STUDI E DIALOGHI GIURIDICI · di principi 76 2.2. I principi nella teoria generale del diritto: la distin-zione tra principi e regole 87 2.2.1 I conflitti tra principi 97 2.3. I principi

STUDI E DIALOGHI GIURIDICI

COLLANA “STUDI E DIALOGHI GIURIDICI” diretta da: Gennaro Terracciano, Stefano Toschei, Virginia Zambrano

COMITATO SCIENTIFICO

Presidente: Gianni Ricci, Rettore Link Campus University Giuseppe Albano, Avvocato dello Stato Kevin Aquilina, Professore Università di Malta Marcello Buscema, Magistrato Ordinario Gaetano Caputi, Segretario generale CONSOB Ida Caracciolo, Professore Seconda Università di Napoli Francesco Cardarelli, Professore Università di Roma Foro Italico Fausto Cardella, Magistrato Ordinario Paolo Carpentieri, Magistrato T.A.R. Giuseppe Celeste, Notaio Vittorio Cesaroni, Avvocato dello Stato Guido Clemente di San Luca, Professore Università Federico II di Napoli Gianfranco D’Alessio, Professore Università Roma Tre Oberdan Forlenza, Consigliere di Stato Carlos Lasarte, Professore Univeridad Nacional de Educacion a Distancia Raffaele Lauro, Senatore della Repubblica Gaetano Liccardo, Professore emerito II Università di Napoli Pierluigi Matera, Docente Link Campus University Francesco Merloni, Professore Università di Perugia Luigi Paganetto, Professore e Presidente Fondazione CEIS Università Tor Vergata Lorenzo Pallesi, Avvocato. Docente Link campus University Giuseppe Palma, Professore Emerito Diritto Amministrativo Francesco Petrillo, Professore Università del Molise Angelo Piazza, Professore Università di Bologna Gianni Piccinelli, Professore Seconda Università di Napoli Franco Pizzetti, Professore Università di Torino Michele Pizzo, Professore Università Federico II di Napoli Helene Puliat, Professore Università di Limoges Ian Refalo, Professore Università di Malta Marilena Rispoli, Professore Seconda Università di Napoli Giuseppe Rossi, Professore Università degli Studi di Milano Ferruccio Sbarbaro, Docente Link Campus University Vincenzo Scotti, Docente Link Campus University Michel Senimon, Segretario generale ass. EuroPA Giorgio Spangher, Professore Università La Sapienza di Roma Alberto Stagno d’Alcontres, Professore Università di Palermo Francesco Paolo Traisci, Professore Università del Molise Mario Trapani, Professore Università Roma Tre Antonio Uricchio, Professore Università di Bari Ortensio Zecchino, già Ministro dell’Università, Docente Link Campus University

Gabriele Pepe

PRINCIPI GENERALI DELL'ORDINAMENTO

COMUNITARIO E ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA

Eurilink

© Copyright 2012 Eurilink

Eurilink Edizioni Srl Via Nomentana, 335, 00162 Roma

www.eurilink.it

[email protected] ISBN: 978 88 97931 07 2

Prima edizione, ottobre 2012

Progetto grafico di Eurilink

INDICE

Ringraziamenti 11

Introduzione 15

Metodo di indagine 19

PARTE PRIMA I PRINCIPI GENERALI DELL'ORDINAMENTO COMUNITARIO NEL CONTESTO EUROPEO

1. L'europeizzazione del diritto amministrativo ita-

liano nell'osmosi tra diritto comunitario e ordi-

namenti nazionali

Premessa 23

1.1. La fine del monopolio statale sul diritto: la rimodu-lazione del concetto di sovranità e l’affievolimento del ruolo della legge in un sistema delle fonti ormai multilivello

26

1.2. Un diritto sempre più europeo: cause storiche, fatto-ri politici ed economici

34

1.3. La Comunità europea e il suo diritto. Le ricadute della normativa e dei principi comunitari sugli ordi-namenti amministrativi statuali

45

1.4. Il quadro delle fonti alla luce dei rapporti tra ordi-namento comunitario e ordinamento nazionale: tesi

58

6

monista vs tesi dualista

1.5. L'incidenza delle regole e dei principi comunitari sul sistema italiano delle fonti. I nuovi strumenti a disposizione del giudice e della pubblica ammini-strazione

65

2. Principi generali dell'ordinamento comunitario:

aspetti teorici e profili applicativi

Premessa 73

2.1. L’interpretazione del diritto e la funzione del giudi-ce. Cenni alle tecniche ermeneutiche proprie del giudice nazionale e del giudice comunitario in tema di principi

76

2.2. I principi nella teoria generale del diritto: la distin-zione tra principi e regole

87

2.2.1 I conflitti tra principi 97

2.3. I principi comunitari quale trait d'union tra ordina-menti e tra giurisdizioni

101

2.4. Classificazione e funzioni dei principi comunitari 107

2.5. L'attività della Corte di giustizia nella elaborazione ed applicazione dei principi comunitari nel segno dell'allargamento degli spazi di libertà del cittadino

115

2.6. L'importanza delle sentenze della Corte di giustizia nel quadro di una progressiva valorizzazione del di-ritto giurisprudenziale

125

2.7. Il conflitto tra principi comunitari e norme nazionali 130

2.8. L’illegittimità “comunitaria” dell’atto amministrati-vo: tipologie, caratteri e poteri del giudice

135

2.8.1 La nullità dell’atto amministrativo per violazione della normativa e dei principi comunitari

146

7

3. I principi comunitari di maggior rilievo per l'a-

zione amministrativa

Premessa 151

3.1. Il principio della certezza del diritto: la prevedibilità delle scelte pubbliche a tutela delle situazioni sog-gettive individuali

156

3.2. Il principio della tutela del legittimo affidamento: le libertà del cittadino quale fulcro del sistema comu-nitario

163

3.3. Il principio di proporzionalità quale misura e limite dell'esercizio dei pubblici poteri in ambito comunita-rio e nazionale

171

3.4. I principi del giusto procedimento: la valorizzazionedelle pretese del cittadino nell'esercizio del potere

179

3.5 I principi di pienezza ed effettività della tutela giu-risdizionale: l'erosione dell'autonomia processuale degli Stati e l'influenza sul giudizio amministrativo italiano

192

PARTE SECONDA

L'INFILTRAZIONE DEI PRINCIPI COMUNITARI NELLA REALTÀ AMMINISTRATIVA ITALIANA

Introduzione 207

4. Le situazioni giuridiche soggettive tra ordina-

mento comunitario e ordinamento nazionale

4.1. La visione “sostanzialista” e pragmatica dell’ordi-namento comunitario: la centralità dei diritti e delle libertà del cittadino nel sistema

213

4.2. Le situazioni giuridiche comunitarie e l’influenza 218

8

del diritto europeo sulle posizioni giuridiche nazio-nali

4.3. Interesse legittimo e sua risarcibilità nella prospetti-va comunitaria

222

4.4. La responsabilità dello Stato per violazione del di-ritto comunitario da parte dei suoi organi: brevi cenni

229

5. L'azione amministrativa nella nuova era dei

rapporti tra autorità e libertà

5.1 La democratizzazione dei pubblici poteri e l’estensione delle garanzie procedimentali nella legge 241 del 1990: un nuovo modo di intendere i rapporti tra potere pubblico e amministrati

235

5.2. L’evoluzione del principio di legalità da una conce-zione meramente formale ad una nuova legalità di risultato

243

5.2.1 Le illegittimità non invalidanti ex art. 21-octies 248

5.3. Il sindacato del giudice sulla violazione del princi-pio di proporzionalità nell’azione amministrativa

253

6. La tutela delle legittime aspettative dei privati in

alcuni istituti del diritto amministrativo italiano

6.1. Gli accordi ex art. 11 l. 241/1990 263

6.1.1 L’affidamento del privato alla stabilità delle con-venzioni di lottizzazione a fronte di una variante ur-banistica al P.r.g.

271

6.2. L’autotutela decisoria: l’affidamento del cittadino alla stabilità del provvedimento quale limite alla funzione di riesame

275

9

6.2.1 Una fattispecie spinosa: l’autotutela della pubblica amministrazione avverso un atto confliggente con l’ordinamento comunitario

285

6.3. Il danno da ritardo e la nuova concezione del tempo come bene della vita risarcibile in via autonoma

290

7. La tutela giurisdizionale del cittadino nei con-

fronti della pubblica amministrazione: spunti ri-

costruttivi

7.1. L’ampliamento delle azioni esperibili e l’evolu-zione del giudizio amministrativo dall’atto al rap-porto per una tutela giurisdizionale piena ed effetti-va

301

7.1.1 I nuovi caratteri dell'annullamento giurisdizionale nel tramonto dei miti della necessaria retroattività e dell'automatismo

313

7.1.2 La vexata quaestio della ammissibilità dell'azione di accertamento autonomo: excursus storico dalla me-tà del XX sec. al nuovo Codice del processo ammi-nistrativo

318

7.1.3 L'azione risarcitoria e il nodo della "pregiudiziale mascherata"

325

Conclusioni 331

Bibliografia 335

Giurisprudenza 401

a mio Padre

per avermi insegnato a trasformare le sconfitte in opportunità

Ringraziamenti

Il presente lavoro costituisce sviluppo della tesi di dottorato discus-sa presso l'Università G. Marconi il 18 luglio 2011.

Desidero esprimere un sincero ringraziamento a tutti coloro che a vario titolo mi hanno accompagnato sin dal 2008 in questo percorso di ricerca.

In ambito accademico, al Prof. Avv. Massimo Stipo, coordinatore del corso di dottorato, per avermi seguito con dedizione nel percorso di ricerca, guidandomi con lucidità lungo i perigliosi sentieri della scienza giuridica. Al Prof. Avv. Gennaro Terracciano per l'encomiabi-le disponibilità nonchè per le preziose indicazioni sul filo conduttore della ricerca.

Alla mia famiglia, Mamma, Papà e Ornella per avermi sostenuto con ammirevole affetto nei momenti di difficoltà.

Last but not least al mio amico Giuseppe per l'aiuto nell'impagina-zione della monografia.

Roma, 22 ottobre 2012

Gabriele Pepe

Principali Abbreviazioni A.I.C. Associazione italiana costituzionalisti Adun. Plen. Adunanza Plenaria Ajda Actualitè juridique droit administratif Arch. giur. Archivio giuridico CDE Cahiers de droit européen CMLR Common market law review Corr. giur. Corriere giuridico Democr. e dir. Democrazia e diritto Dig. disc. pubbl. Digesto discipline pubblicistiche Dir. amm. Diritto amministrativo Dir. com. sc. int. Diritto comunitario degli scambi internazionali Dir. e form. Diritto e formazione Dir. int. Diritto internazionale Dir. proc. amm. Diritto processuale amministrativo Dir. pubbl. eu. comp. Diritto pubblico europeo e comparato Dir. pubbl. Diritto pubblico Dir. soc. Diritto e società Dir. UE Diritto dell'Unione europea Diz. dir. pubbl. Dizionario di diritto pubblico Enc. dir. Enciclopedia del diritto Enc. giur. Enciclopedia giuridica EPL European public law Eur. Journ. Int. Rel. European journal of international relations Eur. law j. European law journal Eur. law rev. European law review Europa e dir. priv. Europa e diritto privato Filos. pol. Filosofia politica Foro amm. Foro amministrativo Foro it. Foro italiano Giur. cost. Giurisprudenza costituzionale Giust. civ. Giustizia civile L.G.D.J. Librairie générale de droit et de jurisprudence Noviss. dig. it. Novissimo digesto italiano Nuova rass. Nuova rassegna Pol. dir. Politica del diritto

14

Probl. amm. pubbl. Problemi di amministrazione pubblica Quad. Cons. Stato Quaderni del Consiglio di Stato Quad. cost. Quaderni costituzionali Quad. fior. Quaderni fiorentini Quad. rass. parlam. Quaderni di rassegna parlamentare Quad. reg. Quaderni regionali Resp. civ. e prev. Responsabilità civile e previdenza Rev. eur. dr. publ. Revue européenne de droit public Rev. intern. dr. comparé Revue internationale de droit comparé RIFD Rivista internazionale di filosofia del diritto Riv. amm. Rivista amministrativa Riv. amm. repubbl. it. Rivista amministrativa repubblica italiana Riv. dir. civ. Rivista di diritto civile Riv. dir. comm. Rivista di diritto commerciale Riv. dir. cost. Rivista di diritto costituzionale Riv. dir. pubbl. comp. eur. Rivista di diritto pubblico comparato europeo Riv. giur. ed. Rivista giuridica dell'edilizia Riv. giur. urb. Rivista giuridica dell'urbanistica Riv. int. fil. dir. Rivista internazionale di filosofia del diritto Riv. trim. app. Rivista trimestrale degli appalti Riv. trim. dir. proc. civ. Rivista trimestrale di diritto processuale civile Riv. trim. dir. pubbl. Rivista trimestrale di diritto pubblico Urb. e app. Urbanistica appalti

Introduzione

La nascita dell’ordinamento comunitario riflette e amplifica i cam-biamenti di una nuova era, segnata dal declino dell’egemonia statale sulle dinamiche economiche e sulla produzione normativa.

Il fenomeno della globalizzazione provoca importanti mutamenti nella sfera dei rapporti tra politica, economia e diritto, dettando una rivisitazione dei dogmi positivistici del nostro tempo.

L'emergere di uno spazio sovranazionale in cui diritti ed economie si connettono e si contaminano costringe l’interprete ad una rilettura sia del ruolo sia delle funzioni dei pubblici poteri nazionali.

In particolare, da un’angolazione giuridica, è possibile constatare l’evoluzione dell’ordinamento italiano, tradizionalmente piramidale, verso una struttura policentrica e multilivello, in cui convivono, intes-sendo reciproche relazioni, soggetti, norme e poteri diversi, sicché “l’imperativo funzionale del coordinamento prevale sull’esigenza lo-gica della gerarchizzazione”1.

1 OST F.-VAN DE KERCHOVE M., De la pyramide au réseau? Vers un nou-veau mode de production du droit?, in Revue interdisciplinaire d’études juridiques, vol. 44, 2000. Sull'evoluzione dei pubblici poteri da una struttura gerarchica e verti-cale verso un modello a rete di tipo orizzontale anche ARNAUD A.J., Critique de la raison juridique, Paris, L.G.D.J., 25, 1981. PREDIERI A., Le reti transeuropee nei Trattati di Maastricht e di Amsterdam, in Dir. UE, 1997, 287.

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La crisi della sovranità statale, iniziata con la Costituzione repub-blicana del '48, laddove al tradizionale dogma della sovranità del c.d. Stato-ente o Stato–persona2 si è sostituita l’appartenenza della sovra-nità al popolo (art. 1 II co. Cost.), è accentuata inesorabilmente dall’attribuzione di ampi poteri alle Comunità europee prima ed all’Unione poi, ossia ad organizzazioni internazionali sui generis ca-paci di sostituire gli Stati nella regolazione di taluni processi in ambito politico, giuridico ed economico.

La peculiarità dell’ordinamento comunitario consiste nell’avere come protagonisti sia gli Stati sia le persone fisiche e giuridiche dei rispettivi ordinamenti, cui riconosce direttamente, e senza intermedia-zione alcuna, posizioni giuridiche immediatamente azionabili.

In un contesto di piena integrazione tra ordinamenti3, tanto i giudici nazionali quanto i giudici comunitari hanno il compito di garantire la piena affermazione dell’acquis communautaire, vale a dire della vasta galassia di fonti comunitarie (tipiche e atipiche).

Una funzione di primo piano è in special modo rivestita dalle pro-nunce della Corte di giustizia che non si limitano ad interpretare il di-ritto comunitario ma concorrono a formarlo. Mediante l’elaborazione di una gamma di principi non scritti, il giudice di Lussemburgo pro-muove, infatti, lo sviluppo del sistema, attraverso una conformazione progressiva e costante degli ordinamenti statali.

In particolare la materia del diritto amministrativo, da sempre ap-

2 Sulla figura soggettiva dello Stato-persona MASSERA A., Contributo allo stu-dio delle figure giuridiche soggettive nel diritto amministrativo. Stato-persona e or-gano amministrativo. Profili storico-dogmatici, Giuffrè, Milano, 1986.

3 ASTONE F., Integrazione giuridica europea e giustizia amministrativa, Edi-zioni scientifiche, Napoli, 1999. L’autore evidenzia come il fenomeno dell’inte-grazione comunitaria sia tuttora circondato da un’aurea di diffidenza e gelosia all'in-terno degli ordinamenti degli Stati membri: "Persiste infatti, sia pur in forma atte-nuata, la convinzione-diffusa peraltro non solo nell’ambito della organizzazione amministrativa italiana, ma anche in una certa giurisprudenza nazionale-che sia il diritto comunitario a doversi adattare alle ragioni del nostro ordinamento e non vi-ceversa; e ciò, malgrado una prassi ormai risalente dimostri, con precisione quasi statistica, che il processo di integrazione si estende in misura e con incisività cre-scenti, apparendo per molti versi come ineludibile".

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pannaggio dei pubblici poteri nazionali, viene ad essere plasmata in profondità dai principi comunitari, acquisendo nuovi caratteri e sfu-mature, lungo il fil rouge della protezione delle libertà del cittadino dagli abusi dell’autorità.

L'influenza esercitata dall'ordinamento europeo sui sistemi giuridici dei Paesi membri determina, pertanto, una trasformazione dei rapporti tra autorità pubblica e cives. Le relazioni amministrative, infatti, da uno stadio iniziale di netta e rigida contrapposizione4 si evolvono pro-gressivamente verso modelli dialogici e collaborativi.

Di conseguenza l’attività amministrativa tende a diluire progressi-vamente la segretezza e l’unilateralità del proprio agire in un rinnova-to scenario costruito sui valori della trasparenza e della partecipazione.

Il procedimento assurge, così, a luogo privilegiato di dialogo e di confronto, in cui coloro i quali erano precedentemente considerati amministrati, o peggio sudditi, divengono a vario titolo codecisori del-le scelte pubbliche5.

Sono proprio le situazioni giuridiche soggettive individuali a rap-presentare la nuova stella cometa del panorama giuridico europeo, fungendo sia da finalità che da limite all’esercizio dei pubblici poteri .

I principi comunitari, dunque, impongono lentamente ma inesora-bilmente alle amministrazioni nazionali l'obiettivo della valorizzazio-ne delle pretese del cittadino. Un vero e proprio cambio di paradigma che rende sempre più partecipata e condivisa la funzione pubblica, ampliando conseguentemente gli spazi di libertà e di tutela degli am-ministrati. Lungo tale direttrice il diritto amministrativo viene così a proiettarsi, attraverso una disciplina integrata e multilivello, in una dimensione giuridica europea che travalica e assorbe, senza peraltro mortificare, le singole realtà statuali.

4 CASSESE S., L'arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato, in Riv. trim. dir. pubbl. 2001. Secondo l'autore il rapporto tra amministrazione e cittadini è storica-mente impostato sul c.d. "paradigma bipolare", ossia su una rigida contrapposizione fra il polo dell'autorità pubblica e il polo delle libertà private. In proposito si rinvia al contributo di ARENA G., Cittadini attivi, Laterza, Roma-Bari, 2006.

5 BENVENUTI F., Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, Ve-nezia, 1994.

Metodo di indagine

Il presente scritto si pone l’obiettivo di evidenziare le caratteristi-

che fondamentali dei principi generali del sistema comunitario, dedi-cando particolare attenzione a quei principi che hanno maggior impat-to sulla realtà amministrativa italiana.

L’esame è condotto principiando da un'analisi (storica, comparata e multidisciplinare) dei rapporti tra ordinamento comunitario e ordina-mento italiano, in un contesto segnato da plurime connessioni tra pro-cessi giuridici ed economici, politici e sociali6.

Nel prosieguo della trattazione si è ritenuto opportuno far precedere l'approfondimento dei principi comunitari da alcune delucidazioni di teoria generale e da taluni riferimenti a fenomeni giuridici variamente correlati.

Ciò al precipuo scopo di offrire una disamina dei principi diacroni-ca e trasversale che, lungi dall’essere isolata e circoscritta, viva in

6 CARAVALE M., Le discipline storico-giuridiche, Atti del convegno “La for-mazione del giurista”, Roma, 2 luglio 2004, a cura di C. Angelici, Giuffrè, 2005. In via generale “il giurista non può limitarsi ad essere un mero esegeta delle norme vigenti e ad adottare come ordinamento di riferimento quello statale (…). Deve al contrario essere educato alla consapevolezza dell’inscindibile legame tra diritto e realtà sociale, economica e politica sottostante”.

20

simbiosi con il contesto storico, culturale e politico di riferimento. Come acutamente osservato, infatti, “il metodo nello studio del diritto deve essere integrale, storico e razionale nello stesso tempo”7, secon-do un approccio teorico e pratico8, attuale e storico9.

Chiarito, poi, il ruolo della Corte di giustizia quale demiurgo dell’ordinamento comunitario, vengono successivamente affrontate le ricadute applicative di taluni principi comunitari sull'attività ammini-strativa italiana. Il tutto seguendo un percorso multidisciplinare che vorrebbe essere snello e scorrevole sia nel numero dei paragrafi sia nella disamina delle questioni in rilievo.

In definitiva il presente contributo mira ad un'analisi di vasto respi-ro dei principi dell'ordinamento comunitario e delle influenze dagli stessi esercitati sul sistema amministrativo italiano, che faccia emerge-re le complessità del nostro tempo, coniugando elementi diversi di un grande ed articolato puzzle.

7 STIPO M., Osservazioni sul metodo giuridico con particolare riferimento al diritto amministrativo, in www.giustamm.it, 2009.

8 STIPO M., L’interesse legittimo nella prospettiva storica, Atti dei convegni per le celebrazioni dell’opera Giustizia amministrativa (1903) del Prof. Cino Vitta, 21 novembre 2003 e 16 luglio 2004, Consiglio di Stato, in Studi per il centenario della Giustizia amministrativa (1903) di Cino Vitta, a cura di M. Stipo, Tiellemedia, Ro-ma, 2006. L’autore, muovendo dall’assunto della relatività e storicità dei concetti giuridici, evidenzia come l’elaborazione teorica dei medesimi risulti sempre piegata a contingenti, cangianti e mutevoli esigenze pratiche: "Ogni problema giuridico va storicizzato e considerato quindi empiricamente nel tempo e nello spazio".

9 GROSSI P. Legge e diritto. Una tradizione dell’occidente. (Presentazione del convegno di Firenze del 2 dicembre 2004), in Inchiesta sulla legge nell’occidente giuridico, Giappichelli, Torino, 2005. Nel ribadire l’importanza di un approccio sto-rico ai fenomeni giuridici l’autore fa notare che “la storia del diritto non è una im-balsamazione di cadaveri, o con altra immagine, una raccolta decorativa di chinca-glieria erudita”, ma rappresenta la coscienza critica del giurista di diritto positivo. Sulla stessa lunghezza d’onda anche ORESTANO R., Introduzione allo studio del diritto romano, III ed., Bologna, 1987, 428: "Se c’è realtà non isolata né isolabile e tanto meno autonoma è quella del diritto (...): una realtà in cui si riflette intera la storia di ciascuna formazione e di ciascuna esperienza".

PARTE PRIMA

I PRINCIPI GENERALI DELL'ORDINAMENTO COMUNITARIO NEL CONTESTO EUROPEO

CAPITOLO I

L'EUROPEIZZAZIONE DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO ITALIANO NELL'OSMOSI

TRA DIRITTO COMUNITARIO E ORDINAMENTI NAZIONALI

SOMMARIO: Premessa. 1.1. La fine del monopolio statale sul diritto: la rimodula-zione del concetto di sovranità e l'affievolimento del ruolo della legge in un si-stema delle fonti ormai multilivello. 1.2. Un diritto sempre più europeo: cause storiche, fattori politici ed economici. 1.3. La Comunità europea e il suo diritto. Le ricadute della normativa e dei principi comunitari sugli ordinamenti ammini-strativi statuali. 1.4. Il quadro delle fonti alla luce dei rapporti tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale: tesi monista vs tesi dualista. 1.5. L'inci-denza delle regole e dei principi comunitari sul sistema italiano delle fonti. I nuovi strumenti a disposizione del giudice e della pubblica amministrazione.

Premessa

Il giurista del Terzo Millennio vive ormai in un'epoca priva di cer-tezze, conducendo una navigazione per terre sconosciute senza i capi-saldi concettuali della tradizione.

Le continue trasformazioni dei processi sociali, economici e politici agitano le placide acque del mondo del diritto, costringendo l'inter-prete ad uscire dal proprio consueto isolamento per adeguare tecniche

Principi Generali dell'ordinamento comunitario e attività amministrativa

24

e schemi giuridici ad una realtà in perenne divenire1. Non è più "tempo di solitudini per il giurista" (Grossi P.), il quale,

viceversa, è chiamato a convivere con la scienza politica, la sociolo-gia, l'economia, disegnando collegamenti tra le diverse branche del sapere.

In special modo in ambito giuridico la comparazione diviene non solo fonte di ispirazione, ma paradigma imprescindibile per lo studio dei fenomeni domestici, in un contesto nel quale gli ordinamenti pre-sentano un grado sempre maggiore di porosità e di apertura gli uni agli altri, con influenze tanto dirette quanto riflesse.

Ed è proprio quanto accade nel vecchio Continente con l'avvento delle Comunità europee. La nascita e la diffusione di un diritto sempre più comune e condiviso costringe ad una rivisitazione dei fondamenti del positivismo giuridico.

I concetti di fonte del diritto, legge, sovranità statale, potere nor-mativo corrono il rischio di rimanere anacronistici cimeli del passato se non riletti ed aggiornati secondo le esigenze del presente.

L'Europa si caratterizza, infatti, come scenario di grandi cambia-menti. Una vera e propria rivoluzione copernicana, innescata dai prin-cipi comunitari del primato e dell'effetto diretto, investe il sistema del-le fonti, rendendolo fluido, policentrico e multilivello. Un nuovo mo-

1 A riguardo SCALISI V., Fonti-Teoria-Metodo. Alla ricerca della "regola giu-ridica" nell'epoca della postmodernità, Giuffrè, Milano, 2012. Nell'epoca della po-stmodernità, secondo l'autore, molteplici fattori concorrono alla crisi del sistema ed al disorientamento del giurista: "La complessità sociale, ormai al livello del disordi-ne; lo sviluppo tecnologico da sempre refrattario ai controlli; il mercato divenuto sempre più aggressivo e, per contro, sempre meno governabile; il tutto nel contesto di una globalizzazione fattasi anch'essa sempre più pervasiva, avvolgente e quasi del tutto spersonalizzante (...). Inquietudine, liquidità, rischio, incertezza, generale disincanto sembrano divenuti la nuova cifra dei rapporti di vita, a contrassegnare un'età pervasa da irrimediabile perdita di senso oltre che di idealità forti e motivate, con il sapere stesso senza più fondamenti stabili e costanti". In questo quadro anche le tradizionali categorie ordinatrici del pensiero giuridico perdono quella funzione di guida sicura ricoperta in passato, poichè "un filtrante movimento di destrutturazione ha cominciato ormai ad attraversare lo stesso ordine giuridico sempre più esposto a una persistente spinta centrifuga di moltiplicazione, frammentazione, differenziazio-ne e vera e propria dispersione dei luoghi stessi della produzione giuridica".

Parte Prima 25

dello "a rete" per linee orizzontali si afferma, infatti, in sostituzione del vetusto impianto gerarchico-verticale.

La galassia dei pubblici poteri sovranazionali si amplia ed espande con conseguente ridimensionamento della sovranità e dei poteri dello Stato sia a livello di produzione normativa sia nella gestione dei fe-nomeni economici.

Con l'avvio di un processo di integrazione sempre più stretta tra gli Stati mutano radicalmente gli scenari giuridici degli ordinamenti na-zionali. Il diritto europeo inesorabilmente ne scava le strutture portan-ti, ridisegnandone finalità e caratteri attraverso l'imposizione di regole tese ad avvicinare tradizioni normative un tempo distanti.

Ciò è favorito, in particolare, dai principi non scritti elaborati dalla Corte di giustizia, i quali collocano al centro del sistema libertà e dirit-ti dei singoli, orientando così gli apparati statali (legislativi, ammini-strativi e giurisdizionali) verso l'obiettivo della protezione delle situa-zioni giuridiche individuali2.

Il tutto attraverso un cambio di paradigma della mentalità e dello strumentario giuridico dell'interprete nazionale. Infatti, per garantire prevalenza all'acquis comunitario ed offrire protezione ai diritti di fon-te sovranazionale, i giudici domestici, nel ruolo di giudici decentrati della giurisdizione europea, si avvalgono dei nuovi rimedi dell'inter-pretazione conforme, del rinvio pregiudiziale e della disapplicazione, in un circuito di virtuosa e proficua collaborazione con la Corte di giu-stizia.

Come si vedrà nel prosieguo, i principi del diritto comunitario so-no, oggi, penetrati in ogni ramo del diritto statuale. In special modo l'azione dei pubblici poteri amministrativi ne esce ridefinita attraverso la valorizzazione delle pretese del cittadino e il ridimensionamento dei

2 Con particolare riferimento all'influenza esercitata dall'ordinamento comunita-rio sui rapporti tra cittadino e amministrazione pubblica TARULLO S., Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano, 2004: "È convincimento diffuso (...) che le istituzioni comunitarie abbiano sino ad oggi veicolato un livello di tutela delle posizioni giuri-diche dei singoli nei riguardi della pubblica amministrazione ben superiore rispetto a quello tradizionalmente riscontrabile nell'ordinamento italiano".


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privilegi dell'autorità pubblica, attualmente sempre più inquadrata in una logica di servizio nei confronti della collettività.

1.1. La fine del monopolio statale sul diritto: la rimodulazione del concetto di sovranità e l’affievolimento del ruolo della legge in un sistema delle fonti ormai multilivello

Il dogma giuspositivistico della statualità del diritto, espressione della visione “statocentrica” degli ordinamenti liberali borghesi del XIX sec., nonché della trasposizione nel diritto pubblico dei concetti cardine della tradizione giuspandettistica civilistica dell'Ottocento, è da tempo in via di superamento3.

3 SCHMITT C., Die lage der europäischen Rechtswissenschaft (1943-1944), trad. it.. La condizione della scienza giuridica europea, a cura di A. Carrino, Pelli-cani, Roma, 1996. Schmitt, con profetica lungimiranza, preconizza il declino del po-sitivismo e del formalismo giuridico, dominatori sin dal XIX sec. della cultura giuri-dica europea, in un periodo in cui-gli anni Quaranta del XX sec.-la legge statuale ancora monopolizza il mondo del diritto. Nel promuovere la formazione di un diritto comune europeo, Schmitt contesta l’identificazione del diritto esclusivamente nella legge positivamente data ed auspica, diversamente, un diritto che, non esaurendosi nella legislazione, si alimenti anche attraverso i contributi della dottrina e dei giudi-ci. Per un approfondimento delle questioni sottese al positivismo giuridico, senza pretese di completezza, CATANIA A., Diritto positivo ed effettività, Editoriale scientifica, 2009. GIORGIANNI V., Neopositivismo e scienza del diritto, Roma, 1956. BOBBIO N., Positivismo giuridico, Lezioni di filosofia del diritto raccolte da N. Morra, a.a. 1960/61, Cooperativa libreria universitaria, Torino 1961, 324. Riedi-tato nel 1979 per i tipi di Giappichelli, Torino, 288. CARRIÒ G.R., Principi di dirit-to e positivismo giuridico (1970) ora in R. Guastini, Problemi di teoria del diritto, il Mulino, Bologna, 1980. CRISAFULLI V., Lezioni di diritto costituzionale, II, Pa-dova, 1984. FALZEA A., Introduzione alle scienze giuridiche. Parte prima. Il con-cetto del diritto, V, Giuffrè, Milano, 1996. HART H.L.A., Postscript, in The concept of law, Clarendon, Oxford, 1994. COLEMAN J., La pratica dei principi. In difesa di un approccio pragmatista alla teoria del diritto, il Mulino, Bologna, 2006. MORESO J.J., In defense of inclusive legal positivism, in Chiassoni P. (ed.), The le-gal ought, Giappichelli, Torino, 2001. MacCORMICK N., Law, Morality and Posi-tivism, 1982, in MacCormick N.-Weinberger O., An Institutional Theory of Law.

Parte Prima 27

Come ben evidenziato, nell’odierna società “sono in crisi non solo le strutture tradizionali dello Stato-soggetto, ma sono correlativamen-te in crisi o in via di superamento ideologie politiche classiche e vec-chi schemi politici”4.

È in atto un processo di destrutturazione delle “mitologie giuridi-che” proprie dell’esperienza liberale borghese5. Possono, infatti, dirsi infranti i miti della esclusiva statualità del diritto, dell’onnipotenza della legge, della separazione dei poteri e della gerarchia delle fonti6.

Il lento ma inesorabile processo di “denazionalizzazione” degli Sta-ti e dei loro ordinamenti giuridici solleva il problema delle modalità di interazione delle nuove forme di diritto ultrastatale con i sistemi giuri-dici nazionali.

L’analisi del tema si snoda necessariamente lungo il sentiero della rivisitazione dei concetti e delle categorie tipici della dogmatica tradi-

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4 STIPO M., Riflessioni sulla problematica della tutela dell’affidamento in dirit-to pubblico, quale proiezione del principio di buona fede oggettiva con particolare riferimento all’ordinamento comunitario europeo, in www.giustamm.it, 2010.

5 GROSSI P., Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, Milano, 2007. Sulla crisi della categorie giuridiche tradizionali anche VINCENTI U., Diritto senza iden-tità. La crisi delle categorie giuridiche tradizionali, Roma-Bari, 2007. VOGLIOTTI M., Tra fatto e diritto-Oltre la modernità giuridica, Giappichelli, Torino, 2007.

6 GROSSI P., Mitologie giuridiche della modernità, op. cit.. In particolare per Grossi si assiste in ambito giuridico ad una moltiplicazione delle fonti e dei relativi centri di produzione. Se in passato le fonti potevano considerarsi “un patrimonio ri-gido e indisponibile, perché ciò serviva a garantire il monopolio dello Stato e della legge, nel tempo della globalization, quando Stato e legge vedono assai relativizzato il proprio ruolo, anche il problema delle fonti non può non essere sottoposto a una massiccia relativizzazione, se non si vuol correre il rischio di mantenere intatto un sacrario dedicato a idoli ormai infranti nella comune coscienza”. Inoltre il “princi-pio di legalità formale deve cedere a un più comprensivo principio di giuridicità do-ve la corrispondenza è con i valori di un intero ordine giuridico (…) un ordine giu-ridico che si distende ben al di là e ben più in profondo dei confini della statualità”.


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zionale così come ereditati dal passato. Nel XXI sec. si registra il depotenziamento ormai irreversibile della

sovranità dello Stato-ente7, sia a livello interno a vantaggio di forma-zioni sub-statuali, sia sul piano esterno in favore di organizzazioni so-vranazionali8 (c.d. sandwich effect).

7 Con riferimento alla sovranità statuale in epoca moderna e alle cause della sua crisi, senza pretese di completezza, AA.VV., Inchiesta sulla legge nell’Occidente giuridico, a cura di Vincenti U., Giappichelli, Torino, 2005. VENTURA L.-NICOSIA P.-MORELLI A.-CARIDÀ R., Stato e sovranità. Profili essenziali, Giap-pichelli, Torino, 2010. KRASNER S.D., Sovereignty organised hypocrisy, Prince-ton, 1999, 9. WERNER W. G.–DE WILDE J.H., The Endurance of Sovereignty, in Eur. Journ. Int. Rel., vol. 7, n. 3, 2001, 285. VAN ROERMUND B., Sovereignty: Unpopular and Popular, in Walker N. (eds.) Sovereignty in Transition, Oxford, 2003. AMENDOLA A., I confini del diritto: la crisi della sovranità e l'autonomia del giuridico, Edizioni scientifiche, Napoli, 2003. CARRÉ DE MALBERG R., Del-la sovranità, Herrenhaus, 2009. CAPOGRASSI G., Saggio sullo Stato, 1918, ora in G. Capograssi, Opere, Giuffrè, Milano, 1959. VACCA M., Norme comunitarie e sovranità statale, Perugia, 1984. BERTI G., Sovranità, in Jus, n. 2-3, 2007, 267. BENVENUTI F., Dalla sovranità dello Stato-persona alla sovranità dell’ordinamento, in Jus, 1995. CASSESE S., La crisi dello Stato, Laterza, Roma-Bari, 2002. DE MATTEI R., La sovranità necessaria. Riflessioni sulla crisi dello Stato moderno, il Minotauro, 2001. CATANIA A., Lo Stato moderno. Sovranità e giuridicità, Giappichelli, Torino, 1996. FERRAJOLI L., La sovranità nel mondo moderno, Anabasi, Milano, 1995. GUARINO G., La sovranità e le sue mutazioni, in Studi in onore di Leopoldo Elia, I, Milano, 1999, 707. MacCORMICK N., La so-vranità in discussione. Diritto, Stato e nazione nel “Commonwealth” europeo, Bo-logna, 2002. LUCIANI M., L’antisovrano e la crisi delle Costituzioni, in Riv. dir. cost., 1996. BARCELLONA P., Il declino dello Stato. Riflessioni di fine secolo sulla crisi del progetto moderno, Dedalo, Bari, 1998. QUAGLIONI D., La sovranità, La-terza, Roma-Bari, 2004. SILVESTRI G., La parabola della sovranità. Ascesa, de-clino e trasfigurazione di un concetto, in Dir. pubbl. n. 1, 1996. OHMAE V.K., The End of the Nation State: the Rise of Regional Economics, London, Harper-Collins, 1995. JAMES A., Sovereign Statehood, London, Allen & Unwin, 1986. HINSLEY F.H., Sovereignty, II ed., Cambridge University press, Cambridge, 1986. ROSEN-BERG J., The Empire of Civil Society, London, 1994. TESAURO G., Sovranità de-gli Stati e integrazione europea, in Dir. UE, 2006, 235.

8 Può dirsi oggi superata la tesi, sostenuta dalle teorie giuridiche italo-tedesche del tardo Ottocento e dagli Stati autoritari del Novecento, che la sovranità abbia ca-rattere assoluto. La sovranità statuale viene attualmente compressa e limitata tanto

Parte Prima 29

Il fenomeno ha avuto profonde ricadute sul sistema delle fonti, da sempre monopolio esclusivo degli Stati, rendendone più complessa e sofisticata l'attività interpretativa9.

La produzione normativa è, infatti, esondata dai propri tradizionali confini per redistribuirsi su più livelli (interni e ultrastatuali).

