemenstwet’ in volle gang. De tweede pijler van dit programma, te weten: het versterken van het reorganiserend vermogen van ondernemingen, heeft gestalte gekregen in het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II (hierna te noemen: “WCOII”). Dit wetsvoorstel is op 14 augustus 2014 in consultatie gegaan. De druk om een klassensysteem wettelijk in te gaan voeren, vloeit niet alleen voort vanuit andere jurisdicties die deze methode al kennen. Ook de publicatie van de aanbeveling van de Europese Commissie inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie spoort Nederland aan om een klassensysteem in te gaan voeren.57 Het wetsvoorstel is de basis voor een buitengerechtelijk akkoord met een klassensysteem. Dit betekent dat –mocht het wetsvoorstel worden aangenomen- het niet noodzakelijk is voor de schuldenaar om één van de gerechtelijke procedures te bewandelen voor de toepassing van het klassensysteem. Ook valt de rol van de bewindvoerder weg en is het de bedoeling dat de rechter-commissaris meer als uitzondering wordt gezien, dan als de regel. Dit zou de snelheid van de totstandkoming ten goede komen. Deze regeling zou het tijdig nemen van maatregelen door de schuldenaar moeten bevorderen, omdat hij zo buiten de publiciteit blijft en bovendien zijn beschikkingsbevoegdheid behoudt.58 De invulling van het klassensysteem, zoals voorgesteld in WCOII, toont vele gelijkenissen met de methode die Chapter 11 kent. In de Verenigde Staten bestaat het debtor-in-possession model al sinds 1978.59 Om deze reden ga ik voor de feitelijke invulling van het klassensysteem uit van Chapter 11. Waar van toepassing, zal ik in Hoofdstuk 3 parallellen trekken met het wetsvoorstel.

2 De akkoordprocedure in de Verenigde Staten: Chapter 11 U.S. Bankruptcy Code In dit hoofdstuk ga ik het ‘plan of reorganization’ van Chapter 11 bespreken. Voorafgaand aan mijn bespreking van Chaper 11, wil ik nog opmerken dat ten tijde van het schrijven van mijn onderzoek een herziening van Chapter 11 plaatsvindt. Het initiatief voor de herziening van Chapter 11 is genomen door het American Bankruptcy Institute (hierna te noemen: ‘ABI’). De reden voor herziening is –met name- gelegen in de hoge kosten van de procedures die het debtor in possession beginsel (hierna te noemen: ‘DIP’) met zich meebrengt. Er is immers extra toezicht nodig om te voorkomen dat hij – bijvoorbeeld - misbruik maakt van zijn bevoegdheden bij het classificeren van vorderingen. Het DIP-model maakt Chapter 11 cases erg kostbaar door het toezicht dat noodzakelijk is en de vele hoorzittingen die hier mee gepaard gaan.60 Inmiddels is het ABI-Report gepubliceerd, maar het is nog onduidelijk, of en, zo ja, wanneer de voorgestelde hervormingen worden doorgevoerd.61

56Aangezien de onzuivere motieven waar Spinath het over heeft toezien op faillissementsfraude, laat ik deze verder buiten beschouwing. Zie Spinath 2010, p. 139-145. 57Concept Memorie van Toelichting behorend bij het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II, p.5. Aanbeveling van de Commissie van 12.03.2014 inzake de nieuwe aanpak van faillissement en insolventie C(2014) 1500 final. Schieman 2014. 58Concept Memorie van Toelichting behorend bij het Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II. 59Bankruptcy Reform Act of 1978, Pub. L. 95-598, Nov. 6, 1978. 60Zie Millar 2014. American Bankruptcy Institute 2014. Zie eveneens Wessels 2013/21. 61Stech Wall Street Journal 16-12-2013. Het ABI rapport is te raadplegen via commission.abi.org.

11

Voor mijn onderzoek ga ik om deze reden uit van de wetteksten, praktijk en het systeem van Chapter 11, zoals deze nu gelden. 2.1 Doelstelling & het verzoek tot toelating tot Chapter 11 Ik begin mijn bespreking van Chapter 11 US Bankruptcy Code met een korte omschrijving van de doelstelling van Chapter 11 en de eisen die worden gesteld aan het verzoek tot toelating. Het doel van Chapter 11 is het behouden van de going concern waarde en maximizing it’s value ten behoeve van de debtor’s stakeholders. Om dit doel te bereiken is de debtor bevoegd om –bijvoorbeeld- assets te verkopen, het reorganiseren van zijn schulden (veelal door het verkrijgen van nieuwe financieringen), zich te ontdoen van knellende contracten en leases en het effectueren van veranderingen in het management. Om dit te bewerkstelligen wordt er onderhandeld en het resultaat van deze onderhandelingen wordt vastgelegd in het plan of reorganization dat –al dan niet- wordt aanvaard door de schuldeisers.62 In tegenstelling tot de surseance van betaling, kent Chapter 11 geen formeel insolventiecriterium. Voor de toepasbaarheid van Chapter 11 is het niet vereist dat de debtor voorziet dat hij de betaling van zijn opeisbare schulden niet kan voortzetten. De assumptie is dat het ontbreken van een formeel insolventiecriterium de debtor zou moeten aansporen om op tijd te starten met de reorganisatie.63 Dit zou de kans op een succesvolle reorganisatie moeten vergroten, omdat de debtor dan nog over voldoende liquiditeiten beschikt.64 Bij (of kort na) het verzoek tot toelating tot Chapter 11 is de debtor verplicht om een overzicht van zijn bezittingen en schulden te verstrekken, alsook van zijn inkomsten en uitgaven, de wederkerige overeenkomsten, lopende leasecontracten en de overige financiële aangelegenheden.65 Als de Bankruptcy Court de order for relief toewijst, dan gaat de reorganisatieprocedure conform Chapter 11 van start.66 In WCOII blijft het formele insolventiecriterium voor de toepasbaarheid van deze regeling overigens gehandhaafd.67 2.2 Gevolg van commencing a Chapter 11 case: automatic stay Zodra het Chapter 11 verzoek is ingediend, is de automatic stay van kracht (11 U.S.C. §362(a)). Het principe van de automatic stay is vergelijkbaar met het Nederlandse moratorium, maar is vele malen sterker. 68 In tegenstelling tot de Nederlandse variant, werkt de automatic stay jegens iedere schuldeiser.69 De automatic stay verbiedt de schuldeisers om hun individuele verhaalsacties voort te zetten. Voor de zekerheidsgerechtigden brengt de automatic stay met zich mee dat de oorspronkelijke condities waaronder het krediet is verstrekt worden geschorst.70

Lifting the automatic stay

In beginsel dragen de zekerheidsgerechtigden het risico van de automatic stay. De reorganisatieprocedure kost namelijk tijd en –behoudens uitzonderingen- blijft de DIP bevoegd om het

62Zie: Coleman, Conner, Guyder e.a. 2014, nr. 29.1.300 & nr. 29.1.325. 63In re: Johns-Manville Corp. 3.6. B.R. (Bankr. S.D.N.Y. 1984). Ren 2012, p. 43. 64Van Bergen 2014, p. Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. 65Zie: Fed. R. Bankr. P. 1007(b)., alsook:

http://www.uscourts.gov/FederalCourts/Bankruptcy/BankruptcyBasics/Chapter11.aspx en tevens bijlage 1. 66Zie Bijlage 1 (de flowchart van Frey, Frey & Swinson) voor het procedurele verloop van Chapter 11. 67Concept artiktel 368, lid 2, Wet Continuïteit Ondernemingen II. 68Zie voor het Nederlandse moratorium: artikel 232 Fw juncto artikel 241a Fw. 69Dus ook ten aanzien van de zekerheidsgerechtigden. Duff 2010, p. 34. 70Ren 2012, p. 137.

12

onderpand te gebruiken. Dit stelt de DIP in staat om herstructurering van de onderneming te realiseren. Voor de zekerheidsgerechtigden is de vertraging ten gevolge van de automatic stay risicovol. Als de reddingsoperatie niet heeft mogen baten, kan de vertraging door de automatic stay leiden tot een onomkeerbare waardedaling.71 Om dit risico te ondervangen is het voor de zekerheidsgerechtigden mogelijk om de Bankruptcy Court te verzoeken een relief van de automatic stay uit te spreken (11 U.S.C. §362(d)).72 Als deze relief wordt toegewezen, dan mag de verzoekende zekerheidsgerechtigde zich direct op de activa van de debtor verhalen. In de praktijk van Chapter 11 komt de ‘first day relief’ regelmatig voor. De first day relief wordt door de DIP gelijktijdig met het verzoek tot toelating tot Chapter 11 gedaan. Met de toewijzing van een first day relief mogen zij de zogeheten keycreditors blijven betalen. De rechtvaardiging hiervan is gelegen in het zo ongestoord mogelijk kunnen voortzetten van de usual course of business. De first day relief stelt de DIP in staat om de relatie met de betreffende schuldeisers zo probleemloos mogelijk te continueren.73 2.3 Het fundament van Chapter 11: Debtor in possession Het belangrijkste gevolg van de toelating tot Chapter 11 is dat de debtor vanaf dat moment de DIP is geworden. Dit wordt ook wel het fundament van Chapter 11 genoemd. Het DIP-Model stelt de schuldenaar in staat om de usual course of business te kunnen continueren. 74 Behoudens uitzonderingsgevallen, houdt dit beginsel in dat de debtor volledig in beheer en beschikking blijft over de boedel. Het DIP-model zou een vroegtijdig ingrijpen door de onderneming moeten bevorderen, waardoor de kans van slagen op een succesvolle herstructurering (aanzienlijk) stijgt. Om een vroegtijdig ingrijpen van de debtor niet te frustreren, is het toezicht op de DIP terughoudend van aard. De terughoudendheid heeft betrekking op het ingrijpen in het handelen van de DIP en het treffen van passende maatregelen. De organen die belast zijn met het toezicht op de DIP, zijn de Bankruptcy Court en de U.S. Trustee. De terughoudendheid van het toezicht blijkt uit het feit dat de DIP ongestoord zijn bedrijfsactiviteiten kan voortzetten. Er is in beginsel geen voorafgaande court approval noodzakelijk voor daden van beheer en beschikking.75 De Sections 11 U.S.C. 1121 (a), (b) & (c), brengen dit fundament tot uitdrukking. Zo geeft Section 11 U.S.C. 1121 (a) de debtor een exclusieve bevoegdheid voor het aanbieden van een reorganisatieplan. In beginsel duurt deze exclusivity period voor het aanbieden van het plan of reorganization, 120 dagen, te tellen vanaf de dag dat de order for relief is toegewezen. Wanneer het plan of reorganization niet binnen 180 dagen –wederom te telllen vanaf de dag dat de order for relief is toegewezen- door each class of claims or interests that is impaired under the plan wordt aangenomen, dan heeft iedere belanghebbende de bevoegdheid om een competing plan aan te bieden.76 Het risico dat de DIP kan worden geconfronteerd met een competing plan zou moeten voorkomen dat de DIP ‘laks’ omgaat met de exclusivity period. Hij zal adequaat te werk moeten gaan om niet het risico te lopen dat exclusivity period niet wordt verlengd voordat het plan aanvaard, waardoor zijn belanghebbenden een competing plan mogen aanbieden.77

71Ren 2012, p. 137. 72Zie U.S.C. 362 (d) voor de gronden voor toewijzing van een relief. 11 U.S.C. §361 is nog van belang voor wat betreft de voorwaarden, wanneer de relief wordt toegewezen ingeval de debiteur ‘fails to provide adequate protection’. 73Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. Frey, Frey, Swinson, 2007, p. 501. 74Section 11 U.S.C. 1101 (1). Zie tevens: Duff 2010, p.31. 75Blijkens: Frey, Frey, Swinson, 2007, p. 467. 7611 U.S.C. §1121 (a)(b)(c). 77De Bankruptcy Court heeft een discretionaire bevoegdheid voor het bepalen van de exacte duur van de exclusivity period, zie: Ren 2012, p. 51.

13

Het toezicht op de DIP is terughoudend van aard, maar dat neemt niet weg dat de toezichthouders de debtor niet kunnen beperken in zijn handelingsbevoegdheid.

Toezicht op de DIP

De U.S. Trustee en de Bankruptcy Court zijn belast met het houden van toezicht op de DIP. Het risico dat de toezichthouders maatregelen kunnen treffen die de DIP beperken in zijn handelingsbevoegdheid, dan wel hem volledig dechargeren uit zijn positie als DIP, zou een mogelijke incentive van de DIP om misbruik te maken van Chapter 11 moeten wegnemen. Bovendien zou het risico op maatregelen de voortvarendheid en nauwgezetheid van zijn handelen moeten bevorderen. Een van de beperkingen die de toezichthouders kunnen opleggen aan de DIP, is de judicial supervision. De nadruk van dit controlemechanisme ligt op de duur van de exclusivity period. De Bankruptcy Court heeft een discretionaire bevoegdheid bij het bepalen van de exacte duur van de exclusivity period (11 U.S.C. §1121(d) (1)). De rechtvaardiging hiervan ligt besloten in het argument dat de oorspronkelijke duur van de exclusivity period voor grote, complexe reorganisaties veelal te kort zal zijn om tot een akkoord te komen. Als de DIP van oordeel is dat deze periode verlengd moet worden, dan zal hij aan de Bankruptcy Court moeten bewijzen dat er gegronde redenen bestaan die de verlenging rechtvaardigen. De verlengingsmogelijkheden zijn wettelijk gelimiteerd tot maximaal twintig maanden nadat de order for relief is toegewezen (11 U.S.C. §1121 (d) (1) (B)).78 Een andere beperking betreft de aanstelling van een trustee.79 Deze aanstelling kan gelijktijdig met de toelating tot de Chapter 11 procedure worden gedaan en op ieder moment daarna, maar in ieder geval voordat het plan is gehomologeerd. Deze maatregel kan worden verzocht door een belanghebbende (bijvoorbeeld de creditors committee), of de U.S. Trustee80 (11 U.S.C. §1104 (a)). Het gevolg van deze maatregel is dat de exclusivity period onmiddellijk eindigt en de trustee treedt dan in de plaats van de DIP. De aanstelling van een trustee staat haaks staat op het fundamentele uitgangspunt van Chapter 11. Om deze reden gaat de Bankruptcy Court alleen over tot de aanstelling van een trustee, als er sprake is van kwade trouw (dishonesty), (verdenking van) fraude en gross mismanagement door het zittende bestuur.81 2.4 Het plan of reorganization In beginsel geniet de DIP het exclusieve recht om een plan of reorganization aan te bieden aan zijn schuldeisers. Voor wat betreft de inhoud van het plan is hij gehouden aan de eisen die section 11 U.S.C. 1123 daar aan stelt. De inhoud van het plan is –in tegenstelling tot het surseanceakkoord- wel (sterk) gereguleerd.82 De eisen die aan de inhoud van het plan worden gesteld, hebben betrekking op: de classificatie van vorderingen (11 U.S.C. §1122), de wijze waarop de verschillende classes of claims or interests behandeld worden (11 U.S.C. §1123 (a)), de impairment of claims or interests (11 U.S.C. §1124) en de

78Ren 2012, p. 51. 79De trustee is vergelijkbaar met een curator. Een korte omschrijving van de taken en bevoegdheden treft men impliciet in 11 U.S.C. §1105 aan. Dit artikel bevat de grondslag om de aanstelling van een trustee te beëindigen en de bevoegdheden weer te retourneren aan de debtor: “restore the debtor to possession and management of the property of the estate and of the operation of the debtors business”. 80De rol van de U.S. Trustee is vergelijkbaar met die van de rechter-commissaris, gezien de taken en bevoegdheden die deze rechtsfiguur heeft. Voor een kort overzicht van zijn rol in Chapter 11, zie bijvoorbeeld: http://www.justice.gov/ust/eo/public_affairs/factsheet/docs/fsch11duties.htm 8111 U.S.C. 1104(a)(1). Ren 2012, p. 52. 82Aangezien de focus van dit onderzoek ligt op de rangorde van de crediteuren en de mate waarin zij gebonden kunnen worden aan het akkoord, zal ik niet nader ingaan op de mandatory provisions of the plan of reorganization die geen betrekking hebben op de classificatie van vorderingen.

