TEORIA DO DELITO

TEORIA DO DELITO• Onde encontramos as características do delito? No CP, onde

estão descritas as condutas humanas proibidas.• Somente algumas condutas humanas são delitos: recorremos

a parte especial do CP e a leis esparsas para identificar as condutas criminosas.

• Tipos penais: tecnicamente chamamos de tipos para esses elementos da lei penal que servem para identificar a conduta proibida com relevância penal.

• Tipicidade: Quando uma conduta se ajusta a descrição legal podemos ter a característica da tipicidade.

• Obtivemos duas características do delito: uma genérica (conduta) e outra específica (tipicidade).

TEORIA DO DELITO

Caracteres do injusto penal

Delito

TEORIA DO DELITO

atipicidade

• Conceito de delito segundo Zaffaroni: delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica) que por não estar permitida por nenhum outro preceito jurídico (causa de justificação) é contrária á ordem jurídica (ilicitude) e que por ser exigível do autor que agisse de maneira diversa diante das circunstâncias, é reprovável (culpável).

• A característica da tipicidade é suficiente para individualizar a espécie de delito?• Ex: João mata Ana com uma facada e ela morre • Se a conduta de João decorrer de coação, de um estado de inconsciência ou de um

caso fortuito?• Da leitura do art. 13 ao art. 28 do CP observamos que tais situações podem impedir a

caracterização do delito, embora a conduta tenha a característica da tipicidade.• Podem existir casos de conduta permitida no DP?• Segundo o art. 23 do CP sim.• Achamos outra característica do delito: a ilicitude ou antijuridicidade• Ilicitude: contrariedade à ordem jurídica.

• O injusto penal é delito? Não, pois para sê-lo e necessário que ele seja reprovável, isto é , que tenha ocorrido a possibilidade exigível de agir de outra maneira, conforme determina a lei.

• Há casos em que a conduta é típica e ilícita, mas o fato não é punível?• Ex: O louco mata Maria. • Posso exigir do louco outra conduta? Ele tem capacidade de discernir e de se auto-

controlar?• Descobrimos outra característica do delito: a culpabilidade

TEORIA DO DELITO

TIPICIDADE ILICITUDE INJUSTO PENAL

• Teoria unitária do delito: o delito é uma infração punível.

• O conceito unitário se esgota no aspecto formal, inviabilizando a extração de conseqüências práticas que tornem previsível a afirmação ou negação do delito

• Teoria estratificada do delito: é o conceito obtido por via de análise para obter as categorias gerais e específicas que identificam a conduta criminosa. .

TEORIA DO DELITO

• Critério objetivo-subjetivo: considera o delito como acontecimento físico e depois como psíquico. Por isso o divide em: parte objetiva da conduta e do injusto penal (externa) e a parte subjetiva da culpabilidade(interna).

• Críticas a essa sistemática: foi abandonada porque leva a uma série de dificuldades práticas.

• Qual a distinção entre homicídio simples (art. 121, caput do CP) e o homicídio qualificado (art. 121, § 2º, V do CP)?

• Haverá crime consumado ou tentativa de crime no caso em que João ataca Maria com um punhal que atravessou o ar a poucos centímetros da garganta da vítima?

• A diferença só é possível encontrar no plano subjetivo. • Por isso, a partir do século XX muitos estudiosos do direito penal se

dedicaram a estudar a teoria do delito criando uma verdadeira evolução conceitual por meio das teorias: causal, neokantista, finalista, funcional (radical e moderada) e constitucionalista.