Il processo di globalizzazione10 ha, poi, contribuito alla vorticosa circolazione di principi e regole in una struttura a rete11 in continua espansione in cui il diritto “si dispone come un tessuto a maglie lar-ghe, pieno di buchi che si lascia penetrare, integrare, completare dal-

sul piano sovranazionale quanto in ambito interno. In particolare in Italia la riforma del titolo V della Carta costituzionale (l. cost. n. 3 del 2001), nel riconoscere piena autonomia agli enti territoriali, restringe i poteri normativi e amministrativi dello Stato, erodendone così gli spazi di sovranità. Sul ruolo delle autonomie territoriali in un sistema policentrico e multilivello si segnala, tra i vari contributi, BARBATI C.-ENDRICI G., Territorialità positiva. Mercato, ambiente e poteri subnazionali, il Mulino, 2006.

9 CARAVALE M., Le discipline storico-giuridiche, Atti del convegno “La for-mazione del giurista”, Roma, 2 luglio 2004, op. cit.: "In un momento, come quello che viviamo, nel quale il mito Ottocentesco dello Stato sovrano unica fonte di diritto conosce un progressivo appannamento, in seguito sia alla ricezione delle norme eu-ropee, sia alla espansione delle competenze legislative delle regioni, sia alla accre-sciuta importanza riconosciuta all’interpretazione giurisprudenziale in tutti i paesi europei (...), il giurista deve essere messo in grado di conoscere logiche interpreta-tive sperimentate in realtà istituzionali nelle quali lo Stato, come conosciuto nel mondo occidentale del secolo XIX, e in buona parte del successivo, non esisteva".

10 Con la globalizzazione ogni istituzione rimodula le proprie caratteristiche e re-lativizza il proprio ruolo in un universo giuridico che da una struttura piramidale di tipo verticale si evolve verso un modello multipolare a carattere orizzontale. A ri-guardo si consideri l'opera di FRIEDMAN L.M., La società orizzontale, il Mulino, Bologna, 2002.

11 DE SOUSA SANTOS B., Stato e diritto nella transizione post-moderna. Per un nuovo senso comune giuridico, in Soc. dir., n. 31 del 1990. La globalizzazione dà vita ad un mondo giuridico universale creando una serie di “reti di legalità, ora pa-rallele ora sovrapposte, ora complementari ora antagoniste”. In tema anche DO-NIGI M., Globalizzazione e fonti del diritto, 1, Cacucci, Bari, 2006. FREDIANI E., La produzione normativa nella sovranità "orizzontale", ETS, Pisa, 2010.


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le opzioni e preferenze dei vari giocatori giuridici”12. La caduta dell’esclusivismo statale sulle fonti ha certamente favori-

to il dialogo tra attori istituzionali e sistemi giuridici diversi, creando in ambito europeo un’area normativa comune di scambi e reciproche interazioni favorita proprio dall’espansione dell’ordinamento comuni-tario.

Gli storici steccati, peraltro spesso nel passato eccessivamente en-fatizzati, tra ordinamenti di civil law e di common law tendono oggi a cadere13 in nome di un diritto sempre più universale14.

Dall’affievolimento della sovranità statuale discende, così, il tra-

12 FERRARESE M.R., Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istitu-zioni, il Mulino, Bologna, 2002.

13 In particolare BARBERIS M., Introduzione, in Europa del diritto, il Mulino, 2008. Secondo l’autore “l’Unione europea e il diritto comunitario-(...) singolare contaminazione di diritto continentale e di common law-non si pongono con gli Stati membri e con il diritto interno in una relazione di negazione o di opposizione, come talvolta si pensa, ma al massimo di superamento (Aufhebung): un oltrepassamento dello Stato e del suo diritto che quasi sempre preserva tutto ciò che oltrepassa”.

14 La tesi che i Paesi anglosassoni siano privi di un diritto amministrativo, soste-nuta da vari studiosi tra cui Giannini, è influenzata dall’opera di DICEY A.V., Lec-tures introductory to the study of the law and Constitution, London, 1885, che nel valorizzare le libertà individuali critica la possibilità di una regolamentazione ad hoc delle relazioni tra autorità e cives. Questo orientamento appare oggi definitivamente superato dall’evoluzione storico-giuridica dei Paesi di common law. Sulla progressi-va attenuazione delle distanze tra ordinamenti di civil law e di common law si rinvia a VARANO V.–BARSOTTI V., La tradizione giuridica occidentale. Testi e mate-riali per un confronto tra civil law e common law, IV ed., Giappichelli, Torino, 2010. GORLA V.G., Il diritto comparato in Italia e nel mondo occidentale: un’introduzione al dialogo civil law-common law, Giuffrè, Milano, 1983. CRAIG P., EU administrative law, Oxford, Oxford University Press, 2012. WADE H., Ad-ministrative law, Oxford, 1977. AA.VV., Due iceberg a confronto: le derive del common law e del civil law-Atti del XX seminario, Giuffrè, 2009. LUPOI M., Com-mon law e Civil law (alle radici del diritto europeo), Relazione al Congresso dell’Associazione Italiana di diritto comparato, Sassari, 10 giugno 1993. MONA-TERI P.G.-SOMMA A., Il modello di civil law, III ed., Giappichelli, 2009. MAT-TEI U., Il modello di common law, Giappichelli, Torino, 2004. PIZZORUSSO A., Sistemi giuridici comparati, Milano, 1998.

Parte Prima 31

monto della legge15, quale atto principe della produzione normativa. È dunque il crepuscolo per il mito ottocentesco dell’onnipotenza legisla-tiva16.

Già nei primi decenni del XX sec., Capograssi, con profetica luci-dità, definisce lo Stato e la legge “due giganti scoronati”, preannun-ciando per entrambi un imminente declino. L’inarrestabile svalutazio-ne dell’atto legislativo viene, poi, accelerata dai concomitanti fenome-ni della globalizzazione17 e della crescita esponenziale della normativa comunitaria che infliggono un colpo mortale al tradizionale modello “legicentrico”18.

15 STIPO M., Riflessioni sulla problematica della tutela dell’affidamento in dirit-to pubblico, op. cit.. Secondo l’autore l’affievolimento del ruolo della legge deve collocarsi nell’alveo della “generale crisi delle norme autoritativamente imposte al-la società, cioè come crisi di quella parte delle norme di un ordinamento giuridico che un’autorità a ciò specificamente deputata crea imponendole ad un certo am-biente sociale”.

16 DE LOLME J.L., The Constitution of England; Or, an Account of the English Government, 1784. L’autore per evidenziare gli innumerevoli poteri di cui sono tito-lari i Parlamenti fa ricorso all’immaginifica espressione secondo la quale “le assem-blee parlamentari possono tutto, eccetto che trasformare l’uomo in donna”.

17 In ordine agli effetti prodotti dalla globalizzazione sul sistema delle fonti DIONIGI M., Globalizzazione e fonti del diritto, Cacucci, 2011.

18 Il venir meno della visione “legicentrica” è il risultato della caduta del dogma positivistico della coincidenza tra diritto e legge, espressione del dominio normativo dello Stato. Questa concezione è ben espressa da IRTI N., La cultura del diritto civi-le, Torino, 1990: "Fummo educati alla venerazione della legge. Le vicende politiche, il tramonto e l’ascesa dei governi, la stessa guerra civile: tutto sembrava risolversi e tradursi nella legge (...) Questo era il nostro orizzonte: al di là né potevamo né volevamo spingerci (...) E la legge era lo Stato, e lo Stato era la legge". La stessa Costituzione italiana del '48 tende a ridimensionare il ruolo della legge, sottoponen-dola ad un controllo accentrato di validità da parte della Consulta. Inoltre la Carta costituzionale amplia lo scenario delle fonti primarie, circoscrivendo l'ambito appli-cativo della legge mediante l'introduzione del criterio della competenza a fianco del tradizionale criterio gerarchico. In tema di mutamenti del sistema delle fonti ALBI-NO L., Il sistema delle fonti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 2 del 2001, 923, secondo cui “con il passaggio dallo Sta-to monoclasse allo stato pluriclasse, il sistema delle fonti del diritto, per un verso,


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La legge nazionale, pertanto, non si colloca più "in alto e al centro" del sistema ordinamentale (Costa P.) quale “expression de la volonté générale”19. Al contrario la legge si appalesa inadeguata a governare le complessità della società contemporanea, in quanto “strumento a-stratto, rigido, uniforme, in ultima analisi, rudimentale, che impone un diritto ideologico, lontano dalla realtà, e quindi inaccettabile”20.

Dunque lo Stato, da sempre egemone della funzione normativa, viene scalzato dal ruolo di “padrone” del diritto21 e ridimensionato

ha registrato in forza del principio pluralista, un aumento del numero degli atti che lo compongono, per un altro, ha subito significative trasformazioni nei suoi criteri ordinatori che, pur restando in linea di massima quelli individuati dallo Stato libe-rale, devono oggi fare i conti con il principio di supremazia della Costituzione e con la perdita di centralità della legge nella regolamentazione dei rapporti intersogget-tivi”. Sulla crisi della legge in generale si rinvia a GENINATTI SATÈ L., I fatti cri-tici del sistema delle fonti e la crisi del principio di legalità, in Dir. pubbl., 2005, 885. MODUGNO F., A mò di introduzione. Considerazioni sulla “crisi” della leg-ge, in Trasformazioni della funzione legislativa, II, Crisi della legge e sistema delle fonti, a cura di F. Modugno, Giuffrè, Milano, 2000. MATTARELLA B.G., La trap-pola delle leggi. Molte, oscure, complicate, il Mulino, Bologna 2011. AINIS M., La legge oscura. Come e perchè non funziona, Laterza, Roma-Bari, 2002. Per uno stu-dio ragionato della crisi della legge, attribuibile a fattori disgregativi interni allo Sta-to (ancor prima, dunque, dell'affermazione degli ordinamenti sovranazionali) si ve-dano CARNELUTTI F., La crisi della legge, in Riv. dir. pubbl., 1930. STAIANO S. Crisi della legge e legislazione periodica, Jovene, Napoli, 2003. Sulle ricadute del principio di legalità in ambito amministrativo TANDA P., Principio di legalità ed efficienza amministrativa, in www.giustamm.it. MARINO I.M., Responsabilità dell’amministrazione e risultati, in Immordino M., Police A. (a cura di), Principio di legalità ed amministrazione di risultati, Torino, 2004.

19 CARRÉ DE MALBERG R., La loi expression de la volonté générale, Paris, 1931.

20 SANTORO E., Diritto e diritti: Lo Stato di diritto nell’era della globalizza-zione, Giappichelli, Torino, 2008.

21 Così ZAGREBELSKY G., Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Einaudi, To-rino, 1992. In argomento anche ROMANO TASSONE A., Sulla formula ammini-strazione per risultati, in Scritti in onore di Elio Casetta, Napoli, 2001. CAMMEL-LI M., Amministrazione di risultato, in annuario AIPDA, 2001, Milano, 2002, 107. IMMORDINO M., Certezza del diritto e amministrazione di risultati, in Immordino M.–Police A. (a cura di), Principio di legalità ed amministrazione di risultati, Tori-

Parte Prima 33

dalla concorrenza delle plurime fonti europee. Sono in special modo i principi comunitari ad intaccare il dogma

del legislatore factotum in un rinnovato contesto di osmosi tra sistemi giuridici che segna il declino della struttura ordinamentale di stampo liberale fondata sul trinomio legge-regolamento-consuetudine22.

In una galassia di fonti giuridiche sovranazionali23 che tendono ad imporsi in un circuito normativo integrato e multilivello, il ruolo di law-maker, non più di esclusiva pertinenza statale, è suddiviso tra una

no, 2004. Secondo l’autrice la crisi del principio di legalità nell’ordinamento italiano “trova le ragioni più prossime nella crescente europeizzazione ed internazionalizza-zione del diritto amministrativo, nell’ipertrofia normativa, nella cattiva qualità delle leggi che degenera, sempre più spesso nella loro oscurità, con effetti devastanti sul piano della conoscibilità e quindi dell’effettività del diritto stesso, nella crescente provvedimentalizzazione della legge, nel ricorso sempre più frequente alle cd. leggi omnibus o alle leggi manifesto, nella crescita vertiginosa della legislazione speciale, nella sistematica violazione del principio di separazione dei poteri, per indicarne soltanto alcune”.

22 Oggigiorno il sistema delle fonti giuridiche deve essere ripensato alla luce del-le esperienze della modernità. Esso non costituisce più un sacrario da venerare nella propria inossidabile immutabilità, bensì va considerato come una realtà dinamica, in continua evoluzione, articolata in una pluralità di attori e di centri di produzione. Nell'età della globalizzazione anche il giurista è chiamato a ripensare il proprio modus operandi e ad abbandonare i vecchi schemi del positivismo giuridico.

23 FERRARESE M.R., Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istitu-zioni, op. cit.. Secondo l’autrice “l’affollamento giuridico prodotto dalla globalizza-zione significa la coesistenza di vecchie e nuove fonti del diritto, di vecchi e nuovi soggetti giuridici, di vecchi e nuovi istituti (...). Nel nostro orizzonte giuridico l’affollamento produce di fatto un continuo e ripetuto attentato al primato della leg-ge, un tempo incontrastata signora e prima attrice della scena giuridica”. Per un'in-teressante ricognizione del sistema delle fonti SORRENTINO F., Ai limiti dell’integrazione europea: primato delle fonti o delle istituzioni comunitarie?, in Pol. dir., n. 2 del 1994. DE PRETIS D., La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, in www.dirittoamministrativo.jus.unitn.it: "La complessi-tà del sistema, la dinamicità del rapporto fra fonti comunitarie e fonti nazionali, tra jus commune e jura particularia, la stessa origine giurisprudenziale di larga parte dei principi comunitari, accentua il ruolo dell’interprete e, primo fra tutti, il ruolo del giudice. Il diritto non è più solo quello dello Stato; sempre di più esso è meno legge, meno regole, e più principi, più diritto".


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pluralità di attori istituzionali e non. In questa nuova realtà proprio il depotenziamento dell'autorità dello

Stato ha, come suo corollario, l'apertura di ampi spazi di libertà e d'a-zione per altre istituzioni, gruppi organizzati, persone fisiche e giuri-diche, che tendono ad uscire dall'ombra per divenire protagonisti della scena.

Nel quadro attuale sembra, inoltre, mutare all'interno delle singole esperienze nazionali la struttura dei rapporti tra la sfera pubblica e l'a-rea degli interessi privati. Gli organi pubblici ridefiniscono lentamente caratteristiche ed intensità del proprio agire; in particolare l'ammini-strazione da "potere che agisce" (Mohl) diviene sempre più strumento al servizio delle libertà e dei diritti dei cittadini, stemperando quell'au-rea di supremazia, unilateralità e autoritarietà che tradizionalmente ne ha contraddistinto l'azione24.

1.2. Un diritto sempre più europeo: cause storiche, fattori politi-ci ed economici

Il secondo conflitto mondiale segna il definitivo tramonto della concezione seicentesca degli Stati come “comunità perfette” (societa-tes iuridicae perfectae), aventi una dimensione territoriale adeguata alle esigenze della società e del mercato.

Il fenomeno della globalizzazione25, “in quanto processo di trasfe-

24 Sui tradizionali caratteri del provvedimento amministrativo GIANNINI M.S., voce Atto amministrativo, in Enc. dir., vol. IV, Milano, 1959, 157. L'autore effica-cemente descrive i rapporti asimmetrici che tradizionalmente intercorrono tra l'auto-rità pubblica e i cives: "Se qualcosa cede dinanzi all'azione amministrativa questi sono soprattutto i diritti di libertà dei singoli".

25 Uno dei maggiori effetti della globalizzazione può rinvenirsi proprio nel supe-ramento della concezione della sovranità statale quale espressione di un potere su-premo e indipendente. La globalizzazione, infatti, collocando taluni momenti deci-sionali al di fuori dei confini statuali, tende a ridimensionare i poteri di governo e di legiferazione delle varie autorità nazionali. Per un’analisi dell'influenza esercitata

Parte Prima 35

rimento di poteri dagli Stati ai mercati”26, tende ad erodere il tradizio-nale monopolio statuale sui fenomeni economici27, sicchè “i regolato-ri nazionali cedono il controllo ai mercati globali” (Cassese S.), in uno scenario in cui la sovranità statale si opacizza e frammenta, ripar-tendosi su più livelli e tra molteplici attori.

Secondo autorevole dottrina “il mercato non corrisponde più ad un

dalla globalizzazione sui processi economici e sui fenomeni normativi si rinvia a McGREW A., Globalization/anti-globalization (2002), trad. it. Globalismo e anti-globalismo, II ed., Bologna, 2003. AMATO C.–PONZANELLI G., Global law v. local law. Problemi della globalizzazione giuridica, Giappichelli, Torino, 2006. AMOROSO B., Della globalizzazione, la Meridiana, Molfetta, 1996. AUBY J.B., La globalisation, le droit et l’État, Paris, Montchrestien, 2003. BADIE B., La fine dei territori. Saggio sul disordine internazionale e sull’unità sociale del rispetto, Trieste, 1996. BARCELLONA P., Dallo Stato sociale allo Stato immaginario. Cri-tica della ragione funzionalista, Bollati Boringhieri, Torino, 1994. BAUMAN Z., Dentro la globalizzazione, Laterza, Roma-Bari, 1999. BECK U., Che cos’è la glo-balizzazione, Carocci, Roma, 1999. D’ALBERTI M., Poteri pubblici, mercati e glo-balizzazione, il Mulino, Bologna, 2008. ESTY D.C., Good governance at the Supra-national Scale. Globalizing Administrative Law, in Yale Law Journal, 115, 2006, 1490. GALGANO F., La globalizzazione nello specchio del diritto, il Mulino, Bolo-gna, 2005. GALLI C., Spazi giuridici-l’età moderna e l’età globale, il Mulino, Bo-logna, 2001. GALLINO, Globalizzazione e disuguaglianze, Laterza, Bari, 2000. GIDDENS A., Le conseguenze della modernità, il Mulino, Bologna, 1994. GUA-RINO G., Il governo del mondo globale, le Monnier, Firenze, 2001. MASSERA A., Oltre lo Stato: Italia ed Europa tra locale e globale, in Riv. trim. dir. pubbl. 2001. ROBERTSON R.–WHITE K.E., La glocalizzazione rivisitata ed elaborata, in Sedda F. (a cura di) Glocal sul presente a venire, Sassella editore, Roma, 2004.

26 FERRARESE M.R., Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, il Mulino, Bologna, 2000. La globalizzazione produce im-portanti effetti nella sfera istituzionale da sempre “organizzata intorno al baricentro statale e alle sue logiche centralizzatrici”. La globalizzazione presuppone e impone la progressiva riduzione dell’intervento pubblico nell’economia, ossia “meno Stato” e “più mercato”. Non vi può essere globalizzazione senza un maggiore impegno del mondo economico privato. In ordine a tali profili si rinvia a STRANGE S., Chi go-verna l’economia mondiale?, Il Mulino, Bologna, 1998. CAPRIGLIONE F., Etica della finanza, mercato, globalizzazione, Cacucci, Bari, 2004.

27 AA.VV., Il governo dell’economia tra “crisi dello Stato” e “crisi del merca-to”, a cura di Gabriele F., Cacucci, Bari, 2005.


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solo Stato, ma ha carattere tendenzialmente globale”28. Infatti i feno-meni di internazionalizzazione29, uniti all’esaltazione delle libertà e-conomiche, generano “la rottura dei meccanismi di identificazione dei mercati con gli Stati, a loro volta identificati con le nazioni e la scis-sione tra Stato, economia e territorio”30. Questi processi inevitabil-mente dialogano con le trasformazioni del diritto in genere ed in parti-colare del diritto pubblico31.

28 CHITI M.P., Diritto amministrativo europeo, IV ed., Giuffrè, Milano, 2011. 29 Sulle ricadute di tali fenomeni negli ordinamenti nazionali, a titolo esemplifi-

cativo, OLSEN J.P., The many faces of Europeanization, in Arena working pa-pers,WP 01/2, 2001. LAZAR D., Regulatory interdependence and international governance, Journal of European public policy, 8, 3, 2001. BOTCHEVA L.–MARTIN L.L., Institutional effects on State behaviour: Convergence and diver-gence, International Studies Quarterly, 45, 2001.

30 FERRARESE M.R., Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, op. cit.. Ad avviso dell’autrice “nel mutato rapporto tra poli-tica ed economia, tradizionalmente organizzato dagli Stati e negli Stati, si evidenzia una cesura significativa rispetto al periodo contrassegnato dalla preminenza asso-luta dello Stato. La globalizzazione rappresenta una sorta di fuoriuscita dell’economia da questo contenitore statale e una tendenziale affermazione della sua autonomia e autosufficienza rispetto al processo politico”. Inoltre se “nel passa-to i soggetti erano incardinati in un ordine normativo definito da una propria terri-torialità che coincideva con quella degli Stati”, attualmente è in atto un rimescola-mento di figure, attività e poteri a più livelli. Con riferimento ai rapporti tra territo-rio, Stato e sovranità si rinvia a AA.VV., Stato ed economia all’inizio del XXI sec., a cura di Franchini C.–Paganetto L., il Mulino, Bologna, 2002. DI MARTINO A., Il territorio: dallo Stato–nazione alla globalizzazione. Sfide e prospettive dello Stato costituzionale aperto, Giuffrè, 2010. SCHMITT C., Il nomos della terra del diritto internazionale dello "Jus publicum europaeum", a cura di F. Volpi, Adelphi, Mila-no, 1991. Schmitt sostiene che si è ormai giunti alla fine del nomos della terra ossia al disfacimento della sovranità rappresentata dal territorio. LEVI L.–MOSCONI A., Globalizzazione e crisi dello Stato sovrano, Celid, Torino, 2005.

31 Secondo ROSSI G., Principi di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2010, “il diritto pubblico, di per sé il più esposto alle trasformazioni del contesto economico, sociale e culturale, è quello più investito dalle evoluzioni connesse allo sviluppo dell’informatica che ha conferito una diversa dimensione allo spazio e al tempo, riducendoli o eliminandone la rilevanza. L’economia globale che ne è deri-

Parte Prima 37

La globalizzazione dei mercati scioglie così l’economia dal control-lo della politica nazionale32, favorendo un nuovo modello di economia senza Stati33, orientato verso la possibile dittatura dei potentati eco-nomici34. Questo trend in campo economico rappresenta un ciclone in

vata preclude agli Stati la possibilità di governare i flussi finanziari”. Per quanto concerne l'impatto della globalizzazione sul diritto amministrativo nazionale BAT-TINI S., L’impatto della globalizzazione sulla pubblica amministrazione e sul diritto amministrativo: quattro percorsi, in Giorn. dir. amm., 2006, 339. L’Autore sostiene, in ordine al processo di erosione della sovranità statale, che “il diritto globale non sempre si accontenta di limitare, attraverso le tecniche e gli istituti del diritto am-ministrativo, il potere delle autorità domestiche di regolare e amministrare entro il proprio territorio. Spesso gli accordi internazionali, multilaterali o bilaterali, im-pongono agli Stati di recepire e di applicare, entro il proprio ordinamento, regole e decisioni prodotte all’esterno di esso. Talvolta, si tratta di regole approvate da au-torità straniere, che penetrano nell’ordinamento statale in base ad accordi ispirati ai principi di equivalenza e di mutuo riconoscimento. In altri casi, si tratta invece di regole o standards approvati da autorità globali, impegnate nell’opera di armoniz-zazione dei sistemi normativi e amministrativi degli Stati”.

32 GALGANO F., La globalizzazione nello specchio del diritto, op. cit.: Per l'au-tore la globalizzazione dell'economia determina uno spostamento dei centri decisio-nali "al di fuori dei confini statali, frustrando i poteri di governo e di legiferazione dei singoli Stati".

33 Sul ruolo marginale degli Stati nell’odierno scenario e sulla affermazione di nuovi protagonisti si veda CLASTRES P., La società contro lo Stato, Feltrinelli, Mi-lano, 1977. La crisi economico-finanziaria del 2009 segna, però, un’inversione di tendenza (che solo il tempo dirà se di breve o lunga durata), riproponendo un nuovo interventismo statale in ambito economico mediante politiche di sostegno a favore di imprese e istituti bancari in difficoltà. A riguardo CAPUNZO R., Argomenti di dirit-to pubblico dell’economia, Giuffrè, 2010.

34 Si registra, così, una funzionalità invertita tra Stati e mercati: se un tempo le regole venivano dettate dagli ordinamenti statali al mercato, attualmente sono i mer-cati, o meglio le grandi società transnazionali, a condizionare la politica finanziaria degli Stati. Contra DELLA CANANEA G., I pubblici poteri nello spazio globale, in Riv. trim. dir. pubbl. n. 1 del 2003, 3, secondo cui “non è vero che gli Stati nazionali hanno perso le leve del governo dell’economia. Perlomeno, non pochi Stati, anche nell’epoca della globalizzazione, riescono benissimo a governare le rispettive eco-nomie”. Per un approfondimento delle relazioni tra Stato e mercati si vedano in pro-posito CASSESE S., L’erosione dello Stato: una vicenda irreversibile, in La crisi dello Stato, Roma–Bari, 2001. PINELLI C.–TREU T. (a cura di), La Costituzione


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grado di travolgere non solo gli Stati ma anche i rispettivi ordinamen-ti, poichè “l’economia diventa veicolo di significativi mutamenti nell’area della sovranità e disegna nuovi percorsi per le istituzioni giuridiche” (Scocozza A).

Le nuove esigenze dei mercati35 incidono anche sulla produzione giuridica36, favorendo la proliferazione di centri di produzione ultra-statali (non governmental organizations, corporate law firms37, non State actors38) e di nuovi strumenti normativi (soft law39) attraverso

economica. Italia, Europa, il Mulino, 2010. BUCHANAN J.M., Stato, mercato e libertà, il Mulino, 2006.

35 CARDI E., Mercati e istituzioni in Italia, II ed., Giappichelli, Torino, 2009. 36 PIZZORUSSO A., La produzione normativa in tempi di globalizzazione,

Giappichelli, Torino, 2008. 37 FREDIANI E., La produzione normativa nella sovranità "orizzontale", op.

cit.: Le corporate law firms sono "organizzazioni di stampo privatistico che, nello svolgimento di attività di consulenza ed assistenza legale alle diverse imprese ope-ranti sul mercato, finiscono per configurarsi quali autentiche "fabbriche" da cui scaturisce un nuovo statuto giuridico del mercato medesimo. In altri termini, le law firms, organizzazioni di assistenza legale in materie altamente specialistiche quali ad esempio la contrattualistica internazionale, nel prestare la propria attività di consulenza al mondo dell'imprenditoria, hanno contribuito alla creazione di nuove (ed atipiche) figure contrattuali le quali, traducendo in termini giuridici schemi e modalità comportamentali "emersi" in ambito economico, a poco a poco si sono dif-fusi e "propagati per l'intero planisfero" divenendo, grazie a questa circolazione di livello internazionale, dei veri e propri modelli contrattuali uniformi peraltro privi di una loro nazionalità".

38 CLAPHAM A., Human rights obligations of non-State actors, Oup, Oxford, 2006.

39 Sul ruolo della soft law SOMMA A. (a cura di), Soft law e hard law nelle so-cietà post-moderne, Giappichelli, Torino, 2009. MOSTACCI E., La soft law nel si-stema delle fonti:uno studio comparato, Padova, 2008. DE MINICO G., La soft law: nostalgie e anticipazioni, in AA.VV., Le nuove istituzioni europee, a cura di Bassa-nini F.e Tiberi G., Commento al Trattato di Lisbona, Bologna, 2008. STIPO M., Ri-flessioni storico-critiche sulla scienza giuridica nel prisma delle trasformazioni po-litico-sociali e sulle prospettive del diritto, op. cit.: Con la locuzione soft law “ci si riferisce a tutte quelle forme di regolamentazione che non sono frutto di un processo formale di produzione legislativa ad opera di organi rivestiti della relativa funzione

Parte Prima 39

una progressiva privatizzazione (o quantomeno consensualità) delle modalità di produzione normativa40. La lex mercatoria è la più tangi-bile espressione di un "droit sans l'État" (Cohen Tanugi L.), cioè di un diritto informale elaborato dalla società civile e costituito da una plu-ralità di "regole che le parti possono validamente scegliere in luogo di qualsiasi diritto statuale"41.

In un panorama così configurato iniziano ad affermarsi nella se-conda metà del XX sec. una serie di organizzazioni sovranazionali con l'obiettivo di risolvere problematiche economiche che gli Stati indivi-dualmente non riescono più ad affrontare in modo soddisfacente. Esse simboleggiano, infatti, l’estremo tentativo degli apparati statali di re-cuperare influenza in uno dei settori, quale quello economico, strate-gici per la propria sovranità42. Le nuove organizzazioni vengono, per-tanto, investite di quelle funzioni non più esercitabili adeguatamente a livello nazionale.

Il presunto antidoto ben presto si rivela un fatale veleno. Invero la crisi della sovranità statale viene accentuata proprio dall'autonomia e indipendenza che rapidamente gli organismi internazionali acquisi-scono, rifiutando quel ruolo di subalternità che gli Stati hanno cucito loro indosso. Si assiste, così, alla definitiva mutazione dei caratteri

e si caratterizzano per essere prive di un potere sanzionatorio da parte di organi pubblici”.

40 AA.VV., Reti di imprese tra regolazione e norme sociali. Nuove sfide per di-ritto ed economia, a cura di Cafaggi F., il Mulino, 2004. ARCURI A.–PARDOLESI R., voce Analisi economica del diritto, in Enc. dir., Milano, 2002, 7. BIN R., Lo Sta-to di diritto, il Mulino, 2004, secondo cui “si è formato un diritto transnazionale privo di appartenenze territoriali e di sovrani, fatto di accordi, prassi, usi, commer-ciali e scelte operate nei grandi contratti internazionali, che poi si propongono co-me modelli generali per gli altri operatori”.

41 GALGANO F., La globalizzazione nello specchio del diritto, op. cit.. 42 NUGENT N., Governo e politiche dell’Unione europea, (London, 1994), Bo-

logna, 1995. L’autore rileva come, a livello internazionale prima e comunitario poi, si assista ad un paradosso: gli Stati riducono volontariamente il proprio potere in certi settori allo scopo di accrescerlo, di realizzare ugualmente i propri obiettivi, an-che se insieme ad altri Stati.


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della sovranità statuale che, da valore assoluto43 e onnicomprensivo, si trasforma in un concetto relativo44 e circoscritto, in virtù di un proces-so di erosione a livello sia interno sia sovranazionale45.

Difatti “con l’affermarsi di una comunità internazionale segnata da una fitta rete di rapporti in cui gli Stati sono solo una parte dei soggetti rilevanti, la tradizionale nozione di sovranità, come indipen-denza dagli altri Stati, si pone in modo nuovo, partecipando ogni Sta-to a molteplici organizzazioni che determinano la forma attuale della sovranità come sovranità condivisa”46.

Al diritto statale viene a giustapporsi progressivamente un diritto di matrice sovranazionale, che concorre alla nascita di un ordinamento giuridico sempre più comune e globale, capace di mettere in rete prin-cipi e valori condivisi47.

43 In argomento si rinvia al fondamentale contributo di BODIN J., Les six livres de la République (1576), ried. dell’ed. Paris 1583, Darmstadt-Aalen, 1977. L'autore considera la sovranità perpetua, assoluta e indivisibile.

44 In tempi moderni la dottrina maggioritaria propende per la natura relativa del concetto di sovranità. Una voce fuori dal coro è quella di MORTATI C., Istituzioni di diritto pubblico, VI ed., Padova, 1976 secondo il quale “la sovranità è un concet-to non relativo, ma assoluto: o c’è o non c’è”.

45 La statualità, tradizionalmente chiusa e autoreferenziale, si trasforma in un modello aperto proiettato in una dimensione sovranazionale, caratterizzata da una pluralità di ordinamenti. A riguardo GIANNINI M.S., Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche, il Mulino, 1986, afferma che “lo Stato-ente non è più il solo pubblico potere, dominante su una serie di enti minori diretti e controllati, ma è uno dei pubblici poteri esistenti, condizionato da altri pubblici poteri, alcuni di li-vello superiore, altri di livello interno”. Nonostante tali considerazioni, che sembre-rebbero deporre in favore delle organizzazioni sovranazionali fra cui la Comunità europea, Giannini è tendenzialmente euroscettico. Egli non coglie in pieno le enormi potenzialità di sviluppo del sistema europeo, rimanendo influenzato da una visione statocentrica dei pubblici poteri, sia pure rinnovata ed evoluta rispetto alle concezio-ni del passato. Si pensi che nelle Istituzioni di diritto amministrativo del 1981 solo nove pagine sono dedicate dall'autore all’ordinamento comunitario.

46 CHITI M.P., Diritto amministrativo europeo, op. cit.. 47 TEUBNER G. (a cura di), Global law without a State, Aldershot, Dartmouth,

1998. LIPPI A., Il policy making europeo come “rete”, in Predieri A., Morisi M.(a

Parte Prima 41

In un palcoscenico europeo caratterizzato dalla presenza di plurimi ordinamenti giuridici48, aventi ciascuno tra i propri principi l’apertura

cura di), L’Europa delle reti, Torino, 2001. BECK U.-GRANDE E., Das kosmopoli-tische Europa. Gesellschaft und politik in der Zweiten moderne (2004), trad. it. L’Europa cosmopolita. Società e politica nella seconda modernità, Carocci, Roma, 2006. CASSESE S., Paradossi del diritto amministrativo, in Il diritto amministrati-vo: Storie e prospettive, Giuffrè, Milano, 2010: "Gli ordini nazionali, tradizional-mente chiusi l’uno all’altro, non solo sono divenuti permeabili rispetto ad ordini più vasti (europeo, globale), ma sono anche divenuti reciprocamente porosi, consenten-do scambi, trapianti, importazioni ed esportazioni, imitazioni, adattamenti recipro-ci, convergenze, interpenetrazioni, sviluppi paralleli, dialogo, apprendimento comu-ne".

48 CASSESE S., Gli Stati nella rete internazionale dei poteri pubblici, in Riv. trim. dir. pubbl. 1999, 321. L'autore, ritiene che “il mondo fino al XIX sec. affollato dagli Stati, è ormai pieno di ordinamenti ultrastatali, e che gli Stati hanno perduto quella esclusività che era una volta loro propria". Pertanto gli Stati "non presentano più barriere insormontabili". Il primo studio approfondito e completo sulla pluralità degli ordinamenti giuridici (statuali, infrastatuali e ultrastatuali) si deve a ROMANO S., L’ordinamento giuridico, (I ed. 1918, II ed. 1946) Sansoni nuova biblioteca, Fi-renze, 1977. L'autore considera in via di superamento la visione tipica del liberali-smo ottocentesco secondo la quale l’ordinamento statuale sarebbe l’unico vero ordi-namento al quale tutti gli altri devono ricondursi, rimanendo alle dipendenze del primo, peraltro libero di riconoscerli o meno. In tema si rinvia anche ai contributi di ORLANDO V.E., I presupposti giuridici di una federazione di Stati: nota in studi di diritto pubblico in onore di Oreste Ranelletti, Cedam, Padova, 1930. CAMMARA-TA A.E., Il concetto di diritto e la pluralità degli ordinamenti giuridici, Catania, 1926, ora in Formalismo e sapere giuridico, Milano, 1963. CESARINI SFORZA W., voce Ordinamenti giuridici (pluralità degli), in Noviss. dig. it., vol. XII, Torino, 1965, 1. PIZZORUSSO A., Pluralità degli ordinamenti giuridici e sistema delle fon-ti del diritto, in Labriola S. (a cura di), Valori e principi del regime repubblicano, 3, legalità e garanzie, Laterza, Roma–Bari, 2006. BARILLARI M., Considerazioni sulla dottrina dell’ordinamento giuridico, in Scritti giuridici in onore di Santi Ro-mano, I, Padova, 1940. PIOVANI P., Normativismo e società, Napoli, 1949. GUE-LI, La pluralità degli ordinamenti giuridici e condizioni della loro consistenza, Mi-lano, 1949. CAPOGRASSI G., Note sulla molteplicità degli ordinamenti giuridici, in Opere, IV, Milano, 1959, 181. LAMBERTI A., Gli ordinamenti giuridici: unità e pluralità, Salerno, 1980, 148. BOBBIO N., Teoria dell’ordinamento giuridico, To-rino, 1960. MENEGHELLI R., Validità giuridica nel normativismo e nell’istituzionalismo, in Dir. e soc., 1991. GIANNINI M.S., Sulla pluralità degli or-dinamenti giuridici, ora in Id., Scritti, vol. III, Milano, 2003. MANFREDI G., Plura-


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all’altro, si collocano le Comunità europee prima e l’Unione49 poi. In un rinnovato ambiente culturale le tradizionali contrapposizioni tra or-dinamenti vengono superate dal processo di integrazione50, che genera un nuovo “ordine giuridicamente policentrico, plurisistemico e multi-statuale”51. Infatti, “degli ordinamenti giuridici l’UE possiede tutti gli elementi: normazione, plurisoggettività ed organizzazione”52.

lità degli ordinamenti e tutela giurisdizionale. I rapporti tra giustizia sportiva e giu-stizia statale, Giappichelli, 2007. PASSERIN D’ENTREVES A., La dottrina dello Stato. Elementi di analisi e di interpretazione, III ed., Giappichelli, 2009. AMBRO-SINI G., La pluralità negli ordinamenti giuridici nella Costituzione italiana, in A-A.VV., Studi in onore di G. Chiarelli, Milano, 1973, I, 5.

49 BIN R.–CARETTI P., Profili costituzionali dell’Unione europea, il Mulino, Bologna, 2008. TOUSCOZ J., La constitution de l'Union Européenne, Bruylant, Bruxelles, 2002.

50 TORCHIA L., Concorrenza fra ordinamenti e diritto amministrativo nell’ordinamento europeo, in La concorrenza tra ordinamenti giuridici a cura di Zoppini A., Laterza, 2004. Per l’autrice la dimensione del processo di integrazione comunitaria non è riconducibile nelle “tradizionali costruzioni di stampo statualisti-co e internazionalistico, ma richiede, invece, nuovi schemi e nuove chiavi di lettura. A questa esigenza risponde anche la (ri)scoperta della teoria della pluralità degli ordinamenti, non più nella versione impoverita dei rapporti tra ordinamenti statali separati, ma nella versione più ricca e complessa della moltiplicazione delle forme di reciproca rilevanza, che consente di esplorare ed analizzare il nuovo ordinamen-to europeo non solo per contrasto con il paradigma dell’ordinamento statale, ma piuttosto come un’esperienza giuridica con caratteri propri, che richiede apposite categorie”. I rapporti tra ordinamenti non sono più governati, come un tempo, dai principi di separatezza ed esclusività. Oggi i vari ordinamenti si intrecciano e si in-fluenzano continuamente, recependo l'uno gli elementi dell'altro. Si segnalano, altre-sì, i contributi di CASSESE S., Crisi e trasformazioni del diritto amministrativo, in Gior. dir. amm., 1996, 872. Per Cassese il diritto amministrativo sta smarrendo ine-sorabilmente i caratteri tipici della statualità per catapultarsi in un’area di influenza più estesa sulla quale (e nella quale) insistono plurimi diritti e ordinamenti giuridici concorrenti. REICH N., Competition between legal Orders: a new Paradigm of EC law, in Common Market Law Review, 1992, 861.