14

behandeling van (assumed or rejected) executory contracts (11 U.S.C. §365 (a)).83 Bovendien moet het plan adequate means for the plan’s implementation bevatten (11 U.S.C. §1123(a)(5)).84 Het plan bevat ook informatie over het indienen van de vorderingen en de stemmingsprocedure.85 2.5 Ranking the debt: classificatie van vorderingen Chapter 11 kent een klassensysteem. Hierdoor vormt de wijze waarop de vorderingen worden geclassificeerd een wezenlijk onderdeel van het plan. De non-bankruptcy entitlements zijn leidend voor het classificeren van de vordering, waardoor de hiërarchische structuur van de schuldeisers niet wordt aangetast.86 Voor de classificatie van vorderingen geldt dat uitsluitend substantially similar claims or interests in eenzelfde klasse ingedeeld mogen worden en dat deze substantially similar claims or interests gelijkwaardig behandeld moeten worden in het plan of reorganization (11 U.S.C. §1122). Dit hoeft niet per definitie te betekenen dat alle secured claims substantially similar zijn. Hetzelfde geldt voor de unsecured claims.87 De algemene regel voor classification is dat claims met een gelijke rang en een verhaalsrecht op the same property conform de wet in een zelfde klasse moeten worden ingedeeld.88 Het kan voorkomen dat er meerdere classes of unsecured creditors zijn. Dit is enkel toelaatbaar, wanneer het juridische karakter van de claim van dien aard is dat deze claim een afwijkende positie inneemt ten opzichte van de overige unsecured creditors. 89 Als een claim gelijkwaardig wordt behandeld, maar in een aparte klasse wordt ingedeeld, is het niet zeker dat deze wijze van classification de toets der kritiek zal doorstaan. Er bestaat dan een aanmerkelijke kans dat de Bankruptcy Court oordeelt dat er sprake is van een unconfirmable plan wegens classification manipulation.90 De DIP mag gelijkwaardige claims in verschillende klassen onderbrengen, mits hij hier een gegronde reden voor kan aantonen. 91 Het creëren van separate klassen ten aanzien van similar claims met uitsluitend het oogmerk voor gerrymandering of votes for the acceptation of the plan (ook wel voting manipulation genoemd)92, is niet toegestaan.93 Bovendien moet de DIP er op bedacht zijn dat de Banktruptcy Court kan oordelen dat er sprake is van discrimination als hij teveel, of juist te weinig, klassen creëert in het plan.94

83In tegenstelling tot de schuldenaar in surseance, heeft de Chapter 11 debtor wel de bevoegdheid om zich te ontdoen van executory contracts. Uit 11 U.S.C. §365 (b)(2), leid ik af dat een executory contract vergelijkbaar is met een duurovereenkomst. 84Blijkens de bewoording ‘such as’, gaat het hier overigens niet om een limitatieve opsomming. Het artikel doet een handreiking van provisions de het plan zou kunnen bevatten om aan de eis van de adequate means te voldoen. 85Logan 2012. 86Ren 2012, p.93. Uit de context leid ik af dat met non-bankruptcy entitlements wordt bedoeld: de goederenrechtelijke aanspraken die aan het soort vordering toebehoren. 87In re Main Line Corp. 335 B.R. 476, Bkrtcy.S.D.Fla.,2005. 888B C.J.S. Bankruptcy §1144, In re Mahoney Hawkes, LLP, 289 B.R. 285 (Bankr. D. Mass. 2002). 89In re Mahoney Hawkes, LLP, 289 B.R. 285, Bkrtcy.D.Mass.,november 13, 2002 90In re Main Line Corp. 335 B.R. 476, Bkrtcy.S.D.Fla.,2005. 91Een gegronde reden kan zijn: good business reasons, or if the claimants have sufficiently different interests in the plan. Zie hiervoor: In re Sentinel Management Group, Inc., 398 B.R. 281, Bkrtcy.N.D.Ill., December 08, 2008. 92Zie hiervoor Ren 2012, p. 94 ev. Ren definieert gerrymandering als een kunstmatige ingreep door de debtor om er op voorhand al zeker van te zijn dat hij voldoet aan de cramdown treshold. 93Matter of Greystone III Joint Venture, 995 F.2d 1274, C.A.5 (Tex.),November 19, 1991. 94In re Main Line Corp. 335 B.R. 476, Bkrtcy.S.D.Fla.,2005.

15

De analyse van de classification of claims geschiedt altijd op een case-to-case analysis, op basis van het disclosure statement en het plan of reorganization. Vervolgens wordt de potential hypothetical investor toets gedaan, om te beoordelen of het plan voldoet aan de eis van adequate information.95

Impaired of unimpaired?

Nadat de claims zijn ingedeeld in klassen, rijst de volgende vraag: “Is deze class of claims impaired or unimpaired under the plan of reorganization?” De impairment of claims or interests is geregeld is 11 U.S.C. §1124. In beginsel is iedere class of claims impaired, tenzij er sprake is van een van de uitzonderingsgevallen die het artikel opsomt. Wanneer een van de uitzonderingsgevallen zich voordoet, is deze class unimpaired under the plan. Het gevolg is dat deze class niet mag stemmen over het plan of reorganzation. Een claim is unimpaired, wanneer de rechten en aanspraken van de betreffende schuldeisers na confirmation of the plan ongewijzigd blijven.96 Hoe insignificant de wijziging van de rechten/ aanspraken ook is, iedere wijziging van de claim after confirmation of the plan, is impaired under the plan.97 Voor de alteration doet het overigens niet ter zake, of deze positief dan wel negatief van aard is. Een class waarbinnen de rechten en aanspraken ongewijzigd blijven in positieve zin worden deemed to accept te plan. De class waarbinnen de rechten en aanspraken ongewijzigd blijven in negatieve zin worden deemed to reject the plan.98 In het plan of reorganization moet worden gespecificeerd welke classes of claims worden aangemerkt als unimpaired.99 Het plan of reorganization moet een grondslag bevatten waar de unimpaired classes uit kunnen opmaken, waarom zij unimpaired zijn. De unimpaired claimholders kunnen opkomen tegen deze kwalificatie. De bewijslast voor de rechtvaardiging van deze non-impairment ligt bij de DIP.100 De gevolgen van de unimpairment of claims zijn gelegen in de rechtsbescherming tegen een cramdown. De bescherming die 11 U.S.C. §1129 (b) biedt aan dissenting impaired claims is namelijk niet van toepassing op unimpaired claims.101 De cramdown confirmation komt in paragraaf 2.8 uitvoerig(er) aan de orde. Toch is hier een kleine opmerking over de cramdown confirmation (in relatie tot de classificatiebevoegdheid van de DIP) op zijn plaats. Om de Bankruptcy Court te kunnen verzoeken de crammed down confirmation of the plan uit te spreken, is het vereist dat tenminste één impaired class het plan heeft aanvaard (11 U.S.C. §1129 (b)). Door de lage cramdown drempel bestaat het risico dat de DIP zich schuldig maakt aan classification manipulation/ artificial impairment.102 De DIP mag onder een aantal voorwaarden similar claims in verschillende klassen indelen. Hierdoor zou de DIP de klassen op dusdanige wijze kunnen indelen, zodat hij op voorhand al weet dat hij de cramdown drempel heeft gehaald. De classificatiebevoegdheid van de DIP heeft een misbruikgevoelig karakter. Het hierna te bespreken disclosure statement is –mede daarom- verplicht, zodat het (eventueel) onzuiver handelen van de DIP

95Houser e.a. 2011. De Bankruptcy Courts hebben hier een discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling over de wijze waarop de klassen zijn ingedeeld. 96Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. 979C. AM. JUR. 2d. BANKRUPTCY §2852. 989C. AM. JUR. 2d. BANKRUPTCY §2852. 9911 U.S.C. §1123(a)(2). 1009C. AM. JUR. 2d. BANKRUPTCY §2805. 9C. AM. JUR. 2d. BANKRUPTCY §2852. 101Ren 2012, p. 92. 175 A.L.R. Fed. 485, paragraph 9. 102Ren 2012, p. 94 ev. Ren definieert classification manipulation als een kunstmatige scheiding van similar claims om een class te creëren waarin de friendly claims de overhand hebben. Artificial impairment definieert hij als het ‘slightly’ wijzigen van de rechten van de friendly class, waardoor zij impaired zijn under the plan.

16

aan het licht kan komen. Het onzuiver handelen heeft betrekking op: de gerrymandering, classification manipulation en manipulation of votes.103 2.6 Crediteurenbescherming: disclosure verplichtingen & sollicitation verbod De DIP heeft niet alleen exclusieve rechten met betrekking tot het plan of reorganization. Hij heeft ook geboden en verboden om volgens een bepaalde wijze te handelen, zulks in het kader van de crediteurenbescherming.

Informatieverplichtingen

De plan proponent moet adequate information beschikbaar stellen. De adequate information wordt gegeven in het disclosure statement. Deze informatieverplichtingen hebben als doel dat de schuldeisers over voldoende informatie beschikken om een wel overwogen besluit te kunnen nemen over het –al dan niet- aanvaarden van het plan. Blijkens section 11 U.S.C. §1125 (a) is er sprake van adequate information als het de hypothetical investor toets doorstaat. De hypothetical investor toets houdt in dat een hypothecial investor op basis van het disclosure statement over voldoende informatie beschikt om well informed een besluit te kunnen nemen over het plan of reorganization. De informatie in het disclosure statement moet de schuldeisers een gedetailleerd inzicht verschaffen over de aard en historie van de debtor en diens boekhouding (in de breedste zin van het woord), voor zover redelijkerwijs mogelijk en noodzakelijk is om tot een well informed decision te komen. Deze opsomming is niet cumulatief, of limitatief van aard. In bijlage 2 treft u een lijst aan waarin wordt verwezen naar documenten die gebruikt kunnen worden om aan de eis van adequate information te voldoen. Tijdens de disclosure statement hearing wordt het disclosure statement onderworpen aan een rechterlijke toetsing. Van origine dient deze hearing uitsluitend om te bepalen of het disclosure statement is voorzien van adequate information. Het komt voor dat dwarsliggende schuldeisers deze hearing gebruiken om hun bezwaren tegen de confirmation of the proposed plan kenbaar te maken. Hoewel deze bezwaren feitelijk pas aan de orde komen tijdens de confirmation hearing, wordt dit oneigenlijke gebruik van de disclosure statement hearing wel toegestaan. Uit de jurisprudentie blijkt namelijk dat de Bankruptcy Court haar oordeel over het disclosure statement kan baseren op de confirmation issues. De Bankruptcy Court zal gebruik kunnen maken van deze bevoegdheid, als de informatie in het disclosure statement blijk geeft van een (op het eerste gezicht) unconfirmable plan.104

Sollicitation verbod

Voordat de Bankruptcy Court zich heeft uitgesproken over het disclosure statement, is sollicitation for acceptances or rejections of the plan verboden. Blijkens de historical and revision notes beoogt de verplichte court approval bescherming te bieden aan de schuldeisers tegen gebrekkige/ misleidende informatie van de DIP in het reoganization plan.105 11 U.S.C. §1125 (b) geeft geen nadere invulling aan de wijze waarop de term sollicitation moet worden gelezen. Uit de jurisprudentie volgt dat het verbod op sollicitation before a Court approval on the disclosure statement redelijk eng moet worden geïnterpreteerd. Het verbod heeft enkel betrekking op het specifiek vragen om een officiële stem uit te brengen over het plan of reorganization. De Bankruptcy Courts zijn van oordeel dat een ruime(re) interpretatie mogelijk nadelige gevolgen heeft. Een ruime(re) interpretatie kan volgens de Bankruptcy Courts met zich meebrengen dat de onderhandelingen tussen de schuldenaar en diens schuldeisers mogelijk ook onder het verbod

103Ren 2012, p. 94 ev. 104Zie hiervoor: Houser e.a. 2011 en de daar in aangehaalde jurisprudentie waarvan onder andere: In re Beyond.com Corp., 289 B.R. 138 (N.D. Cal. 2003. In re M.J.H. Leasing, 328 B.R. 363 (Bankr. D. Mass. 2005). In re Mahoney Hawkes, LLP, 289 B.R. 285, Bkrtcy.D.Mass. November 13, 2002. 10511 U.S.C. 1123, Senate report no. 95-989 & House report no. 95-595. Houser e.a. 2011.

17

vallen.106 Het uiten van hoop op een toekomstige aanvaarding van het plan kwalificeren de Bankruptcy Courts wel als een sollicitation. Deze gedraging valt daardoor wel onder het sollicitation verbod.107

Uitzondering small business cases: combined hearing

Normaliter wordt eerst de disclosure statement hearing gehouden en enige tijd daarna vindt de confirmation hearing plaats. Bij small business cases is het toegestaan om beide hearings tegelijkertijd te laten plaatsvinden (11 U.S.C. §1125 (f) (3) (C)). De Bankruptcy Court heeft de bevoegdheid om een combined hearing toe te staan op grond van 11 U.S.C. §105 (d)(2)(B)(vi).108 Een combined hearing is toegestaan, als het disclosure statement en het plan of reorganization voldoen aan de vereisten van 11 U.S.C. §1123, §1125 en §1129. 2.7 Confirmation of a consensual plan Na de goedkeuring van het disclosure statement vangt de volgende fase van de reorganisatieprocedure aan, te weten: de confirmation procedure. Voordat ik in ga op de confirmation requirements, bespreek ik eerst de quorum/ quotum drempel die behaald moet worden om de confirmation of the plan uit te kunnen spreken en ga ik kort in op de confirmation hearing.

Qurom/ quotum vereisten voor de acceptance of the plan

Voor de acceptance of the plan moet een gekwalificeerde meerderheid (de supermajority rule) het plan hebben aanvaard. Het plan is binnen een class of claims aanvaard, als meer dan de helft van het aantal vertegenwoordigde claims in de class voor het plan heeft gestemd en dat zij tenminste tweederde van het totale bedrag van de class vertegenwoordigen. Binnen een class of interests is het plan aanvaard, als tenminste tweederde van het vertegenwoordigde kapitaal voor het plan heeft gestemd (11 U.S.C. §1126). Nadat de stemmen zijn uitgebracht volgt de confirmation hearing.

Confirmation hearing

De confirmation procedure is geregeld in 11 U.S.C. §1128 en §1129.109 De Bankruptcy Court geeft een kennisgeving van de datum waarop de confirmation hearing zal worden gehouden. Tijdens deze hearing wordt het plan getoetst aan de wettelijke voorwaarden voor confirmation. Ook wordt iedere party of interest in de gelegenheid gesteld om hun eventuele bezwaren tegen de confirmation of the plan kenbaar te maken. 110 Als het plan voldoet aan de confirmation requirements, dan spreekt de Bankruptcy Court de confirmation of the plan uit en krijgt het plan een bindende werking. De general confirmation requirements zijn gecodificeerd in 11 U.S.C. §1129 (a). Het gaat om de best interest test, de feasibility test en de general validity of the plan. Bovendien moet het plan zijn aangeboden in good faith. De extra eisen die worden gesteld aan een cramdown confirmation zijn opgenomen in 11 U.S.C. §1129 (b). Deze requirements worden in paragraaf 2.8 besproken.

106100 A.L.R. Fed. 226. In re Heritage Organization, L.L.C., 376 B.R. 783, 48 Bankr. Ct. Dec. (CRR). In re Heritage Organization, L.L.C. 229, 48 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 230 (Bankr. N.D. Tex. 2007). In re Dow Corning Corp., 227 B.R. 111, 33 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 544 (Bankr. E.D. Mich. 1998). 107In Re Gilbert (1989, BC WD Mo) 104 BR 206, 19 BCD 1183. 108Blijkens: In re: PEAK BROADCASTING, LLC, et al. Debtors. 2012 WL 762325 United States Bankruptcy Court, D. Delaware & In re: PEAK BROADCASTING, LLC, et al. 2012 WL 753350, United States Bankruptcy Court, D. Delaware. 11 U.S.C. 105 §(d)(2)(B)(vi) is ‘vergelijkbaar’ met de ordemaatregel van artikel 225 Fw. 109Vergelijk in dit verband de homologatietoetsen van Chapter 11 met artikel 272, lid 2, Fw. In tegenstelling tot art. 272, lid 2, Fw , zijn de criteria in 11 U.S.C. §1128(a) criteria cumulatief van aard. 110Vergelijk 11 U.S.C. §1128 & 11 U.S.C. §1129 met de artikelen: 269b Fw, 270 Fw,& 271 Fw. De behandeling en homologatiezitting zijn in beide jurisidicties vergelijkbaar.

18

Best interest test

Het best interest vereiste houdt in dat each holder of a claim or interest niet minder zal ontvangen under the (distribution) of the plan, dan dat hij zou ontvangen under a Chapter 7 liquidation.111 Deze toets omvat niet meer dan het afzetten van de reorganization value tegen de liquidation value. Wanneer de reorganization value niet hoger ligt dan de liquidation value, dan is de schuldenaar out of the money en zal het plan de best interest test niet doorstaan.

Feasibility test

Een meer omvangrijke toetsing is de feasibility test (11 U.S.C. §1129(a)(11)). Het woord feasibility impliceert al dat het plan wordt getoetst op de haalbaarheid. De haalbaarheid wordt gemeten aan de hand van een aantal factoren, zoals: the debtors prior performance, adequacy of capital structure/ availibility of credit/ future mergers, earning power of the debtor’s business, economic conditions, ability of management and probability of continuance of same management and other matters that affect an ability to perform.112 Deze opsomming geeft blijk van een omvangrijke toets die feitelijk ziet op de vraag, óf de debiteur alle betalingen conform het plan kan verrichten.113 De feasibility test wordt ook gebruikt om eventuele visionary schemes aan het licht te brengen 114 De vraag of een plan feasible is, moet worden beantwoord aan de hand van objectieve factoren. Subjectieve factoren, zoals oprechtheid, eerlijkheid en de wil om het plan uit te voeren kunnen niet leiden tot een feasible plan.115 De slagingskans dat het daadwerkelijke plan kan worden uitgevoerd is leidend. Het is niet vereist dat de DIP moet bewijzen dat het succes van het plan verzekerd en onvermijdelijk is, voor zover er sprake is van adequate evidence that supports the finding of feasibility.116

Good Faith and general validity

Bij de good faith and general validity test wordt het handelen van de plan proponent getoetst aan het bepaalde in Title 11 – Bankruptcy.117 Het plan moet te goeder trouw zijn aangeboden en mag op geen enkele wijze in strijd zijn met het recht. De term good faith is niet nader gedefinieerd in Title 11 – Bankruptcy. Good faith wordt in de jurisprudentie aanwezig geacht: “if there is reasonable likelihood that the plan will achieve a result consistent with the objectives and the purposes of the code.”118 Het moet dus aannemelijk zijn dat het resultaat van het plan overeenstemt met de strekking en het doel van Title 11- Bankruptcy. Daar komt nog bij dat: “a good faith plan is one which satisfies the purposes of the Code, which include facilitating the successful rehabilitation of the debtor and maximizing the value of the estate.”119 Een plan dat uitsluitend is gericht op een succesvolle rehabilitatie en de waardemaximalisering van de boedel, is niet in strijd met het doel van Title 11- Bankruptcy en wordt daardoor geacht te zijn aangeboden in good faith120.

111Whittington & Hawkins 2006. 112Houser e.a. 2011. 113In re McInerney, 487 B.R. 468, Bkrtcy.E.D.Mich., July 20, 2012. 114In re Windmill Durango Office, LLC, 473 B.R. 762, 9th Cir.BAP (Nev.),Juny 27, 2012. Met visionary schemes wordt –blijkens dit arrest- bedoeld dat crediteuren meer wordt beloofd in het proposed plan, dan dat de debiteur na confirmation daadwerkelijk kan realiseren 115In re Gyro-Trac (USA), Inc. 441 B.R. 470, Bkrtcy.D.S.C., December 22, 2010. 116In re Loop 76, LLC, 465 B.R. 525, 9th Cir.BAP (Ariz.), February 23, 2012. 117Blijkens 11 U.S.C. 1129(a)(1);(2);(3). 118In re McCormick, 49 F.3d 1524, C.A.11 (Fla.), April 19, 1995. 119In re General Teamsters, Warehousemen and Helpers Union, Local 890, 265 F.3d 869, C.A.9 (Cal.), September 10, 2001. 120In re General Teamsters, Warehousemen and Helpers Union, Local 890, 265 F.3d 869, C.A.9 (Cal.), September 10, 2001.