• Síntese da evolução no século XX• Teoria causal-naturalista

– Representante Fran Von Liszt e Ernest Von Beling– Padeceu de extremo formalismo e abstração que separam o Direito

da realidade– Buscavam construir um sistema lógico e não procuravam

encontrar a justiça no caso concreto– Enfocava o delito sob o aspecto naturalista, considerando a

conduta simples movimento corpóreo que seja capaz de produzir uma modificação no mundo exterior

– Crime tinha duas partes: objetiva (tipicidade formal + ilicitude formal)

subjetiva (culpabilidade)- culpabilidade é o vínculo psicológico do agente com seu fato por meio do dolo e da culpa (dolo e culpa são espécies da culpabilidade)- Ilicitude expressa só uma relação neutra e lógica de contradição entre o fato e a norma que causa um perigo ou lesão a vítima (independente de dolo ou culpa)

CRÍTICA: não explica a omissão, o crime de mera conduta, a imputabilidade e suas causas de exclusão, a culpa (todos elementos normativos)

TEORIA DO DELITO

• Injusto objetivo e culpabilidade psicológica de Liszt

• O delito se conceitua com as seguinte categorias:– Conduta entendida como uma vontade exteriorizada

de maneira a pôr em marcha a causalidade– Ilicitude entendida como causação de um resultado

socialmente danoso– Culpabilidade entendida como relação psicológica

entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa

– Punibilidade entendida como a submissão a uma pena das hipóteses enquadráveis nos itens anteriores

• Distinção dentro do injusto entendido objetivamente: a tipicidade em Beling

• O delito se conceitua com as seguinte categorias:– Conduta entendida como uma vontade exteriorizada

de maneira a pôr em marcha a causalidade– Tipicidade entendida como proibição de causação

de um resultado– Ilicitude entendida como contradição entre a

causação de um resultado e a ordem jurídica– Culpabilidade entendida como relação psicológica

entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa

• Teoria neokantista– Tenta superar o formalismo do positivismo jurídico por meio da

propositura da teoria dos valores– Método teleológico: o DP existe para proteção de alguns valores– Adotou duas direções: Escola de Masburgo (Stammler)e Escola Sul-

ocidental (Radbruch, Sauer e Mezger)– Ação deixa de ser causa natural para se destacar o seu significado

social. Para Mezger a ação é destituída de valor, não é causa nem fim do delito. Radbruch sujeitava a idéia da natureza das coisas a vontade da lei

– Descobrem os elementos normativos e subjetivos do tipo– Ilicitude passa a ser material: admitida como danosidade social , com

ajuda do conceito de bem jurídico– Tipicidade é a concreção das características do injusto, conservando

sua função formal de garantia– Ilicitude e culpabilidade passam a ser características materiais do

delito– Culpabilidade passa a ser reprovação da conduta (elemento

psicológico-normativo) dotada de exigibilidade de conduta diversa– Ex: quem falsifica documento com arma na cabeça

• Ruptura do esquema objetivo-subjetivo: culpabilidade normativa e elementos subjetivos do injusto em Mezger

• O delito se conceitua com as seguinte categorias:– Conduta entendida como uma vontade exteriorizada

de maneira a pôr em marcha a causalidade– Tipicidade entendida como proibição de causação de

um resultado que eventualmente também leva em conta elementos subjetivos

– Ilicitude entendida como contradição entre a causação de um resultado e a ordem jurídica

– Culpabilidade entendida como reprovabilidade (relação psicológica-normativa entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa)

• Teoria finalista• Representado por Welzel• O finalismo não foi apenas uma teoria uma teoria da ação dirigida a

uma finalidade, nem uma sistematização do delito que provocou o deslocamento do dolo e da culpa para a tipicidade, foi uma teoria baseada na prioridade do objeto e do caráter permanente e essencial de valores

• O objeto condiciona o método e os valores residem na essência das coisas e não na culpabilidade

• A natureza das coisas vincula a lei; o conceito de ação limita e vincula o próprio legislador

• Para Welzel os valores incidem na coisa e não no sujeito• A culpabilidade é um juízo de reprovação, baseado na exigibilidade de

conduta diversa, imputabilidade e potencial consciência da ilicitude• Premissas metodológicas: finalidade e auto-determinação• Para Welzel a ação é causal e final• Tipicidade contém o dolo e a culpa porque o legislador só pode mandar

ou proibir processos finais• Delito tem dimensão natural (fática) e normativa ou jurídica