51 MacCORMICK N., La sovranità in discussione. Diritto, Stato e nazione nel “Commonwealth” europeo, op. cit..

52 PICOZZA E., Diritto amministrativo e diritto comunitario, II ed., Giappichel-li, Torino, 2004.

Parte Prima 43

Con i Trattati di Parigi (1951) e Roma (1957), alcuni Paesi europei, con l’auspicio di risolvere le diatribe internazionali non più con meto-di militari, bensì sul piano giuridico-politico, rinunciano a cospicue porzioni della propria sovranità53 in favore delle Comunità europee per il conseguimento di obiettivi inizialmente economici ed in seguito sociali e politici54.

Viene in questo modo a realizzarsi a livello europeo un'integrazio-ne sempre più stretta tra ordinamenti nazionali e ordinamento comuni-tario55.

53 Sulla base dell’art. 11 della Costituzione l’Italia “consente, in condizioni di pa-rità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni”. Per una riflessione di carattere ge-nerale PATRONO M., Cessioni di sovranità e unificazione europea, in Labriola S. (a cura di), Valori e principi del regime repubblicano, I, Sovranità e democrazia, Roma, 2006. TONIATTI R., Forma di Stato comunitario, sovranità e principio di sovranazionalità: Una difficile sintesi, in Dir. pubbl. comp. eur., n. 3 del 2003.

54 Con il Trattato di Maastricht (1992) si delinea nettamente il passaggio da una Comunità economica ad un’Unione politica, concretizzando così il sogno schuma-niano di una “Comunità più ampia e piu profonda”. Sulle finalità che le Comunità avrebbero dovuto perseguire nel corso degli anni secondo la lucida previsione di Al-tiero Spinelli si veda AA.VV, “Altiero Spinelli: Il pensiero e l’azione per la federa-zione europea”, Atti del Convegno, Torino, 6-7 dicembre 2007, Giuffrè, 2010. Og-gigiorno la condizione di sovranità limitata dei Paesi membri, per l’accresciuto nu-mero di competenze dell’Unione europea, prefigura l'avvento di quel sistema politi-co federale sognato da Spinelli. In tema anche DELLA CANANEA G., Unione eu-ropea. Un ordinamento composito, Laterza, Bari, 2003. Per una ricostruzione storica e diacronica dell’evoluzione del sistema europeo delle Comunità si legga MAM-MARELLA G.–CACACE P., Storia e politica dell’Unione europea, Laterza, Ro-ma–Bari, 2005.

55 Sul rapporto tra integrazione comunitaria e sovranità nazionale SILVESTRI G., Il problema della sovranità nello Stato pluriclasse, in Silvestri G., Lo Stato sen-za principe, Torino, 2005: L’integrazione comunitaria ha distribuito la “sovranità (...) su un’area più vasta, tra soggetti appartenenti ad ordinamenti diversi, ma stret-tamente integrati”, sicchè essa in via esclusiva “non appartiene né agli Stati né all’Unione, ma ad un continuum ordinamentale molto difficile da identificare con un centro politico ed istituzionale”. Tra i vari contributi allo studio del processo di inte-grazione europea CHIEFFI L., Il processo di integrazione europea tra crisi di iden-tità e prospettive di ripresa, Atti del convegno di Santa Maria Capua Vetere 17-18


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Il fondamento normativo dell’appartenza dell’Italia alle organizza-zioni internazionali in genere, e in particolare alle Comunità europee, si rinviene nell’art. 11 Cost., definito da Calamandrei “la più alta fine-stra dalla quale si riesce a intravedere, laggiù, quando il cielo non è nuvoloso, qualcosa che potrebb’essere gli Stati uniti d’Europa e del Mondo”56.

La Comunità europea (oggi Unione europea) si delinea come un ordinamento sui generis, inquadrato negli ordinamenti nazionali e co-struito intorno ai Trattati, ai principi generali, nonchè agli atti di diritto derivato.

Si è al cospetto di un ordinamento complesso ma al tempo stesso incompleto che seguendo “la politica dei piccoli passi” si è evoluto in modo costante e graduale57, compenetrandosi sempre più con i sistemi giuridici statali. L’Europa ha così lentamente intrapreso la strada verso la costruzione di quell'ideale diritto comune europeo sognato da Schmitt58.

maggio 2007, Giappichelli, 2009. PANELLA L.–ZANGHÌ C. (a cura di), 50 anni di integrazione europea. Riflessioni e prospettive. Messina 29-30 giugno 2007, Giappi-chelli, 2010. LOUIS J.V., L’ordinamento giuridico comunitario, III ed., Bruxelles, 1989. WEILER J.–CARTABIA M., L’Italia in Europa. Profili istituzionali e costi-tuzionali, il Mulino, Bologna, 2000. ROSAMOND B., Theories of European Inte-gration, Macmillan Press, Basingstoke, 2000.

56 Si tratta di un’espressione pronunciata da Piero Calamandrei nel 1950 tesa a profetizzare, con grande lungimiranza, i futuri scenari internazionali che di lì a qual-che anno avrebbero coinvolto l’Italia e l’Europa. Calamandrei è profeta della nascita della CEE e dei suoi sviluppi, nonché del graduale ma inesorabile processo di inte-grazione economica, giuridica e politica degli Stati europei. L’art. 11 Cost. è stato per decenni l’unica disposizione in grado di giustificare l’apertura dell’ordinamento italiano all’ordinamento europeo. La disposizione in esame è attualmente valorizzata e completata dall’art. 117 Cost., come novellato dalla riforma del Titolo V del 2001.

57 VACCA M., La costruzione dell'ordinamento giuridico comunitario ed i Paesi membri, Giuffrè, Milano, 1996.

58 SCHMITT C., Die lage der europäischen Rechtswissenschaft (1943-1944), trad. it. La condizione della scienza giuridica europea, op. cit..

Parte Prima 45

1.3. La Comunità europea e il suo diritto. Le ricadute della nor-mativa e dei principi comunitari sugli ordinamenti ammini-strativi statuali

A differenza delle comuni organizzazioni internazionali, la Comu-nità europea (oggi Unione) si rivolge non solo agli Stati ma anche ai singoli, persone fisiche e giuridiche, quali diretti destinatari degli ob-blighi e dei diritti comunitari59. Ed in ciò risiede la grande novità dell'ordinamento europeo: le situazioni soggettive individuali emergo-no dagli abissi degli ordinamenti nazionali per ricevere tutela diretta-mente dalle regole e dai principi comunitari.

Da un punto di vista strutturale, il sistema giuridico dell'Unione si articola in una pluralità di norme inserite e integrate negli apparati na-zionali60 secondo i principi del primato61, della diretta applicabilità e

59 Tra i molteplici contributi TRABUCCHI A., L’Europa e l’unità del diritto, in Cian-Pescara (a cura di), Cinquant’anni nell’esperienza giuridica, Scritti di A. Tra-bucchi, Padova, 1988.

60 Per una disamina dei rapporti tra Unione europea e sistemi nazionali KRI-TZINGER S., La legittimità dell'Unione europea: L'influsso del contesto nazionale e le ripercussioni sullo Stato nazionale, Cires, Firenze, 2002.

61 Il principio del primato del diritto comunitario ha un fondamento diretto nei Trattati (art. 4 TUE e art. 267 TFUE). In dottrina PIVA P., Giudice nazionale e dirit-to dell’Unione europea, Napoli, 2008. PORCHIA O., Principi dell’ordinamento eu-ropeo. La cooperazione pluridirezionale, Zanichelli, Bologna, 2008. Secondo l’autrice “il diritto comunitario gode del primato sulle norme interne, sia precedenti che successive e quale sia il loro rango ancorchè costituzionale. La prevalenza comporta che la norma interna contrastante non possa essere applicata, o come normalmente viene detto, debba essere disapplicata in maniera tale da consentire alla disposizione comunitaria di regolare la fattispecie”. VON BOGDANDY A., I principi fondamentali dell'Unione europea, trad. it. di Astrid Zei, Editoriale scienti-fica, 2011: "Il primato del diritto comunitario attiene all'applicazione e non alla va-lidità del diritto. Nella decisione di non negare la validità di una norma statale che confligge con il diritto comunitario e di limitare l'effetto del primato alla sola di-sapplicazione di tale norma, c'è già un importante elemento di pluralismo che pren-de forma. Certo, l'effetto del primato dell'applicazione sarà spesso simile a quello di un primato della validità, ma la differenza simbolica è enorme (...)". Con riferimen-


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dell’effetto diretto62. Principi che valorizzano i singoli e le situazioni giuridiche soggettive di matrice comunitaria63, ma anche di fonte na-

to al primato del diritto comunitario sulle norme nazionali in giurisprudenza, ex plu-rimis, Cgce, 13 febbraio 1969, in causa C-14/68, Wilhelm, in Racc. 1969. Cgce, 17 dicembre 1970, in causa C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft, in Racc. 1970, 1125. Cgce, 17 dicembre 1989 in cause riunite C-97-99/87, Dow Chemical Iberica, in Racc. 1989, 3165.

62 Tra i principali contributi si segnalano DUMON F., La notion de disposition directement applicable en droit européen, in CDE 1968, 369. BEBR G., Les disposi-tions de droit européen directement applicable, in CDE, 1970, 3. CONSTANTI-NESCO J., L’applicabilité direct dans le droit de la Cee, Paris, 1970. PIVA P., Giudice nazionale e diritto dell’Unione europea, op. cit.. DE WITTE B., Direct ef-fect, Supremacy and the nature of the legal order, in Craig-De Burca, The evolution of EU law, Oxford, 1999. ELEFTHERIDIS The direct effect of Community law: Conceptual issues, in Year book of European law, 1996. In giurisprudenza di storica importanza Cgce, 9 marzo 1978, in causa C-106/77, Simmenthal, in Racc. 1978. Sul-la differenza tra la nozione di effetti diretti e applicabilità diretta TESAURO G., Di-ritto dell’Unione europea, VI ed., Cedam, Padova, 2010. In argomento anche DASHWOOD, The relationship between the members States and the European Un-ion/European Community, Common Market Law Review, 2004. OJANEN T., The changing concept of direct effect of European Community law, Revue Européen Droit Public, 2000, 1253. WEILER J.-CARTABIA M., L’Italia in Europa, Profili istituzionali e costituzionali, op. cit.

63 AMADEO S., Norme comunitarie, posizioni giuridiche soggettive e giudizi in-terni, Giuffrè, Milano, 2002: "La valorizzazione delle posizioni giuridiche soggettive di cui i privati sono titolari, e la progressiva estensione degli strumenti comunitari di tutela sostanziale e processuale a loro disposizione, si traducono in altrettante possibilità di attuazione decentrata del risultato voluto dalle norme comunitarie, ovvero, di altrettante sanzioni dei comportamenti difformi dei soggetti pubblici e privati in foro interno". In particolare "dal punto di vista del singolo, il principio del primato implica che la situazione giuridica, quale risulta disciplinata direttamente dal diritto comunitario, sia resa insensibile agli effetti del diritto interno incompati-bile: nel duplice senso che il diritto interno non può modificare o negare una posi-zione giuridica soggettiva favorevole per il singolo e, inversamente, che questi non può richiamarsi al modo di essere del diritto interno, o a fortiori ai vincoli previsti da atti di autonomia privata, per sottrarsi ad un obbligo impostogli dal diritto co-munitario direttamente efficace. Siffatta immunità delle situazioni giuridiche comu-nitarie dai condizionamenti del diritto interno, che spetta al giudice nazionale ga-rantire, vale a prescindere dalla tipologia e dalla forza formale delle fonti interne nelle quali la norma confliggente è contenuta".

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zionale. Agli albori la CEE agisce secondo un approccio funzionalista64,

muovendo dalla soluzione di problemi concreti e specifici per poi risa-lire alle questioni di ordine generale. Lungo un percorso di crescita progressiva di poteri e competenze, oggi “l’Unione europea sopra-vanza qualsiasi altro potere pubblico ultrastatuale”65, in quanto l’ordinamento comunitario viene ad innestarsi negli ordinamenti dei Paesi membri con un elevato grado di pervasività a tutti i livelli. L’ordinamento italiano, complessivamente inteso, si è progressiva-mente adeguato, sia pure dopo pervicaci resistenze, alla forza imposi-tivo-conformativa del diritto comunitario, cui gli organi nazionali hanno il dovere di assicurare effettività sul piano interno66.

Il processo di integrazione europea ha, infatti, portata trasversale, in quanto idoneo a scavare gli ordinamenti statali67 sia sul piano norma-

64 HAAS E.B., The Uniting of Europe, political, social and economic forces, 1950–1957, Stanford University Press, Stanford, 1958. ROSAMOND B., The Unit-ing of Europe and the Foundation of EU studies: revisiting the Neofunctionalism of Ernest. B. Haas, in Journal of European Public Policy, 12, 2005.

65 DELLA CANANEA G. (a cura di), Diritto amministrativo europeo. Principi e istituti, III ed., in Corso di diritto amministrativo, diretto da S. Cassese, Giuffrè, Mi-lano, 2011.

66 CARBONE S.M., Principio di effettività e diritto comunitario, Editoriale scientifica, 2009. L’effetto utile del diritto comunitario risulterebbe vanificato ove il giudice non potesse applicare direttamente le norme dell'ordinamento comunitario, privando contestualmente di efficacia le disposizioni interne con esso confliggenti.

67 In relazione al fenomeno di erosione dei sistemi giuridici nazionali ad opera del diritto comunitario si rinvia a GIACCHETTI S., Profili problematici della co-siddetta illegittimità comunitaria, in www.giustamm.it, secondo cui “i Trattati di Roma hanno costituito delle gallerie in durissimo cemento attraverso le quali le norme comunitarie, come un esercito di térmiti, sono penetrate nell’ordinamento nazionale e lo stanno progressivamente svuotando. Per fortuna, a differenza di quel-lo che accade in una casa in legno, le norme comunitarie non si limitano a distrug-gere ma costruiscono dall’interno un loro sistema che viene gradualmente a sostitu-ire quello nazionale: non c’è il pericolo che tutto crolli all’improvviso. Ma c’è sem-pre l’effetto della continua, inarrestabile e tendenzialmente irreversibile erosione dell’ordinamento nazionale”.


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tivo che su quello amministrativo, plasmandone la fisionomia ai valori e alle libertà comunitari, senza peraltro stravolgere le singole identità nazionali. In particolare “l’integrazione europea determina una diffu-sione di valori, principi ed istituti attraverso un meccanismo di diver-sità nella comunanza e, cioè, mediante il ricorso a paradigmi comuni, che assumono fisionomia e connotazioni più o meno diverse a seconda dell’ambiente giuridico nel quale si trovano ad operare” (Sandulli A.). E sono proprio i principi comunitari, in special modo quelli di proporzionalità, giusto procedimento, legittimo affidamento, effettivi-tà della tutela giurisdizionale ad esaltare le libertà del cittadino nel rapporto con i pubblici poteri.

Il diritto amministrativo, sin dal XIX sec. espressione dell'autorità statuale68, è investito da uno tsunami che ne modifica i tratti somatici. Il diritto nazionale è ormai “solo una parte del diritto amministrativo vigente nei vari Paesi” (europei), ad esso affiancandosi “un vastissimo corpo di diritto comunitario scritto e giurisprudenziale”69. Vero è che

68 CASSESE S., Il diritto amministrativo e i suoi principi, in Istituzioni di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Giuffré, Milano 2004. Secondo l’autore il dirit-to amministrativo nasce all’inizio dell’Ottocento da una frattura del diritto comune e si afferma come diritto chiuso, disciplinato da atti giuridici prettamente nazionali ed in particolar modo dalla legge. Esso viene a strutturarsi come corpus normativo strettamente legato al concetto di sovranità e fortemente condizionato dagli sviluppi del diritto statuale. Il diritto amministrativo si muove, quindi, per molto tempo in una visione prettamente statocentrica, avallata dalla migliore dottrina del XIX e del XX sec. (Mayer O., Romano S., Forsthoff E., Giannini M.S.). Id., Tendenze e pro-blemi del diritto amministrativo, in Riv, trim. dir. pubbl., n. 4 del 2004, 901. Per Cassese oggigiorno si appalesa agli occhi del giurista una realtà completamente rin-novata in cui “Stato e diritto amministrativo si presentano (in parte) dissociati. Il secondo ha perduto il suo esclusivo ancoraggio statale. Si è sviluppato un diritto amministrativo oltre lo Stato”. Ciò a causa dei profondi cambiamenti in atto. In pri-mo luogo la “de-nazionalizzazione del diritto amministrativo: questo si espande ol-tre lo Stato, si impadronisce del diritto internazionale, divenendone una componente essenziale, influenza dall’esterno i diritti amministrativi domestici”. In secondo luo-go si registra la “convergenza dei diritti amministrativi nazionali, che si accompa-gna a nuove divergenze e fratture tra questi”.

69 CHITI M.P., voce Diritto amministrativo comparato, in Diz. dir. pubbl., diret-to da S. Cassese, vol. III, Giuffré, Milano, 2006.

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in passato anche la comparazione ha contribuito alle elaborazioni della scienza amministrativa dei vari Stati70, ma l’irruzione sulla scena dei principi comunitari ha segnato un decisivo cambio di paradigma, atti-vando un cammino di convergenza e avvicinamento senza precedenti dei principali sistemi amministrativi europei71. In questo modo “i mo-

70 La comparazione è oggi considerata il motore principale delle riforme ammi-nistrative e la leva che determina la convergenza e l'avvicinamento delle legislazioni nazionali. L’uso della comparazione non era, comunque, sconosciuto in passato a vari autori delle scuole nazionali di diritto pubblico. Si pensi agli studi di CAMMEO F., Corso di diritto amministrativo, 1914, Cedam, Padova, ristampa, 1960 sul diritto amministrativo dei Paesi di common law oppure alle opere di diritto comparato di alcuni giuristi stranieri come GOODNOW F.J., Comparative Administrative Law, New York and London, 1893, in J. Rivero, Cour de Droit Administratif Comparé (1954-55), Paris, 1957. Ma in generale si è trattato di voci isolate poiché a segnare gli sviluppi dei diritti amministrativi nazionali è stata in particolare la prospettiva statocentrica impermeabile agli elementi di novità di matrice estera. Sul ruolo della comparazione, oggi, nello studio del diritto amministrativo CHITI M.P., voce Dirit-to amministrativo comparato, op. cit.. MOCCIA L., Comparazione giuridica e dirit-to europeo, Giuffrè, 2005. AA.VV., Diritto amministrativo comparato, a cura di Napolitano G., Giuffrè, Milano, 2007. DELLA CANANEA G., La comparazione dei diritti amministrativi nazionali nell'Unione europea, in Dir. amm. eu. comp., n. 6 del 2005. MARKESINIS B., Il metodo della comparazione, Giuffrè, Milano, 2004. D’ALBERTI M., Diritto amministrativo comparato, il Mulino, Bologna, 1992. FROMONT M., Droit Administratif des États européens, Paris, 2006. In or-dine all'influenza esercitata dal diritto comunitario sugli ordinamenti nazionali SCHWARZE J., European administrative law, II ed., Sweet and Maxwell, London, 2006. MARCOU G. (a cura di), Les mutations du droit de l’administration en Eu-rope, Paris, 1995. FRACCHIA F., Diritto comunitario e sviluppo del diritto ammi-nistrativo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2007, 5, 1142. SCIULLO G., L’impatto del diritto comunitario sul diritto amministrativo, in www.giustamm.it.

71 CASSESE S., Il problema della convergenza dei diritti amministrativi: verso un modello amministrativo europeo?, in Riv. trim. dir. proc. civ., n. 2, 1992, 467. Secondo l’autore il diritto amministrativo europeo “produce una convergenza dei diritti amministrativi nazionali dell’area europea verso un diritto amministrativo comune, frutto di uno scambio reciproco tra i diversi Paesi”. VALAGUZZA S., La frammentazione della fattispecie nel diritto amministrativo a conformazione euro-pea, Giuffrè, Milano, 2008: "Peraltro tale convergenza procura un effetto virtuoso sugli istituti degli ordinamenti nazionali portando alla prevalenza le soluzioni giuri-diche maggiormente efficienti dal punto di vista della tutela del cittadino ed efficaci


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delli nazionali si indirizzano in modo centripeto verso istituti e solu-zioni giuridiche similari” (Chiti M.P.).

Il diritto amministrativo oltrepassa, così, gli angusti confini nazio-nali per europeizzarsi72, globalizzarsi73 e mettersi in rete.

dal punto di vista dell'azione pubblica". In tema anche MELLERAY F., L’imitation de modèles étrangers en droit administratif français, in Ajda, 2004, 21. BELL J., Convergences and Divergences in European Administrative Law, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993. DE QUADROS F., A nova dimensão do direito administrativo, Coimbra, 1999. SCHWARZE J., The convergence of administrative law of the EU member States, in EPL, 1998, 191. LEGRAND P., Uniformità, tradizioni giuridiche e limiti di diritto, in Pol. dir., 1997, 3. KLEIN E., L’influenza del diritto comunitario sul diritto amministrativo degli Stati membri, op. cit.. D’ALBERTI M., Regole e ri-medi: Convergenze tra i diritti amministrativi d’Europa, in Riv. trim. dir. pubbl., 1992. AA.VV., La convergenza dei diritti amministrativi in Europa: Atti incontro di studio, Roma, Palazzo Spada, 13 giugno 2000, Giuffrè, Milano, 2002.

72 Sulla nascita di un diritto amministrativo europeo, senza pretese di completez-za, NIETO GARRIDO E.-MARTÍN DELGADO I., Derecho administrativo euro-peo en el Tratado de Lisboa, Madrid, 2010. CRAIG P., EU administrative law, op. cit.. SCHWARZE J., European administrative law, op. cit.. FALCON G., Tendenze del diritto amministrativo e dei diritti amministrativi nell'Unione europea, in Dir. amm. eu. comp., n. 7 del 2005. GONZALES S.-VARAS IBÁÑEZ, El derecho ad-ministrativo europeo, Sevilla, 2000.

73 GRECO R., Il diritto amministrativo europeo dopo il Trattato di Lisbona, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011. Secondo l'autore l'espressione diritto ammi-nistrativo europeo fa riferimento a "due realtà ontologicamente diverse: da un lato, al complesso delle norme che disciplinano l’esercizio della funzione amministrativa all’interno dell’Unione europea; dall’altro, a un complesso di norme–effettivamente esistente ovvero ipotizzato e/o auspicato–che, per effetto dell’incidenza del diritto europeo, abbia “omogeneizzato” la disciplina del diritto amministrativo dei singoli Stati membri. Con riguardo a quest’ultimo fenomeno, è forse preferibile usare la formula della “europeizzazione” del diritto amministrativo, dal momento che si tratta di un processo tuttora in fieri e che è ben lungi dall’aver portato a un assetto stabile". Sulla nascita di un diritto amministrativo globale si rinvia a CHITI E.-MATTARELLA B.G., Global administrative law and UE administrative law: rela-tionships, legal issues and comparison, Heidelberg, Springer, 2011. KINGSBURY B.–STEWART R.B.–KRISCH N., The emergence of global administrative law, IILJ Working paper n. 1 del 2004, ora anche in Law and contemporary problems, 68, n. 3-4 del 2005, 15. AMAN A.C. Jr., The limits of Globalization and the future of ad-ministrative law: from government to governance, in Indiana journal of global legal

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La globalizzazione del diritto e dell’economia inietta valori unifi-canti in ogni ordinamento statale capaci di spostarne il baricentro da una dimensione domestica ad una globale74, omogeneizzando impianti giuridici di civil law e di common law.

Le culture giuridiche dei diversi Paesi Ue si aprono ad innesti e tra-pianti di principi, istituti e regole, in un continuo processo di “cross-fertilization”75 che arricchisce tanto i sistemi giuridici nazionali quan-to l’ordinamento comunitario76.

studies, 8, n. 2 del 2001. BATTINI S., Le due anime del diritto amministrativo glo-bale, in AA.VV., Il diritto amministrativo oltre i confini, Milano, 2008. CASINI L., voce Diritto amministrativo globale, in Diz. dir. pubbl., diretto da S. Cassese, Giuf-fré, Milano, 2006. FALCON G. (a cura di), Il diritto amministrativo dei paesi euro-pei tra omogeneizzazioni e diversità culturali, Cedam, Padova, 2005. CASSESE S., Il diritto amministrativo globale: una introduzione, in Riv. trim. dir. pubbl., II, 2005. STEWART R.B., Il diritto amministrativo globale, in Riv. trim. dir. pubbl., III, 2005. D’ALBERTI M., Gli studi di diritto amministrativo: continuità e cesure tra primo e secondo Novecento, in Riv. trim. dir. pubbl., 2001. Contra HARLOW C., Global administrative law: The quest for principles and values, in European Journal of International Law, 17, 2006, 168, il quale non crede alla possibilità di individuare principi amministrativi globali. Ritenendo le regole e i limiti dell’azione dei pubblici poteri intimamente connessi con le culture nazionali, l’autore è scettico in ordine al-la configurabilità di principi generali di diritto amministrativo oltre gli Stati.

74 DOMINGO R., The new global law, Cambridge University Press, 2010. CASSESE S., Oltre lo Stato, Laterza, Roma-Bari, 2006. LA PORTA U., Globaliz-zazione e diritto: regole giuridiche e norme di legge nell'economia globale: un sag-gio sulla libertà di scambio e sui suoi limiti, Liguori, Napoli, 2005.

75 L’espressione è utilizzata per indicare il processo-attualmente in atto-di euro-peizzazione dei diritti nazionali e di osmosi reciproca tra ordinamenti interni e ordi-namento comunitario. La nozione di cross-fertilization è stata analizzata in un im-portante convegno tenutosi al St. John college di Cambridge nel 1997. I contributi dei partecipanti sono stati raccolti da Beatson J. e Tridimas T., nel volume colletta-neo New directions in European public law, Oxford, 1998. In particolare si segnala-no le relazioni di Bell J., Mechanisms for cross-fertilization of administrative law. Torchia L., Devolpments in italian administrative law through cross-fertilization.

76 Con riferimento all'ordinamento amministrativo italiano TORCHIA L. Diritto amministrativo nazionale e diritto comunitario: sviluppi recenti del processo di i-bridazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1998. VACCA M., L’integrazione dell’ordinamento comunitario con il diritto degli Stati membri e con i principi gene-


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In particolare i principi si caratterizzano per una circolarità che li fa nascere negli ordinamenti interni, mutare ed evolversi a livello comu-nitario per poi ridiscendere con elementi nuovi nei singoli Stati (feed-back effect)77. I vari sistemi giuridici divengono, così, contemporane-amente punto d’origine e d’arrivo dei principi78, ma soprattutto si qua-lificano come laboratorio di una normativa comune, nazionale e co-munitaria, tesa a ridimensionare l'autorità pubblica a vantaggio delle libertà private. Il diritto amministrativo vive, pertanto, una dimensione sempre più europea79. Mentre in passato costituiva il precipitato della statualità e delle tradizioni giuridiche nazionali, oggi, il diritto ammi-nistrativo “si apre all’influenza di altri sistemi e soprattutto si omoge-neizza (...) quale parte di un sistema giuridico più vasto ed integra-to”80.

Si tratta, dunque, di un diritto dell’integrazione, in quanto essenzia-le momento del processo di simbiosi tra Stati e popolazioni in atto a livello europeo. Un'integrazione che non si traduce in una uniforma-zione tout court degli ordinamenti statuali, ma si connota quale feno-meno di unità nella diversità (unity in diversity), consentendo alle au-torità nazionali margini di diversificazione delle politiche normative81,

rali di diritto, op. cit.. 77 È il c.d. effetto di ritorno nell'ordinamento nazionale di origine di un principio

ricavato dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri che, una volta riela-borato dalla Corte di giustizia, ridiscende nelle realtà statuali con requisiti nuovi.

78 GRECO G., Profili di diritto pubblico italo-comunitario, in Argomenti di dirit-to pubblico italo-comunitario, Giuffrè, Milano, 1989.

79 CHITI M.P., I signori del diritto comunitario: la Corte di giustizia e lo svilup-po del diritto amministrativo europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1991, 797: "L’aspirazione ad un diritto comune europeo, anche nel campo del diritto ammini-strativo-solo pochi anni or sono aspirazione quasi chimerica di un’élite di studiosi-comincia ad essere una tangibile realtà".

80 CHITI M.P., Diritto amministrativo europeo, op. cit.. In tema anche CRAIG P., EU administrative law, op. cit..

81 TORCHIA L., Concorrenza fra ordinamenti e diritto amministrativo nell’ordinamento europeo, in La concorrenza tra ordinamenti giuridici, a cura di Zoppini A., Laterza, 2004: "L’ordinamento europeo si caratterizza sin dall’origine

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nell'alveo di una cornice di principi comune e condivisa. L’Europa è, di conseguenza, una unitas multiplex, ossia una realtà al contempo u-nitaria, molteplice e plurale, nella quale gli Stati continuano a rita-gliarsi un ruolo importante nella regolazione dei fenomeni giuridici. Quanto al sistema amministrativo italiano, esso si struttura ad oggi come un sistema multilivello82, disciplinato da una pluralità di fonti

come un ordinamento unitario, ma non unificante, all’interno del quale le logiche di compatibilità prevalgono sulle logiche di conformità, in ragione dell’irriducibile pluralità di popoli e Stati che compongono l’Unione". La convivenza tra diversi or-dinamenti è assicurata dal principio di equivalenza il quale “non impone la sostitu-zione di tante regole nazionali con un’unica regola europea, ma consente la coesi-stenza delle diverse regole nazionali, a condizione, appunto, che tali regole siano, in qualche misura, equivalenti” e dunque compatibili con il diritto europeo. Sulle ca-ratteristiche dell’integrazione amministrativa si vedano i contributi di SANDULLI A., La scienza italiana del diritto pubblico e l'integrazione europea, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005: "I principi e gli istituti, penetrando nell’ordinamento ospitante, lo modificano irrimediabilmente, ma ne subiscono loro stessi effetti mutanti, deter-minati dall’humus, dall’ambiente, dal contesto giuridico-culturale di quell’ordi-namento". Infatti "l’integrazione europea determina la diffusione di valori, di prin-cipi e di istituti attraverso un meccanismo di diversità nella comunanza" che tende comunque a rispettare l’autonomia statuale nella regolazione di certi settori. FAL-CON G., Tendenze del diritto amministrativo e dei diritti amministrativi dell’Unione europea, op. cit.. Il fenomeno dell’europeizzazione non deve far credere ormai ad una omologazione tout court capace di privare i diritti amministrativi nazionali delle proprie peculiarità e del proprio dinamismo. Ad avviso dell'autore “se è vero che i diversi sistemi sono oggi in una certa misura paragonabili a diverse navicelle ag-ganciate ad una comune stazione base, rimane vero che le navicelle conservano in realtà pressoché interamente la propria originale fisionomia, il proprio modo di es-sere e di funzionare, il proprio specifico ethos, così come la storia di ciascun Paese lo ha determinato”. DELLA CANANEA G. (a cura di), Diritto amministrativo eu-ropeo. Principi e istituti, op. cit., secondo cui “il diritto comunitario lascia ai poteri pubblici nazionali ampi margini di selezione adattativa. Questi se ne servono am-piamente in sede applicativa, compiendo scelte differenti da un Paese all’altro”.

82 PERLINGIERI P., Leale collaborazione tra Corte costituzionale e Corti euro-pee. Per un unitario sistema ordinamentale, Edizioni scientifiche, 2008. Si è al co-spetto di un ordinamento multilivello di nuovo genere, “un sistema unitario a voca-zione circolare, dove regole e principi di provenienza diversa, si completano, si im-medesimano e si integrano”. ROLLI R., I caratteri multilivello del diritto ammini-strativo europeo, in www.giustamm.it. Quanto ai riflessi della multilevel governance


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concorrenti83, alla cui regolamentazione partecipano soggetti anche diversi dal legislatore statale84. In esso convivono, infatti, principi e regole di produzione sia domestica sia europea85.

sull'attività normativa e giurisdizionale si rinvia, in particolare, ai contributi di AMMANNATI L.-MUSSELLI L.(eds), Regulatory networks and European Gover-nance, Giappichelli, 2012. HOOGHE L., Cohesion policy and European integra-tion: building multilevel governance, Oxford, 1996. SCHOBBEN R., New govern-ance in the European Union: A cross disciplinary comparison, Regional and federal studies, 2000, 35. BERNARD N., Multilevel governance in the European Union, Kluer Law International, 2002.

83 In ordine alla eterogeneità dell’odierno sistema delle fonti GABRIELE F.-CELOTTO A., Fonti comunitarie e ordinamento nazionale: Temi e problemi sull'impatto del diritto comunitario nel sistema italiano delle fonti, Cacucci, Bari, 2001. CELOTTO A., Fonti del diritto e antinomie, Giappichelli, 2011. GAJA G., voce Fonti comunitarie, in Dig. disc. pubbl., VI, Utet, Torino, 1991. BARILE P., Rapporti fra norme primarie comunitarie e norme costituzionali e primarie italiane, in Comun. intern., 1966. BARONCELLI S., Le fonti del diritto dell’UE dal Trattato di Roma al Trattato di Lisbona: verso un’accresciuta complessità del sistema, in www.osservatoriosullefonti.it, n. 3 del 2008. ALBINO L., Il sistema delle fonti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario, op. cit.. Secondo l’autore “il rap-porto fra ordinamento comunitario e ordinamenti interni non può essere spiegato ricorrendo esclusivamente ai tradizionali criteri di organizzazione in sistema delle fonti del diritto e di risoluzione delle antinomie, tipici del diritto europeo continen-tale, il sistema normativo comunitario in senso stretto si presenta con caratteri deci-samente originali difficilmente inquadrabili nei classici schemi di teoria generale del diritto”. Un costruzione progressiva e settoriale, che unita al metodo funzionali-sta, genera "un sistema delle fonti basato non su regole predeterminate e sempre applicabili, ma sulla risoluzione caso per caso, di problemi contingenti”.

84 PERLINGIERI P., Leale collaborazione tra Corte costituzionale e Corti euro-pee. Per un unitario sistema ordinamentale, op. cit.: "Diritto nazionale, diritto co-munitario, diritto internazionale si integrano e compongono in un sistema ordina-mentale aperto e flessibile al quale sono chiamati a contribuire, nelle rispettive fun-zioni, il legislatore statale e regionale (artt. 11 e 117 Cost.), il potere lato sensu giu-risdizionale (art. 10, 11, 101 Cost; art. 234 Tratt. CE), nonché i privati e la pubblica amministrazione".

85 Può considerarsi superata la concezione di Santi Romano e dei maggiori stu-diosi della prima metà del XX sec., secondo la quale il diritto amministrativo sareb-be un ramo del diritto dello Stato. L’apertura dell’ordinamento nazionale a fonti so-vrastatuali, oltre a denotare il definitivo inabissamento di ogni prospettiva statocen-

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In special modo i principi rappresentano il collante capace di amal-gamare armoniosamente le diverse anime del sistema86.

L’influenza dell'ordinamento comunitario e dei suoi principi sugli apparati amministrativi nazionali si manifesta in due forme: essa "da un lato è un’influenza diretta che si svolge lungo i rapporti verticali tra la Comunità europea e i singoli diritti amministrativi nazionali". Dall’altro lato, l’influenza è orizzontale poichè "il diritto comunitario crea una piattaforma che costituisce un veicolo per i trapianti di isti-tuti da un diritto nazionale ad un altro"87. Si hanno in tal senso feno-

trica, conduce parallelamente ad una nuova configurazione della teoria delle fonti e dell’interpretazione, quali momenti inscindibilmente connessi. L’esplosione delle fonti induce l’interprete a rivedere metodi e prospettive esegetiche da calibrarsi or-mai non più sulla sola legge statuale ma su una galassia di fonti dall'origine e dai ca-ratteri eterogenei.

86 FALZEA A., Relazione introduttiva, in Atti del Convegno "I principi generali del diritto", Roma, 27-29 maggio 1991, Accademia nazionale dei Lincei, 1992: "Lo spazio giuridico delle relazioni umane di oggi non è più il recinto chiuso degli ordi-namenti giuridici nazionali ma, almeno tendenzialmente, un terreno che va apren-dosi verso le altre comunità, con la progressiva intensificazione di piani di interessi intercomunitari richiedenti forme di regolamentazione giuridica della medesima la-titudine. A un tale compito rispondono assai meglio i principi, a causa della loro più estesa generalità, piuttosto che le norme ordinarie, la cui generalità è contenuta nell’ambito di situazioni di interesse in varia misura circoscritte. È principalmente sui principi che si va costruendo l’unità giuridica europea". In argomento anche CARINGELLA F., Corso di diritto amministrativo. Profili sostanziali e processuali, Tomo I, Giuffrè, Milano, 2011: "La molteplicità delle fonti comunitarie rischierebbe di dar vita ad un ordinamento giuridico frammentario, se non fosse cementata da alcuni principi generali in grado di attribuire omogeneità ed unità al sistema. Trat-tasi segnatamente di principi diligentemente enucleati dalla Corte di giustizia e dal-la stessa ripartiti in due categorie: da un lato vi sono i principi desunti dai singoli Stati e poi recepiti dall’ordinamento comunitario; dall’altro vi sono i principi origi-nari del diritto comunitario".

87 CASSESE S., Diritto amministrativo europeo e diritto nazionale: signoria o integrazione?, in Riv. it. dir pubbl. com., 2004. Per approfondimenti e sviluppi an-che Id., La signoria comunitaria sul diritto amministrativo, in Riv. it. dir pubbl. com., 2002. Id., Il diritto amministrativo europeo presenta caratteri originali?, in Riv. trim. dir. pubbl., 2003. Id., L’influenza del diritto amministrativo comunitario sui diritti amministrativi nazionali, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993, 329. Con rife-


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meni di “legal transplants”88 tra famiglie e sistemi giuridici tradizio-nalmente eterogenei.

Con riferimento all’influenza verticale, essa opera sui versanti or-ganizzativo, procedimentale e processuale, condizionando in via diret-ta o riflessa gli ordinamenti domestici.

L’influenza orizzontale si propaga, invece, nei rapporti tra Stati, fa-vorendo un progressivo allineamento dei sistemi giuridici, con una “apertura laterale” degli uni verso gli altri e con la creazione di un humus culturale sempre più omogeneo.

Accanto ad un condizionamento diretto è rilevabile, altresì, una in-fluenza riflessa del diritto comunitario sui Paesi membri ed in partico-lare sull’ordinamento italiano89.