19

De Bankruptcy Court baseert haar oordeel over de aanwezigheid van good faith op basis van de totality of circumstances.Het gaat dan in ieder geval over de onderhandelingen tussen de DIP en over de wijze waarop het plan is aangeboden. Het kan zijn dat de debtors prepetition conduct ook een meewegende factor is bij de beoordeling of het plan is aangeboden in good faith. Tussen de Bankruptcy Courts bestaan er verschillende inzichten over deze kwestie, waardoor niet alle Bankruptcy Courts deze factor meewegen in de beoordeling.121 Uit het bovenstaande leid ik af dat Bankruptcy Court de good faith and general validity of the plan in ieder geval niet aanwezig acht, als er (sterke) aanwijzingen zijn dat de acceptance of the plan het gevolg is van –bijvoorbeeld- classification manipulation/ artificial impairment¸of er sprake is van soliciting votes prior to the approval of the disclosure statement. Samenvattend moet het plan voldoende openheid van zaken geven, te goede trouw zijn aangeboden, haalbaar zijn, in ieders best interest en het mag op geen enkele wijze in strijd zijn met het bepaalde in Chapter 11. 2.8 Verwerping & cramdown confirmation Als het plan niet door de supermajority wordt aanvaard, kan de plan proponant de Bankruptcy Court verzoeken om de cramdown confirmation of the plan uit te spreken. Er wordt gesproken over de plan proponant, omdat het kan voorkomen dat het plan niet afkomstig is van de debtor (11 U.S.C. §1129(b)(1)). Om een cramdown confirmation of the plan uit te kunnen spreken, zijn er een aantal voorwaarden waar het plan aan moet voldoen. Deze voorwaarden zijn uit te splitsen tussen een formeel aantalscriterium en een aantal materiële (redelijkheids-) toetsen.

Formeel aantalscriterium

Het plan kan in aanmerking komen voor een cramdown confirmation, wanneer ten minste one impaired class of creditors het plan heeft aanvaard.122 Het one impaired class vereiste differentieert niet tussen secured creditors, of unsecured creditors. De enige voorwaarde die wordt gesteld aan het one impaired class vereiste, is dat het niet mag gaan om een acceptance by a class that contains any insider (11 U.S.C. §1129(a)(10)). Het risico dat deze lage drempel met zich meebrengt heb ik in paragraaf 2.5.1 al besproken.

De redelijkheidstoets behorend bij de cramdown confirmation

De redelijkheidstoetsen (behorend bij de cramdown) geschieden op een case-to-case analysis. Een belangrijk verschil met de Nederlandse redelijkheidstoets, is dat onder Chapter 11 het plan zelf het subject is van deze redelijkheidstoetsen, in plaats van het stemgedrag van de schuldeisers.123 Als de Bankruptcy Court de cramdown confirmation uitspreekt, verkrijgt het plan een bindende werking. De crammed down confirmation of the plan kan uitsluitend worden uitgesproken, als het plan (ten aanzien van de dissenting impaired class(es) of creditors) voldoet aan de voorwaarden van 11 U.S.C. §1129(b)(1). Dit is het geval, wanneer: “the plan does not discriminate unfairly, and is fair and equitable”. In zijn algemeenheid wordt de cramdown getoetst aan de zogeheten absolute priority rule.

121In re Valley View Shopping Center, L.P., 260 B.R. 10 (Bankr. D. Kan. 2001). In deze uitspraak was de Bankruptcy Court van mening dat de prepetition conduct.of the debtor niet mag worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag whether the plan has been proposed in good faith. In re Cellular Info. Sys., Inc., 171 B.R. 926, 945 (Bankr. S.D.N.Y. 1994). In deze uitspraak stelt de Bankruptcy Court dat good faith niet wordt gebaseerd op de prepetition conduct, maar daarentegen wordt de prepetion conduct wel meegewogen in de beoordeling van de totality of circumstances surrounding confirmation. Houser e.a. 2011. Ren 2012, p. 101. 122Mintz & Agudelo Dow Jones Daily Bankruptcy Review 30-07-2013. 123Van Bergen 2014, p.

20

De waarderingsmethoden voor de verzekerde vorderingen laat ik overigens buiten beschouwing.

Fair and equitable test

De fair and equitable test heeft betrekking op de classes of secured creditors. Een plan wordt geacht fair and equitable te zijn, als het tenminste aan één van de genoemde voorwaarden in 11 U.S.C. §1129 (b)(2) voldoet:

- De secured creditor behoudt zekerheidsrechten die gelijk zijn aan de waarde van het onderpand. De betaling wordt uitgespreid over een bepaalde periode inclusief de appropriate interest rate, zodat de secured creditor minimaal de waarde van het onderpand ontvangt in contanten. De secured status beperkt zich tot de waarde van het onderpand. Om de waarde van het onderpand te bepalen, wordt de valuation conform 11 U.S.C. §506(a) berekend. De secured creditor die zijn rechten niet uit kan oefenen ten gevolge van de confirmation, moet minimaal het bedrag –dat hij bij de executie van zijn rechten zou ontvangen- verkrijgen binnen een bepaalde tijdspanne met een gepaste rente; of

- Het onderpand wordt verkocht met de goedkeuring van de secured creditor, waarna hij de opbrengst van de verkoop zal ontvangen; of

- De secured creditor verkrijgt een indubitable equivalent van zijn zekerheidsrecht. De kredietvoorwaarden mogen worden gewijzigd in het plan, zolang zijn rechten exact gelijk blijven aan de rechten die hij direct voorafgaand aan de confirmation had. “Het gaat bij de indubitable equivalent dus om de onbetwistbare waarde van het belang dat de zekerheidshouder in het onderpand heeft.”124 Het verschil tussen deze optie en de eerstgenoemde, is dat de relatie tussen de debtor en de secured creditor niet wordt voortgezet. Het gaat hier om een single payment on the effective date of the plan.125

Non-discrimination test and absolute priority rule

De non-discrimination test houdt in dat de Bankruptcy Court de bescherming van de legal rights of the dissenting class gaat vergelijken met de wijze waarop de overige (consenting) classes met vergelijkbare legal rights worden behandeld. Het plan is non-discriminating, als de consenting class niet meer ontvangt dan de dissenting class. De absolute priority rule is vergelijkbaar met de non-discrimination test, met het verschil dat de absolute priority rule betrekking heeft op de unsecured creditors. Het plan voldoet aan de absolute priorty rule, als de dissenting clas of unsecured creditors volledig wordt uitbetaald, of dat er geen uitbetaling zal plaatsvinden aan een claim junior to the dissenting class.126 De laatstgenoemde optie moet fair and equitable zijn. Aan deze voorwaarde is voldaan, als vergelijkbare claims gelijk worden behandeld en de uitbetaling aan de houders van deze claims in overeenstemming is met de geldende rangorde tussen deze schuldeisers.127 2.9 Financiering van het reorganisatieplan: post petition finance Blijkens het ABI report zal een Chapter 11 debtor in veel gevallen een reorganisatiekrediet nodig hebben om aan zijn post petition verplichtingen te kunnen voldoen. Om deze reden ga ik in deze paragraaf kort in op de wijzen waarop een Chapter11 debtor een reorganisatiekrediet kan verkrijgen en onder welke voorwaarden.128

124Van Bergen 2014, p.237. 125Northwestern Law Review, Vol. 106, No. 4, 2012. Whittington & Hawkins 2006. 126De concurrente crediteuren vallen uiteen in junior claims en senior claims. Junior claims kunnen worden gekarakteriseerd als achtergestelde vorderingen (zoals bijvoorbeeld de aandeelhouders, zij zijn immers de verschaffers van het risicodragend kapitaal en zullen pas betaling zien, nadat iedere crediteur volledig is uitbetaald). Senior claims zijn de ‘reguliere’ concurrente vorderingen. Zie hiervoor: Soedira, 2011, p. 131 ev. 12735 Cardozo L. Rev. 1255 2013-2014. 128Zie hierover bijvoorbeeld American Bankruptcy Insitute 2014, p.74.

21

Er zijn een paar manieren waarop de DIP een post-petition financing kan verkrijgen. De Chapter 11 debtor heeft meer ruimte om een reorganisatiekrediet te verkrijgen, dan de schuldenaar in de surseance van betaling. Wanneer de Chapter 11 debtor een post-petition financer weet te strikken om dit krediet te verstrekken zonder zekerheidsrechten, dan verkrijgt de post-petitition financer een rang die gelijk is aan de administrative-expense-priority (vergelijkbaar met boedelschulden in Nederland). Hiervoor is geen voorafgaande goedkeuring van de Bankruptcy Court vereist. Als het niet lukt om de financer te strikken met een administrative-expense-priority, dan kan de debtor de Bankruptcy Court verzoeken om aan deze partij een super-administrative-expense-priority toe te kennen. De financer staat dan boven de reguliere adminstrative expenses in rang. Een new lien129 behoort ook tot de mogelijkheden. Deze lien is overigens wel junior ten opzichte van de prepetition lien holders. Tot slot bestaat er nog de mogelijkheid om deze financer, na een voorafgaande court authorization, een super-lien status toe te kennen. Voor alle post-petition financing varianten geldt de eis van adequate protection. In het geval van een super lien kan dit lastig te bewijzen zijn. Een super lien kan gekarakteriseerd worden als een laatste redmiddel. De onderliggende assumptie is namelijk dat een financer geen super lien zal eisen in ruil voor zijn inbreng, tenzij de waarde van het onderpand not really sufficient is.130

New value exception & reverse cramdown

Tot slot bestaan er een tweetal uitzonderingen op de absolute priority rule die het voor de debtor eenvoudiger moeten maken om een post petition finance te verkrijgen. Dit zijn de new value exception en de reverse cramdown. De new value exception kan worden toegepast, als er sprake is van een overwaarde van de in zekerheid gegeven zaak. Op grond van deze uitzondering mag de overwaarde toekomen aan de debtor, ondanks dat niet eerst alle schuldeisers volledig zijn uitbetaald. De Supreme Court acht deze uitzondering aanvaardbaar onder de voorwaarde dat de equityholders nieuwe investeringen in de onderneming hebben aangetrokken. 131 Het moet daarbij uitdrukkelijk gaan om monetaire investeringen. De investeringen moeten immers wel afdwingbaar zijn. Ook moet het voldoende zeker zijn dat de schuldeisers die hierdoor geraakt worden will be treated fairly. Als de debtor aan deze voorwaarden voldoet, dan mag hij de equity value behouden op grond van de new value exeption.132 De new value exeption zou de verkrijging van post –petition finance eenvoudiger moeten maken. De debtor heeft namelijk colleteral tot zijn beschikking, waarmee hij de kredietverstrekker makkelijker kan overhalen. De tweede “uitzondering” op de absolute priority rule is de reverse cramdown. In de kern is een reverse cramdown niets anders dan een afspraak tussen een secured creditor en een unsecured creditor om een deel van de executieopbrengst met de unsecured creditor te delen. Deze afspraak wordt vastgelegd in een onderhandse sharing agreement. De onderliggende assumptie is dat het de schuldeisers met een hogere rang vrij staat om te kiezen wat zij doen met de bankruptcy dividends.133

129 Volgens het woordenboek is een lien een pandrecht. Om de juistheid van deze vertaling te verifiëren heb ik het artikel van Hummelen uit 2014 er op nageslagen. Uit de zin op pagina 151: “The starting point is that holders of a secured claim have the highest ranking lien”, concludeer ik dat het in ieder geval gaat om een zekerheidsrecht. Ter controle heb ik het proefschrift van Ren uit 2012 nog geraadpleegd. De zinsnede op p. 156 “(..) with a lien on unencumbered assets or a lien on encumbered assets (..)”, overtuigt mij dat het inderdaad gaat om een pandrecht. Zie Hummelen 2014, p. 151 & Ren 2012, p. 156. 13011 U.S.C. §364., Ren 2012, p.156. 131Supreme Court, Case v. Los Angeles Lumber Products Co., 308 U.S. 106, 122 (1939). 132In de uitspraak van de Supreme Court in Norwest Bank Worthington v. Ahlers, 485, U.S. 197 (1988) zijn de nadere voorwaarden zoals deze in de tekst summier zijn besproken gegeven. Zie ook: 35 Cardozo L. Rev. 1255 2013-2014. Mintz & Agudelo Dow Jones Daily Bankruptcy Review 30-07-2013. 13319 U. Fla. J.L. & Pub. Pol’y 75. Whittington & Hawkins 2006.

22

Tussenconclusie: De surseance van betaling versus Chapter 11 Bankruptcy Code Na de bestudering van de surseance van betaling en Chapter 11 U.S. Bankruptcy Code trek ik de conclusie dat het Amerikaanse systeem een meer debiteur vriendelijk stelsel is, terwijl het Nederlandse systeem (veel) meer gericht is op de schuldeisers. Het gaat dan in het bijzonder over de zekerheidsgerechtigden. In deze paragraaf zet ik de meest opvallende aspecten op een rijtje. Het meest opvallende verschil is dat het Chapter 11 plan alle schuldeisers kan binden door het klassensysteem en het akkoord enkel de concurrente crediteuren kan binden. In Chapter 11 U.S. Bankruptcy Code blijft de schuldenaar volledig beschikkingsbevoegd. Dit is niet (helemaal) het geval in de surseance van betaling. In Nederland geeft de schuldenaar zijn beschikkingsbevoegdheid deels uit handen aan de bewindvoerder. Nadat de schuldenaar het verzoek tot toelating tot Chapter 11 heeft gedaan, is de automatic stay van kracht. De automatic stay verbiedt het samenstel aan schuldeisers (in beginsel) om rechtshandelingen te verrichtend die strekken tot verhaal, zulks voor de duur van de procedure. De zekerheidsgerechtigden dragen het risico van de automatic stay, omdat de schuldenaar tijdens deze periode bevoegd blijft om het onderpand te gebruiken voor de reorganisatie. Om het risico van de automatic stay te ondervangen, kunnen de zekerheidsgerechtigden de Bankruptcy Court verzoeken om de automatic stay te liften. De Bankruptcy Court zal dit verzoek honoreren, wanneer de debtor fails to provide adequate protection. In Nederland duurt de afkoelingsperiode voor de preferente crediteuren en de zekerheidsgerechtigden maximaal vier maanden, maar biedt het geen bescherming tegen het bodemrecht van de fiscus. Het toezicht op de Chapter 11 debtor is terughoudend van aard, door het DIP-model. In Nederland ligt dit anders. De schuldenaar kan geen daden van beheer en beschikking verrichten, zonder de medewerking, of toestemming, van de bewindvoerder. Een ander kenmerk van het debiteur vriendelijke Chapter 11 is de lage drempel voor een cramdown confirmation. Het is voldoende als one impaired class of claims or interests het plan heeft aanvaard. In Nederland is de dwanghomologatie enkel mogelijk, als het akkoord door de gekwalificeerde meerderheid is aanvaard en de tegenstemmende schuldeiser(s) niet in redelijkheid tot dit stemgedrag hebben kunnen komen. De materiële redelijkheidstoets die het plan moet doorstaan is in beide jurisdicties van gelijke strekking. Het subject dat wordt onderworpen aan deze toets is wel verschillend. In de Verenigde Staten wordt het plan onderworpen aan de toetsing. In Nederland is dat het stemgedrag van de dwasliggende schuldeisers. De toetsing van Chapter 11 lijkt daardoor objectiever. De surseance van betaling heeft minder hoorzittingen en kent geen verplicht disclosure statement. Het toezicht op de Nederlandse schuldenaar is daarentegen wel actiever en intensiever van aard. Chapter 11 kent wel een verplicht disclosure statement en vinden er vaker hoorzittingen plaats. Het DIP-model en de terughoudendheid van het toezicht maken dit noodzakelijk. In de Verenigde Staten is het verkrijgen van een reorganisatiekrediet eenvoudiger. De wettelijke regeling over post petition financing biedt meer mogelijkheden hiervoor. De in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen op de absolute priority rule maakt het voor de debtor nog eenvoudiger om gebruik te kunnen maken van de wettelijk vastgelegde mogelijkheden. In Nederland is de ruimte om een reorganisatiekrediet te verkrijgen beperkt en doen pauliana kwesties zich relatief snel voor.