(valorativa) retratada na imputação objetiva e no resultado jurídico relevante

• Imputação objetiva é a criação de um risco proibido relevante, que se revela pela atribuição de um resultado ao risco criado.– Ex: furto famélico

• Teoria finalista• Culpabilidade normativa como reprovabilidade

pura no finalismo de Welzel• O delito se conceitua com as seguinte categorias:

– Conduta entendida como ação voluntária final– Tipicidade entendida como proibição de conduta em

forma dolosa e culposa– Ilicitude entendida como contradição da conduta

proibida e a ordem jurídica– Culpabilidade entendida como reprovação

decorrente da relação normativa entre a conduta e o resultado

• Teoria funcionalista• Moderada: Claus Roxin

– Pretende superar a barreira existente entre o DP e a política-criminal– Propõe que todas as categorias do delito sejam redefinidas em função

das valorações da política-criminal– Ex: princípio da insignificância no crime de furto– Acolhe valores e princípios garantistas

• Radical: Gunther Jacobs (teoria sistêmica)– Correlacionava a função de prevenção geral e integração do DP com a

perspectiva sociológico-funcionalista– Torna absoluto o critério funcional do delito, rejeitando toda limitação

decorrente do sentido ordinário da linguagem– Faz uma construção do DP orientado pelas necessidades sistêmicas

sociais, subordinado a seu bom funcionamento– Nessa ótica sistêmica o sujeito não é + que um subsistema físico-

psíquico, pois servem como instrumento de estabilização e integração social. Ao subsistema penal tem a função de garantir a confiança institucional dos cidadãos

• Resumo da distinção entre o funcionalismo moderado e o radical

• Radical: – o fato punível tem como elementos:

• Tipicidade• Ilicitude• Culpabilidade: esta funciona como limite da pena e não como seu

fundamento, por isso serve para saber se o agente é imputável e para verificar se é merecedor de pena (pena tem finalidade de prevenção geral e especial e não retributiva).

• Moderado:– Todas as categorias do delito devem ser interpretadas de

acordo com o fim da pena (pena serve para reafirmar o valor da norma violada e garantir confiança do cidadão no sistema jurídico)

– O DP não existe para proteger bens jurídicos e sim para reafirmar o conteúdo comunicativo da norma, tutelar a norma independente de seu conteúdo

• TEORIA FUNCIONALISTA

• Delito é considerado socialmente disfuncional porque permite questionar a confiança do cidadão no sistema penal. É expressão simbólica da falta de fidelidade ao DP, ameaça para estabilidade e integridade social

• Função da pena é reforçar o conteúdo da Norma Penal com papel de prevenção integradora, portanto, reação social necessária

• Não se preocupa com as causas do conflito que possam gerar o delito

• O delito gera lesão ao sentimento coletivo da sociedade• A determinação do valor (importância social) ou grau de

nocividade da conduta desviada para ser considerada criminosa deve ser um verdadeiro cheque em branco para o legislador, que deve verificar no sistema social a sua devida importância.

• CRÍTICAS AO FUNCIONALISMO RADICAL: • 1ª crítica: FALTA DE CIENTIFICIDADE

– A crítica básica no plano valorativo centra-se na tendência à neutralidade e ao relativismo axiológico,típica de quase toda análise sociológica (os valores não são absolutos, mas construídos histórica,política e socialmente)

– Nega a existência de critérios ontológicos apriorísticos que permitam distinguir entre si as diversas condutas desviadas (desejo de criar novos fundamentos para a teoria do delito, entendendo que os critérios de definição de suas categorias não são absolutos)

– A disfuncionalidade do conceito de crime vem definida pelas exigências concretas de funcionamento do sistema penal e não por uma confrontação com os valores deste.

– O magistrado pode decidir com base nos valores do sistema social quais são qualitativamente (nível de importância do valor tutelado pela sociedade) as condutas desviadas, sem precisar recorrer a um valor predeterminado a ser tutelado na norma .