Si tratta di quel fenomeno che vede aderire il legislatore e la giuri-sprudenza nazionali a schemi o soluzioni propri del diritto europeo, senza che sussista alcun vincolo conformativo in tal senso (c.d. spill-over effect)90. Un vincolo potrebbe, semmai, desumersi sul piano in-

rimento alla tematica della progressiva comunitarizzazione del diritto amministrati-vo GRECO G., Diritto europeo e diritto amministrativo nazionale, in AA.VV., Di-ritto amministrativo, Monduzzi, Bologna, 2005. KLEIN E., L’influenza del diritto comunitario sul diritto amministrativo nazionale, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993, 683. DELLA CANANEA G. (a cura di), Diritto amministrativo europeo. Principi e istituti, op. cit.. SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazione nel pro-cesso di integrazione europea, Milano, 2004. SCIULLO G., L’impatto del diritto comunitario sul diritto amministrativo, op. cit..

88 WATSON A., Legal transplants. An approach to comparative law, Edin-burgh, 1974.

89 GRECO G., Argomenti di diritto amministrativo-parte generale-I lineamenti essenziali del sistema, Giuffré, Milano, 2010.

90 AUBY J.B., I diritti amministrativi dell’Europa: una convergenza verso prin-cipi comuni?, in Dir. amm. eu. comp., n. 6 del 2005. Quanto al processo di avvici-namento dei diritti amministrativi europei, l’autore rimarca come tali meccanismi siano fondati talora su effetti di vincolo legale, talaltra su fenomeni di influenza spontanea. Essi determinano effetti di vincolo legale nelle ipotesi in cui un determi-nato sistema nazionale è giuridicamente obbligato ad adottare una soluzione di dirit-to amministrativo sorta nel panorama europeo (ad es. in materia di aiuti di Stato). In altri casi, invece, le convergenze scaturiscono da fenomeni di spontanea e reciproca

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terno dall’esigenza di garantire il rispetto del principio di eguaglianza (art. 3 Cost). In virtù di questa influenza indiretta l’intera materia am-ministrativa può dirsi attualmente europeizzata anche al di là dei setto-ri di specifica competenza comunitaria.

L’Unione europea diviene, dunque, uno spazio amministrativo co-mune nel quale i principi comunitari si irradiano, mitigando e talvolta superando l'autoritarietà e l'imperatività dell'azione pubblica nei con-fronti degli amministrati91. Tali principi rappresentano il più importan-te parametro di legittimità degli atti nazionali sia normativi sia ammi-nistrativi.

Il tradizionale monopolio statuale sul diritto amministrativo sem-bra, dunque, giunto al tramonto. Oggigiorno il diritto comunitario, collocandosi al vertice del sistema delle fonti92, possiede una vis tale da conformare i diritti amministrativi dei vari Stati membri.

Infatti il processo di integrazione europea ha assegnato alla norma-tiva comunitaria diretta vigenza, efficacia e prevalenza sul diritto na-zionale anche a livello costituzionale93 (con il solo rispetto dei cc.dd.

imitazione. 91 Per una ricostruzione generale dei rapporti tra amministrazioni pubbliche e

soggetti privati SINISI M., Introduzione allo studio del potere autoritativo, Aracne, Roma, 2009.

92 Per citare un’acuta espressione di Tesauro G., il diritto amministrativo europeo non può più considerarsi una “escrescenza esotica”, ossia un quid di estraneo e irri-levante ai fini del diritto amministrativo interno. I principi comunitari ormai condi-zionano in ogni ambito i sistemi amministrativi nazionali, influenzando in profondi-tà le decisioni degli apparati nazionali (legislatori, giudici, pubbliche amministrazio-ni).

93 La prevalenza del diritto comunitario sulle disposizioni costituzionali confer-ma l’intuizione del 1952 di Giuseppe Chiarelli sulla elasticità della Costituzione (CHIARELLI G., Elasticità della Costituzione, in Studi di diritto costituzionale in memoria di Luigi Rossi, Giuffrè, Milano, 1952, 43, ora in Id., Scritti di diritto pub-blico, Giuffrè, 1977, 327). Secondo Chiarelli la Costituzione sarebbe rigida nella fonte ma elastica nei contenuti, sicchè fonti sovranazionali, attraverso l’art. 11 Cost., ben potrebbero derogarvi. Ad avviso dell'autore, infatti, "l'elasticità del sistema co-stituzionale si rivela (...) nel rapporto tra ordinamento interno e ordinamento inter-nazionale, per il rinvio a quest'ultimo contenuto nell'art. 10 1° co., e sopra tutto


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controlimiti, peraltro di rilevanza più teorica che concreta), sicchè di-nanzi al diritto comunitario “l’ordinamento interno si ritrae e non è più operante”94.

La tracimazione della normativa comunitaria sugli ordinamenti in-terni, in combinato disposto con le spinte innovatrici della globalizza-zione, ha definitivamente abbattuto il muro dell’esclusiva statualità del diritto amministrativo95, retaggio di un passato che non può più re-suscitare, plasmando ed esaltando lo statuto del cittadino (che si arti-cola in diritti, pretese e libertà), in un contesto di rimodellamento e ri-dimensionamento dell'autoritarietà dei pubblici poteri.

Se tradizionalmente il cittadino ha potuto esclusivamente pretende-re che il potere discrezionale della P.A. fosse esercitato con legittimità (Mortara L.), oggi l'amministrato può vantare, nel dialogo con il pu-blic power, una pretesa qualificata al soddisfacimento del bene della vita di cui è portatore.

1.4. Il quadro delle fonti alla luce dei rapporti tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale: tesi monista vs tesi dualista

La convivenza tra il diritto comunitario e il diritto italiano è stata “voluta ma sofferta”96. Infatti la presenza sulla scena europea di un nuovo ordinamento, dotato di attribuzioni limitanti la sovranità nazio-nale, ha prodotto inizialmente nel sistema italiano molteplici resisten-

nell'art. 11, in cui, lasciandosi aperto l'ordinamento interno alla possibilità di limi-tazioni della sovranità, si prevede quella che forse può essere considerata la massi-ma elasticità possibile di un ordinamento statale".

94 Corte cost., 11 giugno 1990, n. 285, in Giur. cost., 1990, 1780. 95 CASSESE S., La signoria comunitaria sul diritto amministrativo, op. cit.. 96 COCCO G., Una convivenza “voluta ma sofferta”: il rapporto tra diritto co-

munitario e diritto interno, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1999, 641.

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ze al pieno sviluppo del diritto comunitario97. I maggiori problemi si sono avuti nel progetto di far coesistere le diverse fonti, comunitarie e nazionali, nell’organigramma giuridico europeo e di definirne altresì le rispettive e comuni sfere di influenza.

L'approccio al tema dei rapporti tra fonti comunitarie e nazionali varia, però, a seconda dell’assetto che si intende conferire alle relazio-ni tra i due ordinamenti98. In giurisprudenza si sono contrapposti per molti anni due orientamenti:

1) la tesi monista (o della integrazione) sostenuta dalla Corte di giustizia europea;

2) la tesi dualista (o della separazione) cui ha inizialmente aderito, sia pure con intensità diverse, e non senza ambiguità, la Corte costitu-zionale italiana.

Quanto al primo orientamento (monista o dell'integrazione), di esso ha fatto il proprio vessillo il giudice comunitario nelle note pronunce Van Gend & Loos99 del 1963 e Costa c. Enel100 del 1964, nelle quali

97 VALAGUZZA S., La frammentazione della fattispecie nel diritto amministra-tivo a conformazione europea, op. cit..

98 In argomento, tra i più significativi contributi, ANDRONICO A., Un “nuovo genere” di ordinamento. Riflessioni sul rapporto fra diritto comunitario e diritto interno, in Jus, 2001, 69. GIAMETTTA C., Lo scontro fra le diverse concezioni dualista e monista dei rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario e il superamento della concezione monista, in www.cahiers.org. LAUDANTE F., Fonti comunitarie ed attività amministrativa statale tra separazione e integrazione degli ordinamenti, in Rass. dir. pubbl. eur., n. 1 del 2005, 229. CINTIOLI F., Fonti interne e norme comunitarie tra unità e pluralità di ordinamenti: recenti tensione e prospettive e prospettive di sviluppo, in Dir. e form., 2001, 3. ZANCHIELLO L., Rapporti tra diritto nazionale e diritto comunitario alla luce delle pronunce della Corte costituzionale, in Nuova rass. 2006, 1881. GRECO G., I rapporti tra ordina-mento comunitario e nazionale, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M.P. Chiti e G. Greco, II, Milano, 2007. CERULLI IRELLI V., I rapporti tra or-dinamento dell’Unione europea e ordinamento interno, in Le nuove istituzioni euro-pee, Commento al Trattato di Lisbona, a cura di F. Bassanini e G. Tiberi, il Mulino, 2010.

99 Cgce, 5 febbraio 1963, in causa C-26/62, Van Gend & Loos c. Amministrazio-ne olandese delle imposte, in Racc. 1963: "La Comunità economica europea costi-


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viene affermato il primato del diritto comunitario e la sua diretta ap-plicabilità, con conseguente obbligo di disapplicazione101 da parte de-gli organi nazionali delle norme interne con esso in conflitto. Succes-sivamente la Corte di giustizia si spinge ad asserire che il Trattato di

tuisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internaziona-le a favore del quale gli Stati membri hanno rinunziato, se pure in settori limitati, ai loro poteri sovrani ed al quale sono soggetti non soltanto gli Stati membri, ma pure i loro cittadini. Il diritto comunitario, indipendentemente dalle norme emanate dagli Stati membri, nello stesso modo in cui impone ai singoli degli obblighi, attribuisce loro dei diritti soggettivi. Tali diritti sorgono non soltanto allorchè il Trattato e-spressamente li menziona, ma anche quale contropartita di precisi obblighi che il Trattato impone ai singoli, agli Stati membri e alle istituzioni comunitarie". In que-sta storica pronuncia la Corte di giustizia individua chiaramente, tra gli obiettivi del-la Comunità, l'ampliamento delle garanzie di tutela dei singoli all'interno dello spa-zio giuridico europeo. In tema anche TESAURO G. Sovranità degli Stati e integra-zione europea, op. cit..

100 Cgce, 15 luglio 1964, in causa C-6/64, Costa c. Enel, in Racc. 1964: "A diffe-renza dei comuni Trattati internazionali, il Trattato CEE ha istituito un proprio or-dinamento giuridico, integrato nell’ordinamento giuridico degli Stati membri all’atto dell’entrata in vigore del Trattato e che i giudici nazionali sono tenuti ad osservare. Istituendo una comunità senza limiti di durata, dotata di propri organi, di personalità di capacità giuridica, di capacità di rappresentanza sul piano interna-zionale ed in specie di poteri effettivi provenienti da una limitazione di competenza o da un trasferimento di attribuzioni degli Stati alla comunità, questi hanno limitato sia pure in campi circoscritti, i loro poteri sovrani e creato quindi un complesso di diritto vincolante per i loro cittadini e per loro stessi. Tale integrazione nel diritto di ciascuno Stato membro di norme che promanano da fonti comunitarie e, più in ge-nerale, lo spirito e i termini del Trattato, hanno per corollario l’impossibilità per gli Stati membri di far prevalere, contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizioni di reciprocità, un provvedimento unilaterale ulteriore, il quale peraltro non è opponibile all’ordinamento stesso".

101 ITALIA V., La disapplicazione delle leggi, Giuffrè, 2012. Secondo l'autore "la disapplicazione è una operazione logica per cui una regola che dovrebbe essere applicata, è sospesa per un caso singolo, ed al suo posto è applicata un'altra regola. Quando questa operazione logica si svolge nel campo del diritto, essa consiste nella disapplicazione di una legge, cioè nella sua sospensione per un caso singolo, e nell'applicazione, al suo posto, di un'altra legge o di un principio gerarchicamente superiore".

Parte Prima 61

Roma, quale "Carta costituzionale di base"102, abbia fondato una “Comunità di diritto”103, sottolineandone così il valore e l’importanza ai fini dell’integrazione tra l'ordinamento comunitario e gli ordina-menti dei Paesi membri. In particolare il giudice di Lussemburgo en-fatizza il ruolo dei principi comunitari nella creazione di un ambiente giuridico europeo sempre più comune ed integrato104. Tali sentenze troveranno, in seguito, conferma nell’approvazione del Trattato di Maastricht (1992) che segnerà, con la nascita dell’Unione, un'ulteriore e decisiva tappa dell'integrazione europea.

La seconda tesi, c.d. dualista (o della separazione tra ordinamenti giuridici), è stata sostenuta dalla Corte costituzionale nell’arco di un percorso evolutivo a fasi alterne che nei decenni ne attenua, fino a far scomparire, le originarie posizioni oltranziste.

102 Cgce, 23 aprile 1986, in causa C-294/83 Le Verts c. Parlamento europeo, in Racc. 1986.

103 HARTLEY T., The Foundations of European Community law, V ed., Oxford, Oxford University press, 2003. L’espressione “Comunità di diritto” è mutuata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, anche se a dire il vero, tale definizione è stata coniata da Walter Hallstein ed utilizzata per la prima volta nel 1965 in un dibattito al Parlamento europeo.

104 COHEN TANUGI L., L’Europe en danger, Paris, Fayard, 1992. I principi generali hanno consentito l’instaurazione di solidi collegamenti tra gli ordinamenti giuridici statali e l'ordinamento comunitario, attraverso il fenomeno dell'integrazione giuridica. In proposito MARTINICO G., L’integrazione silente. La funzione inter-pretativa della Corte di giustizia e il diritto costituzionale europeo, Jovene, 2009. Con riferimento al ruolo del giudice di Lussemburgo nell’elaborazione dei principi comunitari l'autore asserisce che la Corte ha estratto “con operazioni che alternava-no precisione chirurgica a fantasia vulcanica, da disposizioni più o meno predispo-ste, i principi dell’ordinamento comunitario, inventando in definitiva una nuova ti-pologia di fonti con cui non solo gli ordinamenti nazionali ma lo stesso ordinamento dei Trattati dovevano (e devono) confrontarsi. (...) I principi di diritto comunitario sono principi autonomi nel senso che non sono pensati come strumentali agli ordi-namenti nazionali, poiché si impongono a questi e perché si propongono, in chiave di ipotesi, anche come potenzialmente ostili ai principi degli ordinamenti, tutt’altro che servili ed accomodanti dunque. Nella sua missione la Corte ha conquistato po-sizioni su posizioni ed alla fine ha vinto le resistenze che si contrapponevano alla affermazione del diritto comunitario”.


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In una prima fase105 la Consulta addiviene alla conclusione della equiordinazione tra norme interne e norme comunitarie per cui in caso di conflitto la norma interna successiva abroga la norma comunitaria anteriore in base al criterio cronologico. In questo periodo la Corte non segue la strada dell’inquadramento costituzionale della partecipa-zione dell’Italia al sistema comunitario con l'effetto di consentire per violazione dell’art. 11 il sindacato costituzionale della norma interna in conflitto con il diritto comunitario.

Una tale posizione riceve le critiche della Corte di giustizia. Esse muovono da due postulati: in primo luogo l’adesione ai Trattati euro-pei comporta l’osservanza dei principi in essi contenuti da parte dello Stato (e dei suoi organi) nell’esercizio dell’attività normativa. In se-condo luogo il diritto comunitario, in virtù dei principi del primato e dell'efficacia diretta, prevale sulle norme interne, ancorchè successive e di rango costituzionale.

I rilievi del giudice comunitario sortiscono l'effetto di sospingere la Corte costituzionale italiana negli anni '70 del secolo scorso ad una revisione delle proprie posizioni (c.d. seconda fase)106: la violazione del diritto comunitario è idonea a far scattare una verifica di costitu-zionalità delle norme interne per contrasto con il principio di cui all’art. 11 Cost., pur considerando le norme comunitarie esterne all’ordinamento italiano. Anche in questa occasione il giudice comu-nitario manifesta talune riserve alla tesi della Consulta: la Corte italia-na fa un uso improprio dell’art. 11, essendo quest’ultima una norma ideata per regolare i diversi rapporti tra l’Italia e le Nazioni unite, co-me tale inadatta ad ergersi a parametro di legittimità costituzionale.

Segue poi una terza fase, inaugurata con la sentenza Granital del 1984107, che registra una decisiva apertura della Consulta italiana alle

105 Corte cost., 24 febbraio1964, n. 14, in www.giurcost.it. 106 Ex plurimis Corte cost., 18 dicembre 1973, n. 183, Frontini, in Giur. cost.

1973 con commento di BARILE P., Il cammino comunitario della Corte, in Giur. cost., 1973, 2406. Corte cost., 22 ottobre 1975, n. 232, ICIC, in Giur. cost. 1975.

107 Corte cost., 8 giugno 1984, n. 170, Granital, in Giur. cost., 1984. La Corte as-serisce che “vi é un punto fermo nella costruzione giurisprudenziale dei rapporti fra

Parte Prima 63

posizioni della Corte di giustizia: l’ordinamento comunitario e quello nazionale, pur strutturalmente autonomi, sono coordinati tra loro, sic-chè le norme comunitarie prevalgono sulle norme statali incompatibili sia anteriori che successive; e ciò in modo automatico, attraverso il rimedio della disapplicazione delle disposizioni interne confliggenti, senza doverne attendere la rimozione mediante pronuncia di illegitti-mità della Corte costituzionale108 o per un atto abrogativo del legisla-tore. In questa storica sentenza la Corte costituzionale evidenzia i principi della:

a) separazione e coordinazione tra ordinamenti; b) efficacia diretta del diritto comunitario derivato; c) disapplicazione (rectius non applicazione nel linguaggio capzio-

so della Corte109) della norma interna in contrasto con il diritto comu-nitario.

La quarta fase dei rapporti tra ordinamento comunitario e ordina-mento italiano si apre con la riforma costituzionale del titolo V (l. cost. n. 3 del 2001), in base alla quale l’attività legislativa dello Stato e delle regioni deve esercitarsi nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario. In questo nuovo scenario delle fonti, le norme comunitarie si presentano come norme interposte tra legge e Costituzione, integrando il parametro di legittimità di cui all’art. 117 I co. Cost.110. Pertanto la novella del 2001 consacra, senza riserve, il

diritto comunitario e diritto interno: i due sistemi sono configurati come autonomi e distinti, ancorché coordinati, secondo la ripartizione di competenza stabilita e ga-rantita dal Trattato le norme (derivanti dall’ordinamento comunitario) vengono, in forza dell'art. 11 Cost., a ricevere diretta applicazione nel territorio italiano”. In scia anche Corte cost., 19 aprile 1985, n. 113, Beca, in www.giurcost.org.

108 La norma comunitaria provvista di effetto diretto deve essere applicata imme-diatamente dai giudici interni con conseguente disapplicazione della norma naziona-le confliggente, senza ricorrere al giudizio di legittimità costituzionale. In termini processuali l'effetto diretto della norma comunitaria rende inammissibile la questio-ne di legittimità costituzionale della norma interna lesiva del diritto comunitario.

109 A titolo esemplificativo Corte cost., 18 aprile 1991, n. 191, in www.giurcost.org.

110 La dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma legislativa interna


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principio dell’integrazione tra ordinamenti, valorizzando un plurali-smo normativo fondato sulla coesistenza di molteplici fonti concorren-ti111.

La stessa Corte costituzionale sembra essersi definitivamente con-vinta della bontà della tesi monista, allorchè in modo univoco, agli al-bori del Terzo Millennio, definisce l’ordinamento comunitario un “or-

per contrasto con la norma comunitaria rappresenta un meccanismo indiretto che si affianca, ma non si sostituisce, al rimedio della disapplicazione della norma interna incompatibile, essendo quest’ultimo il principale strumento idoneo a garantire la primazia e l’effettività del diritto comunitario. A ben vedere la declaratoria di illegit-timità, secondo lo schema dell’art. 117 I co. Cost., si staglia come l’unico rimedio esperibile nelle ipotesi in cui la disapplicazione della norma interna non sia pratica-bile, stante la carenza nella norma comunitaria dei requisiti della diretta applicabilità e dell’efficacia diretta; requisiti che caratterizzano la maggior parte ma non tutte le norme comunitarie. Un classico esempio è dato dalle direttive non self-executing. Supponiamo che lo Stato italiano non trasponga la direttiva nel termine previsto. La direttiva, a differenza del regolamento, non è direttamente applicabile all’interno de-gli Stati membri, necessitando di una attività di attuazione-completamento. Ciono-nostante, in presenza di disposizioni chiare, precise e incondizionate, può avere una efficacia diretta in capo ai singoli che potranno far valere i diritti in essa contemplati dinanzi alle competenti autorità nazionali. Nell’ipotesi in cui nel corso di un giudizio dinanzi ad un giudice italiano emerga il fumus di un conflitto tra una legge nazionale e una direttiva non self-executing (priva di efficacia diretta), potrà sollevarsi que-stione di legittimità costituzionale avverso la norma nazionale per violazione della direttiva e dunque per contrasto con il parametro dell’art. 117 I co. Cost..

111 SANTORO E., Diritto e diritti: Lo Stato di diritto nell’era della globalizza-zione, op. cit.: "Lo spostamento del baricentro del governo delle società liberal-democratiche dall’asse potere esecutivo-potere legislativo verso un diritto delle fon-ti plurali, in larga parte non sistematizzabili in modo organico, e una giustizia anch’essa plurale e non gerarchicamente ordinata corrisponde alla fine del sogno illuminista di una società razionalmente ordinabile e riconducibile ad unità (…). Il tramonto del sogno illuminista lascia il campo al riconoscimento dell’insopprimibile e radicalmente non ordinabile pluralismo che caratterizza le so-cietà contemporanee". PERLINGIERI P., Prefazione, in L’ordinamento vigente e i suoi valori, Edizioni scientifiche, 2006: "In una epoca caratterizzata dalle forti in-novazioni socio-economiche e dal pluralismo delle fonti del diritto-che inducono sempre più a considerare principi e regole un insieme complesso, un sistema aperto che di volta in volta si concretizza nell’ordinamento del caso concreto, la problema-ticità dell’individuazione dell’ordinamento vigente assume un ruolo centrale".

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dinamento giuridico integrato e coordinato con quello interno”112. Ed è proprio l'adesione alla tesi dell'integrazione che giuridicamente spie-ga e conferma la penetrazione dei principi comunitari nelle realtà sta-tuali e l'influenza conformativa sui rispettivi ordinamenti. In una pro-spettiva monistica le situazioni giuridiche soggettive ricevono un'at-tenzione crescente a livello europeo, siano esse di provenienza nazio-nale o comunitaria.

L'integrazione europea, che ha il suo formante soprattutto nei prin-cipi di elaborazione pretoria, amplia pertanto le libertà dei singoli, an-che in settori di esclusiva pertinenza statale, non limitandosi alle liber-tà di natura strettamente economica113.

1.5. L'incidenza delle regole e dei principi comunitari sul sistema ita-liano delle fonti. I nuovi strumenti a disposizione del giudice e della pubblica amministrazione

Con il consolidarsi dell’integrazione europea, la spinta delle regole, ma soprattutto dei principi comunitari produce un terremoto senza

112 Corte cost., 22 ottobre 2007, n. 348 e 349. Corte cost., 15 aprile 2008, n. 102. Corte cost., 28 gennaio 2010, n. 28, in www.giurcost.it, con commento di LISENA F., La Corte costituzionale diventa "monista" (nota a margine della sent. n. 28 del 2010 della Corte costituzionale), in www.giustamm.it, 2010. Per una ricostruzione del percorso compiuto della Corte costituzionale in relazione ai rapporti tra ordina-mento comunitario e ordinamento italiano CALIFANO L., Separazione e integra-zione fra ordinamento interno e ordinamento comunitario nella recente giurispru-denza costituzionale, in Studi parl. e pol. cost., 1996. ONIDA V., Armonia tra diver-si e problemi aperti. La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario, in Quad. cost. 2002, 549. RUGGERI A., Conti-nuo e discontinuo nella giurisprudenza costituzionale, a partire dalla sent. n. 170 del 1984, in tema di rapporti tra ordinamento comunitario e ordinamento interno: Dalla teoria della separazione alla prassi dell’integrazione intersistemica?, in Giur. cost., 1991, 1589.

113 Paradigmatico è il caso Rutili (Cgce, 28 ottobre 1975, in causa C-36/75, Ruti-li, in Racc. 1975).


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precedenti nel sistema delle fonti italiane114, tradizionalmente basato sul principio di rigidità della Costituzione115, sul criterio gerarchico e sul principio del gradualismo.

I principi comunitari della primauté e della diretta applicabilità scardinano un siffatto assetto, imponendo la prevalenza delle norme comunitarie sulle norme di diritto interno le quali, ove incompatibili, devono essere disapplicate sia dai giudici che dalle amministrazioni nazionali116. Tale impostazione mette in crisi il valore del graduali-smo, impedendo l’applicazione di disposizioni normative e ammini-strative in contrasto con norme comunitarie, anche se conformi alla fonte nazionale, legislativa o regolamentare, immediatamente superio-re.

Inoltre l’ordinamento comunitario demolisce il divieto, vigente nel sistema italiano, di disapplicazione della fonte o dell’atto superiore il-legittimo117. La giurisprudenza italiana, per risolvere le antinomie

114 Per un'analisi dell’incidenza dell'ordinamento comunitario sul sistema italiano delle fonti, senza pretese di completezza. PERLINGIERI P., Diritto comunitario e legalità costituzionale: Per un sistema italo-comunitario delle fonti, Edizioni scienti-fiche, Napoli, 1992. MODUGNO F., Appunti dalle lezioni sulle fonti del diritto, To-rino, 2005. PEDRAZZA GORLERO M., Le fonti dell’ordinamento repubblicano, Giuffrè, Milano, 2010. RUGGERI A., Fonti, norme, criteri ordinatori, V ed., Giap-pichelli, Torino, 2009. GROSSI P., Crisi delle fonti e nuovi orizzonti del diritto, Sa-tura, Napoli, 2009. CARLASSARE L., voce Fonti del diritto (dir. cost.), in Enc. dir., Annali, II, 2, Milano, 2008. CARROZZA P., Sistema delle fonti e forma di go-verno europea, in Bianchi P.-Catelani E.-Rossi E. (a cura di), Le “nuove” fonti co-munitarie, (Quaderni della scuola superiore S. Anna), Cedam, Padova, 2005. CE-LOTTO A., L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano, Torino, 2003.

115 CHIARELLI G., Elasticità della Costituzione, in Studi di diritto costituziona-le in memoria di Luigi Rossi, op. cit.. Con l’avvento dell’ordinamento comunitario, secondo Chiarelli, il principio di rigidità della Costituzione risulta eroso dalla circo-stanza che la Carta costituzionale, pur rimanendo formalmente una fonte rigida, di-viene flessibile e cedevole nei contenuti, in quanto plasmabile e derogabile, grazie al meccanismo di cui all'art. 11 Cost., dalle superiori norme sovranazionali.

116 ITALIA V., La disapplicazione delle leggi, op. cit.. 117 PICOZZA E., Alcune riflessioni circa la rilevanza del diritto comunitario sui

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normative, ha tradizionalmente applicato il criterio della conformità alla fonte o all’atto superiore: in caso di insanabile contrasto, si do-vrebbe dare applicazione immediata alla fonte o all’atto superiori, pur se illegittimi, in attesa delle procedure all’uopo previste per la loro ri-mozione118 (giudizio di legittimità costituzionale per la legge, annul-lamento, ope iudicis o ex officio per l’atto amministrativo).

Il diritto comunitario, invece, prevede la disapplicazione immediata da parte di tutti i soggetti pubblici (ivi comprese le autorità ammini-strative) di ogni atto normativo (la legge in primis) e amministrativo (il provvedimento) con esso in conflitto, indipendentemente dal siste-ma interno di relazioni tra le fonti119.

In particolare, con riferimento alle situazioni regolate dal diritto comunitario, il principio del primato azzera ogni regola nazionale, im-ponendo sia al giudice sia all’amministrazione l’obbligo di dare preva-lenza alle norme comunitarie, disapplicando le norme statali in contra-sto e applicando immediatamente la fonte in sintonia con l’ordi-namento comunitario anche se difforme rispetto ad una norma supe-riore dell’ordinamento interno120.

principi del diritto amministrativo italiano, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1992, 1209. 118 Sul punto Adun. Plen. Cons. Stato, n. 2 del 1973, in Cons. Stato, 1973. 119 In tema CERULLI IRELLI V., I rapporti tra ordinamento dell’Unione euro-

pea e ordinamento interno, in Le nuove istituzioni europee, Commento al Trattato di Lisbona op. cit.: In special modo “la legge nazionale perde la sua rigidità (afferma-ta nell’ordinamento nazionale dal principio che solo il giudice costituzionale può sindacare la legittimità della legge e rimuoverne l’efficacia) e la sua necessaria ap-plicabilità in concreto da parte di tutti gli operatori (ma segnatamente, degli organi pubblici, i giudici e l’amministrazione). L’applicazione della legge nazionale divie-ne sempre incerta, chè essa dipende dalla sua conformità o meno al diritto comuni-tario operante nelle medesime materie, conformità da valutarsi caso per caso dall’interprete e, nel dubbio dalla Corte di giustizia”. Anche SICILIANO F., La le-galità amministrativa (comunitaria e interna) e certezza del diritto: riflessi sui rap-porti amministrativi e istituzionali, Giuffrè, Milano, 2010: "L’amministrazione viene legittimata a superare la legge nazionale, formatasi su base democratica, in ragione della ritenuta contrarietà della medesima ad un indirizzo della Corte di giustizia".

120 In questa fattispecie si configura un “ménage à trois” fra norma comunitaria, legge nazionale e atto amministrativo. Se ad es. un bando di gara, conforme alla di-


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Il discorso sin qui condotto vale per tutto il diritto comunitario e segnatamente per i principi non scritti coniati dalla Corte di giustizia. Pertanto qualora un atto nazionale (legislativo o amministrativo) re-stringa gli spazi di libertà del cittadino ad es. violando il principio di proporzionalità o di affidamento, il giudice domestico dovrà provve-dere alla sua disapplicazione. In questo modo si dilata il concetto di legittimità fino a ricomprendere tutto l'acquis communautaire.

La c.d. legalità comunitaria121 prevale sulla legalità nazionale fino ad imporre tanto al giudice quanto alla P.A. anche la disapplicazione della norma di legge attributiva del potere amministrativo122. Tutto ciò

sciplina comunitaria, fosse difforme dalla disciplina legislativa, l’atto amministrati-vo non potrebbe essere rimosso e parimenti si dovrebbe disapplicare la legge in con-trasto con l’ordinamento comunitario.

121 La soggezione del giudice soltanto alla legge deve oggi esser letta come sog-gezione del giudice non più solamente alla normativa nazionale ma anche al diritto comunitario e in special modo alla giurisprudenza della Corte di giustizia. Sul tema della legalità comunitaria, tra i molteplici contributi, MERUSI F., Sentieri interrotti della legalità, il Mulino, Bologna, 2007. VALAGUZZA S., La frammentazione del-la fattispecie nel diritto amministrativo a conformazione europea, op. cit.. ALÌ A., Il principio di legalità nell’ordinamento comunitario, Torino, 2005. PECH L., The Ru-le of Law as a Constitutional Principle of the European Union, Jean Monet working paper n. 4 del 2009, in www.papers.ssrn.com. COGNETTI S., Profili sostanziali della legalità amministrativa, Giuffrè, Milano, 1993. CHIOLA G., Considerazioni sulla legalità comunitaria dell’atto amministrativo, Aracne, Roma, 2003. SICILIA-NO S., La legalità amministrativa (comunitaria e interna) e certezza del diritto: ri-flessi sui rapporti amministrativi ed istituzionali, op. cit.. Ad avviso dell'autore si starebbe affermando in ambito comunitario “una legalità formalmente giurispruden-ziale e sostanzialmente normativa del tutto aliena al nostro ordinamento, refrattario perfino al principio dello stare decisis”. SORRENTINO F., Lezioni sul principio di legalità, Torino, 2001: "Il principio di legalità, inteso nella sua accezione sostanzia-le, è pacificamente incluso tra i principi fondamentali del diritto comunitario di cui la Corte assicura l’osservanza e comporta la necessità che l’azione amministrativa sia delimitata da previe norme e che essa si sviluppi, per quanto possibile, attraver-so fasi procedimentali, idonee a consentire ai soggetti che ne sono coinvolti deter-minate forme di partecipazione".

122 Ad analizzare la vicenda nella prospettiva dei Padri del diritto amministrativo italiano, il principio di legalità amministrativa ne esce completamente mutilato. Nel-la visione tradizionale sarebbe stato inimmaginabile per l’amministrazione disappli-

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è coerente con una concezione più estesa della legalità, che abbraccia ogni fonte comunitaria (scritta e non). Di conseguenza il sistema am-ministrativo italiano risulta sottoposto ad una legalità di livello supe-riore quale è la legalità (o meglio legittimità) comunitaria.

Allora ben si spiega come principi e regole del diritto amministra-tivo interno (gradualismo e divieto di disapplicazione) vengano scal-zati da principi comunitari superiori (primauté, diretta applicabilità).

A ben vedere, però, il primo strumento cui il giudice deve ricorrere in vista di una composizione dei rapporti (e dei conflitti) tra fonti na-zionali e fonti comunitarie è il rimedio dell’interpretazione conforme.

Si tratta di un'attività cui l’interprete è tenuto ad adempiere, ancor prima della disapplicazione123, ove vi sia un margine di discrezionalità che consenta di scegliere tra una varietà di interpretazioni della norma interna. E tra queste occorre optare per la soluzione che assicuri la conformità della norma nazionale al sistema comunitario124. Solo al-

care la norma attributiva del potere amministrativo, essendo la legge fondamento e limite della funzione amministrativa. Oggi la pubblica amministrazione non è sog-getta più solo alla legge, bensì ad una pluralità di fonti concorrenti, nazionali e co-munitarie. Si assiste, di conseguenza, al superamento della tradizionale concezione meccanicistica del principio di legalità secondo la quale l’amministrazione si limite-rebbe ad eseguire la volontà della legge. Viceversa l’amministrazione assume, at-tualmente, un ruolo sempre più attivo nei confronti della legge. Essa, infatti, dispone del potere di valutare la conformità di una legge nazionale attributiva o regolativa del potere alle norme e ai principi comunitari, esprimendo così un giudizio di valore. Ove rilevi un conflitto, l’amministrazione è tenuta, inoltre, a disapplicare la norma interna, dando attuazione alla norma comunitaria. Il principio di legalità espande, dunque, i suoi confini sino a ricomprendere le norme e i principi comunitari che vanno considerati a tutti gli effetti parametri (diretti) di legittimità dell’azione am-ministrativa.

123 Cgce, 18 settembre, 2003, in causa C-125/01, Pflücke, in Racc. 2003. Cgce, 8 novembre 2005, in causa C-443/03, Götz Leffler, in Racc. 2005.

124 Nella famosa sentenza Granital viene imposto ai giudici statali di svolgere un'attività ermeneutica delle disposizioni interne scegliendo “fra le possibili inter-pretazioni del testo normativo prodotto dagli organi nazionali quella conforme alla prescrizione della Comunità”. Trattasi di un principio ribadito anche successivamen-te dalla Corte di giustizia nella pronuncia Pfeiffer (5 ottobre 2004, in causa C-397-403/01, in Racc. 2004), secondo la quale il diritto nazionale deve essere interpretato


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lorquando il contrasto risulti insanabile, e non componibile a livello interpretativo125, si provvederà:

1) a disapplicare la norma interna in conflitto con la norma comuni-taria provvista di efficacia diretta;

2) a sollevare questione di legittimità costituzionale avverso la leg-ge nazionale ove la norma comunitaria non goda del requisito dell'ef-ficacia diretta.

La definitiva consacrazione della tesi monista rende oggi il si-stema ordinamentale europeo "complesso e, soprattutto, articola-to. Composto da disposizioni a rilevanza normativa, espressioni di sovranità diffusa - non più esclusiva dello Stato -, ma di organi statali, sovranazionali e internazionali-e non necessariamente ti-tolari del potere legislativo". Ed in questa pluralità di fonti di gra-do diverso l'ordinamento, lato sensu inteso, realizza la sua unita-rietà in sede applicativa "cioè nel momento nel quale se ne riscon-tra l’esistenza - dove l’interprete, nel risolvere la quaestio, indi-vidua nell’ambito del pluralismo delle fonti uno, e uno solo, ord i-namento del caso concreto"126.

In un rinnovato contesto di integrazione, pluralismo delle fonti e nuovi poteri del giudice e della P.A., si assiste ad una rivalutazione dello status complessivo del cittadino nei rapporti con l'ammini-strazione. Attraverso l'incessante spinta dei principi comunitari il privato, coinvolto dalle dinamiche del potere, riceve sempre più dall'ordinamento italiano una protezione ex se, in quanto portatore di interessi e pretese qualificati127 e non più quale strumento di rea-

secondo le finalità comunitarie, pochè siffatta interpretazione conforme del diritto nazionale “permette al giudice nazionale di assicurare, nel contesto delle sue com-petenze, la piena efficacia delle norme comunitarie”.

125 Cgce, 4 luglio 2006, in causa C-212/04, Adeneler, in Racc. 2006. 126 PERLINGIERI P., Prefazione, in L’ordinamento vigente e i suoi valori, op.

cit.. 127 OCCHIENA M., Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministra-

tivo, Giuffrè, Milano, 2002: "La legge n. 241 del 1990 si pone all'ultimo stadio di questa parabola evolutiva di progressiva "soggettivizzazione" del procedimento, o meglio di riconoscimento al cittadino di un ruolo giuridicamente rilevante durante

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lizzazione dell'interesse pubblico; un public interest che, diversa-mente dal passato, si realizza non già in contrapposizione, bensì con e attraverso gli interessi privati128.

la fase procedurale: ormai è pacifico che in virtù di questa legge il cittadino goda di protezione giuridica già durante l'esercizio dell'azione amministrativa (e non solo al termine di questa) e quindi durante il procedimento amministrativo".

128 Un antesignano ante litteram di siffatta visione dei rapporti tra interesse pub-blico e interessi privati è stato NIGRO M., Giustizia amministrativa, Bologna, 1983, 122-123: Ad avviso dell'autore l'interesse pubblico "non è un interesse che incorpo-ra o nega gli interessi privati, ma che convive con essi, di volta in volta sacrifican-doli o soddisfacendoli". Ed è proprio "con il procedimento amministrativo che l'inte-resse pubblico viene determinato puntualmente e in concreta relazione con tutti gli altri interessi", sicchè "il privato entra nel procedimento non già per sentirsi dettare le condizioni della sua soggezione e nemmeno soltanto per porre limiti al potere, ma per contribuire alla stessa determinazione dell'interesse pubblico".