23

3 Hoe kan een klassensysteem de kans op een succesvolle reorganisatie vergroten?

Een klassensysteem wordt in de literatuur aangedragen als een oplossing om het reorganiserend vermogen van ondernemingen in Nederland te versterken. Deze methode zou volgens de opvattingen in de literatuur tevens beantwoorden aan de veranderde economische realiteit. Zo schreef –bijvoorbeeld- Abendroth in 2004 dat een klassensysteem niet alleen de effectiviteit van het akkoord kan bevorderen, maar ook kan leiden tot meer transparantie. 134 In dit hoofdstuk zal ik een aantal argumenten gaan aandragen die de wenselijkheid van een klassensysteem onderbouwen. Vervolgens ga ik in op de bezwaren die geuit kunnen worden ten aanzien van het klassensysteem, alsook de weerlegging van deze bezwaren. 3.1 De rangorde van crediteuren is al een klassensysteem Abendoth stelt zich op het standpunt dat de rangorde van de schuldeisers conform het Burgerlijk Wetboek, Boek 3, al blijk geeft van een klassensysteem. Formeel gezien bestaan er verschillende klassen van schuldeisers. Het akkoord kan slechts de concurrente crediteuren binden, waardoor een (overgroot) gedeelte van de schuldeisers niet zichtbaar is bij de stemming over het ontwerpakkoord. Deze groepen mogen geen stem uitbrengen over het akkoord en worden daardoor –volgens Abendroth- voor het gemak over één kam geschoren. De haalbaarheid van het akkoord wordt in zijn optiek dan ook gebaseerd op een gedeelte van het totaal aantal schuldeisers. De huidige regeling zou een belemmering zijn voor de concurrente crediteuren om een objectief (waarde-)oordeel te kunnen vellen over het aangeboden akkoord en de haalbaarheid hiervan.135 Hij vervolgt zijn betoog met de stelling dat schuldeisers niet over één kam geschoren kunnen worden, omdat zij in alle rangen en standen voorkomen. Om deze reden is het toegestaan om schuldeisers op verschillende wijzen te behandelen, zelfs als het gaat om schuldeisers die wettelijk gezien een gelijke rang bezitten.136 Bovendien zou een klassensysteem de verschillen tussen de groepen schuldeisers inzichtelijker maken, waardoor het verschil in behandeling ook beter valt te rechtvaardigen. Volgens Abendroth zou een klassensysteem de gehele procedure transparanter maken.137 Ook wordt het voor de rechter die de homologatie –al dan niet- uitspreekt eenvoudiger om onredelijk stemgedrag op te merken. In een klassensysteem brengt het samenstel aan schuldeisers een stem uit over het akkoord en weet iedere schuldeiser wat hij zal gaan ontvangen. Om deze reden kan een klassensysteem dus tot een effectievere en efficiëntere reorganisatieprocedure leiden. 3.2 De afkoelingsperiode in een klassensysteem: algemene opmerkingen “Vanaf de dag dat de surseance van betaling wordt verleend, ligt de rechtspositie van alle betrokkenen

bij de surseance van betaling vast en wordt iedere vorm van dwang tot betaling van vorderingen -

waartegen de surseance van betaling werkt- geneutraliseerd.”138

De neutralisatie waar Wessels over spreekt, heeft enkel betrekking op de concurrente crediteuren. De zekerheidsgerechtigden en de preferente crediteuren kunnen hun rechten doorgaans blijven uitoefenen, zij het na afloop van de afkoelingsperiode. Het gevolg is dat de kans dat de onderneming

134Abendroth 2004. 135Abendroth 2004. 136Rb. Utrecht 9 augustus 1989, ECLI:NL:RBUTR:1989:AC0987, NJ 1990, 399 (Breevast). Abendroth 2004. 137Abendroth 2004. 138Wessels 2013, nr. 8136.

24

hierna nog levensvatbaar is, erg klein wordt. Tegelijkertijd wordt het risico dat de onderneming in staat van faillissement wordt verklaard steeds groter.139 Wanneer de afkoelingsperiode wordt vergeleken met de automatic stay, valt het op dat de automatic stay tegen alle schuldeisers werkt voor de duur van de procedure. Enkel wanneer de schuldenaar onvoldoende bescherming biedt aan de zekerheidsgerechtigden, kan deze buiten werking gesteld worden (U.S.C. 11 section 361, 362). De automatic stay geeft de schuldenaar een sterkere onderhandelingspositie om tot een akkoord te komen met zijn schuldeisers. De vermogensbestanddelen kunnen niet geëxecuteerd worden in deze periode, wat de totstandkoming van een akkoord kan bevorderen. Om te voorkomen dat hij zijn onderhandelingspositie kwijt raakt, zal hij voortvarend te werk moeten gaan. Dit blijkt uit de beperkte duur van de exclusivity period (11 U.S.C. §1121). De –in beginsel- 120/180 dagen regeling, in combinatie met de automatic stay, maakt de positie van de schuldenaar sterker. De slagingskans van een akkoord kan hoger worden, wanneer de activa voor een langere duur in handen van de schuldenaar blijven. De automatic stay vormt een van de redenen waarom het (gedeeltelijk) adopteren van het klassensysteem van Chapter 11 de haalbaarheid van een akkoord kan bevorderen. Op (het overgrote gedeelte van) de vermogensbestanddelen van een onderneming rusten namelijk pand- en hypotheekrechten.140 De automatic stay leidt tot een algemeen en algeheel verbod op individuele verhaalsacties vanaf het moment dat de (voorlopige) surseance van betaling wordt verleend. De verhaalsacties die reeds bij het verlenen van de (voorlopige) surseance van betaling zijn gestart, worden direct geschorst voor onbepaalde duur. Een klassensysteem creëert een sterkere onderhandelingspositie voor de schuldenaar om zijn onderneming succesvol te kunnen reorganiseren. Bij dit insolventiemodel moeten namelijk ook de zekerheidsgerechtigden en andere bevoorrechte schuldeisers een pas op de plaats maken en kunnen zij geen executiehandelingen verrichten voor onbepaalde duur.141 3.3 De Ontvanger & de zekerheidsgerechtigden vs. de ‘automatic stay’ en het

klassensysteem In de vorige paragraaf heb ik kort aandacht besteed aan het algemene voordeel dat behaald kan worden met de automatic stay die Chapter 11 kent. In deze paragraaf ga ik de automatic stay bespreken in het perspectief van het bodem(voor)recht. Tollenaar draagt een overtuigend argument aan, waarom de huidige regeling van de surseance van betaling niet (meer) afdoende is om een onderneming succesvol te reorganiseren. Zijn argument heeft betrekking op het spanningsveld tussen de Ontvanger en de zekerheidsgerechtigden.142 Ik begin met een korte schets van dit spanningsveld en dit ga ik vervolgens plaatsen in het perspectief van het klassensysteem.

Korte schets van het spanningsveld

Onder de huidige stand van het recht valt de Ontvanger buiten de reikwijdte van de surseance van betaling. Een afkoelingsperiode biedt daarbij ook niet de juiste bescherming tegen de zekerheidsgerechtigde(n) en/ of de schuldenaar. Voor zover de bezitloze/ stille pandrechten nog niet zijn geconverteerd in vuistpandrechten, kan de zekerheidsgerechtigde deze zaken tijdens de

139Verstijlen 2008, p. 147. 140Van den Bosch e.a. 2008, p. 17. Veder 2012. Verstijlen 2013. 141Van Galen 2014. 142Tollenaar 2013, par. 6.3.

25

afkoelingsperiode niet opeisen.143 De Ontvanger kan daarentegen wel bodembeslag leggen in deze periode. Hierdoor creëert hij een feitelijke voorrangspositie ten laste van de zekerheidsgerechtigde.144 Om de stil verpande zaken niet kwijt te raken aan de Fiscus, maakt de zekerheidsgerechtigde gebruik van een bodemverhuurconstructie.145 Deze constructies hebben als gevolg dat de onderneming van de ene op de andere dag wordt stilgelegd, waardoor de kans op een succesvolle reorganisatie steeds kleiner wordt. Het spanningsveld leidt niet alleen tot gerechtelijke procedures 146 , maar heeft ook onnodige kapitaalvernietiging tot gevolg.147 De invoering van het nieuwe artikel 22bis Iw heeft een einde gemaakt aan het zojuist beschreven gedrag van deze partijen, maar dit is nog niet het einde van de discussie, aldus Tollenaar. Hij stelt zich op het standpunt dat het nieuwe artikel niets verandert, behalve dat de balans verschuift in het voordeel van de Fiscus.148 Op grond van artikel 22bis Iw zijn de zekerheidsgerechtigden verplicht om een melding te doen van de bezitloze pandrechten en worden zij geconfronteerd met een wettelijk vastgestelde wachttermijn. Dit stelt de Ontvanger in staat om alsnog het bodembeslag te leggen.

Plaatsing in het perspectief van het klassensysteem en de automatic stay

Bij het plaatsen van de bodemdiscussie in het perspectief van het klassensysteem, ga ik uit van de volgende veronderstelling: Vanuit economisch oogpunt hebben de zekerheidsgerechtigden de grootste vorderingen en hebben zij “slechts te vrezen” van de Ontvanger. Echter, zonder de medewerking van de banken, zal de kans op een succesvolle reorganisatie relatief klein zijn.149 Een automatic stay schorst alle individuele verhaalsrechten. De stille pandrechten kunnen niet worden geconverteerd in vuistpandrechten. De zekerheidsgerechtigden kunnen hun recht van parate executie hierdoor niet uitoefenen, maar de Ontvanger kan ook geen bodembeslag leggen. Gezien de ontwikkelingen op het gebied van de zekerheidsrechten –in relatie tot het bodem(voor)recht- biedt een klassensysteem een positieve prikkel voor de kredietverstrekkende banken om hun medewerking te verlenen aan het akkoord. De klassen worden ingedeeld op basis van de goederenrechtelijke aanspraken. De zekerheidsgerechtigden en de Ontvanger komen hierdoor niet in eenzelfde klasse. In tegenstelling tot de Ontvanger, zijn de zekerheidsgerechtigden separatist. Zij staan –behoudens discussie- hoger in rang.150 Bovendien treedt er geen nodeloze kapitaalvernietiging meer op door het gedrag van de zekerheidsgerechtigden en de Ontvanger, omdat beide partijen een pas op de plaats moeten maken. De gevolgen van de bodemdiscussie worden in ieder geval geneutraliseerd, zolang de reorganisatie in gang is. Het bodem(voor)recht en het recht van parate executie worden beiden –hangende de reorganisatieprocedure- buiten spel gezet. In wezen worden beide partijen gedwongen om in onderhandelingen te treden met elkaar (en met de schuldenaar).

143Art. 241b Fw. 144Art. 241c FW. Zie tevens: Spinath 2013 & Tollenaar 2013, par. 6.3. 145Kort gezegd zal de zekerheidsgerechtigde het bezitloos pandrecht moeten omzetten in een vuistpandrecht. 146Tekstra 2008, p. 82 ev.. Voor wat betreft de procedures, zie bijvoorbeeld: HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199. 147Mennens 2013. Spinath 2013. 148Tollenaar 2013, par. 6.3. 149Mennens 2013. 150Zie artikel 3:279 BW.

26

De vraag hoe de bovenstaande discussie opgelost moet worden, wanneer het ontwerpakkoord niet kan leiden tot homologatie, is een heel interessante. Deze kwestie valt echter buiten de reikwijdte van dit onderzoek en hier is ook geen eenduidig antwoord op te geven. Voor de volledigheid maak ik hier wel nog een korte opmerking over. Op grond van de Faillissementswet is het niet mogelijk om –binnen één van de gerechtelijke procedures- meermalen een akkoord aan te bieden. De buitengerechtelijke regeling van WCOII, biedt hier een mogelijke uitweg voor. Immers, zoals de regeling al te kennen geeft betreft het een buitengerechtelijke regeling, waardoor artikel 281 Fw geen toepassing lijkt te vinden. In het geval dat de reddingspoging faalt, –zou ik menen- dat het aanbieden van een liquidatieakkoord nog tot de mogelijkheden behoort. 3.4 Versoepeling van de drempel voor dwanghomologatie Het klassensysteem bindt de zekerheidsgerechtigden aan het akkoord en de automatic stay voorziet de schuldenaar van een sterkere onderhandelingspositie. Toch lijkt de machtspositie van de zekerheidsgerechtigden te blijven bestaan, als de drempel voor het uitspreken van een homologatie niet wordt versoepeld. De cramdown confirmation drempel uit Chapter 11 biedt hier mogelijk een uitkomst. In tegenstelling tot de surseance van betaling, vereist Chapter 11 geen gekwalificeerde meerderheid, of onredelijk stemgedrag om een cramdown confirmation uit te kunnen spreken. Het is voldoende als tenminste één klasse van de stemgerechtigde schuldeisers het akkoord heeft aanvaard.151 Aangezien de drempel voor een dwanghomologatie in de surseance van betaling hoger ligt, kan het adopteren van de cramdown treshold problemen opleveren. Een cruciaal verschil tussen de redelijkheidstoetsen van de dwanghomologatie en de cramdown confirmation, is het subject dat wordt onderworpen aan de toetsing. De Bankruptcy Court toetst het plan op de haalbaarheid en kijkt niet naar het stemgedrag van de schuldeisers. De redelijkhedstoets in de surseance van betaling heeft betrekking op het stemgedrag. De cramdown treshold, met inbegrip van de wijziging in het subject dat wordt onderworpen aan de redelijkheidstoetsen, kan probleemloos worden overgenomen in de surseance van betaling. Artikel 225 Fw biedt hier voldoende ruimte voor.152 Bovendien is Chapter 11 voorzien van voldoende waarborgen waardoor het vrijwel onmogelijk is dat een plan wordt gehomologeerd door de Bankruptcy Court, wanneer de haalbaarheid niet buiten twijfel staat. De versoepeling van de drempel, kan de kans op een succesvolle reorganisatie vergroten, omdat de zekerheidsgerechtigden nu het risico gaan lopen dat zij gedwongen worden door de rechter om hun medewerking te verlenen aan het akkoord. Dit risico, in combinatie met de automatic stay, zou er toe kunnen leiden dat deze schuldeisers een grotere bereidheid tot onderhandelen gaan tonen. Hierdoor kunnen de kansen op een succesvolle reorganisatie gaan toenemen.

Afname nuisance value van de zekerheidsgerechtigden

De nuisance value van zekerheidsgerechtigden kan door de versoepeling van de drempel voor dwanghomologatie afnemen. 153 Onder de huidige regeling kunnen de zekerheidsgerechtigden namelijk onder dreiging van hun veto de reddingsoperatie vertragen, belemmeren, of zelfs volledig blokkeren. De zekerheidsgerechtigden die op economisch vlak geen belang meer hebben bij de continuïteit van de onderneming en bovendien hun vorderingen gedeeltelijk, of zelfs in zijn geheel, prijs moeten geven, zullen hun medewerking aan het akkoord weigeren. Hierdoor kunnen zij de

151Zie artikel 268 Fw jo. 268a Fw. Zie ook artikel 373 van het Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II voor de nieuw voorgestelde regeling hieromtrent. 152Artikel 225 Fw komt in hoofdstuk 4 nog uitvoerig aan de orde. 153Schuldeisers die juridisch gezien nog wel een belang hebben bij een geslaagde herstructurering, maar hier geen economisch belang meer bij hebben kunnen een zogeheten nuisance value ontlenen aan hun positie. Zie hiervoor Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013.

27

herstructureringspoging eenvoudig laten mislukken. Onder dreiging van dit ‘veto-recht’ kunnen zij bijvoorbeeld een volledige betaling afdwingen.154 Naar de huidige stand van het recht is er in Nederland maar één mogelijkheid voor dit soort situaties. De schuldenaar zal een procedure moeten starten, waarin hij een verklaring voor recht vordert dat de betreffende schuldeiser misbruik maakt van zijn bevoegdheden. Deze procedures kosten weer extra tijd en geld, die de schuldenaar vaak niet heeft. De zekerheidsgerechtigde loopt bij het versoepelen van de drempel voor dwanghomologatie sneller de kans dat hij alsnog gedwongen wordt om zijn medewerking te verlenen. In dat geval zal hij genoegen moeten nemen met datgene wat er in het akkoord staat. Het is dan niet meer mogelijk om met de schuldenaar in onderhandeling te treden om een – naar omstandigheden- zo voordelig mogelijke genoegdoening te krijgen binnen de grenzen van de wet. 155

De cramdown toegepast op de zekerheidsgechtigden:

Het binden van de zekerheidsgerechtigden en het versoepelen van de drempel voor dwanghomologatie kunnen bijdragen aan de afname van de nuisance value. Een schuldeiser loopt namelijk sneller het risico dat hij gedwongen wordt om zijn medewerking aan het akkoord te verlenen. Dit groter wordende risico zal naar alle waarschijnlijkheid het gevolg hebben dat hij zich anders zal opstellen bij de totstandkomingsprocedure van het akkoord. Bovendien ligt de focus niet langer op het stemgedrag, maar op het akkoord zelf.

Opinie leden NVB over het klassensysteem:

Conform de concept Memorie van Toelichting behorend bij WCOII zijn de leden van NVB positief over de invoering van een klassensysteem. Zulks ook in het kader van de nuisance value. Het klassensysteem maakt het voor de kredietverstrekkende banken makkelijker om de medewerking van de weigerende bank af te dwingen, zulks in het geval dat er meerdere kredietverstrekkende banken zijn. Onder de huidige regeling is de enige mogelijkheid, strekkend tot het behoud van de ondernemingscontinuïteit, voor de overige banken om de weigerende bank in rechte aan te spreken. Deze procedure heeft het nadeel dat de uitkomst onzeker is. De alternatieven zonder onzekere factoren zijn: het uitkopen van deze bank, of het executeren van de zekerheidsrechten om toch enige vorm van betaling te krijgen. Echter neigt het dan al snel naar het liquideren van de onderneming, in plaats van het reorganiseren ervan.156

Gedwongen medewerking aandeelhouders: debt-for-equity swaps

Een tweede probleem dat een klassensysteem –en de daarbij behorende versoepeling van de drempel voor dwanghomologatie –kan oplossen, is de dwarsliggende aandeelhouder. Om een akkoord haalbaar te doen krijgen, zal er in voorkomende gevallen naast een percentage-akkoord ook gebruik worden gemaakt van een debt-for-equity swap.157 Voor debt-for-equity swap is een aandelenemissie noodzakelijk. Hiervoor is de medewerking van de aandeelhouders vereist.158 De aandeelhouders worden onder de huidige regeling niet betrokken in de akkoordprocedure. Ook hebben zij geen economisch belang bij de continuïteit van de onderneming. Hierdoor zullen zij zich niet geprikkeld voelen om hun medewerking te verlenen aan de debt-for-equity-swap. Immers ontvangen zij bij een liquidatie niets en bij een debt-for-equity-swap verwatert hun belang. Bovendien bestaat er de angst dat de schuldeisers de macht overnemen en de bestaande

154Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. 155Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. 156Consultatie Memorie van Toelichting behorend bij het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II, p. 5-6. 157Hermans & Vriesendorp 2014. 158Zie hiervoor (onder andere) de artikelen: 2:96 BW, 2:107a BW & 2:206 BW.