– A normalidade do delito: não é possível precisar quantitativamente a criminalidade que se reputa normal (funcional), senão estabelecer um critério que distinga o valioso do patológico

• Críticas ao funcionalismo radical:• Do ponto de vista político-criminal: a estrutura

funcionalista corresponde a desígnios claramente conservadores do status quo, legitimadores de qualquer sistema social, porque potencializam a pena como instrumento mais eficaz de manutenção do sistema social.

• A política-criminal estabelecida pelo funcionalismo está mais atenta a manifestação externa do conflito do que às causas dele.

• Teoria constitucionalista

• Concepção de delito que encontra maior ressonância constitucional e nos Estados democráticos.

• Nesta teoria o conceito de delito é construído a partir do desvalor do resultado e da ação.

• Base constitucional da teoria do delito: A CF orienta a finalidade do DP, que, por sua vez, se exprime por meio das normas que orientam a teoria do delito.

Base analítica da teoria constitucional do delito• As categorias do delito podem ser construídas a partir de realidades

físico-naturalistas (teoria causal), realidades ontológicas (teoria finalista), das finalidades da pena (teoria funcionalista) ou da finalidade de proteção legal dos direitos fundamentais (teoria constitucionalista)

• Na busca em apontar os pressupostos da punição é possível identificar pelo menos dois sistemas clássicos de fato punível: – Bipartido:

• A) tipicidade e culpabilidade (ilicitude= tipicidade):• B) tipicidade e ilicitude

– Tripartido:• Tipicidade, ilicitude e culpabilidade (interna: atitude de menosprezo, indiferença e

externa: modo de agir diverso a lei)• O fato punível é constituído de:

– Níveis primários de valoração: • Injusto penal (fato contrário ao direito e descrito na lei penal)• Punibilidade (sancionabilidade penal)

– Subníveis: • Tipicidade• Ilicitude• Punibilidade

Constitucionalista tripartido• Culpabilidade é fundamento da pena• O injusto penal é composto da tipicidade e da ilicitude e conduz a

exigência de dois requisitos:– Elemento positivo: Tipicidade material com a seguinte

composição: DIMENSÃO FÁTICA• Conduta: realização formal da conduta descrita na lei• Resultado naturalístico típico: exigido somente nos

crimes materiais• Nexo causal: ligação entre conduta e resultado ou

relação de causa e efeito (exigido nos crimes materiais)• Tipicidade formal: adequação do fato à letra da lei

– Elemento negativo: Ilicitude (ausência de causa excludente justificante)

– Os constitucionalistas reconhecem a necessidade da existência de uma DIMENSÃO AXIOLÓGICA OU NORMATIVA

• Por isso deve-se distinguir duas categorias do delito: CAUSAÇÃO DA IMPUTAÇÃO (atribuição de resultado a conduta geradora do risco proibido)

Teoria da imputação • A imputação objetiva implica um duplo nível de valoração:

– Prática de uma conduta no contexto de um risco proibido ou permitido (tipicidade conglobante, principio da adequação social e da insignificância)

– Existência de conexão do resultado com o risco proibido criado pela conduta

• A teoria constitucionalista admite a existência de dois outros requisitos axiológicos do fato materialmente típico:– Imputação objetiva da conduta (criação ou incremento de um

risco proibido relevante)– Imputação objetiva do resultado (atribuição da conduta ao risco

proibido ou incrementado)• Ex: furto de um veículo, do qual decorre a morte do proprietário

– Imputação subjetiva: quando há crime doloso– Como consequência da teoria da imputação a tipicidade passa a

ser entendida no sentido formal e material; o resultado passa a ser jurídico e não naturalístico (art. 13 do CP)

• Sumula 720 do STF: art. 309 do CTB derrogou o art. 32 LCP

• Teoria constitucionalista– O delito contém:

• Desvalor da ação • Desvalor do resultado• Imputação objetiva

– Efeito: rompe com o formalismo de todas as teorias anteriores– Conceito de delito como ofensa ao bem jurídico: limite da

intervenção penal • Afetação ao bem jurídico fundamental (constitucionalidade:

garantia de inviolabilidade dos direitos fundamentais)• Ataque a direito de terceiros (transcendentalidade)• Resultado: ofensa significativa e relevante socialmente