CAPITOLO II

PRINCIPI GENERALI DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO:

ASPETTI TEORICI E PROFILI APPLICATIVI

SOMMARIO: Premessa. 2.1. L'interpretazione del diritto e la funzione del giudice. Cenni alle tecniche ermeneutiche proprie del giudice nazionale e del giudice co-munitario in tema di principi. 2.2. I principi nella teoria generale del diritto: la distinzione tra principi e regole. 2.2.1. I conflitti tra principi. 2.3. I principi co-munitari quale trait d'union tra ordinamenti e tra giurisdizioni. 2.4. Classificazio-ne e funzioni dei principi comunitari. 2.5. L'attività della Corte di giustizia nella elaborazione ed applicazione dei principi comunitari nel segno dell'allargamento degli spazi di libertà del cittadino. 2.6. L'importanza delle sentenze della Corte di giustizia nel quadro di una progressiva valorizzazione del diritto giurisprudenzia-le. 2.7. Il conflitto tra principi comunitari e norme nazionali. 2.8. L'illegittimità "comunitaria" dell'atto amministrativo: tipologie, caratteri e poteri del giudice. 2.8.1. La nullità dell'atto amministrativo per violazione della normativa e dei principi comunitari.

Premessa

Nell’età della globalizzazione l’operatore giuridico assiste “alla crescita esorbitante, alla frantumazione, alla contraddittorietà delle


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regole”129. In un contesto sempre più globale e complesso si fa urgen-te il bisogno di individuare nuovi strumenti (i principi generali) capaci di raccordare e armonizzare una pluralità di fonti eterogenee (locali, nazionali, ultrastatuali) che insistono sui medesimi territori e regola-mentano i medesimi fenomeni130.

I principi di elaborazione pretoria rappresentano la fonte ideale per l'immediata precettività131 e l'estrema duttilità che li caratterizza. In questa prospettiva “l’attuazione giudiziale del diritto diviene momento portante della costruzione giuridica e alla giurisprudenza necessa-riamente si riconosce uno spazio ben maggiore di quello che il model-lo tradizionale positivista le attribuiva”132. Ecco perché la figura del giudice (sia nazionale che comunitario) diviene essenziale per la cre-scita di un sistema giuridico, quale quello europeo, in continua e rapi-

129 D’ALBERTI M., Diritto amministrativo e principi generali, in Le nuove mete del diritto amministrativo, a cura di M. D’Alberti, il Mulino, 2010.

130 D’ALBERTI M., Diritto amministrativo e principi generali, in Le nuove mete del diritto amministrativo, op. cit.: "Di qui la rilevanza centrale dei principi per ri-condurre a maggiore uniformità ed omogeneità disposizioni frammentate e talora discordanti le une rispetto alle altre, per garantire maggiore certezza giuridica e per assicurare tutele più solide ai destinatari delle normative".

131 È stata ormai definitivamente accolta la tesi crisafulliana che considera i prin-cipi “regole di condotta imperative, bilaterali e coercibili” alla stregua delle norme di diritto positivo.

132 SALA G., Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, Giuffrè, Mila-no, 1993: Infatti “caduta da tempo la pregiudiziale del giuspositivismo legalista, che collegava necessariamente la positività del principio ad una sua incorporazione in un testo scritto, è ormai acquisito che sono norme al pari di quelle desunte da di-sposizioni allo scopo codificate anche i principi sans texte formel, affermati dalle decisioni giurisprudenziali, interpretative e anche integrative in una sorta di judi-cial legislation dell’ordinamento”. Per una ricostruzione del fenomeno vedasi anche GIULIANI A., Disposizioni sulla legge in generale, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, Torino, 1982. ESSER J., Precomprensione e scelta del meto-do nel processo di individuazione del diritto, Camerino, 1983. CASTRONOVO C., L’appassimento dello Stato moderno e un libro sulla obsolescenza delle leggi, in Jus, 1983, 238.

Parte Prima 75

da espansione133. La tematica dei principi generali ha da sempre affascinato, nell'am-

bito degli ordinamenti statuali, schiere di giuristi sia nella enucleazio-ne dei profili di teoria generale che nella disamina delle conseguenti ricadute applicative.

Ai fini del presente lavoro un'analisi dei principi in chiave dogma-tica, condotta secondo studi di teoria generale, non costituisce un fuor d'opera ma si giustifica in ragione della derivazione dei principi co-munitari dalle tradizioni giuridiche degli Stati membri. La stessa com-posizione della Corte di giustizia (formata da giuristi di chiara fama provenienti dai vari Paesi europei) è la cartina di tornasole del retag-gio culturale, di matrice nazionale, che certamente influenza il giudice di Lussemburgo nell'elaborazione dei principi comunitari.

In virtù di tali considerazioni, un'analisi dei tratti distintivi dei prin-cipi e delle relative tecniche interpretative nell'ambito degli ordina-menti statali non può che giovare all'esatta comprensione del ruolo, dei caratteri e della funzione dei principi comunitari134.

Una volta chiarite le origini dei principi comunitari, sarà possibile

133 ROMBOLI R., Il ruolo del giudice nella società che cambia. Modelli di giu-dice e complessità sociale: bocca della legge, interprete, mediatore dei conflitti o difensore dei diritti?, Atti del convegno “L’interpretazione giudiziale fra certezza del diritto ed effettività delle tutele”, Agrigento 17-18 settembre 2010, in www.google.it. Per una analisi delle contaminazioni giurisprudenziali tra i vari Paesi in un’ottica comparata MARKESINIS B.-FEDTKE J., Giudici e diritto straniero. La pratica del diritto comparato, il Mulino, 2009. Con riferimento al ruolo dell'organo giurisdizionale nell'odierno contesto europeo AA.VV., Il ruolo del giudice. Le magi-strature supreme, a cura di Sandulli M.A., in Foro amm. Tar, suppl. al n. 7-8/2007.

134 Lo studio dei principi comunitari si lega a doppio filo alla disamina dei siste-mi giuridici nazionali, poichè i principi si nutrono di elementi estratti dalle tradizioni giuridiche statuali che vengono poi rielaborati in sede comunitaria. Per tali ragioni una trattazione dei principi comunitari postula imprescindibilmente l'esame delle questioni dogmatiche emerse negli ordinamenti interni e, in special modo, nell'ordi-namento italiano (funzione interpretativa del giudice, distinzione tra principi e rego-le, conflitti tra principi ecc..). Cosi facendo sarà possibile comprendere sia l'iter for-mativo che le ricadute applicative dei principi comunitari nelle realtà ordinamentali nazionali.


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comprenderne al meglio l'operatività, vale a dire l'influenza dagli stes-si esercitata sui sistemi giuridici degli Stati membri; una influenza pe-netrante e capillare che si è sviluppata tanto in via diretta quanto in modo riflesso, attraverso la conformazione di principi, regole e istituti del diritto nazionale italiano.

Oggi i principi comunitari assurgono a veri e propri canoni distinti-vi dell'azione normativa e amministrativa dei pubblici poteri statali. A riguardo nel prosieguo si approfondiranno le ipotesi patologiche di conflitto con le norme e gli atti amministrativi italiani.

Per quanto concerne il diritto amministrativo, i principi comunitari hanno valorizzato taluni principi dell'ordinamento domestico (in pri-mis i principi costituzionali) destinati alla protezione delle libertà del cittadino, i quali, al di là di mere petizioni di principio, non hanno ri-cevuto, nel corso dei decenni, la giusta implementazione nel sistema giuridico italiano. Pertanto la tutela del civis è stata per molto tempo ineffettiva, come tale, dunque, inidonea ad emancipare l'individuo da uno status di subalternità nei confronti dei pubblici poteri.

Il diritto comunitario ha avuto, invece, l'indiscutibile merito di e-stendere gli spazi di libertà del cittadino, conferendo piena effettività alla tutela delle situazioni giuridiche individuali. In questo modo l'a-zione pubblica si è potuta evolvere lentamente ma progressivamente dal polo dell'autorità verso il polo della libertà135.

2.1. L’interpretazione del diritto e la funzione del giudice. Cenni alle tecniche ermeneutiche proprie del giudice nazionale e del giudice comunitario in tema di principi

I principi comunitari costituiscono una species del più ampio genus

135 In un contesto così rinnovato anche il ruolo del giudice e segnatamente del giudice amministrativo è destinato a mutare. Sulla spinta dei principi comunitari il giudice amministrativo tende sempre più a dismettere i panni del garante ad ogni co-sto dell'interesse e del potere pubblico per cucirsi il diverso abito di tutore delle si-tuazioni soggettive individuali.

Parte Prima 77

dei principi generali del diritto (o dell'ordinamento), ispirandosi per larga parte il sistema UE alle tradizioni giuridiche degli Stati membri.

L’indagine sui principi, in una prospettiva di teoria generale, si rial-laccia, a sua volta, al ruolo ed alla funzione del giudice, investito di compiti di analisi ed interpretazione dell'assetto normativo. Nella con-sapevolezza della diversità delle tecniche ermeneutiche nei vari Paesi membri136, si intende focalizzare l’attenzione sul sistema italiano per poi tracciare ponti comparativi con l’esperienza comunitaria e con l’attività della Corte di giustizia.

L’interpretazione137 può definirsi come un “vero e proprio fenome-

136 ALPA G., I principi generali, II ed., in Trattato di diritto privato a cura di G. Iudica e P. Zatti, Giuffrè, 2006, secondo il quale “in un sistema non codificato-come ad es. quello inglese-i principi hanno rilevanza maggiore di quella dispiegata in un sistema codificato: ciò perché non sono confinati al rango di fonte sussidiaria o di tecnica meramente interpretativa, come di solito accade nei sistemi codificati”.

137 La bibliografia in tema di interpretazione giuridica è sterminata. Si segnalano, senza pretese di esaustività, VILLA V., Una teoria pragmaticamente orientata dell'interpretazione giuridica, Giappichelli, Torino, 2012. PETRILLO F., Interpre-tazione degli atti giuridici e correzione ermeneutica, Giappichelli, 2011. RUSSO E., L'interpretazione dei testi normativi comunitari, Giuffrè, Milano, 2008. ZIINO D., Profili dell'interpretazione giuridica, Università degli studi di Messina, 2011. PINO G., Diritti e interpretazione: il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, il Mulino, Bologna, 2010. OMAGGIO V.–CARLIZZI G., Ermeneutica e interpreta-zione giuridica, Giappichelli, Torino, 2010. SACCO R., Il concetto di interpretazio-ne del diritto, Torino, 1947. ASCARELLI T., Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, 1952. BETTI E., Teoria generale della interpretazione (1955), Edizione corretta ed ampliata, a cura di G. Crifò, Giuffrè, Milano, 1990. BENVENUTI L., Interpretazione e dogmatica nel diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2002. PALAZZO A. (a cura di), L'interpretazione della legge alle soglie del XXI sec., Edizioni scientifiche, Napoli, 2001. TARELLO G., L’interpretazione della legge, in Cicu A.-Messineo F. (cura di), Trattato di diritto civile e commerciale, Mi-lano, 1980. BESSONE M. (a cura di), Interpretazione e diritto giudiziale. I. Regole, metodi, modelli, Giappichelli, Torino, 1999. BULYGIN E., Sentenza giudiziaria e creazione di diritto, ora in Bulygin E., Norme, validità, sistemi normativi, Giappi-chelli, Torino, 1995. CARNELUTTI F., Teoria generale del diritto, III ed., Roma, 1959. CARRIÒ G.R., Principi di diritto e positivismo giuridico (1970), ora in R. Guastini, Problemi di teoria del diritto, il Mulino, Bologna, 1980. CAVINO M., In-terpretazione discorsiva del diritto. Saggio di diritto costituzionale, Giuffrè, Milano,


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no di creazione concreta dell’ordine giuridico”138. Quest’opera di in-gegneria ha come artefice principale il giudice139, chiamato a ricostrui-

2004. CHIASSONI P., Tecnica dell’interpretazione giuridica, il Mulino, Bologna, 2007. GIANNINI M.S., L’interpretazione dell’atto amministrativo e la teoria giuri-dica generale dell’interpretazione, Giuffrè, Milano, 1939. GUASTINI R., Teoria e dogmatica delle fonti, I, 1, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu A.-Messineo F., Giuffrè, Milano, 1998. VIOLA F.–ZACCARIA G., Diritto e inter-pretazione, Laterza, Roma-Bari, 2011. OST F., Ancora sull’interpretazione, in Ars interpretandi, Annuario di ermeneutica giuridica, 2002. DAVIDSON D., Pericoli e piaceri dell’interpretazione, in Ars interpretandi, Annuario di ermeneutica giuridica, 2007. WRÒBLEWSKY J., Il problema della traduzione giuridica, in Ars interpre-tandi, Annuario di ermeneutica giuridica, 2007. MATHIEU V., Interpretazione, in Ars interpretandi, Annuario di ermeneutica giuridica, 1999. CANALE D.-TUZET G., On Legal Inferentialism. Toward a Pragmatics of Semantic Content in Legal In-terpretation?, in Ratio Juris, 20, (1), 2007. SKINNER Q., Storia, retorica, interpre-tazione. Un percorso di studi, in Intersezioni, 2, 2007. FRACANZANI M.M., Ana-logia e interpretazione estensiva nell’ordinamento giuridico, Giuffrè, 2003.

138 KELSEN H., Teoria generale del diritto e dello Stato, (trad. it. Treves), Mila-no, 1952. L’autore considera ogni atto di applicazione del diritto una creazione dell’ordinamento giuridico: "La creazione di una norma giuridica è, normalmente, un’applicazione di una norma superiore”. Inoltre “ogni atto creativo del diritto de-ve essere un atto applicativo del diritto”. In tema anche BIGIAVI W., Appunti sul diritto giudiziario, Padova, 1988, secondo il quale solo una finzione può condurre all’affermazione che l’attività del giudice sia meramente dichiarativa e non già crea-tiva dell’ordine giuridico. Ciò è evidente soprattutto in diritto amministrativo dove è unanime il riconoscimento della funzione pretoria del Consiglio di Stato nella co-struzione dei principi che presiedono all'esercizio della funzione amministrativa.

139 GUASTINI R., Il giudice e la legge, Giappichelli, Torino, 1995. SAAVE-DRA M., Il giudice tra dogmatica giuridica e critica del diritto, in Ars interpretan-di, Annuario di ermeneutica giuridica, 2002. ALBERT H., Scienza giuridica ed er-meneutica. Il diritto come fatto sociale e il compito della giurisprudenza, in Ars in-terpretandi, Annuario di ermeneutica giuridica, 2007. HASSEMER W., Metodolo-gia giuridica e pragmatica giudiziaria, in Ars interpretandi, in Annuario di erme-neutica giuridica, 2006. CAMPANALE A.M., Razionalità scientifica e razionalità giuridica, Giappichelli, Torino, 2005. LIFANTE VIDAL I., Interpretation and judi-cial discretion, in Jordi Ferrer Beltrán (ed.), Law, politics and morality, Bd. II, Dun-cker & Humblot, Berlin 2006. MARINELLI V., Ermeneutica giudiziaria, Giuffrè, Milano, 1996. LOMBARDI VALLAURI L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1975. LUPOI M., L’interesse per la giurisprudenza: è tutto oro?, in Contratto e impresa, 1999, 243. HIRSCH G., Verso uno Stato dei giudici? A pro-

Parte Prima 79

re la norma applicabile muovendo dalla dimensione concreta del fat-to140. Il magistrato è, dunque, “l’anello di congiunzione tra l’astrattezza della fattispecie e la muta espressività del fatto”141 ed ogni sua decisione è atto di concretizzazione dell’ordinamento (Bu-low).

L’ermeneutica del diritto affonda le proprie radici nella distinzione di teoria generale tra disposizione e norma142. La prima si configura come “determinazione volontaria” ascrivibile ad un soggetto, mentre la seconda si pone come “conseguenza” della prima, esito della sua in-terpretazione. La disposizione, dunque, è il testo da interpretare, men-tre la norma è il prodotto dell’interpretazione. “In entrambi i casi può cogliersi il carattere di novità della norma che non è qualcosa che il testo già possiede, ma qualcosa che nasce dall’elaborazione dell’interprete”143. Così la norma si emancipa dalla disposizione an-dando a formare un nuovo tassello dell’ordinamento giuridico.

posito del rapporto tra giudice e legislatore nell’attuale momento storico. Metodo-logia giuridica e pragmatica giudiziaria, in Criminalia 2007. RUTHERS B., Vinco-lo della legge o libera scelta del metodo? Metodologia giuridica e pragmatica giu-diziaria, in Criminalia 2007.

140 ENGISH K., Logische studien zur Gesetzesanwendung, Heidelberg, 1960, se-condo il quale l’interpretazione, in quanto processo di realizzazione e concretizza-zione del diritto nel caso concreto, è un “andirivieni dello sguardo”140 tra norma e fatto.

141 PAGOTTO C., La disapplicazione della legge, op. cit.. 142 CRISAFULLI V.,voce Disposizione (e norma), in Enc. dir., XIII, Milano,

1964. Id., Lezioni di diritto costituzionale. II. L’ordinamento costituzionale italiano. Le fonti normative, Padova, 1993. Crisafulli individua nella disposizione qualunque fonte-atto dell’ordinamento giuridico capace di esprimere una “volontà di disporre”. La disposizione, pertanto, contiene una “determinazione volontaria” riferibile ad un soggetto determinato. La disposizione, inoltre, deve sempre essere “inclusa nella parte imperativa o precettiva dell’atto”, oltre a promanare da soggetti competenti alla sua deliberazione. La norma è, invece, il frutto, la “conseguenza” della interpre-tazione della disposizione. La norma viene “rivelata” dalla disposizione, la quale rappresenta una “dichiarazione vincolante e insostituibile” della stessa.

143 LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Giappichelli, Torino, 1998.


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L’interpretazione ha pertanto funzione concreativa dell’ordine giu-ridico ed il giudice ne è protagonista indiscusso144. Di conseguenza "il diritto non è ma si fa concretamente" (Betti E.) attraverso l'opera giu-risprudenziale.

Può, dunque, dirsi superata l’idea che la funzione giudiziaria sia prevalentemente conservativa dell’ordine giuridico145. Il giudice non è più considerato (quant'anche lo sia mai stato) “bouche de la loi” con funzioni meramente esecutive146, bensì è visto come un innovatore dell’ordine giuridico147. Egli, infatti, principiando dal dettato normati-

144 MILLARD E., Teoria generale del diritto, Giappichelli, 2009. 145 Si tratta di una concezione cara alla dottrina montesquiviana della separazione

dei poteri che ha avuto grande seguito con l'entrata in vigore del Code Napoleon (1804). In tema si legga TARELLO G., Organizzazione giuridica e società moder-na, in Amato G.-Barbera A. (a cura di), Manuale di diritto pubblico, il Mulino, Bo-logna, 2008.

146 ROMBOLI R., Il ruolo del giudice nella società che cambia. Modelli di giu-dice e complessità sociale, op. cit.. Il rapporto tra legislatore e giudici non è configu-rabile in termini di gerarchia “ponendosi i due soggetti in una posizione di assoluta parità, ognuno certamente secondo il proprio ruolo, nello svolgimento e nella de-terminazione dell’ordinamento giuridico”. CAVINO M., Esperienze di diritto viven-te. La giurisprudenza negli ordinamenti di diritto legislativo, vol. I, Giuffrè, Milano, 2009: "Le teorie formaliste dell’interpretazione, fondate sulla cosiddetta ideologia del codice, prevalenti fino alla prima metà del secolo scorso (...), decisamente in-fluenzate da una concezione forte della separazione dei poteri (...) riducono l’attività interpretativa ad una facile ricognizione della intenzione del legislatore intesa come sua volontà politica soggettiva". Tradizionalmente la volontà del legi-slatore veniva considerata immanente al testo di legge e l’interprete (giudice o sem-plice operatore del diritto), dopo averla ricostruita fedelmente, vi doveva prestare ossequio assicurando alla norma pronta attuazione. Un sistema nel quale, dunque, residuava poco spazio per apporti creativi dell’organo giudicante. A ciò aggiungasi che l’osservanza della voluntas legis era favorita dalla omogeneità culturale, sociale e politica tra potere legislativo e potere giurisdizionale.

147 Il diritto giudiziario come complesso di regole e principi prodotti dai tribunali e nei tribunali si colloca nella più ampia teoria “del doppio volto del diritto” (Merkl A.) secondo la quale l’applicazione del diritto è sempre, al contempo, anche atto di creazione del diritto. La tesi della natura creativa della funzione giurisdizionale è sostenuta, tra gli altri, da CAPPELLETTI M., Giudici legislatori?, Milano, 1984.

Parte Prima 81

vo, giunge “ad una decisione alla quale concorrono anche le sue au-tonome valutazioni e le sue scelte”148. Infatti, nell’esercizio della di-screzionalità il giudice compie talvolta scelte politiche (nell’accezione scientifica del termine) alla ricerca di una mediazione tra i molteplici interessi in conflitto149.

L’organo giurisdizionale è, in definitiva, chiamato a chiarire dispo-sizioni oscure o ad integrare lacune del sistema150. Come magistral-mente affermato da Andrioli "quello che non fa il legislatore lo fa il giudice se ne è capace". Ed in questo ruolo il giudice è sempre più so-lo nell’età della globalizzazione segnata dal crepuscolo dell'autorità statale151.

La funzione creativa (o concreativa) dell'organo giurisdizionale viene valorizzata, in special modo, nell’ambito della ermeneutica co-stituzionale152. La Costituzione, momento di sintesi di valori e principi

GUASTINI R., Il giudice e la legge, op. cit.. ZAGREBELSKY G., Il diritto mite, op. cit.. TARUFFO M., Precedente e giurisprudenza, Editoriale scientifica, Napoli, 2007. PICARDI N., La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Milano, 2007. ZACCARIA G., La giurisprudenza come fonte di diritto-Un’evoluzione storica e teorica, Editoriale Scientifica, Napoli, 2007.

148 LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento op. cit.. CANALE D., La precomprensione dell’interprete è arbitraria?, in Ars Interpretandi, Annuario di ermeneutica giuridica, 11, 2006.

149 Sulle problematiche connesse all'interpretazione giudiziale TARUFFO M., Precedente e giurisprudenza, op. cit.. ASCARELLI T., Giurisprudenza costituzio-nale e teoria dell’interpretazione, in Riv. dir. proc., 1957.

150 BARTOLE S., Il potere giudiziario, il Mulino, Bologna, 2008. 151 NITRATO IZZO V., La solitudine del giudice globale, in Ars Interpretandi,

Annuario di ermeneutica giuridica, XI, 2006. 152 PALADIN L., Le fonti del diritto italiano, il Mulino, Bologna, 2000, secondo

cui con l’entrata in vigore della Costituzione “svanisce l’idea del sistema normativo bello e fatto, ontologicamente dato e quindi preesistente rispetto al momento inter-pretativo”e“subentra, in suo luogo, la realistica visione di un sistema in movimento soggetto a continue evoluzioni: dipendenti non solo dal sopravvenire di nuove disci-pline, atte a spostare il senso e la portata delle stesse discipline relative ad altre ma-terie o branche dell’ordinamento, ma dall’intrinseco mutare degli indirizzi interpre-tativi e applicativi, pur fermi restando gli iniziali disposti della Costituzione e della


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di un sistema giuridico153, racchiude in sé concetti spesso vaghi e in-determinati154, clausole generali155 che necessitano di una continua at-tività interpretativa156. Particolarmente accurata è l’attività di scelta, composizione e ponderazione di principi e valori, funzionale ad una progressiva costruzione dei significati del testo costituzionale157.

leggi”. Vedasi anche TREVES R., Giustizia e giudici nella società italiana, Bari, 1972. REBUFFA G., La funzione giudiziaria, III ed., Giappichelli, Torino, 1993. CAPPELLETTI M., Giudici legislatori?, op. cit..

153 CARTABIA M., Principi inviolabili e integrazione europea, Giuffrè, Milano, 1995.

154 LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento, op. cit.. Per l’autrice “la presenza di concetti indeterminati all’interno del testo costituzionale consente un’ampia discrezionalità nel potere giudiziario, che può anche produrre uno spo-stamento di potere”.

155 ELIA L., Il potere creativo delle Corti costituzionali, in AA.VV., La sentenza in Europa. modello, tecnica, stile, Padova, 1988. ZAGREBELSKY G., Il diritto mi-te, op. cit.. DOGLIANI M., Interpretazioni della Costituzione, Milano, 1982, il qua-le vede nella Costituzione “uno schema da riempire e da definire” e “un insieme di limiti da non travalicare”.

156 LIPARI N., Valori costituzionali e procedimento interpretativo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003.

157 Sulla funzione e sulle modalità dell’interpretazione costituzionale ASCA-RELLI T., Giurisprudenza costituzionale e teoria dell’interpretazione, op. cit.: "Og-getto dell’interpretazione non è una norma, ma un testo (o un comportamento); è in forza dell’interpretazione del testo (o del comportamento) e perciò sempre in forza di un dato che a rigore può dirsi passato, storico, che si formula la norma (come presente ed anzi proiettata nel futuro). Questa una volta espressa torna necessaria-mente ad essere applicata e perciò appunto ogni applicazione di una norma richiede l’interpretazione di un testo (o di un comportamento) e cioè in realtà la formulazio-ne (ai fini dell’applicazione) della norma. Questo lavoro…è il lavoro della stessa applicazione del diritto". In argomento anche PIERANDREI F., L’interpretazione della Costituzione, in Studi di diritto costituzionale in memoria di L. Rossi, Milano, 1952, 512. GUASTINI R., Teoria e ideologia dell’interpretazione costituzionale, in Giur. cost. n. 1 del 2006, 743. MORTATI C., Costituzione, dottrine generali e Costi-tuzione della Repubblica italiana, in Enc. dir., 1962, 178; PIZZORUSSO A., L’interpretazione della Costituzione e l’attuazione di essa attraverso la prassi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1989, 11. BALDASSARRE A., Costituzione e teoria dei valo-

Parte Prima 83

La funzione creativa del giudice si esprime, pertanto, al massimo grado nell’attività di elaborazione dei principi fondamentali158 e gene-rali, la quale al di là dell’esegesi costituzionale, è estensibile ad ogni testo e a qualsivoglia plesso giurisdizionale.

L’uso di una tecnica normativo-interpretativa per principi è tipica del costituzionalismo novecentesco: l’affermazione di una higher law, che pone fine al mito dell’onnipotenza del legislatore, si coniuga, so-prattutto in ambito pubblicistico, con la valorizzazione dei diritti e del-le libertà del cittadino quali valori fondanti l’ordinamento nel suo complesso159. Secondo autorevole dottrina “i principi appaiono come un fattore ineliminabile nell’arte e nel processo della normazione e dell’interpretazione o, che è la stessa cosa, sono strumenti indispen-sabili all’evoluzione del diritto”160.

I principi generali rivestono, così, un ruolo di primo piano assol-vendo a plurime funzioni:

a) mezzi di auto-integrazione dell’ordinamento; b) parametri di legittimità delle disposizioni normative e ammini-

strative; c) strumenti per l'interpretazione di regole criptiche ed oscure.

ri, in Pol. dir., 1991, 639. RIMOLI F., Costituzione rigida, potere di revisione e in-terpretazione per valori, in Giur. cost., 1992, 3768. DWORKIN R., L’impero del diritto (1986) trad. it. Caracciolo L., Milano, 1989. BERTI G, Interpretazione costi-tuzionale, Cedam, Padova, 2001. BISOGNI G., I Costituenti e la giustizia costitu-zionale ovvero della teoria dell’interpretazione giuridica fra linguaggio e potere, in A. Catania-G. Preterossi (a cura di), Forme della violenza, violenza della forma, E-dizioni scientifiche, Napoli, 2007. AZZARITI G. (a cura di), Interpretazione costi-tuzionale, Giappichelli, Torino, 2007.

158 GIANFORMAGGIO L., L’interpretazione della Costituzione tra applicazio-ne di regole ed argomentazione basata su principi, in Riv. it. fil. dir., 1985, 65. DOGLIANI M., Interpretazioni della Costituzione, Milano, 1982. MODUGNO F., Scritti sulla interpretazione costituzionale, Editoriale scientifica, Napoli, 2008. AMORTH A., La Costituzione italiana: Commento sistematico, Giuffrè, Milano, 1948.

159 ZAGREBELSKY G., Il diritto mite, op. cit.. 160 ALPA G., I principi generali, II ed., in Trattato di diritto privato, a cura di G.

Iudica e P. Zatti, op. cit..


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I principi si presentano come prescrizioni immediatamente precet-tive161. Normalmente si ricavano da norme positive "attraverso un procedimento di astrazione e generalizzazione crescente"162. I principi rappresentano il “trasformatore permanente” di ogni ordinamento163, quale valvola di aggiornamento e rinnovamento continuo. Per tali ra-gioni non possono assumere la forma di enunciati precisi, assoluti e rigidi, bensì devono ispirarsi ai caratteri della elasticità164 e relativi-tà165. I principi, infatti, sono “scatole vuote” che il giudice riempie di significato, dopo un’accurata opera di weighing and balancing166. In tal modo i principi consentono al giudice splendidi salti in avanti ri-spetto al legislatore soprattutto nell'assicurare tutela, sia pure case by

161 Sul ruolo precettivo dei principi concorda anche la giurisprudenza ammini-strativa: Adun. Plen. Cons. Stato n. 3 del 1961, in Cons. Stato 1961, secondo la qua-le “non vi è settore alcuno di pubblica amministrazione che sia sottratto all’impero del diritto” perché “il diritto amministrativo risulta appunto non soltanto da norme giuridiche ma anche da principi che dottrina e giurisprudenza hanno elaborato e ridotto a unità e dignità di sistema”. In tal modo il sistema può dirsi completo e sen-za lacune incolmabili.

162 CRISAFULLI V., Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto, in Riv. int. fil. dir., 1941.

163 BARAK A., La discrezionalità del giudice (1989), Milano, 1995. 164 SALA G., Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, op. cit.. Secon-

do Sala “in realtà proprio la potenzialità espansiva che li connota attribuisce ai principi una elasticità tale per cui anche i conflitti si debbono risolvere non per af-fermazione-negazione, validità-invalidità, ma per espansione o compressione, in re-lazione al peso reciproco di principi in, sempre necessario dunque, bilanciamento”.

165 DOGLIANI M., Il “posto” del diritto costituzionale, in Giur. cost., 1993. BOBBIO N., voce Principi generali del diritto, in Noviss. dig. it., Torino, 1966, XIII. CRISAFULLI V., Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto, op. cit..

166 Infatti la ricerca giudiziale del giusto equilibrio tra principi in conflitto può svolgersi solo case by case, poichè la ponderazione è opera concreta che richiede elementi concreti. La natura relazionale dei principi rende inammissibili astratte ge-rarchie tra gli stessi, di talchè è rinviata, di volta in volta, all’interprete l’opera di va-lutazione e composizione dei medesimi.

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case, alle situazione giuridiche soggettive individuali. Nel quadro così prospettato, che assegna al giudice una funzione

creativa dell'ordine giuridico (judge-made law), si colloca l’attività in-terpretativa della Corte di giustizia, per molti aspetti assimilabile a quella di un giudice costituzionale.

Muovendo dagli aspetti comuni, si può notare che sia la Consulta italiana che il giudice comunitario utilizzino come base un testo di rango primario (Costituzione e Trattati) fondativo dei rispettivi siste-mi; inoltre entrambi i plessi giurisdizionali sono chiamati ad un’attenta ermeneutica improntata alla decodificazione di principi e regole nelle fattispecie ad essi sottoposte167.

Quanto agli elementi differenziali, è evidente come il testo dei Trattati comunitari, a differenza della Costituzione italiana, risulti frammentario e incompleto, sicchè il giudice di Lussemburgo ha se-guito un percorso ermeneutico per principi assai più creativo rispetto alla Corte costituzionale, favorendo lo sviluppo del sistema europeo mediante un’opera di vera e propria supplenza legislativa168. In un pe-

167 Per una disamina approfondita dei principi costituzionali si rinvia a AA.VV., Principi costituzionali, a cura di L. Mezzetti, Giappichelli, Torino, 2011.

168 BALAGUER CALLEJÒN F., Le Corti costituzionali e il processo di integra-zione europea, Atti del convegno La circolazione dei modelli e delle tecniche del giudizio di costituzionalità in Europa, ottobre 2006, Roma, Jovene, Napoli, 2010. Il sistema comunitario, infatti, è articolato in una serie di “principi che insistono su di un ordine frammentario e che, come tali, possono essere definiti norme senza dispo-sizione in senso crisafulliano. Siamo in presenza, pertanto, di una Costituzione sen-za parole, priva cioè di quel referente testuale su cui riposa l’opera delle Corti co-stituzionali degli ordinamenti nazionali”. Mentre la Consulta italiana si è trovata ad agire in un sistema giuridico-istituzionale ben formato ed operativo, la Corte di giu-stizia ha iniziato ad operare in un ordinamento giovane e incompleto, connotato da taluni elementi schizofrenici: si trattava, infatti, di un ordinamento work in progress dalle poche attribuzioni ma dagli obiettivi ambiziosi. Grandi finalità ma scarsi pote-ri, in un quadro caratterizzato dalle gelosie e resistenze degli Stati. La Corte di Lus-semburgo è riuscita a trovare una difficile quadratura del cerchio, coniugando il più possibile lo sviluppo delle finalità comunitarie con l'osservanza delle prerogative nazionali.


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riodo di “benevola noncuranza” delle istituzioni comunitarie169, la Corte di giustizia, nel ruolo di law-maker, ha coniato nuovi principi, completando l’intelaiatura dei Trattati e sviluppando l'integrazione eu-ropea nel segno delle libertà individuali.

Tali principi, inoltre, hanno delineato i tratti distintivi del giovane sistema comunitario, rimarcandone l’originalità e l’autonomia rispetto all’ordinamento internazionale e agli ordinamenti statuali. Questo per-corso è stato reso possibile inizialmente attraverso l’affermazione dei valori della primauté e della diretta efficacia delle norme comunitarie, per poi proseguire con la valorizzazione delle libertà economiche e dei principi amministrativi sino alla proclamazione dei diritti umani.

Dalla progressiva ed incessante costruzione ermeneutica del giudi-ce comunitario è scaturita una “costituzionalizzazione” dei Trattati170, trasformati di fatto in documenti di rango primario. Anche le tecniche interpretative del giudice comunitario tendono oggi a divergere da quelle proprie del diritto internazionale per avvicinarsi ai metodi tipi-camente nazionali dei giudici domestici. Come si approfondirà nei pa-ragrafi successivi, l’esegesi della Corte di Lussemburgo ha generato numerosi principi non scritti, ricavandoli dai Trattati, degli atti di dirit-

169 STEIN E., Lawyers, judges, and making of transnational Constitution, in American journal of international law, 1981, 1: "Tucked away in the fairyland Duchy of Luxembourg and blessed, until recently, with benign neglect by powers that be and the mass media, the Court of Justice of the European Communities has fashioned a constitutional framework for a federal-type structure in Europe". Tra-duzione italiana: "Rintanata nel regno delle fate del ducato di Lussemburgo e bene-detta, fino a poco fa, da una benigna noncuranza da parte dei poteri costituiti e dai mass media, la Corte di giustizia delle Comunità europee ha forgiato una cornice costituzionale di un’Europa di tipo federale".

170 Anche se formalmente si è al cospetto di normali accordi internazionali, con il Trattato di Lisbona la tendenza è ormai nel segno di una loro costituzionalizzazione, mediante la codificazione di valori e principi cogenti tipici di una Carta costituziona-le. Peraltro già con il Trattato di Roma (2004), taluni consideravano avviato il pro-cesso di costituzionalizzazione dell’Unione europea. A ben vedere le premesse della trasformazione del Trattato da atto internazionale in Costituzione sono insite nella stessa struttura del sistema comunitario che ha tra i suoi più diretti destinatari anche i cittadini degli Stati membri.

Parte Prima 87

to derivato, dalle tradizioni costituzionali degli Stati membri e dal di-ritto internazionale. Il giudice comunitario ha, così, agito in una pro-spettiva teleologicamente orientata al perseguimento delle finalità co-munitarie, attingendo anche al materiale giuridico degli ordinamenti nazionali.

La Corte di giustizia, in particolare, ha saputo ritrovare le radici dei propri principi nei sistemi giuridici statuali, che hanno, dunque fornito i mattoni per la costruzione di un ordinamento nuovo, del quale essi risultano, a pieno titolo, partecipi e verso il quale hanno l'obbligo di non assumere atteggiamenti di estraneità o contrapposizione. In questo modo il giudice comunitario ha saputo coniare e definire progressiva-mente i caratteri e l'ambito applicativo di una vasta serie di principi dal forte impatto amministrativo, principi che, attraverso la conforma-zione degli ordinamenti statuali, hanno impresso un'accelerazione al processo di conquista da parte dei cittadini europei di nuovi spazi di libertà dinanzi ai pubblici poteri.

2.2. I principi nella teoria generale del diritto: la distinzione tra principi e regole

Prima di esaminare nel merito rango, natura e caratteristiche dei principi comunitari, occorre in via preliminare decriptare il più gene-rale concetto di principio, collocarlo nel sistema e tracciarne le diffe-renze con figure affini171.

Il dibattito sul ruolo e sui tratti distintivi dei principi generali è sempre stato vivo in dottrina. D'altro canto secondo la lezione del Sa-vigny non sarebbe un buon giurista colui il quale non abbia la giusta padronanza dei principi.

I principi generali costringono l’operatore ad interrogarsi sulla loro natura giuridica, se siano norme o meno, e in caso di risposta afferma-

171 BONGIOVANNI G., Principi come valori o come norme: interpretazione, bi-lanciamento e giurisdizione costituzionale in Alexy e Habermas, in Ars interpretan-di, Annuario di ermeneutica giuridica, 2005.


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tiva, da dove essi vengano ricavati, in quali tipologie si articolino e con quali caratteristiche. Da ultimo sulla base di quali criteri essi pos-sano distinguersi da figure similari.