28

aandeelhouders ontvangen geen enkele uitkering totdat de debt overhang volledig verdwenen is.159 Dit kan leiden tot een perverse prikkel is bij aandeelhouders. In een klassensysteem worden de aandeelhouders wel betrokken in de procedure, waardoor zij gedwongen kunnen worden om hun medewerking te verlenen aan een debt-for-equity-swap. Om de aandeelhouders aan te sporen is het toegestaan hen enig belang te laten. Er vindt dan een uitkering aan de aandeelhouders plaats, ondanks dat niet alle schuldeisers eerst volledig zijn voldaan.160 Een klassensysteem verzwakt de perverse prikkel, omdat de overige schuldeisers de medewerking alsnog kunnen afdwingen.161 3.5 Classificatie van vorderingen ogenschijnlijk ideaal, maar…? Het klassensysteem dat Chapter 11 kent, heeft niet alleen maar voordelen. Dit blijkt uit het feit dat Chapter 11 grondig wordt herzien. De redenen die ten grondslag liggen aan deze herziening vormen tevens de bezwaren die geuit kunnen worden voor het incorporeren van een klassensysteem in Nederland. In deze paragraaf zal ik daarom kort aandacht besteden aan de bezwaren en de weerlegging hiervan. Aangezien schuldeisers in alle rangen en standen voorkomen, is het niet mogelijk om de feitelijke classificatie bij voorbaat vast te leggen in een uniforme regeling. Het classificeren van de vorderingen zal op een case-to-case benadering moeten gebeuren. De criteria op basis waarvan de classificatie moet worden gedaan, kunnen daarentegen wel op uniforme wijze worden geregeld. De classificatie criteria van Chapter 11 en het wetsvoorstel schrijven beiden voor dat enkel vorderingen met een parallel belang in eenzelfde klasse ingedeeld mogen worden. Het stemrecht wordt daarbij afhankelijk gesteld van de vraag, óf de rechten van de betreffende klasse worden gewijzigd.162 In beide regelingen ligt de classificatie-bevoegdheid bij de schuldenaar. Een tegenstander van het klassensysteem zou aan kunnen voeren dat het DIP-model in de Verenigde Staten al meer dan eens heeft geleid tot vele hoorzittingen over de feitelijke classificatie van de vorderingen.163 Deze hoorzittingen hebben tot gevolg dat Chapter 11 reorganisaties erg langdurig en kostbaar zijn. Om dit bezwaar te staven zullen de tegenstanders van het klassensysteem verwijzen naar de aanleiding voor de herziening van Chapter 11. Het gaat dan om de langdurigheid, het kostenplaatje en het misbruikgevoelige DIP-model.164 Bij Chapter 11 reorganisaties heeft de schuldenaar veel vrijheden. Bovendien behoudt hij de regie over reorganisatieprocedure. Men zou kunnen stellen dat het DIP-model het spiegelbeeld vormt van de positie van de schuldenaar in de surseance van betaling. Een vergelijkbare variant van het DIP-model is terug te vinden in WCOII. In dit wetsvoorstel is de rol van de bewindvoerder weggevallen en het is de bedoeling dat de rechter-commissaris de uitzondering wordt en niet de regel. De nadelige gevolgen die de praktijk heeft laten zien bij reorganisaties onder Chapter 11, zouden zich met de invoering van WCOII ook voor kunnen gaan doen in Nederland. Het DIP-model heeft niet alleen positieve effecten, maar heeft in de Verenigde Staten ook laten zien dat het een misbruikgevoelig model is. Ook heeft dit model geleid tot hoge kosten in de reorganisatieprocedure, omdat er vele zittingen moeten worden gehouden voor schuldeisers die het

159Met debt overhang wordt bedoeld: de situatie waarin de schulden van een onderneming zo hoog zijn, dat alle verdiensten van de onderneming voortvloeiend uit nieuwe investeringen/ projecten en dergelijke volledig toekomen aan de bestaande crediteuren, zie hiervoor Jol 2013. 160Zie hiervoor: Tollenaar 2008, p.75. Jol 2013. 161De perverse prikkel zou omschreven kunnen worden als: “Als wij niets ontvangen, dan jullie ook niet”. Zie hiervoor o.a. Jol 2013. 162Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II, concept artikel 369. 163Wessels 2013/21. 164Van Galen 2014 & het American Bankruptcy Institute 2014, Commission. In dit report wordt nog eens een kritische blik geworpen op de handhaving van het DIP-model.

29

niet eens zijn met hun classificatie. Bovendien is er extra toezicht noodzakelijk, wat ook weer kosten met zich meebrengt. De schuldenaar heeft namelijk veel vrijheden, waar hij misbruik van kan maken. De extra kosten die dit soort complicaties met zich meebrengen zouden niet opwegen tegen de positieve effecten van het DIP-model.

Kosten, geschillen & misbruik onder WCOII

In het WCOII zijn de geschetste bezwaren omtrent kosten, geschillen en misbruik ondervangen door de mogelijkheid van concept artikel 371 in het leven te roepen. Dit artikel geeft de rechtbank de bevoegdheid om een rechter-commissaris te benoemen. De rechter-commissaris beslist bij geschillen over de classificatie aan de hand van het ontwerpakkoord, of de klassenindeling –al dan niet- in overeenstemming is met de maatstaven die de rechtbank zal hanteren tijdens de homologatiezitting. De schuldenaar heeft veel vrijheden, maar er kunnen beperkende maatregelen worden getroffen door –bijvoorbeeld- een rechter-commissaris aan te stellen. Om de procedures en de kosten binnen de perken te houden, staan er geen rechtsmiddelen open tegen de beslissingen van de rechter-commissaris (concept artikel 371, lid 5).165 Toch wordt er –bijvoorbeeld- in de consultatie van Clifford Chance gepleit voor restrictief toezicht door een rechter-commissaris. Bedoeld wordt dat deze alleen aangesteld moet worden, als er op grond van concrete omstandigheden sprake is van geschillen over de classificatie.166 Om de snelheid van de procedure te bevorderen, zouden er volgens hun zo min mogelijk formaliteiten moeten zijn. Toch vraag ik mij af, of de ommezwaai van beperkte vrijheden naar grote vrijheden wel het beoogde effect zal krijgen. Immers, hoe breng je onzuivere motieven van de schuldenaar tijdig aan het licht als het toezicht restrictief is en er weinig tot geen formaliteiten zijn?167

Misbruik en de handhaving van de rol van de bewindvoerder

Blijkens de concept Memorie van Toelichting, behorend bij het WCOII, is het doel van de regeling om de rechterlijke betrokkenheid te beperken. De rol van de rechter-commissaris zal –indien aangesteld- terughoudend van aard zijn. Hierdoor zou men kunnen stellen dat de classificatiebevoegdheid van de schuldenaar –ondanks het toezicht van een rechter-commissaris- nog steeds gevoelig is voor misbruik. Het is denkbaar dat de onmiddellijke overgang van beperkte vrijheiden naar ruime vrijheden, niet per definitie hoeft te leiden tot een hoger succesratio van herstructureringen in Nederland. De schuldenaar heeft onder WCOII geen medewerking en/ of goedkeuring van de bewindvoerder meer nodig, de rechter-commissaris is meer een uitzondering dan de regel en de schuldenaar kan de klassen geheel naar eigen inzicht inrichten. Het rechterlijk toezicht onder WCOII is beperkt, met het gevolg dat de schuldenaar niet actief wordt gecontroleerd. Ondanks het beperkte toezicht, heeft de schuldenaar wel veel vrijheden. Hierdoor kan –net als bij de Chapter 11 debtor- bij de schuldenaar een incentive gaan ontstaan om een consenting class te gaan engineeren. Dit risico wordt in Chapter 11 beperkt door de uitgebreide documentatie die vereist is, alsook door de rechterlijke toetsingen die worden gedaan tijdens de confirmation hearing. De uitgebreide disclosure verplichtingen van Chapter 11 zouden overgenomen kunnen worden om dit risico te beperken. Een combinatie van ruime disclosure verplichtingen met een actief rechterlijk toezicht, lijkt mij het beste

165Bij de surseance van betaling gaat dit via artikel 225 juncto 282 Fw. 166Bergervoet 2014. 167Zie bijvoorbeeld Willemsen 2014, paragraaf 3, ad B en C. Willemsen werpt hier ook een aantal kritische vragen op met betrekking tot de vrijheden van de schuldenaar conform WCOII.

30

alternatief. Actief rechterlijk toezicht maakt het voor de schuldenaar lastig om misbruik te maken van de regeling en door de ruime informatieverplichtingen kan dit snel aan het licht worden gebracht.168 Het misbruikbezwaar is nog eenvoudiger te weerleggen, als er voor wordt gekozen om de rol van de bewindvoerder te handhaven. In dat geval is er doorlopend en direct toezicht op de schuldenaar door de bewindvoerder, gezien de twee-eenheid die hij vormt met de schuldenaar (art. 228 Fw). Zou men de gerechtelijke regeling van de surseance van betaling als reorganisatie instrument handhaven, dan gaan de genoemde bezwaren niet op door de rol van de bewindvoerder. De bewindvoerder heeft namelijk niet alleen de bevoegdheid om de rechtshandelingen van de schuldenaar te monitoren, hij is zelfs verplicht om zich uit te spreken over het handelen van de schuldenaar (artikel 228 Fw). De schuldenaar heeft voor zijn handelen de medewerking/ goedkeuring van de bewindvoerder nodig. De bewindvoerder is weer gehouden aan de zorgvuldigheidsnorm van het Maclou-arrest en hij kan –bij het nalaten van de nodige zorgvuldigheid- aansprakelijk gesteld worden. Ik bedoel hier overigens niet te zeggen dat de buitengerechtelijke regeling die WCOII beoogt geen goede regeling zou kunnen worden. Ik zou hoogstens menen dat een wat meer gefaseerde overgang de voorkeur verdient.

4 Voorziet de Faillissementswet in een mogelijkheid om een klassensysteem te incorporeren?

Uit de reacties op WCOII leid ik af dat dat er een behoefte is aan een klassensysteem. Echter op het vlak van het toezicht op de schuldenaar lopen de meningen wel wat uiteen. Moet er wel actief toezicht worden gehouden, of slechts in een beperkte vorm en bij wie moet de toezichthoudende taak worden neergelegd? Na de bestudering van Chapter 11 en het lezen van een paar consultaties inzake WCOII, denk ik dat een gefaseerde overgang het meest passend is. Gezien het vaste stramien van de Nederlandse insolventieprocedures, kennen wij een crediteurenvriendelijk stelsel. Het DIP-model, dan wel de vergelijkbare variant die WCOII voorstelt, is kenmerkend voor een debiteurvriendelijk stelsel. Om deze reden zou ik menen dat een tussenstation gewenst is, voordat het DIP-model, of een vergelijkbare variant hiervan, in Nederland wordt ingevoerd. Een belangrijke les van Chapter 11, is dat het DIP-model zich gepresenteerd heeft als een kostbaar en misbruikgevoelig fundament. Als ik uit ga van de visie dat actief toezicht, bij voorkeur door een bewindvoerder uitgeoefend –al dan niet- in combinatie met een rechter-commissaris, de voorkeur verdient, dan werpt zich de vraag op of een wetswijziging wel noodzakelijk onder de handhaving van de gerechtelijke procedures. Hiervoor ga ik de reikwijdte van artikel 225 Fw nader bestuderen. Kan deze ordermaatregel ruim genoeg worden geïnterpreteerd om een klassensysteem te rechtvaardigen, zonder dat het daartoe eerst noodzakelijk is om de Faillissementswet te wijzigen? 4.1 Economische realiteit als grondslag voor afwijking De economische realiteit ligt ten grondslag aan de behoefte aan een klassensysteem. Voor de beantwoording van deze vraag ga ik onderzoeken of de economische realiteit voldoende zwaarwegend is om de beoogde afwijkingen van de Faillissementswet op grond van artikel 225 Fw te rechtvaardigen.

169

168Voor wat betreft de waarborgen, zie hoofdstuk 2. Voor wat betreft de eisen conform het wetsvoorstel, zie Wet Continuïteit Ondernemingen II, concept artikel 370, lid 2. 169Vriesendorp & Van de Sigtenhorst 2013. Verstijlen 2013.

31

Artikel 225 Fw verschaft de rechtbank en/ of de rechter-commissaris de bevoegdheid om zodanige bepalingen te maken die zij noodzakelijk achten ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers. Beslissingen ex artikel 225 Fw mogen ook een afwijking van de bepalingen van de Faillissementswet betreffen. De maatregelen die de rechtbank kan treffen, mogen onomkeerbaar en ingrijpend van aard zijn. 170

Wat is de economische realiteit?

De economische realiteit is een door de Hoge Raad erkende rechtvaardigingsgrond om af te wijken van de bepalingen van de Faillissementswet, indien de onverkorte toepassing van de Faillissementswet leidt tot economisch onwerkelijke situaties. 171 Maar wat is de economische realiteit? In Hoofdstuk 3 heb ik een aantal argumenten aangedragen waarom een klassensysteem de effectiviteit van reorganisatieprocedures in Nederland zou kunnen bevorderen. Feitelijk dragen deze argumenten allemaal bij aan de invulling van het begrip economische realiteit. De problematiek rondom de machtspositie van de zekerheidsgerechtigden speelt daarbij een grote rol. Daar komt nog bij dat de ontwikkelingen in de jurisprudentie van de afgelopen decennia hebben geleid tot een (vergaande) versterking van de machtspositie van de zekerheidsgerechtigden.172 Bovendien worden de concurrente crediteuren in de surseance van betaling ook nog eens op een hoop gegooid als zijnde één groep, terwijl ook daar blijkt dat de economische verhaalspositie niet altijd gelijk is aan de juridische positie van deze schuldeisers.173 Vriesendorp en Van den Sigtenhorst stellen zich op het standpunt dat de economische realiteit wordt beïnvloed door de juridische factoren bij een reorganisatie. Toch zouden deze schuldeisers hun juridische positie in voorkomende gevallen moeten aanpassen aan de economische werkelijkheid. Gesteld wordt dat een faillissement doorgaans leidt tot een aanzienlijke kapitaalvernietiging. Het gevolg is dat een groot deel van de schuldeisers out of the money is ondanks dat zij wellicht een voorrangsrecht hebben, maar nog steeds niet of nauwelijks worden uitbetaald. Als argument dragen zij aan dat hier een oplossing voor nodig is, die juridisch gezien niet lijkt te stroken met de paritas creditorum. Bedoeld wordt dat lager gerangschikte schuldeisers worden voldaan, ondanks dat een hoger gerangschikte schuldeiser niet (volledig) wordt voldaan. Als reden hiervoor stellen zij dat deze lager gerangschikte schuldeisers op de een of andere manier onmisbaar zijn voor de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming. Het gaat dan om de handelscrediteuren die de onderneming van de benodigde onderdelen of kennis voorzien.174 Samenvattend houdt de economische realiteit in dat de zekerheidsgerechtigden het lot van de onderneming zijn gaan bepalen. Dit is het gevolg van de verschuivingen in de financieringsstructuur van ondernemingen en de ontwikkelingen in de jurisprudentie van de afgelopen decennia. Bovendien blijkt dat de economische verhaalspositie niet standaard gelijk is aan de juridische verhaalspositie. Het is onder de huidige regeling onmogelijk om de juridische positie te beperken van schuldeisers die out of the money zijn. Hierdoor kunnen zij de reorganisatie van de onderneming dusdanig blokkeren, waardoor deze poging kan gaan uitmonden in een faillissement.175

170Van Galen & Verstijlen 2009. 171Een paar voorbeelden van de economische realiteit in de rechtspraak: HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, JOR 2003/211 m.nt. Van Hees (UPC/ Intercomm). Rb. Amsterdam, 21 februari 2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AD9668, JOR 2002/107 m.nt. Veder (GTS/ KPNQwest). HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2765, RvdW 2013/332 (Lehman Brothers Treasury Co.). 172Veder 2012. Verstijlen 2013. Enkele voorbeelden van de machtspositie van de zekerheidsgerechtigden in de

rechtspraak: HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134 (Van Leuveren q.q./ ING). HR 3 februari 2012,

ECLI:NL:HR:2012:BT6947 (Dix q.q./ ING). 173Vriesendorp, Hermans & De Vries 2013/20. 174Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. 175Vriesendorp, Hermans & De Vries 2013/12. Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013.

32

De economische realiteit dient als verklaring voor het bewerkstelligen van een wijziging in het vaste stramien voor de behandeling van schuldeisers. 4.2 De economische realiteit in de rechtspraak: van grondslag naar

rechtvaardigingsgrond In de rechtspraak is er een lijn te ontdekken bij reorganisaties die zich lieten leiden door de economische realiteit. 176 In deze paragraaf ga ik een aantal cases bespreken, waarbij er werd afgeweken van de Faillissementswet op grond van de economische realiteit.

Global Telesystems Europe Holding B.V.