(proporcionalidade: só se justifica privação do direito de liberdade do agressor quando ocorra ofensa a direito de outrem de igual ou maior relevância)

• DP passa a ser o campo normativo de configuração dos valores, princípios e regras constitucionais e passa a adotar o método da ponderação

Consequências da teoria constitucionalista • Estado preventivo:

– Antecipação e ampliação da tutela penal– Alta abstração para definição do bem jurídico– Proteção a bens coletivos, difusos, universais. Ex: crime

ambiental (direitos de terceira dimensão)– Maior intervenção do Estado: criação de normas penais em

branco, tipo aberto, crimes de mera conduta de de perigo abstrato– Administrativização do DP: passa a tutelar o regular

funcionamento das instituições sociais, imprimindo à pena a função de reforçar o cumprimento de regras de caráter administrativo. Ex: tráfico de drogas, art. 269 do CP

– Maior aplicação à Macrocriminalidade– Punição pela mera conduta e mera desobediência à norma

(possibilidade de punição de pessoas jurídicas)– No âmbito processual: pode haver maior persecução penal,

porém maior dificuldade de mensurar a lesão ao bem jurídico (crime ambiental, p. ex., dano social), consequentemente, maior possibilidade de absolvição ao réu (in dubio pro reo).

Consequências da teoria constitucionalista • Estado Garantista:

– Tutela de bens jurídicos de primeira dimensão: vida, liberdade, patrimônio

– Definição do bem jurídico de forma mais concreta: ofensividade (lesão e ameaça de lesão)

– Menor intervenção do Estado(Direito penal minimo): punição de delitos com maior garantia ao réu

– Predominância de criação de crimes materiais– Maior aplicação na microcriminalidade– O paradigma da ofensividade impede o legislador de adotar

técnicas legislativas incriminatórias reconduzíveis ao mero voluntarismo (à vontade do infrator, ao seu modo de ser e de pensar), e impõe ao intérprete e aplicador da lei a tarefa de interpretar todos os tipos penais em termos ofensivos, considerando atípicas todas as condutas não ofensivas, ainda que formalmente adequadas à descrição legal.

– Ex: art. 59 da LCP (vadiagem) considerado inconstitucional (conceito material e constitucional do delito)

Conceito de delito• Material: é a concepção da sociedade sobre o que pode e deve

ser proibido, mediante aplicação da lei e da sanção penal. • É a conduta que ofende um bem juridicamente protegido

merecedora de pena.• Formal: É a concepção do direito acerca do delito, constituindo a

conduta que se encaixa no tipo penal.• Analítica: É a concepção da ciência do direito, identificando-se

com o conceito formal. Apresenta os elementos ou categorias do delito a saber: tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade

• Visão Bipartida: (fato típico e ilícito) Damasio, Mirabete e Delmanto (fato tipico e culpavel) Miguel Reale Junior

• Visão tripartida: (fato típico, ilicito e punivel)Luiz Flávio Gomes (fato tipico, ilicito e culpavel) é majoritaria no Brasil e no Exterior, seguida por finalistas: Toledo, Fragoso, tavares, Pierangeli, Zaffaroni, Cezar Bitencourt, Prado e Greco e pelos causalista: Hungria, frederico Marques, Anibel Bruno, Magalhães Noronha, Mezger e outros.

• Visão quadripartida: (fato típico, ilícito, culpável e punível) Basileu Garcia, Hassemer e outros.

Tipicidade• Legal:

– Formal: simples adequação da conduta a norma– Material: adequação a formulação legal do tipo, com lesão

ou ameaça de lesão a certos bens• Conglobante: consiste na averiguação da proibição

através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, mas sim conglobada na ordem normativa

• Penal: inclui a tipicidade legal e tipicidade conglobada (antinormatividade)– Requer que a conduta, além de enquadrar-se no tipo legal,

viole a norma e afete o bem jurídico