Con l’espressione principi generali si indicano “cose molto diver-se”, sicchè l’istituto non si appalesa “né semplice né unitario” (Bobbio N.). Nella dogmatica tradizionale per principi generali del diritto o dell’ordinamento172 si intendono gli orientamenti e le direttive di ca-

172 BOBBIO N., voce Principi generali di diritto, in Noviss. dig. it., XIII, cit.. Il dibattito in Italia sui principi generali del diritto muove i primi passi dallo scontro tra la concezione legalistica sostenuta da V. Scialoja nel saggio del 1880 “Del diritto positivo e dell’equità” e la concezione giusnaturalistica di G. Del Vecchio nella sua opera del 1921 “Sui principi generali del diritto”. Per uno studio approfondito dei principi generali del diritto o dell’ordinamento si rinvia, a titolo esemplificativo, ai seguenti contributi: AA.VV., Principi costituzionali, a cura di L. Mezzetti, op. cit.. LEVI G., L’interpretazione della legge: i principi generali dell’ordinamento giuri-dico, Giuffrè, Milano, 2006. GIANNINI M.S., Genesi e sostanza dei principi gene-rali del diritto, ora in Scritti 1991-1996, IX, Milano, 2006. AA.VV., Convegno sul tema "I principi generali del diritto", Roma, 27-29 maggio, 1991, Accademia nazio-nale dei lincei, Roma, 1992. MODUGNO F., Principi generali dell’ordinamento, in Enc. giur. XXIV, Treccani, Roma, 1990. BETTI E., Sui principi generali del nuovo ordine giuridico, in Riv. dir. comm., 1940. CRISAFULLI V., Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto, op. cit.. GUASTINI R., Sui principi di diritto, in Dir. soc., 1986. ITALIA V., Principi generali e principi determinati dalla legge, Milano, 2000. PACCHIONI G., I principi generali del diritto, in Arch. giur., 1924, 133. ATIENZA M., El derecho como argomentaciòn. Concepciones de la ar-gumentaciòn, Ariel, Barcellona, 2006. DALLARI G., Principi generali del diritto, Milano, 1935. VIARO M., I principi generali del diritto, Cedam, Padova, 1969. SORRENTINO F., I principi generali dell’ordinamento giuridico nell’interpretazione e applicazione del diritto, in Dir. soc., 1987, 181. TOZZI, I principi generali del diritto e il positivismo giuridico, in RIFD, 1957,749. BOULANGER J., Principes généraux du droit et droit positif, in Le droit privé au milieu du XXe siécle, Études offertes à Georges Ripert, I, LGDJ, Paris, 1950. RE-SCIGNO P., Sui principi generali del diritto, in Riv. trim dir. proc. civ., 1992, 379. MAILLOT J.M., La théorie administrativiste des principes généraux du droit. Con-tinuité et modernité, Paris, 2003. BRUGI B., I principi generali del diritto e il dirit-to naturale, in Arch. giur., 1923, VI, 160. JORI M., I principi nel diritto italiano, in Sociol. dir., n. 10, 1983. PINTORE, Norme e principi, Milano, 1982. ALPA G., I principi generali, II ed., in Trattato di diritto privato a cura di G. Iudica e P. Zatti, op. cit.. ORESTANO F., Nuovi principi, Bocca, Milano, 1939. ALEXY R., Teorìa

Parte Prima 89

rattere generale e fondamentale o meglio le travi maestre su cui è co-struito un sistema giuridico173.

I principi vengono altresì definiti come “poli giuridici da cui l’ordinamento viene attratto; però questa forza attrattiva cambia da luogo a luogo e da epoca a epoca; sotto la medesima formula si cela-no significati diversi; ciò comporta che i principi non possono consi-derarsi immutabili e debbono essere storicizzati”174.

Per la natura relativa e cangiante, i principi generali sono stati og-getto di molteplici studi dagli esiti più disparati. Li si può suddividere in varie categorie:

a) principi dell'ordinamento comunitario; b) principi di rango costituzionale; c) principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato175;

de los derechos fundamentales, in CEPC, Madrid, 2001. CARRIÒ G.R., Principi di diritto e positivismo giuridico (1970) ora in R. Guastini, Problemi di teoria del dirit-to, il Mulino, Bologna, 1980. PINO G., Principi e argomentazione giuridica, in Ars interpretandi, Annuario di ermeneutica giuridica, 2009, 131. ZAGREBELSKY G., Diritto per: valori, principi o regole?, in Quad. fior. st. pens. giur. mod., 31, 2002, 865. DE CARVALHO DANTAS M.E., Un approccio alla dinamica dell’applicazione di regole e principi, in Ars interpretandi, Annuario di ermeneutica giuridica, 2005. COLEMAN J.L., La pratica dei principi. In difesa di un approccio pragmatista della teoria del diritto, il Mulino, 2006. KRAMER E.A, Le funzioni dei principi generali del diritto: tentativo di strutturazione, in Eur. dir. priv., 2002, 977.

173 Corte cost., 26 giugno 1956, n. 6, in www.cortecostituzionale.it. Secondo la Consulta i principi generali dell'ordinamento sono "quegli orientamenti e quelle di-rettive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connes-sione sistematica, dal coordinamento e dalla intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell'ordinamento giu-ridico vigente".

174 SCHLESINGER R., The nature of general principles of law, Bruxelles, 1964. 175 L'art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale testualmente recita: "Se

una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane an-cora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato". Nel contesto storico in cui fu elaborata la disposizione vigeva un modello positivista e statalista nel quale i principi ricoprivano un ruolo sussidiario e seconda-rio, subordinato alla legge dello Stato. Oggi, alla luce della riforma del Titolo V


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d) principi settoriali concernenti determinate materie176. Qualsivoglia catalogazione, ad ogni modo, rischia di scontare un

certo grado di approssimazione. Inoltre, ad oggi, distinzioni nette non sembrano auspicabili in quanto un medesimo principio può appartene-re simultaneamente a più di una categoria.

Sui principi generali si è detto tutto ed il contrario di tutto. Senza voler ripercorrere il dibattito dottrinario che per decenni ha attraversa-to il panorama giuridico italiano ed europeo, è d'obbligo principiare dall'idea della normatività dei principi177: i principi sono norme che appartengono all'ordinamento giuridico. Ma anche le regole sono norme. Dunque vi sono differenze? E se sì, quali elementi segnano il confine tra le due figure178?

Tralasciando l’orientamento estremo, in auge soprattutto in passato, che esclude la giuridicità dei principi accostandoli a forme di argo-mentazione morale179, in ordine alla distinzione tra regole e principi esistono tre scuole di pensiero: la prima che propone una distinzione forte (qualitativa, ontologica, logica); la seconda sostenitrice di una

Cost. (l. cost. n. 3 del 2001) sarebbe più appropriato utilizzare l'espressione "principi generali dell'ordinamento giuridico della Repubblica".

176 PICOZZA E., La nuova legge sull’azione e sul procedimento amministrativo. Considerazioni generali: i principi di diritto comunitario e nazionale, in Cons. Sta-to, 2005, II, 1419.

177 Tra i molteplici seguaci di questo orientamento BOULANGER J., Principes généraux du droit et droit positif, op. cit.. CRISAFULLI V., Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto op. cit.. SCIALOJA V., Del diritto posi-tivo e dell’equità, Camerino, 1880, poi in Studi giuridici, Anonima, Roma, 1932-34, vol. III. Ad essi si contrappone DEL VECCHIO G., Sui principi generali del diritto, in Arch. giur., 1921, I, 331, secondo cui i principi generali del diritto sarebbero prin-cipi di diritto naturale idonei ad integrare ed arricchire dall’esterno l’ordinamento.

178 Per una panoramica generale MEZZETTI L., Valori, principi, regole, in Prin-cipi costituzionali a cura di L. Mezzetti, op. cit..

179 Questa tesi è stata recentemente riproposta da CELANO B., Principi, regole, autorità, in Europa e dir. priv., 2006, 3, 1061. Secondo l’autore sia i principi che le regole non appartengono al campo della giuridicità, bensì a quello della morale, non potendo considerarsi norme in senso proprio. Tra principi e regole, inoltre, non sus-sisterebbero differenze significative ed apprezzabili.

Parte Prima 91

distinzione debole (quantitativa e di grado); la terza intermedia che at-tinge alle prime due rimodulandone taluni elementi180.

La teoria della distinzione forte181 muove dall’assunto che i principi abbiano nel proprio pedigree elementi propri e inconfondibili diversi da quelli delle regole. Ai principi, quali norme essenziali dell’ordinamento, “si aderisce”, mentre alle regole “si ubbidisce”. I principi presentano un elevato tasso di generalità, vaghezza e indeter-minatezza (si definiscono pertanto norme aperte o “norme senza fatti-specie”), mentre le regole sono norme che ricollegano conseguenze giuridiche a fattispecie precise e determinate.

Questa scuola di pensiero evidenzia, poi, come di solito i principi esprimano valori direttamente percepibili, mentre le regole in tal senso risulterebbero maggiormente opache182. L'importanza dei principi, i-noltre, va calibrata caso per caso attraverso un giudizio di bilancia-mento che può sfociare anche nell’applicazione temperata di una plu-ralità di principi confliggenti. Le regole, viceversa, “non si pesano”, si applicano o non si applicano e, in caso di antinomie, l’applicazione di una regola esclude la contemporanea applicazione dell’altra, senza possibilità di coesistenza. Da ultimo i principi sono norme prescritti-vo-categoriche mentre le regole seguono una struttura ipotetica. In de-

180 PINO G., Principi e argomentazione giuridica, op. cit.. 181 BETTI E., Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1949.

DWORKIN, R., Taking right seriously, II ed., Duckworth, London, 1978, trad. it., I diritti presi sul serio, il Mulino, Bologna, 1994. ALEXY R., Teorìa de los derechos fundamentales, op. cit.. ZAGREBELSKY G., Il diritto mite, op. cit.. ATIENZA M.–RUIZ MANERO J., Tre approcci ai principi del diritto, in Analisi e diritto, 1993, 9. MENGONI L., Ermeneutica e dogmatica giuridica, op. cit.. MARTÌNEZ ZORRIL-LA D., Conflictos constitucionales, ponderaciòn e indeterminaciòn normativa, Mar-cial pons, Madrid, 2007, 81.

182 PERRY S., Two models of legal principles, in Iowa Law Review, 82, 1997, 787: "I principi hanno un contenuto esplicitamente valutativo, mentre il contenuto delle regole riguarda la descrizione di una azione". Certamente anche le regole sono finalisticamente orientate al perseguimento di un valore che può essere politico, mo-rale, ecc., ma ciò avviene in forme criptiche, senza che se ne abbia un’immediata percezione.


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finitiva questo orientamento conferisce normatività ai principi, ma una normatività diversa rispetto a quella propria delle regole giuridiche, riconducibile a differenze strutturali e funzionali. Questa teoria è stata nel tempo applicata in modo eterogeneo (e talvolta anche travisata). Alcuni183 hanno svalutato il ruolo dei principi considerandoli meri au-spici di politica legislativa o norme c.d. programmatiche. Altri184 ne hanno, invece, esaltato la portata, sottolineando la funzione-guida dei principi nella applicazione ed eventualmente nella disapplicazione delle regole con essi in contrasto. Ed è ciò che accade nell'ambito dell'ordinamento comunitario ove operano i principi elaborati dalla Corte di giustizia quale species del più ampio genus dei principi gene-rali. Dalla loro precettività discende l'obbligo gravante sulle autorità giurisdizionali e amministrative domestiche di disapplicazione delle norme nazionali con essi in conflitto. Questa attività tende a decostrui-re progressivamente l'ordinamento italiano e a conformarlo ai dettami comunitari.

Quanto al secondo orientamento, i fautori della distinzione debo-le185 ritengono che i principi e le regole, in quanto appartenenti alla

183 ALEXANDER L., Kress, against legal principles, in Marmor A., Law and in-terpretation, Oxford U.P., Oxford, 1995. ALEXANDER L.–SHERWIN E., The rule of rules. Morality, rules and the dilemmas of law, Duke U.P., Durham, 2001.

184 DWORKIN R., Taking right seriously, op. cit.. ATIENZA M.–RUIZ MA-NERO J., Ilìcitos atipico. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desvia-ciòn de poder, Trotta , Madrid, 2000.

185 RAZ J., Legal principles and the limits of law, in Yale law journal, 81, 1972, 823. MacCORMICK N., Ragionamento giuridico e teoria del diritto, Giappichelli, Torino, 2001, cap. IX. GIANFORMAGGIO L., Filosofia del diritto e ragionamento giuridico (a cura di), Diciotti E. e Velluzzi V., Giappichelli, Torino, 2008. TWI-NING V.–MIERS D., Come far cose con regole, Giuffrè, Milano, 1990. HART, Po-stscript, op. cit.. COMANDUCCI P., Assaggi di metaetica due, Giappichelli, Tori-no, 1998. PRIETO SANCÌS L., Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998. SULLIVAN K., Forward: the justices of rules and standards, in Harward Law Re-view, 106, 1992. GUASTINI R. Teoria e dogmatica delle fonti, op. cit.. DICIOTTI E., Interpretazione della legge e discorso razionale, Giappichelli, Torino, 1999. BARBERIS M., Filosofia del diritto. Un’introduzione teorica, Giappichelli, Torino, 2008.

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più ampia famiglia delle norme, abbiano gli stessi elementi e pertanto il relativo discrimen andrebbe rinvenuto nel grado dei rispettivi carat-teri strutturali, rintracciando così differenze di tipo quantitativo (e non qualitativo).

La tesi più convincente appare, comunque, la tesi mediana la quale, rifuggendo da classificazioni nette e aprioristiche, attinge elementi sia dalla teoria forte che dalla teoria debole. Secondo tale orientamento la differenza tra principi e regole sarebbe non già ontologica, bensì di ti-po graduale e relazionale. In primo luogo una norma assume la veste di principio quando normalmente possiede talune caratteristiche (maggior genericità e indeterminatezza186 della fattispecie, apertura alle eccezioni, maggior peso in sede applicativa) in misura superiore rispetto ad altre norme (le regole). In secondo luogo “una norma può avere valore di principio rispetto ad alcune norme, e non averlo ri-spetto ad altre”187. Dunque a livello teorico risulta alquanto ardua una distinzione universale tra regole e principi, dovendo la stessa ricercarsi in concreto in base alle variabili peculiarità della fattispecie. Con rife-rimento alla genericità e all’indeterminatezza, esse sono caratteristiche ricorrenti nei principi. La genericità del principio si palesa soprattutto nelle conseguenze normative188 che risultano generiche e indetermina-

186 Sulla genericità e indeterminatezza dei principi RAZ J., Legal Principles and the limits of law, op. cit.: “I principi sono spesso formulati in modi che lasciano il loro contenuto indeterminato. I principi prescrivono azioni estremamente indeter-minate (…). Un atto è estremamente indeterminato se può essere compiuto in circo-stanze differenti per mezzo di molti atti generici eterogenei in ciascuna circostanza”. Pertanto una norma generica è una norma suscettibile di essere applicata in modi e-terogenei. Si veda anche il contributo di LUZZATI C., Prìncipi e princìpi. La gene-ricità nel diritto, Giappichelli, Torino, 2012. La generalità di una norma non va con-fusa con la sua vaghezza: la generalità concerne, infatti, i destinatari del precetto che non sono individuabili a priori, mentre la vaghezza riguarda l’esistenza di fattispecie nelle quali è dubbia l’applicazione della norma in virtù di elementi quantitativi o combinatori difficilmente determinabili.

187 PINO G., Principi e argomentazione giuridica, op. cit.. 188 ZAGREBELSKY G., La legge e la sua giustizia, il Mulino, Bologna, 2008. I

principi sono norme “a prescrizione generica”.


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te189. Genericità e indeterminatezza sono, comunque, proprietà gra-duali: non sempre una regola è specifica e determinata ed un principio, viceversa, assolutamente generico e indeterminato190. Anche il peso è un elemento graduale e relazionale. Il peso di una norma si identifica con il ruolo di quella norma nell’argomentazione giuridica, in termini di elemento di decisione del caso o per il condizionamento che essa riverbera sull’interpretazione o sull’applicazione di altre norme.

Con riferimento alla distinzione tra principi e regole, può dirsi che i principi hanno, di solito, un peso maggiore delle regole, in quanto ri-levano ai fini della decisione in un numero maggiore di casi. Inoltre, per la loro tendenziale genericità e indeterminatezza, i principi possie-dono un ambito applicativo normalmente più esteso delle regole191, in virtù di una connaturale vis expansiva. Talvolta, però, i principi pos-sono avere un peso inferiore alle regole per la variabilità del contribu-to che essi forniscono alla argomentazione giuridica.

Da questo punto di vista, invece, le regole offrono apporti normal-

189 BOBBIO N., Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli, Torino, 1994. L’autore osserva che i principi “sono norme indefinite, che comportano una serie indefinita di applicazioni”. In effetti i principi fissano un valore, un fine senza stabilire con esattezza le modalità attraverso le quali dovrà essere realizzato. Inoltre le stesse conseguenze che dall’applicazione del principio scaturiscono non sono de-finibili a priori, essendo influenzate da una molteplicità di circostanze. ZACCARIA G., Precomprensione, principi e diritti nel pensiero di Josef Esser. Un confronto con Ronald Dworkin, in Ragion pratica, 6, 1998. L’autore definisce i principi norme “a virtualità indefinita”.

190 PINO G., Principi e argomentazione giuridica, op. cit.: "Una regola, ad e-sempio, può presentare profili di genericità e indeterminatezza se contiene clausole elastiche come “ragionevole”, “congruo” ecc.. e d’altro canto anche i principi non possono essere indefinitamente generici e indeterminati, pena la loro inapplicabili-tà, ma sono destinati ad essere concretizzati (cioè essere resi più specifici) in sede di applicazione”.

191 Si ritiene ad esempio che il principio di uguaglianza rilevi in molti più casi ri-spetto alla regola di divieto dei licenziamenti sine iusta causa. Anche il principio di buona fede trova spazio in molteplici situazioni a differenza ad es. della regola che, in tema di obbligazioni pecuniarie, impone l’adempimento della prestazione al do-micilio del creditore.

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mente più stabili poichè, essendo soggette, a differenza dei principi, ad un numero inferiore di eccezioni implicite, garantiscono con mag-gior frequenza il risultato indicato dalla norma192. In relazione al peso assunto dalle norme, va sottolineato come esso sia determinato essen-zialmente da tre fattori:

1) la posizione nella gerarchia delle fonti; 2) la valenza normativa ad essa riconosciuta in un dato contesto

giuridico; 3) le circostanze rilevanti nell’ambito applicativo della norma. Quanto al primo elemento, la collocazione di una norma nel siste-

ma delle fonti ne misura il “peso astratto”193. In base a tale criterio, ad esempio, un principio costituzionale ha un peso astratto maggiore ri-spetto ad un principio legislativo, mentre un principio legislativo ha un peso astratto superiore a quello di un principio consuetudinario194.

Per quanto concerne il secondo fattore, va osservato che esso con-siste nel grado di adesione della norma ai valori politico-giuridici do-minanti in un particolare sistema o sottosistema. I principi manifesta-no valori195 di vario genere. Infine il peso di una norma va soppesato

192 Questa funzione del peso nell’applicazione delle regole richiama per certi a-spetti il concetto di “trinceramento” espresso dalla teoria delle regole di SCHAUER F., Le regole del gioco. Una analisi filosofica delle decisioni prese secondo regole nel diritto e nella vita quotidiana, il Mulino, Bologna, 2000.

193 ALEXY R., La formula per la quantificazione del peso nel bilanciamento, in Ars interpretandi, 10, 2005.

194 Contrario alla tesi del “peso astratto” BIN R., Diritti e argomenti. Il bilan-ciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffrè, Milano, 1992. Secondo l’autore ciò che rileva è il peso concreto dei principi da valutarsi all’esito di una ponderazione tra i medesimi. Il giudizio comparativo può effettuarsi anche tra principi di rango diverso, ad esempio tra principi costituzionali e principi non costi-tuzionali.

195 Per la distinzione tra “principio” e “valore” MODUGNO F., Principi e nor-me. La funzione limitatrice dei principi e i principi supremi o fondamentali, in ID. (cur.), Esperienze giuridiche del ’900, Milano, 2000, 111. Modugno attribuisce natu-ra normativa ai principi, i quali hanno una capacità normogenetica, di cui, invece i valori, risultano privi. Tuttavia, il valore può essere presupposto od incorporato nel


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alla luce delle circostanze applicative presenti. Tali circostanze posso-no essere fattuali (ad es. la concreta possibilità di applicazione della norma secondo le risorse disponibili) o normative (ad es. la presenza di altre norme concorrenti o confliggenti)196. In particolare alle circo-stanze normative sono riconducibili i c.d. “meta-principi”, ossia prin-cipi che non hanno un contenuto sostanziale ma che si riferiscono al funzionamento della “macchina del diritto”197.

In conclusione dalla distinzione tra principi e regole possono trarsi una serie di corollari: in primis non tutti i principi hanno la stessa im-portanza concreta, offrendo contributi di diversa intensità alla decisio-ne del caso. In secondo luogo un principio può essere considerato me-no importante anche di una regola, ove nell’ipotesi di conflitto sia pre-feribile applicare la regola198. In talune situazioni un principio può soccombere dinanzi ad altro principio, mentre in presenza di diverse circostanze lo stesso principio può avere la meglio sul principio in precedenza prevalente.

Tutto ciò denota lo scarso rilievo di una gerarchia astratta tra prin-

principio determinandone la fattispecie: qualora si tratti di valori supremi, tali perché posti a fondamento dell’ordinamento costituzionale dello Stato, i principi che ad essi fanno riferimento assurgono a principi fondamentali, beneficiando di una più alta qualificazione giuridica (principio democratico, principio di uguaglianza, principio dell’inviolabilità dei diritti di libertà, ecc.). È evidente come la funzione normogene-tica del principio sia garanzia di attuazione del valore in esso incorporato, attraverso i precetti normativi, dei quali il principio è fonte potenzialmente inesauribile. Se-condo l'autore, in definitiva, il principio non sarebbe altro che un “valore in azione”. In argomento anche MacCORMICK N., Ragionamento giuridico e teoria del diritto, op. cit.. JORI M., Saggi di metagiurisprudenza, Giuffrè, Milano, 1985 secondo il quale “i principi evidenziano il valore o i valori che possono giustificare l’accettazione dei principi stessi”. DICIOTTI E., Interpretazione della legge e di-scorso razionale, op. cit..

196 RAZ J., Legal principles and the limits of law, op. cit.. ALEXY R., Teorìa de los derechos fundamentales, op. cit.. BIN R., Diritti e argomenti, op. cit..

197 CASTIGLIONE V.S., Diritto, linguaggio, realtà. Saggi sul realismo giuridi-co, Giappichelli, Torino, 1995. Appartengono alla categoria dei “meta-principi” ad es. i principi di legalità, della certezza del diritto, della distinzione dei poteri.

198 SCHAUER F., Le regole del gioco, op. cit..

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cipi e tra principi e regole, e la mutevolezza e variabilità di un giudizio da calibrarsi in concreto alla luce delle circostanze del caso. Last but not least non sempre tra principi e regole si rinviene una contrapposi-zione netta, potendo le regole rinvenire il proprio fondamento in altre norme che assumono il nome di principi, instaurandosi così una rela-zione gerarchica di tipo assiologico199, in virtù della quale le prime devono interpretarsi in conformità ai secondi200. In sede applicativa i principi (in special modo quelli non scritti) conferiscono al giudice un potere interpretativo ed applicativo ad ampio spettro; un potere che soprattutto la Corte di giustizia utilizza per estendere l'area dei diritti e delle libertà del cittadino coinvolto dal public power. Tuttavia i prin-cipi, essendo non già monadi distinte e indipendenti, bensì entità co-municanti in continuo dialogo e conflitto, sollevano non pochi pro-blemi ai giudici, tanto domestici quanto comunitari, chiamati in sede applicativa alla loro comprensione e composizione.

2.2.1. I conflitti tra principi.

Chiarite le differenze tra principi e regole, è d'obbligo esaminare il tema delle relazioni applicative tra principi. In particolare occorre do-mandarsi quali siano i criteri e le tecniche utilizzati dal giudice allor-chè una stessa fattispecie venga regolata da due o più principi in con-flitto.

È necessario muovere da un'osservazione: la genericità e l'indeter-minatezza dei principi, di solito, non consente una previsione ex ante delle possibili antinomie, le quali potranno essere apprezzate solo con riferimento a fattispecie concrete201. Proprio in questi casi l’interprete è chiamato a raffinate operazioni di concretizzazione e bilanciamento

199 PINO G., Norme e gerarchie normative, in Analisi e diritto, 2008. 200 PINO G., Coerenza e verità nell’argomentazione giuridica. Alcune riflessio-

ni, in Riv. int. fil. dir., 1, 1998, 84. 201 ZAGREBELSKY G, Il diritto mite, op. cit.. GUASTINI R., Teoria e dogma-

tica delle fonti, op. cit.. BIN R., Diritti e argomenti, op. cit..


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dei principi in gioco202. In termini generali l’attività ponderativa è rimessa al giudice, anche

se non mancano casi in cui la stessa è compiuta ex ante dal legislato-re203. Le interazioni tra principi non hanno, però, solo un carattere pa-tologico-conflittuale. Infatti possono sussistere plurime interferenze tali da rafforzare l'applicazione degli uni per mezzo degli altri204. Que-sto carattere emerge con forza nelle ipotesi di codificazione (in pre-senza ad es. di una Costituzione o di un Trattato), dato che normal-mente un assetto di tipo sistematico è in grado di orientare in modo più ordinato i principi al perseguimento di talune finalità. Ad ogni modo non si è mai al riparo da possibili frizioni sempre verificabili in relazione alla mutevolezza dei casi concreti. Questo dato rafforza ulte-riormente la tesi che nega una conflittualità in astratto tra principi. Anche perché, poi, non tutti i principi vigenti in un dato sistema risul-tano codificati, giacchè taluni di essi (c.d. impliciti) emergono dalla casistica giurisprudenziale.

In tema di ponderazione è utile soffermarsi, in special modo, sulla natura e sui caratteri dei principi impliciti. Si tratta di principi non di-rettamente riconducibili a specifiche disposizioni, ma ricavati in via argomentativa da altri principi o regole. Essi possono essere formulati secondo due direzioni: dal basso verso l’alto o dall’alto verso il basso.

Nel primo caso l'interprete ricerca per induzione il principio par-tendo da norme specifiche e puntuali. Nel secondo egli ricava dedutti-

202 Di parere contrario FERRAJOLI L., Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, vol. I: Teoria del diritto, Laterza, Roma–Bari, 2007, secondo il quale “nella maggior parte dei casi i principi si applicano alle loro violazioni senza che intervengano bilanciamenti e neppure, più che in altri giudizi, opzioni soggettive di valore”.

203 MODUGNO F., Principi generali dell’ordinamento, op. cit.. BARTOLE S., Principi generali del diritto, (dir. cost.) cit..

204 VILLA V., Costruttivismo e teorie del diritto, Giappichelli, Torino, 1999. CELANO B., Come deve essere la disciplina costituzionale dei diritti?, in Pozzolo S., (a cura di), La legge e i diritti, Giappichelli, Torino, 2002.

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vamente da principi generali principi più specifici205. Nel sistema delle fonti la collocazione di un principio implicito dipende dalla posizione ricoperta dalla norma o principio da cui deriva, con conseguente ap-plicazione del relativo regime giuridico.

Con riferimento alla tematica della risoluzione dei conflitti, è ne-cessario occuparsi dell’attività giudiziale di bilanciamento tra principi generali206. Il modello di riferimento è rappresentato dagli ambienti antiformalisti americani in cui i giuristi ragionano non già alla stregua di norme e concetti giuridici astratti, bensì sulla base di principi ed in-teressi concreti da valutare caso per caso207. I principi generali, quali norme sui generis per natura e caratteristiche, impongono per lo più al giudice operazioni di balancing in sede applicativa.

La ponderazione consiste nello stabilire una gerarchia assiologica tra principi in contrasto mediante un giudizio concreto di valore. Dun-que una “gerarchia mobile” variabile case by case208. Il bilanciamento è, pertanto, il risultato di un’attività altamente soggettiva, rimessa al giudizio discrezionale (ma non arbitrario) dell’operatore giuridico. Ciò non significa, però, assenza di regole, dovendo l’interprete muoversi in uno spazio legalmente dato e delimitato. Secondo parte della dottri-

205 IACONA A., L’argomentazione, Einaudi, Torino, 2005. 206 In dottrina il tema del bilanciamento è stato approfondito, con particolare ri-

guardo ai principi costituzionali, da ZAGREBELSKY G., Il diritto mite, op. cit.. BIN R., Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffrè, Milano, 1992. GIANFORMAGGIO L., L’interpretazione della Costituzione tra applicazione di regole e argomentazione basata su principi, op. cit.. MORESO J.J., Conflitti tra principi costituzionali, in http://www.dirittoequestionipubbliche.org/. GUASTINI R., Principi di diritto e di-screzionalità giudiziale, in Dir. pubbl., 1998, 651.

207 LARENZ K., Storia del metodo nella scienza giuridica, 1960, Giuffrè, Mila-no, 1966.

208 GUASTINI R., Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Giappi-chelli, Torino, 1996, secondo il quale “il conflitto non è risolto stabilmente, una vol-ta per tutte, facendo senz’altro prevalere uno dei due principi confliggenti sull’altro (…); ogni soluzione del conflitto vale solo per il caso concreto e resta pertanto im-prevedibile la soluzione dello stesso in casi futuri”.


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na209 il giudice ricorrerebbe alla ponderazione, in primo luogo, ove sussista una antinomia tra principi, in parte sovrapponibili, di carattere parziale210.

In quest'ipotesi non sarebbe possibile utilizzare alcuno dei criteri generali previsti per la risoluzione delle antinomie normative: non il criterio gerarchico, avendo i principi lo stesso rango211; non il criterio cronologico, considerandosi i principi coevi o non riconducibili ad un preciso momento temporale. Infine non è utilizzabile nemmeno il cri-terio lex specialis derogat legi generali, poichè l’antinomia è parziale-parziale e non vi è alcuna relazione di specialità tra principi.

In conclusione, mentre le antinomie tra regole si risolvono agevol-mente con l’applicazione di una sola delle regole in contrasto, i con-flitti tra principi possono risolversi anche con l’applicazione congiunta e calibrata di più principi, all'esito di una complessa operazione pon-derativa212.

209 GUASTINI R., Principi di diritto e discrezionalità giudiziale, op. cit.. 210 L’espressione è di ROSS A., On law and justice, Stevens and Sons, London,

1958. 211 Anche allorchè si incontrino principi di peso diverso non è ipotizzabile alcuna

gerarchia assoluta, astratta e incontrovertibile tra i medesimi. Ogni principio, anche il più importante, ha natura relazionale e si confronta con gli altri nelle singole fatti-specie concrete. E solo all’esito del bilanciamento giudiziale, conformato sul caso specifico, potrà dirsi quale o quali principi trovino applicazione e con quale esten-sione. Per tali ragioni può affermarsi che la gerarchia normativa, tipica delle norme, viene sostituita, in relazione ai principi, da una gerarchia di tipo assiologico.

212 DWORKIN R., Taking rights seriously, op. cit.. Per l'autore la duttilità dei principi rappresenta il corollario della loro particolare natura ed è dovuta ad una di-mensione che li differenzia dalle regole: quella del peso e dell’importanza. Infatti se due o più principi entrano in collisione, la risoluzione del conflitto non muove dall’applicazione dell’uno e dalla disapplicazione dell’altro, come avviene nel caso delle regole, bensì da un esame comparativo-relazionale e da un'attività di bilancia-mento dei medesimi. Le regole sono sì norme e come tali vincolanti ma, a differenza dei principi, sono rigide e specifiche; il loro precetto o si applica o si disapplica: ter-tium non datur. L’antinomia tra regole, infatti, non ammette forme di coesistenza, a differenza di quanto accade nel conflitto tra principi. In tema anche SCHIAVELLO A., Riflessioni sulla distinzione rules/principles nell’opera di R. Dworkin, in Riv.

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Ciò denota un più ampio potere discrezionale del giudice, che nell’opera di ritaglio, selezione e composizione dei principi, è talvolta autore di scelte ideologiche non propriamente giuridiche (stricto sen-su), scelte che nella maggior parte dei casi ampliano l'area delle libertà dei cives, circoscrivendo gli abusi delle pubbliche autorità.

2.3. I principi comunitari quale trait d'union tra ordinamenti e tra giurisdizioni

L'elaborazione da parte della Corte di giustizia di una vasta gamma di principi non scritti ha avuto l'indubbio merito di favorire nel corso dei decenni l'instaurazione di appositi canali di comunicazione tra l'ordinamento comunitario e gli ordinamenti nazionali, nonchè di promuovere plurimi contatti tra i rispettivi plessi giurisdizionali. Ciò è stato reso possibile, in primo luogo, dall'origine statale dei principi comunitari, i cui elementi costitutivi, come noto, provengono dalle tradizioni giuridiche dei Paesi membri; in secundis dall'estrema duttili-tà dei medesimi.

I principi comunitari hanno corroborato il disegno integrazionista tra ordinamenti attraverso l'edificazione di solidi ponti tra la giurisdi-zione comunitaria e le giurisdizioni nazionali. Progressivamente l'Eu-ropa ha assistito all'emersione di un unico e integrato apparato giuri-sdizionale fondato su due livelli, l'uno nazionale213 e l'altro comunita-

int. fil. dir. 1995; ZAGREBELSKY G., Il diritto mite, op. cit.. 213 BALAGUER CALLEJON F., Le Corti costituzionali e il processo di integra-

zione europea, in La circolazione dei modelli e delle tecniche del giudizio di costitu-zionalità in Europa, op. cit.. BARBIERI E.M., Poteri del giudice amministrativo e diritto comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1996, 692. KOVAR R., Rapporti fra diritto comunitario e diritti nazionali, in AA.VV., Trent’anni di diritto comunitario, Bruxelles-Lussemburgo, 1981. L’autore definisce i giudici nazionali giudici comuni-tari di diritto comune. L’espressione è anche utilizzata da Trib. I grado, 10 luglio 1990, in causa T-51/89, Tetra Pak c. Commissione, in Racc. 1990.


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rio214 e su un continuo dialogo tra le Corti215, in un rinnovato scenario di judicial law making, idoneo ad instaurare forme di co-giurisdizione216. Al pluralismo normativo, dunque, si coniuga il plura-lismo delle Corti, ordinato secondo un principio di sussidiarietà giuri-

214 Per una descrizione generale ed approfondita circa la natura e il ruolo del giu-dice comunitario TIZZANO A., Il ruolo della Corte di giustizia nella prospettiva dell’Unione europea, in Scritti in onore di A. Predieri, II, Milano, 1996, 1470. BROWN N.–KENNEDY T., The Court of Justice of the European Communities, London, 2000. MIGLIAZZA M., Il doppio grado di giurisdizione nel diritto delle Comunità europee, Milano, 1993. LAGRANGE M., Cour de Justice et Tribunaux nationaux, in Gazette du palais, 1971, 1. LASOK A., The European Court of justice, practise and procedure, Buttherworths, 1994. CONDINANZI M., Il Tribunale di primo grado e la giurisdizione comunitaria, Milano, 1996. AZOULAY, The Court of Justice and the administrative governance, in European Law Journal, 2001.

215 In una dimensione comunitaria i giudici nazionali sono i destinatari del dove-re di leale cooperazione di cui all’art. 10 TCE (ora art. 4 TFUE), il quale costituisce la colonna portante del sistema giuridico comunitario. Sulla “realizzazione di un cir-cuito integrato” tra giudici nazionali e giudice di Lussemburgo MARTINICO G., L’integrazione silente. La funzione interpretativa della Corte di giustizia e il diritto costituzionale europeo, Jovene, 2009. Sulla collaborazione tra sistemi giurisdizionali PERLINGIERI P., Leale collaborazione tra Corte costituzionale e Corti europee. Per un unitario sistema ordinamentale, op. cit.. ROVAGNATI A., Giudice italiano e giudice comunitario nel processo di integrazione europea, Editoriale scientifica, Pavia, 2010. FERRARI G.F., Corti nazionali e corti europee, Edizioni scientifiche, Napoli, 2007. LECOURT R., L’Europe des juges, Bruxelles, 2008. ARNULL A., The European Union and its Court of Justice, Oxford University press, Oxford, 2006. COPPEL J.–O’NEILL A., The European Court of Justice: Taking rights seri-ously?, in CMLR, 1992. ALONSO GARCÌA R., Il giudice nazionale come giudice europeo, in Quad. cost. n. 1 del 2005, 111. CONTI R., Il “dialogo” tra giudice na-zionale e Corte UE, in Corr. giur., 2009, 1053. In giurisprudenza Cgce, 9 marzo 1978, in causa C-106/77, Simmenthal, in Racc. 1978. In senso conforme recente-mente Cgce, 24 maggio 2012, in causa C-97/11, Amia Spa, in www.curia.europa.eu.

216 L’espressione co-giurisdizione è utilizzata da PICOZZA E., Il processo am-ministrativo, II ed., Giuffrè, Milano, 2009. In argomento anche BARONE A., Giu-stizia comunitaria e funzioni interne, Cacucci, Bari, 2008, secondo il quale “la co-giurisdizione, anzitutto, permette di superare i principali limiti operativi della co-legislazione. L’azione congiunta della Corte del Lussemburgo e dei giudici naziona-li, infatti, ha in buona parte consentito di ovviare alle resistenze dei legislatori na-zionali rispetto all’affermazione dello spazio giuridico europeo”.

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sdizionale. Il giudice italiano è oggi vincolato, ai sensi dell’art. 101 Cost., “non

solo alla legge, al diritto e alla giurisprudenza interna, ma anche ai principi posti-più o meno esplicitamente-dalla giurisprudenza comu-nitaria”217. In ambito europeo "i principi generali, nati nei sistemi giuridici degli Stati membri, riesaminati, perfezionati e conformati dall'ordinamento comunitario sono riproposti in ambito nazionale corretti, ritoccati, trasformati molto spesso potenziati e con possibilità di applicazione che superano quelle originarie"218. Anche la giurisdi-zione interna, poi, garantisce l’applicazione di un diritto, qual è il di-ritto comunitario, formatosi in uno scenario di “globalizzazione attra-verso i giudici”219.

Gli obiettivi del “cammino comunitario” si riassumono nell’idea di garantire la primazia, nonchè l’immediata e diretta applicazione del diritto europeo su quello nazionale, superando eventuali ostruzionismi da parte degli Stati. Queste finalità vengono assicurate, appunto, sia dai giudici domestici che dai giudici comunitari in una cornice di pro-gressiva europeizzazione della scienza giuridica. I primi agiscono co-me “organi decentrati” della giurisdizione comunitaria220, avvalendosi

217 BIFULCO D., Il giudice è soggetto soltanto al “diritto”, Jovene, Napoli, 2008.

218 SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazione nel processo di in-tegrazione europea, op. cit..

219 BIN R., Lo Stato di diritto, il Mulino, 2004: "I giudici rappresentano i capil-lari del sistema giuridico e del potere pubblico: tramite loro si compie il passaggio osmotico dalla società civile, dominata dalle esperienze particolari (i casi cui i giu-dici devono applicarsi) ai principi generalissimi attraverso i quali i diritti vengono dichiarati". BARONE A., Giustizia comunitaria e funzioni interne, op. cit.. Secondo l'autore “la rottura del trinomio sovranità–territorio-giurisdizione, con la progressi-va affermazione della extrastatualità della giurisdizione, conferma la prospettiva di un giudice che si stacca dallo Stato-apparato per riferirsi alla comunità. È proprio il riferimento della giurisdizione alla comunità che rende il giudice fattore di coe-sione di un ordinamento generale complesso, aperto alle contaminazioni al contem-po sovranazionali e locali ed ormai slegato dalla centralità della legge statale”.