In de kabels en knopen jurisprudentie werd een methode geïntroduceerd die op een aantal punten afweek van de bepalingen in de Faillissementswet. In de GTS zaak werd de rechtbank verzocht om de (uitkomst van de) stemming overeenkomstig de eveneens aanhangige Chapter 11 procedure toe te passen in de surseance van betaling. Een en ander op grond van artikel 225 Fw. 177 Conform het Amerikaanse recht kwam het stemrecht toe aan de beneficial owners. Onder een strikte handhaving van de Faillissementswet, zou het stemrecht toekomen aan de Legal Owner en niet aan de beneficial owners. Blijkens de contractuele bepalingen heeft de Legal Owner wel de verplichting om de vorderingen in te dienen, maar is niet bevoegd om te stemmen. De strikte handhaving van de Faillissementswet zou ongunstig zijn voor het aantalscriterium ex artikel 268 lid 1 Fw. Dit zou namelijk betekenen dat er maar één stem uitgebracht kon worden over het vijftal obligatieleningen. Ook zou de strikte handhaving van de Faillissementswet de verwerping van het akkoord tot gevolg hebben. Gesteld wordt dat het de voorkeur geniet om de harmonisatie van de stemming in de Amerikaanse procedure na te streven in de Nederlandse procedure. Het probleem is echter dat de Nederlandse wetgeving geen rekening houdt met de beneficial owners van de obligatieleningen. Om dit probleem te ondervangen wordt gesteld dat een beneficial owner (materieel gezien) vergelijkbaar is met een houder van toonderstukken. Voor dit type schuldeisers geldt namelijk de regeling van artikel 260, lid 2, Fw juncto 134 Fw, waardoor de vorderingen geverifieerd kunnen worden. De rechtbank honoreerde dit verzoek, omdat zij van oordeel is dat artikel 225 Fw –in een situatie waarvoor geen pasklare wettelijke regeling bestaat- de bevoegdheid geeft om, zo nodig in afwijking van de Faillissementswet, een voorziening op maat te treffen in het belang van de schuldeisers. Het is niet vereist dat deze voorziening in het belang moet zijn van de schuldeisers als geheel. Het is ook toegestaan om deze voorziening te treffen in het belang van bepaalde groepen schuldeisers.178 Ten aanzien van de obligatiehouders oordeelt de rechtbank dat zij de enige direct belanghebbenden zijn. Daar voegt de rechtbank nog aan toe dat, wanneer de Faillissementswet een strikte toepassing zou vinden, het akkoord wordt verworpen. Hier vloeit uit voort dat het niet treffen van nadere voorzieningen leidt tot de situatie dat de obligatiehouders niet kunnen stemmen. De rechtbank is van oordeel dat dit in strijd is met de economische werkelijkheid/ de strekking van de Faillissementswet. Om deze reden heeft de rechtbank het verzoek gehonoreerd, zodat het stemrecht toekomt aan de obligatiehouders, zulks op grond van artikel 225 Fw. Voortbouwend op deze redenering heeft de rechtbank geoordeeld dat de stemmen die zijn uitgebracht in de Chapter 11 procedure resultaten oplevert die bruikbaar zijn voor de stemming in de Nederlandse procedure. De rechtbank is van mening dat Chapter 11 is voorzien van voldoende waarborgen. Er kan worden aangenomen dat de beneficial owners voldoende gelegenheid hebben gehad om zich uit te spreken over het –al dan niet- aanvaarden van het ontwerpakkoord. De uitkomst van de stemming in Chapter 11 werd overeenkomstig toegepast in Nederland, met inbegrip van de

176Zie hiervoor onder andere: Van Galen 2002. Harmsen 2003. 177Van Galen 2002. Harmsen 2003. Rb. Amsterdam, 21 februari 2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AD9668, JOR 2002/107, m.nt. Veder (GTS/ KPNQwest), r.o. 2 en r.o. 6. 178Rb. Amsterdam, 21 februari 2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AD9668, JOR 2002/107, m.nt. Veder, r.o.5.1- r.o. 5.5 & r.o. 11.

33

genoemde getallen en bedragen uit het affidavit. Deze uitslag werd gehanteerd voor de criteria van artikel 268 Fw, wederom op grond van artikel 225 Fw.179

Van Versatel naar United Pan-European Communications N.V.

In latere herstructeringen –onder andere bij Versatel- bleek dat het niet mogelijk is om de GTS methode ook toe te passen op zuiver Nederlandse procedures. Bedoeld wordt de situatie dat er geen procedure gelijktijdig aanhangig is in een andere jurisdictie. Hierdoor heeft de Rechtbank Amsterdam een verdere afwijking van de Faillissementswet toegestaan, te weten: het hanteren van een Voting Record Date.180 Aan het verzoek om af te wijken van de stemmingsprocedure van de surseance van betaling, lag ten grondslag dat ook tijdens de surseance van betaling de obligaties verhandelbaar blijven. Hierdoor is het –zeker als het gaat om surseances van aanzienlijke omvang- nagenoeg onmogelijk om de beneficial owners, die op de dag van de crediteurenvergadering als zodanig zijn aan te merken, van stemrecht te voorzien.181 De Voting Record Date lost dit probleem op, door een duidelijke datum te stellen. Via de weg van artikel 225 Fw is het mogelijk om af te wijken van de stemmingsprocedure in de surseance van betaling, door gebruik te maken van een Voting Record Date. De Voting Record Date neemt ook de beperking van de GTS methode weg. In de UPC zaak werd deze methode onderworpen aan het oordeel van de Hoge Raad.182 De Hoge Raad oordeelde dat het aanmerken van de beneficial owners als stemgerechtigden kan worden gezien als een beslissing ex artikel 225 Fw. Daar voegt de Hoge Raad nog aan toe dat het ontzeggen van het stemrecht aan de beneficial owners door een strikte toepassing van de Faillissementswet in strijd is met de economische werkelijkheid. Zoedoende is de Hoge Raad van oordeel dat het een beslissing is die dient ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers. Ook de Voting Record Date werd gezien als een beslissing ex artikel 225 Fw. De Hoge Raad staat het gebruik van een Voting Record Date toe, voor zover er een niet al te lange periode tussen deze datum en de crediteurenvergadering zit.183 In het licht van de kabels en knopen jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat de economische realiteit een rechtvaardigingsgrond is, die een ruime interpretatie van artikel 225 Fw toelaat. De afwijkingen moeten wel in overeenstemming zijn met het systeem van de Faillissementswet. De karakterisering van artikel 225 Fw als: “een verkeersmaatregel met een sterk procedureel karakter die naar haar aard de rechter de bevoegdheid verschaft om regels ter zijde te schuiven voor zover zulks noodzakelijk is ter beveiliging van de belangen van crediteuren”, is hier nog van belang.184

Lehman Brothers Treasury Co.

Het voorgaande brengt mij op het akkoord van Lehman Brothers Treasury Co.185 Daar gingen de afwijkingen van de Faillissementswet nog een stap verder. In paragraaf 1.2.1 heb ik al kort aandacht besteed aan de discussie die is ontstaan over dit akkoord. 186 Daarom zal ik in deze paragraaf niet ingaan op de discussie over de wijze van aanbieden, maar enkel op de relevante afwijkingen van de bepalingen van de Faillissementswet.

179Rb. Amsterdam, 21 februari 2002 ECLI:NL:RBAMS:2002:AD9668, JOR 2002/107, m.nt. Veder (GTS/ KPNQwest) r.o. 14-15. Harmsen 2003. 180Van Galen 2002. Harmsen 2003. Couwenberg 2004. Schaink 2003. 181Zie tevens Tollenaar 2008, p. 83-84. 182HR 26 augustus 2003, LJN: ECLI:NL:HR:2003:AI0369, JOR 2003/211, m.nt. Van Hees, r.o. 3.8.1 – 3.8.5. Harmsen 2003. 183Zie voor een meer recente uitspraak omtrent dezelfde methode: JOR 2014/306 Rechtbank Amsterdam, 09-05-2014, 13/61 S 184Wessels 2011, nr. 8112a. 185HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2765, RvdW 2013/332 (Lehman Brothers Treasury Co.), r.o. 4.3-4.23.

Van Andel, JOR 2013/191, par. 2-5. 186Zie voor de discussie: Harmsen 2013. Zijderveld & Nylund 2013.

34

Net als in de UPC zaak, werd er in de LBT-zaak gebruik gemaakt van een Voting Record Date. Gezien de dwingende wijze waarop de stemmen moesten worden uitgebracht, leid ik uit dit arrest af dat de curatoren de toelaatbaarheid om af te wijken van de Faillissementswet verder wilden oprekken. Het Consent Sollicitation Memorandum schreef het indienen van vorderingen op een dwingende wijze voor. De noteholders die zich niet konden vinden in de waarderingsmethode die werd gehanteerd, moesten de vorderingen conform artikel 110 Fw indienen. Het gevolg was dat deze vorderingen bij voorbaat werden betwist door de curatoren tijdens de verificatievergadering. De verificatievergadering werd op 7 maart gehouden en de stemmen moesten uiterlijk op 25 januari worden ingediend bij de Principal Consent Agent. Het gevolg hiervan was dat de stemmen al voor de verificatievergadering onherroepelijk vaststonden. Als er tijdens de verificatievergadering nog wijzigingen werden aangebracht in het ontwerpakkoord, dan konden de schuldeisers hun aanvaarding, of verwerping, niet meer herroepen.187 Dan komt nog de bepaling die er toe strekt dat de schuldeisers het betwistingsrecht jegens elkaar wordt ontnomen. De vorderingen die enkel door schuldeisers werden betwist, werden door de curatoren aangemerkt als erkende en toegelaten vorderingen. Het gehomologeerde akkoord van LBT is in kracht van gewijsde gegaan en het cassatieberoep dat werd ingesteld, is door de Hoge Raad niet-ontvankelijk verklaard wegens een (niet verschoonbare) termijnoverschrijding. In het kader van een goede rechtspleging ging de Hoge Raad wel in op de wijze van totstandkoming en de bepalingen in het akkoord. Het cassatieberoep is verworpen, waardoor er onduidelijkheid blijft bestaan over de vraag of het akkoord –al dan niet- in strijd is met het systeem van de Faillissementswet. De enkele omstandigheid dat een overgrote meerderheid het akkoord heeft aanvaard doet niets af aan de verplichte weigeringsgronden voor homologatie (artikel 153 jo. 272 Fw). Dit geldt ook ten aanzien van de ambtshalve grond voor het weigeren van de homologatie, als er –bijvoorbeeld- sprake is van afwijkingen van de Faillissementswet die de grenzen van artikel 225 Fw overschrijden. Uit het LBT akkoord leid ik af dat artikel 225 Fw (in een surseance situatie) een behoorlijk ruime interpretatie toelaat. Immers werden de schuldeisers in het LBT akkoord beperkt in hun rechten zonder duidelijke toelichting.188 Bij voldoende transparantie over het beperken van de rechten van de schuldeisers, bestaat er op basis van het LBT akkoord voldoende rechtvaardiging om over te gaan tot het ontzeggen en/ of beperken van deze rechten. De Hoge Raad staat het kennelijk toe om schuldeisers in bepaalde rechten te beperken, dan wel hen deze rechten te ontzeggen. De vraag die zich nu aandient, is: Kan de ruimte die de Hoge Raad kennelijk heeft toegestaan voor het beperken en/ of ontzeggen van de rechten van de schuldeisers zich uitstrekken tot het oprekken van de reikwijdte van de surseance van betaling om een klassensysteem mogelijk te maken op grond van artikel 225 Fw?

Favini Meerssen

Voor de beantwoording van de bovengenoemde vraag is de overweging van de rechtbank inzake Favini Meerssen nog van belang. 189 In de surseance van Favini Meerssen was de bewindvoerder voornemens om een doorstart te realiseren en er was ook al een doorstartkandidaat voorhanden. Echter, om deze doorstart te kunnen realiseren was de medewerking van de eigenaar van het bedrijfspand en die van de kredietverstrekkende bank noodzakelijk, maar deze weigerden om hun medewerking aan de doorstart

187Zie in dit verband: art. 144 Fw, 265, lid 1, Fw, en bijvoorbeeld Looyen 2010, p. 84. Wessels 2013, nr. 6069 ev. 188HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2765, RvdW 2013/322 (Lehman Brothers Treasury Co.), r.o. 4.21-4.23 .

Van Andel, JOR 2013/191,par. 5. Harmsen 2013, Zijderveld & Nylund 2013. 189Rb. Maastricht, 14 maart 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BC9342, JOR 2008/142 (Favini Meerssen).

35

te verlenen. De doorstart is volgens de bewindvoerder in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De kansen op een succesvolle doorstart nemen exponentieel af, omdat de bovengenoemde schuldeisers weigerden om mee te werken aan de doorstart. Hierdoor wendt de bewindvoerder zich tot de rechtbank met het verzoek om op grond van artikel 225 Fw deze medewerking af te dwingen. De bewindvoerder stelt dat de reikwijdte van artikel 225 Fw dusdanig ruim is, waardoor de maatregelen ingrijpend van aard mogen zijn met onomkeerbare gevolgen.190 De rechtbank wordt verzocht om te bepalen dat op grond van artikel 225 Fw de pand- en hypotheekrechten worden geacht te zijn vervallen. De opbrengsten van de pand- en hypotheekrechten komen wel toe aan de houders van deze rechten toekomen, als ware er een pand- en hypotheekrecht was gevestigd. Het verzoek strekt niet tot verdere gevolgen, dan dat de instemming van de rechthebbende niet langer is vereist voor het aangaan van de doorstartovereenkomst. Bovendien verzoekt de bewindvoerder aan de rechtbank om te bepalen dat de toestemming van de rechter-commissaris heeft te gelden als een in de wettige vorm opgemaakte akte van de houders van deze rechten tot medewerking aan de doorstartovereenkomst, zulks vergelijkbaar met het bepaalde in artikel 3:300 BW. De rechtbank is van mening dat het verzoek van de bewindvoerder, strekkend tot het doen vervallen van de pand- en hypotheekrechten, te diep ingrijpt op de goederenrechtelijke verhoudingen en daardoor te veel inbreuk maakt op de rechten van de pand- en hypotheekhouder. Het moeten verhuren van het bedrijfspand en het moeten verlenen van een koopoptie aan de doorstart kandidaat strekt tot een vergaande aantasting van het eigendomsrecht. Het verzoek van de bewindvoerder overschrijdt de grenzen van artikel 225 Fw. Daar voegt de rechtbank nog aan toe dat de bewindvoerder het onderhavige geschil ook in het kader van een kort geding, of bodemprocedure aan de rechtbank had kunnen voorleggen. Tegen de beschikking ex artikel 225 Fw staan namelijk geen hogere voorzieningen open. De gewone procedures, waarin wel hogere voorzieningen openstaan, zijn met meer waarborgen omkleed. Een verzoekschriftprocedure als de onderhavige verloopt –in beginsel- in ieder geval niet sneller dan een kort geding procedure. Ook is er geen sprake van de situatie dat, hangende een andere procedure, een ordemaatregel op de voet van artikel 225 Fw noodzakelijk is.191 Het doen vervallen van de pand- en hypotheekrechten, ondanks dat deze worden uitbetaald als ware zij wel gevestigd waren, overschrijdt de grenzen van artikel 225 Fw. Deze afwijking is in strijd met het systeem van de faillissementswet, grijpt te diep in op de goederenrechtelijke verhoudingen en kan niet worden gerechtvaardigd door de economische realiteit. Op het eerste gezicht lijkt het dus zo te zijn dat artikel 225 Fw niet voldoende ruim mag worden geïnterpreteerd. De economische realiteit is niet voldoende zwaarwegend om de binding van de zekerheidsgerechtigden aan het akkoord te rechtvaardigen op grond van artikel 225 Fw. Het doen vervallen van de pand- en hypotheekrechten maakt teveel inbreuk op de goederenrechtelijke rechten en aanspraken van deze schuldeisers en overschrijdt daardoor de grenzen van artikel 225 Fw. Bovendien is het niet in het belang van deze schuldeisers.

Een combinatie van de besproken jurisprudentie & de eisen van artikel 225 Fw, in combinatie met de bepalingen in Chapter 11 over het binden van zekerheidsgerechtigden, kunnen een ander beeld laten zien. 4.3 De mogelijkheden van artikel 225 Fw. De besproken jurisprudentie laat zien dat de economische realiteit een rechtvaardigingsgrond vormt om af te wijken van de bepalingen in de Faillissementswet. De maatregelen, die op grond van artikel 225 Fw worden getroffen, mogen ver gaan. Zij mogen zelfs onomkeerbaar en van ingrijpende aard zijn. De grens van artikel 225 Fw is dat deze afwijkingen geen inbreuk mogen doen op de goederenrechtelijke rechten en aanspraken van de vorderingen (BW3).

190Rb. Maastricht, 14 maart 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BC9342, RI 2008, 54 (Favini Meerssen), r.o. 3.1. 191Rb. Maastricht, 14 maart 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BC9342, JOR 2008/142 (Favini Meerssen), r.o. 3.3.

36

De ordemaatregel van artikel 225 Fw differentieert niet tussen zekerheidsgerechtigden, preferente en/of concurrente crediteuren, maar verzet zich niet tegen de toepassing ervan ten behoeve van één bepaalde groep schuldeisers.192 In beginsel zou het voorgaande betekenen dat het niet mogelijk is om de zekerheidsgerechtigden binnen het toepassingsbereik van het akkoord te laten vallen. Echter, zou men de reikwijdte van artikel 225 Fw en de economische realiteit –in combinatie met de wijze waarop deze schuldeisers conform Chapter 11 worden behandeld- in ogenschouw nemen, dan is de mogelijkheid om de reikwijdte van de surseance van betaling op te rekken gecreëerd. Blijkens section 11 USC 1129(b)(2) respecteert Chapter 11 de zekerheidsrechten ten volle. Als de zekerheidsgerechtigden niet op één van de drie genoemde wijzen worden voldaan, dan kan het plan niet tot stand komen. Bovendien beschikt Chapter 11 over ruim voldoende waarborgen, zodat het klassensysteem kan worden toegepast in de surseance van betaling. Het is voor de toepassing niet noodzakelijk om de wet te wijzigen. Er wordt namelijk niet gesleuteld aan de goederenrechtelijke rechten en aanspraken die de schuldeisers bezitten conform BW3. Bovendien zijn de bepalingen van de Faillissementswet accessoir aan die van BW3, waardoor de grenzen van artikel 225 Fw niet worden overschreden. Onder verwijzing naar de concept Memorie van Toelichting, behorend bij WCOII, kan het ingenomen standpunt sterker worden gemaakt. Volgens deze Toelichting is het mogelijk om een akkoord slechts aan bepaalde groepen schuldeisers aan te bieden. Bovendien mag er onderscheid worden gemaakt tussen –bijvoorbeeld-193 pand-en hypotheekhouders van verschillende rang, of tussen het gezekerde en het ongezekerde deel van de schuld.194 Om de flexibliteit van de regeling zo hoog mogelijk te houden, voorziet deze regeling in de mogelijkheid om –tot op zekere hoogte- af te wijken van de rangorde tussen de schuldeisers zoals deze is gecodificeerd in BW3.195 Het is kennelijk zelfs mogelijk om de rangorde tussen de schuldeisers te doorbreken, omwille van de flexibiliteit en effectiviteit van de regeling die WCOII voorstelt. Concept artikel 369 en de bijhorende concept Memorie van Toelichting maken het mogelijk om vanuit een Faillissementsrechtelijke grondslag af te wijken van de rangorde tussen de schuldeisers, zonder titel 10 van BW3 hier op aan te passen. De maatregelen van artikel 225 Fw mogen ingrijpend en onomkeerbaar van aard zijn. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat de grens ligt bij de aantasting van de goederenrechtelijke rechten en aanspraken. Waar de rechtspraak stopt, gaat de concept Memorie van Toelichting verder. Kennelijk creëert de Memorie van Toelichting een mogelijkheid om op basis van een faillissementsrechtelijke grondslag af te wijken van de goederenrechtelijke bepalingen. Als men het voorgaande plaatst in het perspectief van artikel 225 Fw, dan kan geconcludeerd worden dat dit artikel voldoende ruim kan worden geïnterpreteerd om een klassensysteem te rechtvaardigen. Immers blijkt uit de concept Memorie van Toelichting dat er in conceptartikel 369 bewust voor de gehanteerde bewoording is gekozen, om het artikel zo ruim mogelijk te maken. Hierdoor creëert het artikel de rechtvaardigingsgrond om van het vaste stramien van verhaalsrechten (BW3) af te wijken.