220 L’espressione è utilizzata da TIZZANO A., La tutela dei privati nei confronti


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di tre strumenti: 1) l’interpretazione conforme221; 2) il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia222;

degli Stati membri dell’Unione europea, in Foro it., 1995, IV, 17. Sulle relazioni tra giudici comuni e giudice comunitario BARONE A., Giustizia comunitaria e funzioni interne, op. cit., ad avviso del quale “spetta esclusivamente ai giudici nazionali assi-curare la compatibilità del diritto interno con quello comunitario. Il raccordo vitale tra queste funzioni è stato individuato nell’art. 234 del Trattato CE”. Per una disamina dell’espressione “vital link” HIMSWORTH C., Convergence and diver-gence in administrative law, in Beaumont P., Convergence and divergence in Euro-pean public law, Oxford, 2002.

221 La Corte di Cassazione ha riconosciuto expressis verbis l’obbligo per i giudici nazionali di interpretare il diritto interno in conformità alle fonti normative comuni-tarie, anche se sprovviste di effetti diretti. Ove non residuino margini per una inter-pretazione comunitariamente orientata, la norma interna è considerata in conflitto con la normativa comunitaria con conseguente applicazione dei rimedi all’uopo pre-visti. In giurisprudenza, con riferimento alla tematica dell’interpretazione conforme del diritto interno al diritto comunitario, si vedano, ex plurimis, Cass. civ., sez. I, 5 dicembre 2003, n. 18620, in Giust. civ. Mass., 2003. Cass. civ., sez. V, 23 giugno 2001, n. 7016, in Giur. it., 2001. Cgce, 10 aprile 1984, in causa C-14/83, Von Col-son, in Racc. 1984. Cgce, 13 novembre 1990, in causa C-106/89, Marleasing, in Racc. 1990. Cgce, 16 giugno 2005, in causa C-105/03, Pupino, in Racc. 2005. Cgce, 24 gennaio 2012, in causa C-282/10, Dominguez, in www.curia.europa.eu. In dottri-na GAJA G., L’esigenza di interpretare le norme nazionali in conformità con il di-ritto comunitario, in Panunzio S.P.–Sciso E., Le riforme istituzionali e la partecipa-zione dell’Italia all’Unione europea, Giuffrè, Milano, 2002. BENEDETTI G., Quale ermeneutica per il diritto europeo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, 1.

222 L’art. 234 TCE (ora art. 267 TFUE) attribuisce al meccanismo del rinvio pre-giudiziale la finalità di assicurare l’uniformità interpretativa ed applicativa delle norme comunitarie nell’ambito degli ordinamenti interni in vista di una tutela effet-tiva delle situazioni giuridiche soggettive di origine comunitaria. Nel genus del rin-vio pregiudiziale è possibile distinguere un rinvio pregiudiziale di validità da un rin-vio pregiudiziale di interpretazione. Sulla natura e sulle caratteristiche del rinvio pregiudiziale si rinvia a CHITI M.P., Il rinvio pregiudiziale e l'intreccio tra diritto processuale nazionale ed europeo: come custodire i custodi dagli abusi del diritto di difesa, in www.giustizia-amministrativa.it, 2012. VON BOGDANDY A., I principi fondamentali dell'Unione europea, op. cit.. SCHEPISI C., Rinvio pregiudiziale ob-bligatorio ed effettività della tutela giurisdizionale, Edizioni università di Trieste, 2003. TRIDIMAS T., Knocking on heaven’s door: fragmentation, efficiency and de-

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fiance in the preliminary reference procedure, in Com. market law rev., 2003, 9. ANDERSON D.W.K.–DEMETRIOU M., References to the European Courts, Lon-don, 2002, 186. GIOVANNETTI T., L’Europa dei giudici. La funzione giurisdizio-nale nell’integrazione comunitaria, Giappichelli, Torino, 2009. MARTINICO G., L’ultima fase del processo di integrazione comunitaria: Fonti culturali versus fonti politiche?, in www.federalismi.it, 2006. PESCATORE P., Il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 177 del Trattato CEE e la cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, in Foro it., 1986, V, 31. Secondo Pescatore oggetto del rinvio pregiudiziale (sia di interpretazione che di validità) possono essere tanto le disposizioni scritte quanto i principi generali del diritto comunitario. D’ALESSANDRO E., Il procedimento pregiudiziale interpretativo dinanzi alla Corte di Giustizia. Oggetto ed efficacia del-la pronuncia, Giappichelli, Torino, 2012. Tale fenomeno si ripercuote sugli ordina-menti nazionali comportandone un progressivo riavvicinamento. Sui rapporti tra Corti nell’ambito del rinvio pregiudiziale RAITI G., La collaborazione giudiziaria nell’esperienza del rinvio pregiudiziale comunitario, Giuffrè, Milano, 2003. AZZE-NA L., Prospettive evolutive in tema di applicazione del diritto europeo e ruolo dei giudici nazionali, in www.federalismi.it, 2005. Azzena evidenzia come il ruolo della Corte di giustizia sia quello di “fornire al giudice nazionale tutti gli elementi d’interpretazione, che rientrano nel diritto comunitario, atti a consentirgli di pro-nunciarsi sulla compatibilità delle norme nazionali con la norma comunitaria” (Cgce, 29 giugno 1978, in causa C-154/77, Dechmann, in Racc. 1978). “Spetta inve-ce al giudice nazionale l’applicazione del diritto comunitario nel caso concreto e la valutazione comparativa con il diritto”. Prosegue l’autrice affermando che “si va così delineando un sistema il cui fulcro è costituito dal giudice (comune) nazionale, che, in ordine al diritto nazionale, assume la Corte di Cassazione come riferimento per la sua interpretazione; in ordine al diritto comunitario, in ragione del meccani-smo di cui all’art. 234 TCE, assume come riferimento la Corte di giustizia, le cui sentenze, pur avendo carattere meramente dichiarativo, e limitato al caso a quo, nella pratica finiscono per avere anch’esse un’ efficacia di precedente”. CHITI M.P., Diritto amministrativo europeo, op. cit.. Con riferimento al rinvio pregiudizia-le interpretativo, l’autore precisa che “la decisione sul rinvio, facoltativa od obbliga-toria, è assunta dal giudice che tratta la questione controversa in cui è emersa la questione di interpretazione della norma comunitaria. Spetta esclusivamente al giu-dice nazionale valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale, sia la rilevanza delle questioni che propo-ne alla Corte. I poteri del giudice vanno considerati nella luce dell’obbligo di coo-perazione di cui all’art. 10 TCE. La Corte è, di regola, tenuta a statuire sulle que-stioni sottoposte, che vertono sull’interpretazione del diritto comunitario (sentenza 15 dicembre 1995 causa C-415/93, Bosman). Tuttavia in circostanze eccezionali, la Corte può esaminare le condizioni in cui è adita dal giudice nazionale, al fine di ve-rificare la propria competenza (sentenza 4 dicembre 2003, causa C-448/2001)”.


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3) l’obbligo di disapplicazione della norma (e dell'atto amministra-tivo) in conflitto con il diritto comunitario223.

Siffatti meccanismi processuali assolvono una rilevante funzione di garanzia nei confronti dei cives, assicurando protezione alle situazioni soggettive individuali224. Tra i rimedi a disposizione del giudice, la di-sapplicazione rende particolarmente efficace la tutela dei diritti e delle libertà comunitari, in quanto strumento capace di sterilizzare, sia pure limitatamente al caso di specie, gli atti nazionali in contrasto con il si-stema comunitario.

223 Sui caratteri della disapplicazione Corte cost., 11 luglio 1989, n. 389, in www.giurcost.it: "Tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecu-zione alle leggi (…) tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri-come gli organi amministrativi-sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili con le norme comunitarie”. A tali conclusioni la Corte è giunta dopo aver notato che “poi-ché la disapplicazione è un modo di risoluzione delle antinomie normative, che oltre a presupporre la contemporanea vigenza delle norme reciprocamente contrastanti, non produce alcun effetto sull’esistenza delle stesse, e pertanto non può esere causa di qualsivoglia forma di estinzione o modificazione delle disposizioni che ne siano oggetto, resta ferma l’esigenza che gli Stati membri apportino le necessarie modifi-cazioni o abrogazioni del proprio diritto interno al fine di depurarlo da eventuali incompatibilità o disarmonie con le prevalenti norme comunitarie”. Va detto che attraverso la disapplicazione della fonte nazionale in conflitto con il diritto comuni-tario, il giudice interno esercita un controllo diffuso di compatibilità comunitaria della legge nazionale.

224 A riguardo si rinvia al saggio di MENGOZZI P., La tutela davanti ai giudici nazionali dei diritti riconosciuti ai singoli ed i principi generali del diritto dell'U-nione, Giuffrè, Milano, 2011. Secondo Mengozzi "i giudici nazionali hanno visto progressivamente crescere il loro ruolo di garanti del rispetto dei diritti riconosciuti ai singoli dal diritto comunitario. Questi giudici, a cui il Trattato istitutivo della CEE permetteva ai singoli di domandare di promuovere davanti alla Corte proce-dimenti pregiudiziali di invalidità di atti comunitari, sono venuti ad acquisire il di-ritto di chiedere ad essa l'accertamento della contrarietà di norme nazionali al dirit-to UE e la non applicabilità di norme nazionali con questo incompatibili, di pronun-ciare misure provvisorie in connessione con rinvii pregiudiziali alla Corte".

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2.4. Classificazione e funzioni dei principi comunitari

Seguendo un approccio casistico ed antinominalista, la Corte di Lussemburgo ha utilizzato le terminologie più varie, in assenza di una nomenclatura univoca ed omogenea225: principi generali di diritto (o del diritto), principi generali del diritto comunitario226, principi fon-

225 CAPELLI F., I principi generali come fonte del diritto, in Dir. com. sc. int., 1986.

226 Per un esame approfondito della tematica dei principi generali dell'ordina-mento comunitario si rinvia, senza alcuna pretesa di esaustività, a GROUSSOT X., General principles of community law, Europa law publishing, 2006. VALVO A.L., Contributo allo studio della governance nella Unione europea, Giuffrè, Milano, 2005. BERNITZ U.-NERGELIUS J.(eds.), General principles of European commu-nity law, 2000. TORIELLO F., I principi generali del diritto comunitario. Il ruolo della comparazione, Giuffrè, Milano, 2000. SIMON D., Y-a-t-il des principes géné-raux du droit communautaire, in Droits, 14, 1991. ADINOLFI A., I principi genera-li nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli Stati membri, in Riv. it. dir. pubbl. comp., 1994. MARINELLI C., I principi generali del diritto comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., II, 1994. MALERBE J., L’égalité en matière fiscale dans la jurisprudence de la Cour de Justice des communautés euro-péennes, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1994, II, 883. USHER J., General principles of European Community law, Longman publishing, Edinburgh,1998. TRIDIMAS T., The general principles of EC law, Oxford, 1999. DE BURCA G. The institutional developments of the EU: a constitutional analysis, in P. Craig-G. Burca (a cura di) The evolution of EU law, New York, 2003. DE WITTE B., Direct effect, supremacy and the nature of the legal order, op. cit.. SNYDER F., General course on constitu-tional law of the European Union, in Academy of European law, collected courses of the Academy of European law, VI, the Hague, 1998, 41. TEMPLE LANG J., Community constitutional law, art. 5 EEC Treaty, in CMLR, 1990, 645. LORENZ W., General principles of law: their elaboration in the Court of justice of the Euro-pean Communities, in Am. journ. comp. law, 1964, 12. ARNULL A., The general principles of EEC law and the individual, London, 1990. MARKESINIS B., The gradual convergence (foreign ideas, foreign influences, and English law on the Eve of the 21 st. Century), Oxford, Clarendon press, 1994. CHITI M.P., La meta dell’integrazione europea: Stato, unione internazionale o "monstro simile", in Riv. it. dir. pubbl. comp. 1996. CARTABIA M., La tutela dei diritti nel procedimento amministrativo: la legge n. 241 del 1990 alla luce dei principi comunitari, Giuffrè, Milano, 1991.


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damentali del diritto comunitario, denotando così più attenzione ai contenuti che alla forma. Di conseguenza non sussiste dei principi comunitari alcuna classificazione rigorosa in sede pretoria227. Tali principi non costituiscono un numerus clausus, bensì rappresentano un catalogo aperto suscettibile di continui ritocchi. Una caratteristica in linea con la filosofia antiformalista del giudice comunitario il quale, rifiutando costrittive qualificazioni teoriche, procede secondo un pragmatismo per obiettivi.

Ciononostante volendo, comunque, tentare una classificazione di massima dei principi comunitari, è possibile ricorrere in primo luogo al criterio dell’origine, distinguendo tra:

1) principi generali derivanti dal diritto internazionale; 2) principi provenienti dai diritti nazionali; 3) principi propri delle Comunità Europee228. Summa divisio di grande importanza è anche quella tra principi di

primo grado (primato, diretta applicabilità, efficacia diretta), esclusivi dell'ordinamento comunitario, e principi di secondo grado, positiviz-zati nei Trattati o coniati dalla giurisprudenza, in parte rinvenibili nel-le tradizioni comuni degli Stati membri. Questi ultimi, a loro volta, si

227 CANANEA G.-FRANCHINI C., I principi dell’amministrazione europea, Giappichelli, Torino, 2010: In tema di principi qualsiasi “distinzione non rispecchia completamente la realtà, rispondendo più che altro a una esigenza di sistemazione giuridica: quindi, essa ha valore tendenzialmente indicativo. Tra i vari principi, in-vero, non vi è una separazione così netta, perché spesso si collegano e si intrecciano tra loro, dando vita a diversificazioni non sempre chiarissime, in quanto connesse ad applicazioni che variano a seconda dei casi (si pensi, in proposito, allo stretto legame che esiste tra i principi di legalità, di certezza del diritto e di tutela del legit-timo affidamento, tra quello di uguaglianza e quello di imparzialità, tra quello di buon andamento e quello di efficiente ed efficace impiego delle risorse finanziarie e così via). Inoltre, si riscontra una qualche difficoltà nell’opera di individuazione dei principi stessi, perché, in mancanza di previsioni normative di carattere generale, diviene necessario seguire il metodo empirico e, di conseguenza, risulta più difficile ricondurli a unità”.

228 TORIELLO F., I principi generali del diritto comunitario. Il ruolo della com-parazione, op. cit.. Anche PICOD F., voce Principes généraux de droit, in A. Barav-C. Philip, Dictionnaire juridique des communautées européennes, Paris, 1993, 858.

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articolano in tre sottocategorie: a) principi generali del diritto comunitario; b) principi propri del diritto amministrativo comunitario; c) principi relativi ai procedimenti amministrativi comunitari. Ogni forma di catalogazione è valida pur sempre nei limiti della re-

latività, anche in virtù dell'approccio antiformalista della Corte di Lus-semburgo, “estremamente proficuo quando si tratta di applicare tali principi a controversie reali”229, al di là di mere distinzioni nominali-stiche.

Ai fini della presente trattazione la distinzione di maggior pregio può esser quella tra principi scritti, ossia consacrati nei Trattati e prin-cipi non scritti elaborati dalla Corte di giustizia230. I principi generali non scritti si collocano al livello dei Trattati in posizione ad essi e-quiordinata. Certamente, tra questi, al vertice della gerarchia vengono situati i principi fondativi dell'ordinamento comunitario (primato, di-retta applicabilità, efficacia diretta). A loro volta i principi non scritti si articolano in due ulteriori sub-categorie: un primo gruppo compren-de i principi desunti direttamente da disposizioni dei Trattati, attraver-so un'interpretazione teleologico-sistematica, secondo un metodo mi-sto prima induttivo e poi deduttivo231. Si tratta di un meccanismo di

229 PICOZZA E., Diritto amministrativo e diritto comunitario, op. cit.. 230 Sul punto si vedano PAPADOPOULOU R.E., Principes généraux du droit et

droit communautaire, Bruxelles, 1996. AKEHURST M., The application of general principles of law by the Court of Justice of the european Communities, in British yearbook of international law, 1981. DE LA QUADRA-SALCEDO T., Manual de derecho administrativo comunitario, Madrid, 2000.

231 MONACO R., Les principes d’interprétation suivis par la Cour de justice des Communautés européennes, Mélanges offerts à Henri Rolin (problémes de droit des gens), Paris, 1964. CICIRIELLO M.C., Il principio di proporzionalità nel diritto comunitario, Editoriale scientifica, 1999, secondo la quale la costruzione dei princi-pi non scritti consta di due fasi: "La prima rappresentata da un processo induttivo, che consiste nell’estrarre dall’insieme delle disposizioni del Trattato una regola fondamentale mediante l’analisi della ratio legis delle norme concordanti, mettendo in evidenza l’essenza stessa dell’istituto; la seconda in un processo deduttivo, che consiste nell’individuazione degli effetti che conseguono all’applicazione del princi-pio, in modo da pervenire a conseguenze giuridiche conformi, applicando la regola


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autointegrazione del sistema con materiale esclusivamente comunita-rio.

Un secondo gruppo ricomprende, invece, i principi non scritti che la Corte ricostruisce in base ad elementi esterni desunti dall’ordinamento internazionale o dalle tradizioni costituzionali dei Paesi membri attraverso tecniche di interpretazione dinamica. Si è qui al cospetto di un’attività eterointegrativa sia pure modellata sulle esi-genze comunitarie.

La Corte di giustizia, pur attingendo al bacino giuridico degli Stati membri232, sviluppa i principi in funzione degli obiettivi del sistema europeo. Il giudice comunitario ha così modellato in via graduale il contenuto dei principi, adattandone tanto il significato quanto l’ambito applicativo alle specifiche esigenze del caso concreto233.

al caso concreto". 232 Al di là del dato testuale dell’art. 288 TCE (ora art. 340 TFUE)-peraltro

dall’ambito applicativo limitato-la possibilità di attingere ai principi comuni degli Stati membri non sembra avere alcun fondamento positivo. Tuttavia ciò è costante-mente avvenuto. In proposito USHER J., The influence of national concepts on deci-sions of the european Court, in Eur. law rev., 1976.

233 A rigore i principi del diritto comunitario andrebbero distinti da quelli desu-mibili dalle tradizioni giuridiche degli Stati membri. Infatti i primi discendono da una lettura sistematica delle norme positive europee, mentre i secondi sono ricavati da regole non scritte degli ordinamenti nazionali, adattati e funzionalizzati alle esi-genze comunitarie. In realtà i principi comunitari vengono costruiti dalla Corte di giustizia attingendo proprio al patrimonio giuridico degli Stati membri sia pure con talune manipolazioni funzionali agli obiettivi europei. In dottrina NEVILLE BROWN L.–JACOBS F.G., The Court of Justice of the European Communities, London, 1977. CARTABIA M., La tutela dei diritti nel procedimento amministrati-vo: la legge n. 241 del 1990 alla luce dei principi comunitari, op. cit.: "Senza dubbio l'elaborazione operata dalla Corte di giustizia non consiste semplicemente in un'in-dagine sui principi in vigore negli Stati seguita da una meccanica assunzione nell'ordinamento comunitario delle norme maggiormente condivise. Al contrario, la Corte agisce in vista delle esigenze e delle peculiarità dell'ordinamento comunita-rio, introduce elementi propri e originali e talvolta privilegia l'interpretazione che di un determinato principio è stata data in un particolare ordinamento. I principi generali CEE non corrispondono, perciò, al minimo comun denominatore delle norme fondamentali degli Stati membri".

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Tanto premesso a livello classificatorio, è ineludibile ora l'esame dei caratteri e delle funzioni dei principi comunitari, in particolare dei principi di matrice giurisprudenziale.

I principi comunitari sono “quei principi che ordinando e sistema-tizzando una molteplicità di regole particolari collegate tra loro in base alla natura, all’oggetto e alla finalità perseguita adempiono ad una duplice funzione: interpretativa e normativa nel contempo”234. Dunque essi ricevono plurime applicazioni fungendo da:

1) criteri interpretativi di altre fonti235; 2) strumenti di integrazione delle lacune del sistema236; 3) parametri di legittimità degli atti legislativi e amministrativi237. Anche in ambito europeo, pertanto, l’impiego dei principi comuni-

tari avviene per finalità speculari alle esperienze giurisprudenziali na-zionali, “ad uso integrativo, correttivo, esplicativo delle disposizioni vigenti che risultano oscure, lacunose, generiche”238.

234 CICIRIELLO M.C., L'Unione europea e i suoi principi giuridici, IV ed., Edi-toriale scientifica, Napoli, 2010.

235 CAPOTORTI F., Il diritto comunitario non scritto, in Tavole rotonde di dirit-to comunitario promosse da G. Biscottini, II, Milano, 1983.

236 In tema di lacune si rinvia agli studi di CANARIS C.W., De la manière de constater et de combler les lacunes de la loi en droit allemand, in Perelman (par le soin de), le problème des lacunes en droit, Travaux du centre national de recherches de logique, Bruxelles, 1968. MENGOZZI P., Il diritto comunitario e dell’Unione europea, Trattato di diritto commerciale e di diritto dell’economia, diretto da Gal-gano F., vol. XI, Padova, 1997.

237 TOTH A. G., voce General principles of law. The Oxford encyclopaedia of European Community law, I, Institutional law, Oxford, 1990.

238 ALPA G., I principi generali, II ed., in Trattato di diritto privato a cura di G. Iudica e P. Zatti op. cit.. In tema anche PAGOTTO C., La disapplicazione della leg-ge, op. cit.: "La categoria dei principi generali occupa una posizione di primo piano all’interno delle stesse dinamiche evolutive del diritto comunitario, considerato che, per giurisprudenza costante, sono indicati dalla Corte di giustizia come primo pa-rametro di riferimento per l’interpretazione delle norme settoriali che si presentino oscure". In relazione a siffatta funzione assolta dai principi comunitari, in giurispru-denza, Trib. I grado, 6 ottobre 2005, in cause riun. T-22/02 e T-23/02, Sumitomo


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I principi generali hanno la capacità di adeguare il sistema ai mu-tamenti del contesto sociale, preservandone la vitalità e scongiurando-ne una rapida obsolescenza. Infatti ogni principio, alla stregua di una clausola generale, ha la capacità di “far respirare il diritto”239.

I principi, invero, “esprimono una forza normativa a cogente con-tenuto valoriale, capace di riorientare l’applicazione della regola, quando questa secondo i criteri interpretativi applicabili, non appare più adeguata al mutato contesto economico-sociale e comunque di so-spingerla programmaticamente verso finalità rinnovate”240. In questo modo si riconosce al sistema una chance di evoluzione in conformità alle esigenze di volta in volta in rilievo241.

I principi comunitari vengono utilizzati dalla Corte di giustizia in-dividualmente ma anche congiuntamente242. La loro forza risiede pro-prio nella versatilità e capacità di adattamento mediante le quali lo stesso principio può "essere rinvenuto (e pertanto utilizzato) in situa-zioni e in contesti diversi, in quanto chiamato a giocare contempora-neamente più ruoli e funzioni"243.

Chemical c. Commissione, in Racc. 2005, II-4065. Cgce, 27 gennaio 1994, in causa C-98/91, Herbrink, 1994, I-223.

239 Sulle clausole generali come “organi respiratori del diritto” si veda POLAC-CO V., Le cabale del mondo legale (1908), ora in Id., Opere minori, Modena, 1928.

240 MASSERA A., I principi generali dell’azione amministrativa tra ordinamen-to nazionale e ordinamento comunitario, in Dir. amm. n. 4 del 2005. Sull’argomento si veda anche FABIANI E., Norme elastiche, concetti giuridici indeterminati, clau-sole generali, “standards” valutativi e principi generali dell’ordinamento, in Foro it., 1999.

241 TESAURO G., Diritto dell’Unione europea, VI ed., op. cit.. Secondo l’autore i principi comunitari riceverebbero molteplici applicazioni, venendo utilizzati talvol-ta come criteri di interpretazione, talaltra per individuare limiti all’esercizio del pote-re da parte dell’amministrazione e più in generale per acclarare la legittimità di un atto o di un comportamento dei pubblici poteri (Stati membri e istituzioni dell’Unione).

242 Cgce, 17 luglio 1997, in causa C-183/95, Affish, in Racc. 1997. 243 MASSERA A., I principi generali dell’azione amministrativa tra ordinamen-

to nazionale e ordinamento comunitario, op. cit..

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Come acutamente osservato, tali principi sono il simbolo di una ri-voluzione storica nella concezione del diritto in genere e del diritto pubblico in particolare. I principi comunitari “denotano ampiamente il passaggio da una concezione statalista e positivistica del diritto con-trassegnato dal formalismo, rigorismo e tassatività nell’applicazione e interpretazione del diritto, ad una concezione più aperta e plurali-stica nella quale assumono fondamentale importanza i diritti umani, anche a contenuto economico, sociale, collettivo e diffuso”244.

I principi comunitari hanno avuto, e tuttora hanno, una carica “propellente” e “delimitante” (Bobbio N.), sia come molla di svilup-po dell’integrazione sia come limite all’azione dei pubblici poteri. In special modo quelli di matrice giurisprudenziale, grazie alla forza e-spansiva e all’immediata precettività che li connota, operano come e-lementi di integrazione e di conformazione, tali da costituire un’area giuridica comune, attraverso un circuito simbiotico tra regole comuni-tarie e regole nazionali.

Siffatti principi promuovono e favoriscono, inoltre, l'apertura di nuovi e più estesi spazi di libertà per il cittadino e per la tutela delle situazioni soggettive individuali, in conformità agli scopi dei Trattati. Invero i principi comunitari della certezza del diritto, di proporzionali-tà, del legittimo affidamento, del giusto procedimento e dell'effettività della tutela giurisdizionale scardinano il tradizionale assetto dei rap-porti amministrativi fondato sull'impari dialettica tra autorità e liber-tà245, assicurando all'individuo una maggior protezione a fronte

244 PICOZZA E., Diritto amministrativo e diritto comunitario, op. cit.. 245 In ordine alla concezione del diritto amministrativo quale disciplina deputata

a regolare il conflitto tra l'autorità pubblica e la libertà privata GIANNINI M.S., Le-zioni di diritto amministrativo, vol. I, Giuffrè, Milano, 1950: "Vi sono nelle comuni-tà statali due forze, l’autorità e la libertà, le quali hanno dei centri di appoggio e di espansione. (...) Ciascuna delle due forze, in quanto opera, comprime l’altra e la riduce: esse possono così considerarsi come momenti di un procedimento dialettico. (...) L’autorità, in quanto agisce, incide, e non può in alcun modo evitarlo, nell’ambito delle libertà guarentigiate; così come, per converso, non meno continua è la riaffermazione della libertà ovunque l’autorità ceda o non possa intervenire”. Tale ricostruzione viene successivamente abbandonata dall’autore a seguito del ri-conoscimento della acquisita coralità del diritto amministrativo che tende progressi-


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dell’esercizio del potere246, attraverso l'imposizione di una serie di prescrizioni agli organi pubblici nazionali. A mutare è la stessa conce-zione del potere e dell’autorità: per il diritto comunitario l’esercizio del potere non si identifica nella “volontà di un Sovrano unitario” bensì è “comune esercizio da parte di una pluralità di attori”247. In questa prospettiva i poteri amministrativi tendono a democratizzarsi, stemperando gli aspetti unilaterali e imperativi, a fronte del ricono-scimento di garanzie partecipative ai destinatari dell’attività ammini-strativa248.

vamente ad evolversi in una direzione multipolare, non più antagonistica. Sulla dia-lettica autorità-libertà anche DE FINA G., La teleologia degli atti nel rapporto auto-rità-libertà, Cedam, Padova, 1974. MATTARELLA B.G., Il rapporto autorità-libertà e il diritto amministrativo europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2006. STIPO M., L’interesse legittimo nella prospettiva storica, Atti dei convegni per le celebra-zioni dell’opera Giustizia amministrativa (1903) del Prof. Cino Vitta, op. cit.. L’autore ritiene che “la contrapposizione classica autorità–libertà, figlia dell’esaltazione della sovranità quale attributo indefettibile dello Stato-ente o Stato-soggetto o Stato-persona che dir si voglia va oggi storicamente rivisitata. Nell’ordinamento democratico e pluralista la società entra in vario modo negli ap-parati amministrativi ed i due termini del rapporto, pubblica amministrazione-apparato e società civile, pur restando inequivocabilmente distinti, tendono, per quanto e nella misura in cui può essere possibile, a compenetrarsi”. MASSERA A., L’amministrazione e i cittadini nel diritto comunitario, in Riv. trim. dir. pubbl. n. 1 del 1993: "La contrapposizione dicotomica autorità-libertà quale sintesi emblemati-ca ma soprattutto tendenzialmente esaustiva dell’essenza del rapporto amministrati-vo, non riesce a soddisfare le pretese che il cittadino porta con sé e nel rapporto con l’amministrazione”.

246 SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazione nel processo di in-tegrazione europea, op. cit., secondo la quale “l’ordinamento comunitario e in par-ticolare il sistema amministrativo riserva in progressione un ruolo centrale, co-struendo i rapporti giuridici tra cittadino e amministrazione, partendo dalle sue pre-tese in quanto cittadino e quindi in una prospettiva antropocentrica”. AZZENA L., L’integrazione attraverso i diritti. Dal cittadino italiano al cittadino europeo, Tori-no, 1998.

247 VON BOGDANDY A., I principi costituzionali dell’Unione europea, op. cit.. 248 BASSI F., Lezioni di diritto amministrativo, VIII ed., Giuffrè, Milano, 2008.

Per l'autore l’influenza dell'ordinamento comunitario sul sistema italiano genera, da un lato, l’espansione di quei principi amministrativi posti a presidio delle libertà in-

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2.5. L'attività della Corte di giustizia nella elaborazione ed ap-plicazione dei principi comunitari nel segno dell'allarga-mento degli spazi di libertà del cittadino

Nell'alveo del sistema giurisdizionale propriamente comunitario operano la Corte di Giustizia249 e, dal 1988, il Tribunale di primo gra-do. In particolare la Corte di Giustizia è il custode dell’interpretazione e applicazione del diritto comunitario250 quale giudice della nomofila-chia251 che, intervenendo sui rinvii pregiudiziali o sui ricorsi presentati

dividuali, dall’altro la regressione di tutti gli istituti fondati sulla autoritarietà del po-tere e sulla prevalenza tout court dell’azione pubblica sulle situazioni giuridiche soggettive dei c.d. amministrati.

249 Sul ruolo della Corte LIAKOPOULOS D.–ROMANI M., Il ruolo della Corte di giustizia delle Comunità europee, Cedam, 2009. MIGLIAZZA M., La Corte di giustizia delle comunità europee, Milano, 1961. GREMENTIERI V., Il processo comunitario-principi e garanzie fondamentali, Milano, 1973.

250 Sui criteri seguiti dalla Corte di Giustizia in sede di interpretazione del diritto comunitario si rinvia, a titolo esemplificativo, a MARTIN DE WILMARS J., Réfle-xion sur les méthodes d’interprétation de la Cour de Justice des Communautés eu-ropéennes, in Ch. Dr. Europ., 1986, 5.

251 In ordine alla funzione nomofilattica della Corte di giustizia si veda il lavoro di BARONE A., Giustizia comunitaria e funzioni interne, op. cit.. In base all’art. 220 TCE (ora art. 19 TUE) “la Corte di giustizia e il Tribunale di primo grado assi-curano, nell’ambito delle rispettive competenze, il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione del presente Trattato”. Secondo l'autore “gli effetti della sentenza resa ex art. 234 non sono limitati alla sola vicenda specifica, ma operano in ogni altra ipotesi in cui entri in gioco la medesima questione inter-pretativa affrontata dal giudice comunitario. Tali effetti inoltre sono retroattivi, sal-vo che la stessa Corte li circoscriva temporalmente. La sentenza interpretativa, in-fatti, ha valore dichiarativo, piuttosto che costitutivo; essa chiarisce e precisa il si-gnificato della norma comunitaria come deve o avrebbe dovuto essere intesa e ap-plicata dal momento della sua entrata in vigore”. La stessa Corte costituzionale ita-liana ha riconosciuto forza vincolante alle pronunce interpretative della Corte di giu-stizia nei riguardi di tutti i soggetti giuridici della Comunità. Per l'autore il valore delle sentenze del giudice lussemburghese si spiega in ragione dell’art. 117 I co. Cost. il quale, nel subordinare la funzione legislativa nazionale al rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, include, sia pure per implicito in


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da Stati, istituzioni, persone fisiche e giuridiche, ha fatto largo uso del-la categoria dei principi non scritti.

In questo modo, la Corte di Lussemburgo, influenzando l'attività dei giudici nazionali, ha contribuito ad ampliare, di intensità ed esten-sione, il raggio di tutela delle situazioni soggettive individuali conferi-te dall'ordinamento comunitario. E lo ha fatto attraverso i principi ge-nerali a cui è ricorsa in modo frequente, incisivo e creativo.

Proprio l’espansione dei compiti della Comunità ha costretto la Corte di giustizia ad utilizzare norme di più ampio respiro (i principi generali), tali da favorire i futuri sviluppi del sistema; principi non scritti, disegnati dalle pronunce giurisprudenziali che assurgono al rango di norme primarie tanto in ambito comunitario quanto nei singo-li ordinamenti statali. Inoltre “le scelte di metodo della Corte di giusti-zia, che sono peraltro conseguenti alla concezione del sistema giuri-dico comunitario in chiave funzionale all’allargamento dei diritti dei cittadini, hanno influito in modo rilevante anche sui canoni interpre-tativi della normativa comunitaria”252. I principi non scritti, decodifi-cati dalla giustizia comunitaria, infatti, sono progressivamente pene-trati negli ordinamenti nazionali, influenzando e sensibilizzando i pubblici poteri (corti domestiche, amministrazioni) in ordine alla dife-sa delle libertà e delle situazioni soggettive individuali.

E in special modo nel diritto amministrativo statuale le dinamiche di esercizio del potere sono state riscritte alla luce dei principi di ten-denziale paritarietà253 e di piena collaborazione tra amministrazione e cives254. Infatti il giudice europeo, rinvenendo nei Trattati principi a

quest’ultimo parametro, anche il diritto giurisprudenziale e di conseguenza l’opera di interpretazione uniforme posta in essere dal giudice europeo.

252 ASTONE F., Integrazione giuridica europea e giustizia amministrativa, Na-poli, 1999.

253 Un antesignano in tal senso è stato BENVENUTI F., Per un diritto ammini-strativo paritario, in Studi in memoria di E. Guicciardi, Padova, 1975. Secondo l'au-tore il diritto amministrativo deve poter eliminare "tutto ciò che comunque restringa per il cittadino la difesa della propria sfera giuridica".

254 SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazione nel processo di in-tegrazione europea, op. cit.: "Tali principi creano un nuovo e significativo rapporto

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garanzia dei singoli, ha interpretato estensivamente siffatte norme, o-rientandole finalisticamente alla protezione delle libertà individuali.

La Corte di giustizia, nel duplice ruolo di giudice costituzionale e amministrativo255, da sempre contribuisce con profitto alla crescita dell’ordinamento comunitario attraverso pronunce finalizzate alla cre-azione di nuovi principi256 o alla interpretazione di principi esistenti, attingendo sia ai diritti interni dei vari Paesi sia al diritto pubblico in-ternazionale257, in conformità agli scopi dei Trattati.

Secondo parte della dottrina258 i principi del diritto comunitario non scritto, elaborati dalla Corte, “appaiono il frutto di un’interpretazione che tiene conto al tempo stesso dei metodi ermeneutici tradizionali e dei caratteri propri della Comunità”259; un’interpretazione, pertanto,

fra amministrazioni e cittadini improntato ad una parità sostanziale. Tale parità emerge nei confronti delle p.a. dalla tendenziale assenza di privilegi, ammessi solo in presenza di una causa di giustificazione, e dalla previsione di pari opportunità fra singoli e p.a. nell'utilizzare poteri e facoltà ad essi pertinenti in ragione della loro collocazione e delle attribuzioni all'interno dell'ordinamento giuridico. Tale sistema di garanzie comunitarie influenza incisivamente il diritto amministrativo nazionale sotto il profilo del rispetto delle garanzie del privato, soprattutto di quelle procedimentali, ad esso riconosciute (...). Esse conformano il procedimento in un rapporto nuovo e diverso fra p.a. e soggetti coinvolti nell'azione amministrativa. I privati, infatti, attraverso il procedimento che si svolge in contraddittorio, interven-gono in maniera collaborativa già in sede di definizione degli interessi e assumono il ruolo di coprotagonisti delle decisioni dell'amministrazione".

255 CHITI M.P., I signori del diritto comunitario: la Corte di giustizia e lo svi-luppo del diritto amministrativo europeo, op. cit.. L’autore evidenzia il doppio ruolo della Corte di giustizia, cioè di Corte costituzionale in relazione ai Trattati e di su-premo giudice amministrativo degli atti dei pubblici poteri, in virtù dell'indistinzione a livello comunitario tra normazione e amministrazione.

256 CAPOTORTI F., Il diritto comunitario non scritto, op. cit.. 257 GAJA G., Principi del diritto (diritto internazionale), in Enc. dir., XXXV,

Giuffrè, Milano, 1986. 258 CICIRIELLO M.C., Il principio di proporzionalità nel diritto comunitario,

op. cit.. 259 BALLARINO T., Diritto dell'Unione europea, Cedam, Padova, 2010.


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di tipo teleologico-sistematico260. Nella creazione dei principi261 il giudice comunitario ha, in primo

luogo, cercato di ricavarli in via interpretativa dalle stesse norme di diritto scritto (i Trattati). Nei casi di impossibilità, seguendo logiche comparatistiche262, ha attinto alle tradizioni giuridiche dei Paesi mem-

260 La Corte di giustizia ritiene che “ai fini dell’interpretazione di una norma di diritto comunitario si deve tener conto non soltanto della lettera della stessa, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essa fa parte” (Cgce, 17 ottobre 1995, in causa C-83/94, Leifer e al., in Racc. 1995, 3231). Inoltre, secondo il giudice di Lussemburgo, “ogni disposizione di diritto comunitario va ri-collocata nel proprio contesto e interpretata alla luce dell’insieme delle disposizioni del suddetto diritto, delle sue finalità, nonché del suo stadio di evoluzione al mo-mento in cui va data applicazione alla disposizione di cui trattasi” (Cgce, 6 ottobre 1982, in causa C-283/81, Cilfit, in Racc. 1982, 3415).