192Van Galen & Verstijlen 2009. 193Concept Memorie van Toelichting behorend bij het wetsvoorstel WCOII, p. 54. De bewoording bijvoorbeeld is een rechtstreekse kopie van de concept Memorie van Toelichting. Het lijkt dus in te houden dat het onderscheid dat mag worden gemaakt breder is/ verder mag gaan, dan dat er in de concept Memorie van Toelichting is beschreven. 194Concept Memorie van Toelichting behorend bij WCOII, p. 52 ev. 195Conceptartikel 369 WCOII.

37

De reikwijdte van artikel 225 Fw vereist wel dat het klassensysteem op grond van dit artikel de zekerheidsrechten ten volle resprecteert, zulks conform Chapter 11. Als de wijzen waarop de zekerheidsgerechtigden worden behandeld in Chapter 11 worden overgenomen in het Nederlandse systeem, dan verandert er vanuit goederenrechtelijk perspectief nagenoeg niets voor deze schuldeisers. De enige verandering is dat zij mogelijk gebonden kunnen raken aan het akkoord. De executierechten blijven bestaan, voor het onverhoopte geval dat de schuldenaar zijn verplichtingen uit het akkoord niet nakomt. Deze constructie overschrijdt de in de rechtspraak ontwikkelde grens van artikel 225 Fw niet. Om bovengenoemde redenen valt niet in te zien waarom de zekerheidsgerechtigden –naar de huidige stand van het recht- niet gebonden kunnen raken aan het akkoord. Blijkens de jurisprudentie mag er op grond van de economische realiteit worden afgeweken van de Faillissementswet, indien de onverkorte toepassing leidt tot een economisch onwerkelijke situatie. Diezelfde economische realiteit brengt dus met zich mee dat een ander benaderingsstelsel meer gepast kan zijn.196 Bovendien is het geen onlogische gedachte dat de zekerheidsgerechtigden gebaat kunnen zijn bij het behoud van de kredietrelatie. Chapter 11 is voorzien van voldoende waarborgen, zoals het liften van de automatic stay, zodat de zekerheidsgerechtigden geen onnodig risico lopen in de reorganisatie. Al concluderend maakt artikel 225 Fw het mogelijk om een klassensysteem in te voeren in de surseance van betaling, zonder dat het noodzakelijk is om eerst de wet te wijzigen. Verhoeven gaf het tijdens het congres Eyes on Insolvency ook al aan, dat het volstaat om artikel 225 Fw toe te passen om een cramdown regeling in te voeren.197 4.4 Reorganisatiekrediet in het klassensysteem Een laatste, nog niet geadresseerde kwestie in het licht van het klassensysteem, is het reorganisatiekrediet. In paragraaf 1.6 heb ik de in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaven omtrent noodfinancieringen/ reorganisatiekrediet kort toegelicht. Nu de conclusie luidt dat een klassensysteem kan leiden tot een hoger succesratio van reddingsoperaties in de surseance van betaling, staat alleen de vraag nog open, of een klassensysteem het verkrijgen van een reorganisatiekrediet ook eenvoudiger kan maken. De centrale gezichtspunten zijn: de regeling van Chapter 11 inzake post-petition financing en de maatstaven voor noodfinancieringen in relatie tot artikel 225 Fw. Conform 11 U.S.C. §364 zijn er verschillende varianten waarop de Amerikaanse wetgever het verstrekken van een noodfinanciering/ reorganisatiekrediet aantrekkelijker heeft weten te maken. Er zijn verschillende gradaties die er allemaal toe strekken dat de verstrekker van dit krediet een hogere rang krijgt. Afhankelijk van de upgrade die hij wil zien, is het de Chapter 11 debtor of de Bankruptcy Court die deze toekent. De reikwijdte van artikel 225 Fw en het beginsel van de contractsvrijheid maakt de adoptie van de Amerikaanse methode mogelijk, voor zover de feitelijke constructie de grenzen van het bepaalde in mr. Roeffen/ Jaya Bv. niet overschrijdt. Zo zou één van de bestaande pandhouders zich bereid kunnen stellen om (een gedeelte van) de waarde van zijn zekerheidsrechten beschikbaar te stellen ten behoeve van het reorganisatiekrediet. In ruil hiervoor creëert de betreffende pandhouder een “hogere rang” onder de overige bestaande pandhouders in het akkoord. Doordat de mutatie uitsluitend plaatsvindt binnen de kring van de bestaande zekerheidsgerechtigden, is er geen sprake van een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum, of strijd met het bepaalde in mr. Roeffen/ Jaya B.V.

196Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013. 197Bentie & Kloet 2013.

38

De afstand van de pandrechten wordt overeengekomen in het akkoord, alsook de wijze waarop hij de voorheen verpande vorderingen voldaan zal krijgen. Voor het gedeelte van de verpande vorderingen waar de pandhouder afstand van heeft genomen, verschiet hij van kleur. Hij wordt voor dit gedeelte een boedelcrediteur.198 Chapter 11 kent ook nog het ‘superpandrecht’. Het ´superpandrecht´ lijkt de grenzen van het bepaalde in mr. Roeffen/ Jaya B.V. en die van artikel 225 Fw te overschrijden. Of deze methode tot de mogelijkheden behoort, zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval en onder welke voorwaarden een ‘superpandrecht’ wordt toegekend.199 Bezien vanuit het perspectief van de contractsvrijheid, alsook de maatstaf van mr. Roeffen/ Jaya B.V.200 en de reikwijdte van artikel 225 Fw, denk ik niet dat deze methode standaard tot de mogelijkheden zal behoren.201

New value exeption in Nederland

Een andere mogelijkheid die in de Verenigde Staten wordt gebruikt, is de new value exeption. Bij een debt-for-equity swap is het in Nederland al toegestaan om de aandeelhouders enig belang te laten om hun medewerking aan de debt-for-equity swap te verkrijgen.202 De new value exeption methode zou hierdoor een mogelijkheid kunnen zijn, als de aandeelhouders voldoen aan de voorwaarden die aan deze uitzondering worden gesteld. De aandeelhouders moeten voor de toepassing van de new value exception er in slagen om nieuwe monetaire investeringen aan te trekken. Voor de toepassing van deze uitzondering is wel de instemming van alle schuldeisers noodzakelijk. Bij de new value exeption wordt de overwaarde van de in zekerheid gegeven goederen gedistribueerd naar de aandeelhouders, in plaats van de concurrente crediteuren. De concurrente crediteuren worden op een later moment voldaan, wanneer de nieuwe investeringen zijn aangetrokken. Hierdoor maakt deze methode wel een inbreuk op de rangorde van BW3. Ik denk niet dat het op voorhand te beoordelen is welke financieringsmethode het beste alternatief is voor de onderneming in financiële moeilijkheden. De keuze zal afhankelijk zijn van de aard en omvang van de problemen.

198Voor dit gedeelte wordt de ‘oude’ crediteur, een ‘nieuwe’ en daar hoort een andere voorrang bij, te weten de boedelvordering, zie hiervoor –bijvoorbeeld- Van Eeghen 2006, p.18. 199Zie artikel 3:81, lid 2, sub C, BW, juncto artikel 6:160 BW 200In het geval dat WCOII wordt aangenomen, zie concept artikel 42a WCOII voor de maatstaf omtrent reorganisatiekredieten. 201Zie voor de contractsvrijheid in het akkoord o.a. Wessels 2013, nr. 6010 ev. 202Tollenaar 2008, p. 75.

39

Conclusie Door de verschuiving in de financieringsstructuur van ondernemingen en de daarmee samenhangende veranderde economische realiteit, is het wenselijk om het surseance akkoord nog eens kritisch te bekijken. Om het succesratio van het surseanceakkoord te verhogen, zal deze procedure in overeenstemming gebracht moeten worden met de economische realiteit. Met andere woorden: de vorderingen waartegen de surseance van betaling werkt, zou uitgebreid moeten worden met de verzekerde en de preferente vorderingen. Als de rangorde van BW3 en de paritas creditorum als uitgangspunt worden genomen, in combinatie met de bescherming voor deze schuldeisers conform Chapter 11, dan wordt er geen inbreuk gemaakt op de goederenrechtelijke rechten en aanspraken van de schuldeisers. Op deze manier is het mogelijk om een klassensysteem te incorporeren, zonder de wet te wijzigen. Naar aanleiding van mijn onderzoek, concludeer ik het volgende: Een klassensysteem kan de effectiviteit van de surseance van betaling (aanzienlijk) bevorderen. In hoofdstuk 3 heb ik deze stelling uitvoerig onderbouwd. Kort gezegd leidt een klassensysteem tot een objectiever (waarde-)oordeel over de haalbaarheid van het akkoord en kan onredelijk stemgedrag eerder worden opgemerkt. Daarnaast is het stemgedrag niet langer het subject van de redelijkheidstoetsen, maar wordt het akkoord zelf onderworpen aan deze toetsing. Deze verandering leidt tot een objectievere toetsing van het akkoord. Op het niveau van de zekerheidsgerechtigden en de preferente crediteuren leidt een klassensysteem tot een afname van de race to the bottom tussen de zekerheidsgerechtigden en de Ontvanger. De automatic stay verbiedt namelijk iedere rechtshandeling strekkend tot verhaal voor de duur van de reorganisatie. Binnen de kring van de zekerheidsgerechtigden zal de nuisance value ook gaan afnemen, omdat zij door het klassensysteem overstemd kunnen worden en hun ‘veto-recht’ dus aan banden wordt gelegd. Tot slot kan de debt-for-equity swap transactie eenvoudiger worden geëffectueerd, omdat het klassensysteem ook de aandeelhouders kan gaan binden aan het akkoord.

De belangen van de zekerheidsgerechtigden worden door een klassensysteem beschermd. Dit standpunt kan worden onderbouwd door de rangorde van BW3 te plaatsen in het perspectief van Chapter 11. Het klassensysteem dat Chapter 11 kent respecteert de zekerheidsrechten ten volle en stelt zware eisen aan de binding van de zekerheidsgerechtigden. Hierdoor zijn er voldoende waarborgen voor hen. In feite verandert er dus niets voor deze groep schuldeisers, behalve dat zij gebonden kunnen raken aan het akkoord. De executierechten blijven immers behouden, voor het geval dat de schuldenaar zijn verplichtingen onder het akkoord onverhoopt niet nakomt. Bovendien is het verdedigbaar dat de belangen van de zekerheidsgerechtigden worden beschermd door een klassensysteem. Zij zijn namelijk gebaat bij het behoud van de kredietrelatie, omdat zij dan de rentebetalingen blijven ontvangen en afspraken kunnen maken over de aflossing van de uitgebleven betalingen. De executiewaarde van de activa ligt namelijk aanzienlijk lager dan de going concernwaarde. Bovendien zullen de uitgebleven betalingen veelal minder bedragen, dan het verschil van de going concernwaarde minus de executiewaarde. De schuldenaar is gebaat bij een klassensysteem. De schuldenaar krijgt een sterkere onderhandelingspositie door het klassensysteem. Bovendien is hij gebaat bij het klassensysteem, wanneer hij tijdig begint met de reorganisatie van zijn onderneming en daardoor nog voldoende liquide is. Het klassensysteem heeft als (belangrijkste) gevolg dat de (essentiële) bedrijfsactiva door de automatic stay in de onderneming blijven, zolang de reorganisatieprocedure loopt. Zo voorkomt de schuldenaar dat de onderneming van de ene op de andere dag wordt stilgelegd en in staat van faillissement wordt verklaard.

40

Een wetswijziging is voor de incorporatie van een klassensysteem niet noodzakelijk. Er is geen wetswijziging noodzakelijk om een klassensysteem te incorporeren in de Nederlandse insolventiewetgeving. Artikel 225 Fw mag ruim genoeg worden geïnterpreteerd waardoor het –naar mijn mening- mogelijk is om het klassensysteem op grond van dit artikel toe te gaan passen in de surseance van betaling. Hier ben ik in paragraaf 4.3 al uitvoerig op ingegaan. De afwijkingen van de Faillissementswet mogen op grond van dit artikel zeer ingrijpend en onomkeerbaar van aard zijn, voor zover zij strekken tot de beveiliging van de belangen van de schuldeisers (als geheel, dan wel ten aanzien van een bepaalde groep schuldeisers). De rechtvaardigingsgrond hiervoor is gelegen in de economische realiteit. Dit houdt in dat het afwijken van het bepaalde in de Faillissementswet is toegestaan, wanneer de onverkorte toepassing leidt tot een economisch onwerkelijke situatie. Een wetswijziging is dus niet noodzakelijk, maar wel wenselijk. De goederenrechtelijke rechten en aanspraken van de schuldeisers (BW3), vormen het uitgangspunt. Daar komt nog bij dat de bepalingen van de Faillissementswet in zijn algemeenheid accessoir zijn aan de goederenrechtelijke bepalingen, waardoor zij –indien noodzakelijk- ter zijde geschoven kunnen worden voor een efficiënte en ordentelijke afwikkeling. Een wetswijziging is niet noodzakelijk. Om te voorkomen dat er verdeeldheid ontstaat tussen de verschillende arrondissementen in Nederland is het wel wenselijk zijn om een en ander te verankeren in een uniforme regeling. Een belangrijke kanttekening in dit verhaal is dat een klassensysteem tot de mogelijkheden behoort zonder een noodzakelijke wetswijziging, maar dan zal de schuldenaar zich wel moeten wenden tot de gerechtelijke procedures. Hij zal zijn beschikkingsbevoegdheid (deels) uit handen moeten geven. Een buitengerechtelijke regeling op grond van artikel 225 Fw, zodat de schuldenaar zijn (volledige) beschikkingsbevoegdheid kan behouden, behoort niet tot de mogelijkheden. In de toekomst zal dit wel tot de mogelijkheden gaan behoren, zodra WCOII wordt ingevoerd in de Faillissementswet. Een klassensysteem met behoud van de beschikkingsbevoegdheid zou het voor de schuldenaar nog aantrekkelijker moeten maken om tijdig te starten met de reorganisatie van de onderneming. Deze visie is gelijk aan die van de Amerikaanse Wetgever.

Een kanttekening is hier nog op zijn plaats. Door het fundamentele uitgangspunt van Chapter 11 (het DIP-model), zijn Chapter 11 procedures duur en misbruikgevoelig. Dit heeft (onder andere) geleid tot het inititatief tot herziening van de Chapter 11 procedures.

De twee-eenheid met de bewindvoerder, die de surseance van betaling kent, is daarom zo slecht nog niet. Tot slot nog een korte opmerking over het reorganisatiekrediet. Het probleem rondom de beperkte ruimte voor een noodfinanciering, zou opgelost kunnen worden met een schuine blik op het Amerikaanse systeem. Een kapitaalkrachtige partij stelt dan (een gedeelte van) zijn vorderingen beschikbaar voor de herstructurering. De upgrade van de rang van zijn vorderingen die hij eist in ruil voor zijn inbreng, kan worden toegekend door de bewindvoerder, of de rechter-commissaris. Het is afhankelijk van de nieuwe rang, of de bewindvoerder deze mag toekennen, of dat dit ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de rechter-commissaris. Al concluderend is de Faillissementswet, ondanks haar hoge leeftijd een zeer solide wet, die met een enkele modernisering (qua het gebruik ervan), een goed instrument is voor het herstructureren van een onderneming in nood.

41

Bijlagen

Bijlage 1 Flow Chart afkomstig uit: Frey, Frey, Swinson 2008, p. 454 ev.

Bijlage 2 Metrocraft Court factors list for courts to consider when determining the adequacy of information in a proposed disclosure statement (afkomstig uit Metrocraft Publ’g Servs., Inc., 39 B.R. 567 (Bankr. N.D. Ga. 1984), aangehaald in Houser e.a. 2011. 1. The circumstances that give rise to the filing of a bankruptcy petition; 2. a description of the available assets and their value; 3. The anticipated future of the company; 4. The source of information stated in the disclosure statement; 5. A disclaimer (i.e., a statement indicating that no statements or information concerning the debtor o r its assets or securities are authorized other than those made in the disclosure statement; 6. The present condition of the debtor wile in Chapter 11; 7. The scheduled claims; 8. The estimated return to creditors under a Chapter 7 liquidation; 9. The accounting method utilized to produce Financial information and the name of the accountants responsible for such information; 10. The future management of the debtor; 11. The Chapter 11 plan of a summary thereof; 12. The estimated administrative expenses, including professional fees; 13. The collectability of accounts receivable; 14. Financial information, data, valuations or projections relevant to the creditor’s decision to accept or reject the Chapter 11 plan. 15. Information relevant to the risks posed to creditors under the plan; 16. The actual or projected realizable value from recovery of preferential or otherwise voidable transfers; 17. The existence, likelihood and potential from recovery in nonbankruptcy litigation; 18. Tax consequences of the plan; and 19. The relationship of the debtor with affiliates.

Bijlage 3 John. P. Whittington, Christopher Hawkins, ‘Reverse Cramdown in the Brave New Post-Armstrong World’.

55

Lijst van geraadpleegde literatuur 100 A.L.R. Fed. 226 John F. Wagner Jr., J.D., ‘What constitutes improper solicitation of acceptance or rejection of reorganization plan under 11 U.S.C.A. §1125(b)’, 100 A.L.R. Fed. 226 (1990). 175 A.L.R. Fed. 485 Rosemary Williams, ‘Special Commentary: Construction and Application of Absolute Priority Rule in Confirmation of Plan Under Chapter 11 of Bankruptcy Code of 1978 (11 U.S.C.A. §1129(b)(2))’, 175 A.L.R. Fed. 485 (2002). 18 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 305 2010. Barry E. Adler, ‘A Reassesment of Bankruptcy Reorganization after Chrysler and General Motors’, 18 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 305 2010. 19 U. Fla. J.L. & Pub. Pol’y 75 H.E. Riedel, E. Peterson, ‘PRACTICAL ISSUES SURROUNDING SECTION 363 SALES’, University of Florida Journal of Law and Public Policy, April, 2008. 35 Cardozo L. Rev. 1255 2013-2014 Liliya Gritsenko, ‘Everybody Wins! Elimination of the Absolute Priority Rule for Individuals Under BAPCA: A Middle Ground’, 35 Cardozo Law Review, 1255, 2013-2014, p. 1255- 1288. 8B C.J.S. Bankruptcy §1144 John R. Kennel, Richard J. Link, Thomas Muskus e.a. (red.), ‘Corpus Juris Secundum’, §1144 (online, laatst bijgewerkt in maart 2015). 9C. AM. JUR. 2d. BANKRUPTCY §2805 Joseph J. Bassano, Eric J. Dawson, Laura Hunter e.a. (red.), ‘American Jurisprudence, Second edition’, §2805 (online, laatst bijgewerkt in februari 2015).

9C. AM. JUR. 2d.BANKRUPTCY §2852 Joseph J. Bassano, Eric J. Dawson, Laura Hunter e.a. (red.), ‘American Jurisprudence, Second edition’, §2852 (online, laatst bijgewerkt in februari 2015).

Abendroth 2004 R.J. Abendroth, ‘Het dwangakkoord verdient beter’, TvI 2004/57, afl. S, p. 283 - 290. American Bankruptcy Insitute 2014 American Bankruptcy Institute, Commission to study the reform of Chapter 11, 2012~2014. Te raadplegen via: commission.abiworld.org Bergervoet 2014 G.J.L. Bergertvoet, ‘Reactie Clifford Chance LLP inzake het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen II’, 15 december 2014. Te raadplegen via: www.internetconsultatie.nl/wco2/reacties

56

Bernstein 2009 Scott H. Bernstein, ‘Combined Hearings on Approval of Disclosure statement and Confirmation of Plan’, ABI World, Volume 8, Number 9/ August 2009. Te raadplegen via www.abiworld.org. Coleman, Conner, Guyder e.a. 2014 Ken Coleman, Carolyn Conner, Daniel Guyder & John Kibler, ‘Appendix 1: Corporate Insolvency Proceedings; United States of America’, in: Jennifer Marshall (red.), European Cross Border Insolvency (Allen & Overy), Sweet & Maxwell: London, 2010, p. 29-1 - 29-24. Cordewener 2004 M.H.R.N.Y. Cordewener, ‘’Debt-for-equity swap’ via surseance van betaling’, Bedrijfsjuridische Berichten, 22 januari 2004/ nr. 2, 4 (p. 9 – 13). Couwenberg 2004 O. Couwenberg, ‘Reorganisatie-obstakels in faillissement’, Ondernemingsrecht 2004-15, 223, p. 578 - 584. Duff 2010 James C. Duff, ´Bankruptcy Basics´, april 2010, revised third editon. Frey, Frey & Swinson 2007 Martin A. Frey, Phyllis Hurley Frey, Sidney K. Swinson, Introduction to Bankruptcy Law, New York: Delmar Cengage Learning, 2007. Harmsen 2003 C.M. Harmsen, ‘2002: De comeback van de surseance van betaling’, TvI 2003/6, p.275- 283. Harmsen 2013 C.M. Harmsen, ‘Lehman Brothers: een akkoord in strijd met de Faillissementswet’,TvI 2013/28, afl. 4, p. 159 – 166. C.M. Harmsen, ‘Naschrift op reactie Zyderveld & Nylund ‘Lehman Brothers: een akkoord in strijd met de Faillissementswet’, TvI 2013/45, afl. 6, p. 271. Hekman & De Koning Gans 2012 Mr. T. Hekman en mr. J. de Koning Gans, 'Ongewenste paulianadreiging voor redders in nood', O&F 2012-4, p. 5-16. Hermans & Vriesendorp 2014 R.M. Hermans en R.D. Vriesendorp, ‘Het dwangakkoord in het insolventierecht: vrijheid in gebondenheid?’, TvI, 2014/10, afl. 2, p. 46 – 51.

Houser e.a. 2011 Barbara J. Houser, Douglas Wade Carvell, Holly D.F. Meister, Rebecca A. Thomas, ‘Disclosure statements; Confirmation and Cramdown of Chapter 11 Plans’, in: ALI-ABA Course of study; Chapter 11 business reorganizations, Philadelphia, Pennsylvania, (online, laatst bijgewerkt op 28 – 29 april 2011).

57

Hummelen 2014 J.M. Hummelen, ´Efficient Bankruptcy Law in the U.S. and the Netherlands; establishing an assessment framework´, European Journal of comparative law and governance 2014, volume 1, issue 2, p. 148 – 211. Jol 2013 Johan Jol, ‘Wettelijk faciliteren van (financiële) herstructureringen: het dwangakkoord’, Legal Houdini Academy, 18 maart 2013. Te raadplegen via: www.eyesoninsolvency.com Kentie & Kloet 2013 B. Kentie & A. Kloet, ‘Structurele hervorming van het insolventierecht: hemelbestormend? Verslag van het congres Eyes on Insolvency’, TvI 2013/29, afl. 4, p. 167 - 171.

Logan 2012 K. Logan, ‘Preparing to Vote on a Chapter 11 plan: Sollicitation, Balloting and Tabulation’, ABI Journal march 2012, p. 50 – 51 & P. 77. Looyen 2010 E.R. Looyen, Praktijkboek Insolventierecht; Surseance van betaling (Deel 8), Deventer: Kluwer, 2010. Mennens 2013 A.M. Mennens, ‘Over het verdelen van de taart in faillissement door middel van carve-out regelingen’, TvI 2013/38, afl. 6, p. 216 - 231. Millar 2014 James H. Millar, ‘Update on the ABI Commission’s study on reforming Chapter 11’, LSTA Loan Market Chronicle 05-01-2014, p. 124 - 127.

Mintz & Agudelo Dow Jones Daily Bankruptcy Review 30-07-2013 Benjamin Mintz, Jonathan Agudelo, ‘Cramdown and Valuation issues for Secured Creditors’, Dow Jones Daily Bankruptcy Review, July 30, 2013. Northwestern Law Review, Vol. 106, No. 4, 2012 Daniel R. Wong, ‘Chapter 11 Bankruptcy and cramdowns: adopting a contract rate approach’, Northwestern Law Review, Vol. 106, No. 4, 2012, p. 1927-1958. Polak 2011 Polak, mr. M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011. Ren 2012 Yongqing Ren, A comparative Study of the Corporate Bankruptcy Reorganization Law of the US and China, (doctoraalscriptie Groningen, RUG), Den Haag: Eleven Publishing, 2012. Schaink 2003 P.R.W. Schaink, ‘Surseance als vehikel voor debt-for-equity swaps’, Ondernemingsrecht 2003-5, p.173 - 179.

58

Schmieman 2014 E. Schmieman, ‘De aanbeveling van de Europese Commissie inzake ene nieuwe aanpak van faillissement en insolventie’, Ondernemingsrecht, 2014/77, afl. 8, p. 369 - 373. Sherman & Sterling LLP Bankruptcy & Reorganization Focus Newsletter, Winter 2006 Sherman & Sterling LLP, ‘Sixth Circuit Does Not Apply Till to Determine Chapter 11 Cram Down Interest Rate on Secured Claim’,2006. Soedira 2011 A.D.W. Soedira, Het Akkoord (Serie Onderneming en Recht, deel 60) (doctoraalscriptie Nijmegen, RU), Deventer: Kluwer, 2011. Spinath 2010 I. Spinath, ‘ABN AMRO/ Van Dooren III- (nog) geen happy end’, in: R.J. van Galen, J.G. Princen, R. Mulder (red.), De insolvente vennootschap (Insolad jaarboek 2010), Deventer: Kluwer 2010, p. 139 - 145. Spinath 2013 I. Spinath, ‘All animals are equal, en waarom de fiscus should not be more equal’, FIP 2013-4, p. 122 – 125. Stetch Wall Street Journal 16-12-2013 Katy Stech, ‘Report on Corporate Bankruptcy Reform Expected in December 2014’, Wall Street Journal, 16-12-2013

Tekstra 2008 A.J. Tekstra, ‘Voorrang en voorrechten, inclusief de positie van de fiscus en overige fiscale aandachtspunten’, in: Van de Hel, Van den Nieuwenhuijzen & Verdonschot (red.), Het voorontwerp insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi, 2008, p.73 – 91. Tollenaar 2008 N.W.A. Tollenaar, ‘Debt for equity swaps’, in: N.E.D. Faber, J.J. van Hees, S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), De Bewindvoerder, een octopus (Serie Onderneming en Recht, Deel 44), Deventer: Kluwer, 2008, p. 61-88. Tollenaar 2013 N.W.A. Tollenaar, ‘Nederland weer terug als financieel centrum! Een houtskoolschets voor hervorming’, 7 mei 2013. Te raadplegen via: www.eyesoninsolvency.com Van Andel 2013, JOR 2013/191 W.J.M. van Andel, annotatie bij: Rb Amsterdam, 22-03-2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ5246, JOR 2013/191, afl. 6, p. 1929 – 1933. Van Bergen 2014 S.J.L.M. van Bergen, ‘Onroerend goed onder water. Herstructurering naar Amerikaans voorbeeld door middel van credit bidding?’, in: T.M. van Berkhout et al. (red.), Perspectieven voor vastgoedfinanciering, Congresbundel van de Stichting Fundatie Bachiene, Amsterdam: 2014, p. 201 e.v.

59

Van den Bosch e.a. 2008 R. van den Bosch, M. Bouma, M.W. Huijzer, P. Vos, Financiering en zekerheden (Praktijkboek insolventierecht), Deventer: Kluwer 2008. Van Eeghen 2006 L.J. van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement, Boom Juridische Uitgevers: Den Haag, 2006. Van Galen & Verstijlen 2009 R.J. van Galen, F.M.J. Verstijlen, Groene Serie Faillissementswet, aantekeningen bij artikel 225 Fw (Beveiliging van belangen van schuldeisers), Kluwer, 2009.

Van Galen 2002 R.J. van Galen, ‘Kabels en knopen’, Ondernemingsrecht 2002-9, p. 247 - 248. Van Galen 2014 Van Galen, ‘Knelpunten in ons insolventierecht’, Ondernemingsrecht 2014/81, afl. 8, p. 400 - 406. Veder 2012 P.M. Veder, ‘Verpanding made easy: verpanding van vorderingen door middel van een verzamelpandakte’, Ars Aequi, juni 2012, p. 455 - 460. Verstijlen 2008 F.M.J. Verstijlen, ‘Het insolventieakkoord’, in: Van de Hel, Van den Nieuwenhuijzen & Verdonschot (red.), Het voorontwerp insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi, 2008, p.129 – 149. Verstijlen 2013 F.M.J. Verstijlen, ‘Iedereen pandhouder: door de ‘verzamelpandakte’ naar de paritas creditorum’, WPNR 27 juli – 3 augustus 2013/ afl. 6983, 144, p. 563 – 564. Vriesendorp & Van den Sigtenhorst 2013 R.D. Vriesendorp, R. van den Sigtenhorst, ‘Herstructureringen in de moderne financieringspraktijk: Nederland vs. de V.S.’, NTHR 2013-2, p. 94 - 101. Vriesendorp 2013 R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk Recht deel 8), Deventer: Kluwer, 2013. Vriesendorp, Hermans & De Vries 2013/12 R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans & K.A.J. de Vries, ‘Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?’, TvI 2013/12 afl. 2, p. 63 - 69. Vriesendorp, Hermans & De Vries 2013/20 R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans & K.A.J. de Vries, ‘Wetsvoorstel tot aanpassing van de Faillissementswet door uitbreiding met titel IV’, TvI 2013/20, afl. 3, p. 110 - 125. Wessels 2010 B. Wessels, Wessels Insolventierecht; Het akkoord (Deel VI) , Deventer: Kluwer, 2010.

60

Wessels 2011 B. Wessels, Wessels Insolventierecht; Surseance van betaling (Deel VIII), Deventer: Kluwer, 2011.

Wessels 2013 B. Wessels, Wessels Insolventierecht; Het akkoord (Deel VI), Deventer: Kluwer, 2013. Wessels 2013/21 B. Wessels, ‘Amerikaanse faillissementswetgeving op de schop’, Ondernemingsrecht 2013/21, afl. 3, p. 116 – 118.

Wessels 2014 B. Wessels, Wessels Insolventierecht; Surseance van betaling (Deel VIII), Deventer: Kluwer, 2014.

Whittington & Hawkins 2006 John P. Whittington, Christopher L. Hawkins, ‘Reverse Cramdown in the Brave New Post-Armstrong World’, American Bankruptcy Institute Journal, volume 5, no. 3, 2006. Betreffende artikel is opgenomen in bijlage 3. Willemsen 2014 Y.E.M. Willemsen, ‘NVB reactie op de consultatie Wet Continuïteit Ondernemingen II’, 11 december 2014. Te raadplegen via: www.internetconsultatie.nl/wco2/reacties Zijderveld & Nylund 2013 C.R. Zijderveld & I.A.I. Nylund, ‘Reactie op ‘Lehman Brothers: een akkoord in strijd met de Faillissementswet’, TvI 2013/44, afl. 6, p. 268 - 270.

61

Jurisprudentie Nederlandse Jurisprudentie HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou/ Curatoren van Schuppen).

HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, JOR 2003/211 (UPC/Intercomm).

Alternatieve vindplaatsen: HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, NJ 2004, 549.

HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, Ondernemingsrecht

2004/29, m. nt. Van Galen.

HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4483, NJ 2005, 362 (UPC/Movieco).

HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010, 273. (ABN Amro/ Van Dooren q.q. III).

HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, (Dix q.q. / ING).

HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134, (Van Leuveren q.q. / ING).

HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2765, RvdW 2013/332 (Lehman Brothers Treasury Co.).

HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7199.

HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762. (Mr. Roeffen q.q. / Jaya B.V.).

Rb. Utrecht, 9 augustus 1989, ECLI:NL:RBUTR:1989:AC0987, NJ 1990, 399 (Breevast).

Rb. Amsterdam, 21 februari 2002, ECLI:NL:RBAMS:2002:AD9668, JOR 2002/ 107 (GTS/ KPNQwest).

Rb. Maastricht, 14 maart 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BC9342, JOR 2008/142 (Favini Meerssen).

Rb. Amsterdam, 22 maart 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ5246, JOR 2013/191.

62

Amerikaanse jurisprudentie Supreme Court, Case v. Los Angeles Lumber Products Co., 308 U.S. 106, 122 (1939). Supreme Court in Norwest Bank Worthington v. Ahlers, 485, U.S. 197 (1988). In Johns-Manwille Corp. 3.6. B.R. (Bankr. S.D.N.Y. 1984). In Re Gilbert (1989, BC WD Mo) 104 BR 206, 19 BCD 1183. Matter of Greystone III Joint Venture, 995 F.2d 1274, C.A.5 (Tex.), November 19, 1991. In re Cellular Info. Sys., Inc., 171 B.R. 926, 945 (Bankr. S.D.N.Y. 1994). In re McCormick, 49 F.3d 1524, C.A.11 (Fla.), April 19, 1995. In re Dow Corning Corp., 227 B.R. 111, 33 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 544 (Bankr. E.D. Mich. 1998). In re General Teamsters, Warehousemen and Helpers Union, Local 890, 265 F.3d 869, C.A.9 (Cal.), September 10, 2001. In re Valley View Shopping Center, L.P., 260 B.R. 10 (Bankr. D. Kan. 2001. In re Mahoney Hawkes, LLP, 289 B.R. 285, Bkrtcy.D.Mass. November 13, 2002. In re Beyond.com Corp., 289 B.R. 138 (N.D. Cal. 2003). In re Main Line Corp. 335 B.R. 476, Bkrtcy.S.D.Fla.,2005. In re M.J.H. Leasing, 328 B.R. 363 (Bankr. D. Mass. 2005). In re Heritage Organization, L.L.C., 376 B.R. 783, 48 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 229, 48 Bankr. Ct. Dec. (CRR) 230 (Bankr. N.D. Tex. 2007). In re Sentinel Management Group, Inc., 398 B.R. 281, Bkrtcy.N.D.Ill., December 08, 2008. In re Gyro-Trac (USA), Inc. 441 B.R. 470, Bkrtcy.D.S.C., December 22, 2010. In re Loop 76, LLC, 465 B.R. 525, 9th Cir.BAP (Ariz.), February 23, 2012. In re: PEAK BROADCASTING, LLC, et al., , Debtors. 2012 WL 762325, United States Bankruptcy Court, D. Delaware re: PEAK BROADCASTING, LLC, et al., , Debtors. 2012 WL 753350, United States Bankruptcy Court, D. Delaware. In re Windmill Durango Office, LLC, 473 B.R. 762, 9th Cir.BAP (Nev.),June 27, 2012.

63

In re McInerney, 487 B.R. 468, Bkrtcy.E.D.Mich., July 20, 2012.