261 Sulla funzione creativa della Corte di Giustizia RIVERO J.-WALINE J., Droit administratif, Paris, 2000. RIVERO J., Le problème de l’influence des droits internes sur la Cour de justice de la communautè européenne du charbon et de l’acier, in Annuaire francais de droit international, 1958. Egli, muovendo dall’idea che il giudice non possa esimersi dal render giustizia, ribadisce il ruolo creativo del-la Corte di giustizia che si pone al crocevia dell’intreccio di relazioni tra gli ordina-menti nazionali e l’ordinamento comunitario. MIGLIAZZA A., La Corte di giustizia delle Comunità europee, op. cit.. TIZZANO A., La Corte di Giustizia delle Comuni-tà europee, Jovene, Napoli, 1967. NOURISSAT C., La jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes: Un regard privatiste à partir de l’actualité, in AA.VV., La création du droit par le Juge, Paris, 2006. CAPOTORTI F., Le sen-tenze della Corte di giustizia delle comunità europee, in AA.VV., La sentenza in Europa. Metodo, tecnica e stile, Padova, 1988. HARTLEY T.C., The foundations of European Community law, op. cit.. POCAR F., Diritto dell’Unione europea, XI, Giuffrè, Milano, 2010. Secondo l'autore deve riconoscersi alla Corte “la funzione di creare, sulla base di una utilizzazione delle norme interne come elementi di fatto, norme giuridiche nuove destinate ad assicurare lo svolgimento della sua attività giurisdizionale”. Infatti nei casi in cui la Corte “si è trovata a non poter utilizzare principi comuni, per risolvere situazioni sottoposte alla sua cognizione e ha dovuto prescinderne totalmente, ha finito per svolgere una funzione di creazione autonoma delle norme giuridiche da applicare e di integrazione pertanto della normativa con-tenuta nei Trattati e negli atti delle istituzioni comunitarie”.

262 Contra GAJA G., Introduzione al diritto dell’Unione europea, op. cit.. Se-condo l'autore in poche pronunce è possibile ritrovare una vera analisi comparativa.

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bri263, ispirandosi, altresì, al metodo esegetico dei giudici nazionali. Normalmente, infatti, la Corte procede secondo il metodo induttivo

attraverso il quale seleziona i principi estraendoli da specifiche norme di diritto internazionale e dai vari ordinamenti statali, rielaborando poi il materiale raccolto secondo le esigenze comunitarie264. In relazione alle tecniche applicative, il giudice di Lussemburgo nelle proprie pro-nunce fa uso dei principi generali secondo un metodo di origine kelse-niana volto più alla salvaguardia del sistema comunitario unitariamen-te inteso che non alle singole norme265. L’approccio del giudice di tipo casistico è teleologicamente orientato alla ricerca di una regola supe-riore utile alla risoluzione della controversia.

La Corte, quando applica i principi comuni degli Stati membri, si avvale della tecnica dell'“integrazione selettiva”266, scegliendo e adat-

Infatti la Corte di Lussemburgo muove spesso da principi comuni solo ad alcuni de-gli Stati membri ispirandosi alle soluzioni praticate in alcuni, e alle volte in uno sol-tanto, degli ordinamenti nazionali.

263 ZWEIGERT K., Les principes généraux du droit des Etats membres, in W.J. Ganshof Van der Meersch (sus la direction de) Les nouvelles. Droit des communau-tès européennes, Bruxelles, 1969. In giurisprudenza Cgce, 18 maggio 1982, in causa C-155/79, AM&S Europe limited c. Commissione, in Racc. 1982, secondo la quale il diritto comunitario “deve tener conto dei principi e delle concezioni comuni ai dirit-ti” degli Stati membri in quanto esso deriva da “una compenetrazione non soltanto economica, ma anche giuridica fra gli Stati membri”.

264 CERRI A., L’integrazione europea nella giurisprudenza delle Corti, in Riv. trim. dir. pubbl. com., 1999, 1489: In ambito amministrativo, ad avviso dell’autore, “la Corte di giustizia ha assolto ad un compito che va oltre la mera interpretazione per assumere un rilievo integrativo/creativo. Punto di partenza, come per i principi di diritto costituzionale, sono stati gli ordinamenti degli Stati membri e le loro tradi-zioni giurusprudenziali (...): i principi amministrativi del diritto comunitario non sono peraltro un massimo comun divisore dei principi dei diritti degli Stati membri, ma vengono desunti da questi al meglio, attraverso cioè un momento di selezione”.

265 Cgce, 5 marzo 1996, in causa C-46 e 48/93, Brasserie du Pêcheur e Factor-tame III, in Racc. 1996.

266 Sulle tecniche di integrazione selettiva MENGOZZI P., Diritto privato e dirit-to comunitario, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, 1, Torino, 1999. BREDIMAS A., Methods of interpretation and communities law, Amsterdam, 1978.


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tando alle finalità comunitarie la disciplina nazionale in tal senso più idonea. A ciò può accompagnarsi, alle volte, il ricorso a forme di dirit-to comparato.

In genere il giudice di Lussemburgo “tende a non precisare i con-tenuti specifici dei diversi principi che applica, al fine di garantirsi uno spazio di discrezionalità per la creazione di regole materiali”267. In quest’ottica, con esclusione di ogni automatismo, egli “opera una selezione qualitativa che lo conduce a valutare liberamente il grado di generalità dei principi reputati comuni”268, facendo così assurgere a principi generali dell'ordinamento comunitario anche soluzioni nazio-nali minoritarie. Il materiale giuridico delle varie tradizioni nazionali, ove recepito, viene, infatti, rimodellato dalla Corte sulle specifiche fi-nalità comunitarie269, attraverso un'attività discrezionale manipolativo-integrativa, che ben si adatta alla duttilità dei principi. Nelle fattispecie sottoposte al proprio vaglio, il collegio lussemburghese può esser chiamato a dirimere conflitti tra due o più principi270, compiendo at-tente valutazioni ponderative di prevalenza o coesistenza tra i mede-simi.

Il grande merito dei principi generali si rinviene nella loro capacità di fungere da formidabile veicolo di circolazione di regole e istituti giuridici da (e verso) gli ordinamenti nazionali. La maggior parte dei principi generali, pur avendo origine nazionale, viene plasmata a livel-lo comunitario per poi ridiscendere nelle realtà statuali con sembianze nuove. L’attività promozionale e propulsiva del giudice europeo ha inciso profondamente sull’azione dei giudici comuni, sempre più dedi-

BOULOUIS J., A propos de la fonction normative de la jurisprudence, Mélanges offerts à Marcel Waline, Paris, 1974.

267 CICIRIELLO M.C., Il principio di proporzionalità nel diritto comunitario, op. cit.. Dello stesso avviso anche ADINOLFI A., I principi generali nella giuri-sprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli Stati membri, op. cit..

268 SIMON D., Y-a-t-il des principes généraux du droit communautaire, op. cit.. 269 BADIALI G., Il diritto degli Stati nelle Comunità europee, Milano, 1971. 270 PICOZZA E., Diritto amministrativo e diritto comunitario, op. cit.

Parte Prima 121

ti alla mission dell'applicazione immediata, diretta ed effettiva della normativa comunitaria271. È quindi evidente come le convergenze progressive e multidirezionali tra sistemi giuridici272 si siano realizzate più nelle aule di giustizia che non nelle sedi legislative, mediante la tracimazione dei principi di origine pretoria nell’ordinamento italiano.

Come accennato nel primo capitolo, la generalità dei principi co-munitari si coniuga, inoltre, con l’effetto espansivo di cui essi sono dotati, sicchè gli stessi trovano applicazione non solo nei confronti delle situazioni giuridiche comunitarie ma anche nei riguardi di quelle nazionali non ancora coperte o interessate dal diritto europeo273. Sa-rebbe, infatti, contrario al principio di uguaglianza diversificare il trat-tamento di identiche situazioni in base alla natura della fonte (comuni-taria o nazionale). La forza espansiva dei principi tende così ad omo-geneizzare i diritti nazionali attraverso un’osmosi delle rispettive di-scipline.

Pur non disconoscendo gli importanti meriti della Corte di Lus-semburgo nella crescita del sistema comunitario, da più parti si paven-ta il pericolo che il giudice europeo, esercitando poteri eccessivamente discrezionali, possa travalicare i limiti del decisum giudiziale, sconfi-nando in una attività ultronea di policy-making274. La dottrina maggio-

271 MONTEDORO G., Ruolo del giudice e diritto europeo, in www.giustamm.it. 272 ADINOLFI A., I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro

influenza sugli ordinamenti degli Stati membri, op. cit.. VON BOGDANDY A., I principi costituzionali dell’Unione europea, in Riv. dir. pubbl. comp. eur., n. 2 del 2005.

273 Lo spill over effect è di immediata percezione, ad esempio, in materia di ap-palti sotto soglia comunitaria cui a livello nazionale sono stati progressivamente e-stesi i principi e le regole comunitari applicabili teoricamente ai soli appalti sopra soglia. Sulla forza contagiosa dei principi comunitari. ABRAHAM R., Les Principes généraux de la protection juridictionnelle administrative en Europe: l’influence des jurisprudences européennes, in Rev. eur. dr. publ., 9, 1997, 577.

274 Tra i vari RASMUSSEN H., On law and policy in the European Court of Jus-tice: a comparative study in judicial policymaking, Dordrecht, 1986. Così facendo la Corte verrebbe a perdere “authority and legitimacy”, trasformandosi in un’istituzione politica priva di base democratica.


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ritaria è, però, di diverso avviso. In primo luogo perchè la Corte a-vrebbe una capacità di self-restraint della propria discrezionalità. Inol-tre poichè la maggior parte degli orientamenti dei giudici comunitari, per l’elevato tasso di prevedibilità, è solita a conformarsi alle premes-se date e agli obiettivi perseguiti, riducendo così i margini di arbitrio.

Il ruolo fondamentale dei principi generali, oltre ad essere ribadito nelle pronunce della Corte di giustizia, viene altresì sancito expressis verbis sul piano del diritto positivo all'art. 6 del Trattato di Maa-stricht275 e all’art. 117 co. I Cost.276. Quest'ultima disposizione sotto-pone la legislazione statale e regionale al rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario ossia all’osservanza dell’intero acquis communautaire (Trattati, atti di diritto derivato e giurisprudenza co-munitaria277).

Delineate le funzioni e le caratteristiche dei principi comunitari è d'obbligo analizzare la questione del fondamento giuridico della pote-stà di elaborazione dei principi ad opera della Corte di giustizia. La

275 PIZZORUSSO A., Il patrimonio costituzionale comune, il Mulino, Bologna, 2000.

276 Dispone in tal senso l’art. 117 co. I Cost.: "La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli deri-vanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”. La previsione comprende anche i principi comunitari di elaborazione pretoria, i quali vengono a qualificarsi come norme interposte tra la legge e la Costituzione, idonee, pertanto, ad integrare il parametro di legittimità costituzionale. Un ulteriore conferma della forza e dell’importanza assunta dalla normazione comunitaria nel sistema italiano.

277 Sul ruolo e sulle funzioni complessive dei principi comunitari MASSERA A., I principi generali, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da Chiti M.P. e Greco G., Parte generale, tomo I, Giuffrè, 2007: “In primo luogo i principi generali assicurano la tenuta complessiva del sistema comunitario, presidiando e garantendo le compatibilità ordinamentali tra il livello sovranazionale e quelli na-zionali. In secondo luogo, integrano e arricchiscono il parametro di legalità cui è assoggettata la amministrazione nel suo modo di essere e di agire nei confronti de-gli individui e delle collettività di riferimento. In terzo luogo, consentono e favori-scono la circolazione dei modelli e degli istituti giuridici tra i vari ordinamenti, non solo con una direzione che va dal basso verso l’alto o viceversa, ma anche secondo linee orizzontali”.

Parte Prima 123

stessa Corte, nella sentenza Stauder del 1969278, si è auto-riconosciuta il potere di formulare principi generali. In tale pronuncia il giudice di Lussemburgo, muovendo dall’art. 288 TCE (ora art. 340 TFUE), si è, invero, autoattribuito la potestà di forgiare principi generali nonchè di vigilare sulla osservanza dei medesimi. La situazione è stata poi favo-rita dal clima collaborativo nel quale i giudici nazionali, attraverso frequenti rinvii pregiudiziali, hanno progressivamente conferito alla Corte di giustizia piena legittimazione a produrre diritto vivente (Le-bendes Recht), “esportando dubbi” ed “importando principi”279.

Secondo parte della dottrina280, il potere creativo della Corte di Lussemburgo rinverrebbe il proprio referente normativo nell’art. 220 TCE (ora art. 19 TUE) che attribuisce al giudice europeo il compito di assicurare nell’interpretazione e applicazione del diritto comunitario il rispetto del diritto. Secondo altro orientamento la legittimazione della Corte di giustizia si ricaverebbe, invece, dall’art. 173 TCE (ora art. 263 TFUE), disposizione che abilita il giudice a pronunciarsi sui ri-corsi per violazione del Trattato o di “qualsiasi regola di diritto rela-

278 Cgce, sentenza 12 novembre 1969, in causa C-29/69, Stauder, in Racc. 1969. La Corte altresì afferma che “i diritti fondamentali della persona fanno parte dei principi generali del diritto e, in quanto tali, della propria competenza a garantirne l’osservanza”.

279 COCCO G., Incompatibilità comunitaria degli atti amministrativi, coordinate teoriche ed applicazioni pratiche, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, 447. In tema an-che TARULLO S., Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, op. cit.: Attraverso la legittimazione dei giudici degli Stati membri “la Corte di giustizia si è potuta accreditare come or-gano di produzione del diritto comunitario al più alto livello nel sistema delle fonti sovranazionali (vale a dire al livello dei principi), e con caratteri del tutto peculiari: rimanendo estranea ai mutevoli orientamenti delle burocrazie nazionali (...) essa si è dimostrata capace-nei fatti-di produrre in tempi relativamente celeri regole certe, stabili e (accettate come) cogenti; regole la cui effettiva applicazione, grazie alla diffusa ricettività dei giudici nazionali, si è imposta a dispetto degli atteggiamenti non sempre collaborativi dei legislatori interni e delle posizioni talora eccessiva-mente caute dello stesso legislatore comunitario”.

280 PESCATORE P., Diritto comunitario e diritto nazionale secondo la giuri-sprudenza della Corte di giustizia delle comunità europee, in Foro it., IV, 1970.


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tiva alla sua applicazione”281, con la possibilità anche in questo caso di avvalersi di ogni fonte giuridica disponibile. I principi generali hanno per lo più natura non scritta, poichè una loro indiscriminata po-sitivizzazione ne ingesserebbe oltremodo l’operatività. Tuttavia tra i principi giurisprudenziali, che hanno ricevuto in seguito codificazione, si segnalano il principio di proporzionalità282, il principio di non di-scriminazione in base alla nazionalità283, il principio di libera circola-zione delle merci284 e delle persone285 e nell’ambito della Carta di Nizza (oggi “comunitarizzata”286), il diritto di accesso (art. 42)287 e il diritto ad una buona amministrazione (art. 41)288.

I principi procedurali, come la partecipazione degli interessati, l’obbligo di motivazione e trasparenza, nonchè quelli posti a tutela delle libertà fondamentali e delle situazioni giuridiche individuali, co-stituiscono parti essenziali non soltanto di un diritto amministrativo ormai comune a più sistemi giuridici, ma anche di una “international

281 SCHERMERS H.G., Judicial protection in the European Communities, Ant-werp, 1983.

282 In tal senso l’art. 5 TCE recita: "L’azione della comunità non va al di là di quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi del presente Trattato".

283 Art. 12 TCE, ora art. 30 TFUE. 284 Art. 23 TCE ora art. 28 TFUE. 285 Art. 39 TCE, ora art. 39 TFUE. 286 POLLICINO O.–SCIARABBA V., La Carta di Nizza oggi, tra “sdogana-

mento giurisprudenziale” e Trattato di Lisbona, in Dir. pubbl. comp. eur., n. 1 del 2008.

287 Peraltro già previsto all'art. 255 TCE (ora art.15 TFUE). 288 In tema WAKEFIELD J., The right to good administration, Kluwer, 2007.

BIFULCO R., Art. 41. Diritto ad una buona amministrazione, in L'Europa dei diritti (a cura di) Bifulco R., Cartabia M., Celotto A., Bologna, 2001. KÁNSKA K, To-wards Administrative Human Rights in the EU. Impact of the Charter of Fundamen-tal Rights, in Eur. Law Journ., 2004, 296. SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazione nel processo di integrazione europea. op. cit..

Parte Prima 125

rule of law”289 o di una “rule of law globale”290. Tali principi, dalla portata traversale, investono con la propria vis

expansiva le realtà nazionali, esaltando, da un lato, i diritti e le pretese del cittadino e ridimensionando, dall'altro, il privilegiato autoritarismo dei pubblici poteri.

2.6. L'importanza delle sentenze della Corte di giustizia nel qua-dro di una progressiva valorizzazione del diritto giurispru-denziale

La capillare infiltrazione dei principi comunitari nell'ordinamento italiano si deve innanzitutto al ruolo di fonte del diritto attribuito alle pronunce della Corte di giustizia che hanno forgiato e sviluppato tali principi. Le sentenze del giudice comunitario, infatti, a differenza del-le comuni statuizioni giurisdizionali, esplicano una efficacia non già inter partes ma erga omnes, ponendosi al vertice del sistema comuni-tario delle fonti291. Le pronunce del giudice di Lussemburgo hanno contribuito in maniera decisiva alla europeizzazione del diritto nazio-nale e segnatamente del diritto amministrativo, in un contesto intriso della cultura positivista del primato della legalità formale292.

289 PETERSMANN E.U., How to promote the international rule of law?, in Journal of International Economic Law, 1, 1998, 25.

290 CASSESE S., Oltre lo Stato, op. cit.. 291 AMALFITANO C., L’acquis comunitario: da esperienza giuridica a fattore

di integrazione, in Dir. UE, n. 4, 2009. CURTI GIALDINO C., Acquis communau-taire, in Dir. UE, 1996. GUARINO G., Verso l'Europa. Ovvero la fine della politi-ca, Milano, 1997. PREDIERI A., Il diritto europeo come formante di coesione e come strumento di integrazione, in Dir. UE, 1996.

292 Sul protagonismo dei giudici nell’odierno scenario europeo e mondiale TATE G.N.-VALLINDER T. (a cura di), The global expansion of judicial power, New York, New York University Press, 1995. DAHRENDORF R., Dopo la democrazia,


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L’esaltazione della figura del giudice si inscrive nella crisi dello Stato “come contenitore, misura e marchio d’origine dell’istituzione giudiziaria” (Ferrarese M.R), oltre che nell’appannamento della so-vranità statale e nell’eclissi dello strumento legislativo. Tali fenomeni hanno prodotto un rimescolamento degli assetti politici ed istituziona-li, valorizzando l’attivismo creativo dei giudici293, “capace di ricollo-care nel presente le previsioni legislative e di ridefinirle, trovando le dizioni adatte al singolo caso: la giurisprudenza riafferma le ragioni del presente in un contesto giuridico, fluido, mutevole e multipola-re”294. Ed i principi ne sono il più importante strumento.

Si parla oggi di “signoria giurisprudenziale” sul diritto proprio per sottolineare l’influenza decisiva dell’azione dei giudici sugli assetti normativi, in uno scenario segnato sempre più dalla crisi dello stru-mento legislativo295.

intervista a cura di A. Polito, Laterza, Roma-Bari, 2001. 293 Nell’odierna società, caratterizzata dall'attenuazione del principio di separa-

zione dei poteri, anche la funzione del giudice si arricchisce di contenuti nuovi: alla tradizionale funzione di applicazione della legge si giustappongono compiti creativi a contenuto normativo; il giudice non si limita a dare attuazione a principi esistenti ma si spinge sino alla elaborazione di principi nuovi. Quest’opera innovativa del giudice consente di inquadrare, a pieno titolo, la giurisprudenza tra le fonti del dirit-to. In ambito europeo la prassi della Corte di giustizia è nel senso della formulazione di principi generali non scritti attraverso forme di interpretazione teleologico-sistematica della normativa comunitaria. Le pronunce della Corte, aventi un’efficacia lato sensu erga omnes, sono direttamente applicabili negli Stati membri e prevalgono sul diritto nazionale. Con riferimento all'attivismo creativo dei giudici si veda CHIARLONI S., Ruolo della giurisprudenza e attività creative di nuovo di-ritto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 1.

294 FERRARESE M.R., Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle isti-tuzioni, op. cit..

295 LUPOI M., La legge nel divenire delle fonti del diritto, in Riv. crit. dir. priv., 2000, 247. Le legge, ingessata nei tradizionali riferimenti spaziali e temporali, non riesce a calarsi nella nuova realtà. Lo strumento legislativo si rivela, dunque, inadat-to alle nuove sfide della globalizzazione. Viceversa i giudici sono in grado di offrire ai cittadini risposte duttili, adeguate e compatibili ad una realtà in continuo divenire. Il tramonto della legge è stato accelerato dalla concorrenza di moduli normativi più elastici e meno rigidi, quali appunto le sentenze, che trovano maggior spazio in

Parte Prima 127

La “vocazione del nostro tempo per la giurisdizione”296 si sviluppa proprio attraverso la cooperazione tra Corti sovranazionali e giudici interni. “Del resto, in un contesto in cui la categoria della fonte-legge è tuttora sconosciuta all’ordinamento comunitario, il processo di in-tegrazione europea si è sviluppato soprattutto sul fronte della giuri-sdizione e su quello dell’amministrazione”297. L’emergere dell’idea della giurisdizione come “istituzione vincente”, tipica dei Paesi di common law, viene, quindi, ad interessare anche l’Europa continentale e il giudice comunitario298.

un’area giuridica europea alimentata sempre più dal diritto pretorio. In relazione all'attivismo giudiziario della Corte di giustizia si veda il contributo di TRIDIMAS T., The European Court of Justice and judicial activism, in Eur. Law Rev., 1996, 199. Secondo l'autore la creatività della Corte è riconducibile essenzialmente a tre fattori:

a) l’assenza di disposizioni sull’interpretazione del diritto comunitario nei Tratta-ti;

b) l’inerzia delle istituzioni comunitarie nella fase iniziale dell'integrazione euro-pea;

c) la natura frammentaria delle disposizioni dei Trattati. 296 PICARDI N., La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione, in Riv.

trim. dir. proc. civ., 2004, 41. Il maggiore peso acquisito dalla giurisprudenza-secondo Picardi-si condensa in ciò che, sia pure con varia intensità qualitativa, il precedente assurge a punto di riferimento destinato a proiettarsi sulle decisioni degli altri giudici, nonchè sull’esercizio della funzione amministrativa, assicurando in tal modo una certa uniformità giuridica. Sulle ragioni di una rinnovata centralità della funzione giurisdizionale BARONE A., Giustizia comunitaria e funzioni interne, op. cit.. LIPARI N., Il ruolo del giudice nella crisi delle fonti del diritto, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2009.

297 BARONE A., Giustizia comunitaria e funzioni interne, op. cit.. In argomento si rinvia anche al contributo di MANFRELLOTTI R., Sistema delle fonti e indirizzo politico nelle dinamiche dell’integrazione europea, Torino, 2004.

298 MACKENZIE STUART A.J., The European communities and the rule of law, London 1977. In base al Trattato CECA (1951) la Corte di giustizia avrebbe dovuto rivestire il diverso ruolo di organo di vigilanza preposto alla difesa delle isti-tuzioni comunitarie e dell’Alta autorità dai tentativi degli Stati membri di recuperare la sovranità perduta. Al contempo la Corte avrebbe dovuto verificare il rispetto, da parte delle istituzioni comunitarie, dei limiti ad esse imposti dai Trattati alla luce del principio delle competenze di attribuzione. Tuttavia nel corso dei decenni il giudice


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Quanto al peso giuridico delle sentenze interpretative della Corte di giustizia, esse hanno valore generale e vincolante nei confronti di tutti i soggetti degli Stati membri, anche oltre il caso deciso. In virtù di una efficacia erga omnes, tali statuizioni sono fonti del “diritto vivente”299, costituendo frammenti di norme giuridiche assimilabili alla normativa scritta. Come efficacemente sostenuto “il diritto giudiziale è, nei fatti, fonte, autorità”300 per tutti i pubblici poteri. Pur essendo pacifico “stranamente di tale ruolo non vi è traccia nella ricostruzione positiva del sistema delle fonti. Nemmeno nel recentissimo Trattato di Lisbo-na”301.

comunitario ha acquisito un protagonismo senza precedenti, ritagliandosi maggiori spazi e poteri di intervento, con il risultato di contribuire in maniera determinante alla crescita dell’ordinamento europeo e alla diffusione dei suoi principi all’interno degli ordinamenti nazionali. Si vedano anche MANCINI F., Attivismo e autocontrol-lo nella giurisprudenza della Corte di giustizia, in Riv. dir. eur., 1990, 229. FER-RARESE M.R., Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, op. cit.: "Di fronte alla molteplicità ed alla eterogeneità delle fonti, le istituzioni giudi-ziarie diventano una sorta di metafonte, nella misura in cui sono in posizione privi-legiata per stabilire in maniera autoritativa nessi, rapporti gerarchici, connessioni, mediazioni tra pezzi di materiale giuridico eterogenei e provenienti da svariate fon-ti. Persino problemi di rapporto tra fonti nazionali e fonti sovranazionali, interna-zionali e transnazionali possono ricevere sistemazione ed assetti preferibilmente in questa sede".

299 Sulle caratteristiche del diritto giurisprudenziale, quale diritto vivente, MAR-TINICO G., Le sentenze interpretative della Corte di giustizia come forme di produ-zione normativa, in Riv. dir. cost., 2004, 249. CAVINO M., Il precedente tra certez-za del diritto e libertà del giudice: la sintesi nel diritto vivente, in Dir. soc. 2001, 159. ZAGREBELSKY G., La dottrina del diritto vivente, in Giur. cost. 1968, 1148. LOMBARDI L., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 1975. TARUFFO M., Precedente e giurisprudenza, op. cit.. FEBBRAIO E., E. Ehrlich dal diritto libero al diritto vivente, in Soc. dir., 1982, n. 3, 137. FAZZALARI E., Introduzione alla giu-risprudenza, Cedam, Padova, 1984. MENGONI, Il diritto vivente come categoria ermenutica, in Id., Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996. RESTA E., Diritto vivente, Laterza, 2008.

300 BIFULCO D., Il giudice è soggetto soltanto al “diritto”, op. cit.. 301 SICILIANO F., La legalità amministrativa (comunitaria e interna) e certezza

del diritto: riflessi sui rapporti amministrativi e istituzionali, op. cit.. Secondo

Parte Prima 129

Le pronunce del giudice comunitario hanno portata dichiarativa, determinando l'ampiezza e il contenuto delle norme comunitarie con la stessa immediata efficacia delle disposizioni interpretate302. La rile-vanza del precedente nella giurisprudenza della Corte di giustizia pre-senta caratteri peculiari, non identificandosi integralmente nei modelli nè di civil law né di common law, ma attingendo sia dagli uni che da-gli altri303. Le sentenze della Corte, quale organo di vertice, hanno portata vincolante per il Tribunale di primo grado, per i giudici nazio-

l’autore le pronunce della Corte di Lussemburgo dovrebbe trovare una collocazione sistematica ufficiale tra le fonti del diritto.

302 Corte cost., 19 aprile 1985, n. 113. Corte cost., 3 luglio 1989, n. 389, in www.cortecostituzionale.it.

303 LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit.. A differenza dei sistemi di common law, il precedente non rap-presenta un vero e proprio vincolo per il giudice comunitario “e ciò sia per la caren-za di una struttura gerarchica nel sistema-essendo la Corte di giustizia per lo più giudice di unica istanza-, sia per la pratica stessa della Corte, che nelle sue sentenze non ha mai esplicitamente e semplicemente espresso una volontà di seguire le sue decisioni anteriori; sia, soprattutto, perché il principio dello stare decisis non è compatibile, né è desiderabile, in un ordinamento dinamico come quello comunita-rio, perché ne impedirebbe la trasformazione e l’adattamento ad opera della Cor-te”. Ma al contempo, a differenza dei Paesi di civil law, il giudice comunitario non decide solo riferendosi ai testi di legge. Nel sistema comunitario il precedente viene spesso richiamato nelle pronunce della Corte di giustizia, mediante riproduzione di intere parti di precedenti sentenze. Ciò avviene nei soli casi in cui il giudice comuni-tario “intende seguire il precedente, non quando vuole discostarsene, limitandosi, in tal caso, ad occuparsi semplicemente della questione controversa. Allo stesso modo la Corte non ha esitato ad allontanarsi totalmente dalle proprie posizioni, laddove il cambiamento sia necessario e funzionale agli scopi del diritto comunitario, così co-me è stata sollecitata nel limitare l’incidenza applicativa dei precedenti, in relazione alle differenze del caso concreto”. Per una trattazione di più ampio respiro della te-matica del precedente giurisprudenziale CALZOLAIO E., Il valore di precedente delle sentenze della Corte di giustizia, in www.jus.unitn.it TARUFFO M., Prece-dente e giurisprudenza, op. cit.. THOMAS LEE R., Stare decisis in historical per-spective: from the founding Era to the renquist Court, 52, in Vanderbilt Law Review, 1999. DUXBURY N., The Nature and authority of precedent, Oxford, 2008. SERIO M., Il valore del precedente tra tradizione continentale e common law: due sistemi ancora distanti?, in Riv. dir. civ., 2008, 109.


130

nali304, nonchè per gli altri pubblici poteri nazionali e per i soggetti giuridici della Comunità.

In una nota pronuncia la Corte di Lussemburgo305 giunge ad affer-mare apertamente la prevalenza delle proprie statuizioni anche sulle decisioni delle Corti costituzionali nazionali. Inoltre si statuisce l’obbligo a carico dei giudici domestici di disapplicare qualsivoglia normativa interna in conflitto con i principi generali di fonte pretoria.

Dunque la violazione delle sentenze della Corte di Giustizia (e dei principi in esse proclamati) costituisce la più grave violazione del di-ritto comunitario per il ruolo di fonte primaria del diritto europeo ad esse riconosciuto.

2.7. Il conflitto tra principi comunitari e norme nazionali

La questione del conflitto tra principi comunitari e norme nazionali si inquadra nella più ampia tematica della giurisdizionalizzazione del diritto, vista nella prospettiva della prevalenza del diritto pretorio di matrice europea sul diritto nazionale legalmente dato.

In ossequio alla primazia dell’ordinamento comunitario sull’ordinamento interno, il conflitto tra una norma comunitaria ed una norma nazionale deve essere risolto nel senso della prevalenza della prima con conseguente disapplicazione della seconda.

Occorre domandarsi se il primato del diritto comunitario riguardi qualsiasi norma dotata di effetto diretto oppure le sole norme scritte con esclusione, quindi, dei principi non codificati di elaborazione pre-toria. Conseguentemente è lecito chiedersi se il rimedio della disappli-cazione sia esperibile solo in caso di antinomia tra regole codificate (l’una nazionale l’altra comunitaria) o anche tra una regola legalmente

304 BROWN N.–KENNEDY T., The Court of Justice of the European Communi-ties, op. cit.. LORELLO L. La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit..

305 Cgce, 7 settembre 2006, in causa C-81/2005, Cordero c. Fondo de garantia salarial, in www.curia.europa.eu.

Parte Prima 131

data (ad es. una legge statale) e un principio non scritto (definito in una sentenza della Corte di giustizia). Contestualmente va chiarito se i principi comunitari non scritti godano o meno della diretta applicabili-tà ai fini dell’operatività della disapplicazione della norma nazionale con essi confliggente.

Per un’esauriente risposta ai quesiti sopra indicati, occorre partire dalla collocazione che i principi comunitari hanno nel sistema delle fonti. Come detto in precedenza, secondo l’orientamento maggiorita-rio tali principi assumerebbero rango primario, disponendosi al vertice del sistema normativo europeo e nazionale in posizione equiordinata ai Trattati306.

Per quanto concerne il problema dell’efficacia diretta dei principi, se, da un lato, la stessa è pacificamente asserita dal giudice comunita-rio, dall’altro, in ambito nazionale si registrano taluni dubbi e dissensi in giurisprudenza e segnatamente tra i giudici amministrativi. Il Con-siglio di Stato, ad esempio, in una pronuncia del 2005, ha escluso la diretta efficacia dei principi generali del Trattato in caso di conflitto tra questi ed una norma nazionale: in assenza di una normativa di set-tore emessa dagli organi comunitari, il giudice comune non può ricor-rere alla disapplicazione per mancanza di una disciplina comunitaria direttamente applicabile. Infatti “il giudice nazionale è tenuto ad ap-plicare direttamente la normativa comunitaria che regoli la materia in maniera difforme dalla legge nazionale, ma a tal fine non può uti-lizzarsi il principio” perché “in questo caso si richiede una attività di interpretazione del principio generale enunciato dal Trattato e di ve-rifica della compatibilità della norma interna con il principio mede-simo, che dovrebbe essere devoluta alla Corte di Giustizia”307. In caso

306 CICIRIELLO M.C., Il principio di proporzionalità nel diritto comunitario, op. cit.. PAGOTTO C., La disapplicazione della legge, op. cit.: I principi generali sono parte integrante del diritto comunitario e vincolano “in pari misura dei Trattati, tutti gli Stati che danno ingresso al diritto comunitario nel loro ordinamento”. Del medesimo avviso Cgce, 18 giugno 1991, in causa C-260/89, Ert c. Dep, in Racc. 1991, I-2925. Trib. I grado, 8 luglio 2004 in cause riun. T-67/00, T-68/00, T-71/00, T-78/00, Jfe Engineering corp., in Racc. 2004, II-2501.

307 Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2005, n. 4207, in www.giustizia-


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contrario il giudice nazionale, anziché risolvere il caso secondo la di-sciplina comunitaria adottata dagli organi competenti, finirebbe per creare egli stesso la norma mancante. Secondo tale orientamento non potrebbe addursi ad argomento contrario la maggior vaghezza dei principi rispetto alle norme scritte. Generalità e genericità sono sfere concettuali distinte e separate che non vanno confuse, di talchè i prin-cipi, essendo generali ma non generici, godono della stessa precettivi-tà delle regole e quindi della stessa idoneità a produrre effetti diretti308.

Questa sentenza si pone, però, in contraddizione rispetto ad una precedente pronuncia con cui i giudici di palazzo Spada hanno am-messo la disapplicabilità di una norma di legge interna in contrasto con i principi comunitari (di libera prestazione dei servizi e di libera concorrenza) riconoscendo, altresì, la diretta applicabilità dei medesi-mi309.

In generale la tesi che disconosce la diretta efficacia dei principi comunitari appare sempre più minoritaria nella giurisprudenza italiana per la diffusa consapevolezza del ruolo di fonte del diritto assunto dal-le pronunce del giudice europeo. I principi dell'ordinamento comunita-rio, infatti, hanno cogenza diretta ed efficacia generale, in quanto le sentenze della Corte di giustizia, che li plasmano e li sviluppano, sono considerate fonti del diritto, con efficacia erga omnes. Un altro argo-mento che milita nella direzione del riconoscimento della diretta effi-cacia è individuabile nella frequente derivazione dei principi comuni-

amministrativa.it. 308 Per quanto concerne la capacità dei principi generali di produrre effetti diretti

in sede di applicazione del diritto si rinvia agli studi di teoria generale di BETTI E., Interpretazione della legge e degli atti giuridici, op. cit.. CRISAFULLI V., Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto, op. cit.. BARTOLE S., Principi generali del diritto, (dir. cost.) cit..

309 Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2002, n. 505, in www.giustizia-amministrativa.it. Nel caso di specie viene poi censurata la violazione della libertà di stabilimento, principio cui la Corte di giustizia ha in più occasioni riconosciuto effi-cacia diretta. Ex multis Cgce, 11 marzo 2004, in causa C-9/02, De Lasteyrie du Sail-lant, in Racc. 2004, I-2409. Cgce, 13 aprile 2000, in causa C-251/98, Baars, in Racc. 2000, I-2787. Cgce, 29 aprile 1999, in causa C-311/97, Royal bank of Scot-land, in Racc. 1999, I-2651.

Parte Prima 133

tari da disposizioni del Trattato direttamente applicabili. L’orientamento più accreditato e diffuso, dunque, riconosce a tali

principi, ed in particolare a quelli non scritti di origine pretoria, effica-cia diretta all’interno degli Stati membri nei confronti sia dei pubblici apparati che delle persone fisiche e giuridiche. Da tale impostazione discende, come corollario, l’obbligo per i giudici e le amministrazioni nazionali di disapplicare anche le norme nazionali in contrasto con principi comunitari310. Diversamente opinando, il primato dell’ordinamento europeo verrebbe depotenziato sino ad azzerarsi. Per tali ragioni l'ambito operativo della disapplicazione si è progressiva-mente esteso fino a ricomprendere gli atti nazionali sia normativi che atti amministrativi, a testimonianza dunque della capacità espansiva dei principi comunitari e della supremazia della nuova legalità comu-nitaria.

Certamente un simile scenario, fondato sulla diretta efficacia dei principi e sulla disapplicazione della norma interna con essi in conflit-to, ha un impatto rivoluzionario sul modus agendi dei pubblici poteri nazionali, oggi costretti a disapplicare ogni norma nazionale in contra-sto sia con le disposizioni del Trattato e gli atti di diritto derivato, sia con i principi non scritti formulati dalla Corte di giustizia. E poichè i principi, di regola, militano nella direzione dell'ampliamento delle li-bertà degli amministrati, è evidente la rivoluzione copernicana che in-veste (e investirà sempre più in futuro) l'agere delle pubbliche autorità nazionali e comunitarie, attraverso una progressiva estensione degli spazi di libertà del cittadino.

A ben vedere sia i giudici che le amministrazioni nazionali devono convincersi ad abbandonare i tradizionali parametri positivistici di un diritto statico e legislativamente dato, per ricalibrare la propria mens ed il proprio metodo di indagine su fonti giuridiche (le sentenze ed i principi in esse enunciati) in continuo divenire ed in perenne muta-mento. Una prospettiva che richiede all’operatore giuridico nazionale un approccio maggiormente casistico che dalla fattispecie concreta

310 Le amministrazioni pubbliche nazionali sono il "braccio secolare" delle auto-rità sovranazionali nel dare esecuzione all'acquis comunitario e nell'assicurarne l'os-servanza.


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consenta di ricavare la vis espansiva del principio, estendendone gli effetti a fattispecie analoghe o similari.

A tutto ciò deve essere abbinata, agli albori del terzo Millennio, la conoscenza dei processi di interazione tra plurime fonti, scritte e non, nonchè delle tecniche di risoluzione dei conflitti tra due o più principi comunitari e tra questi e le norme nazionali. A fronte del carattere re-lativo dei principi, al giudice, sia comunitario che nazionale, è richie-sta un’attività di bilanciamento capace di individuare la regula iuris del caso concreto. E propria in quest’opera si realizzano circuiti inte-grati di collaborazione tra giudice europeo e giudici comuni. Infatti "il corpo giuridico dell'Unione europea cammina con le gambe dei sin-goli Stati membri, di cui sono elementi fondamentali e portanti i giu-dici (...) nazionali" (Carbone V.). Se è vero che le pronunce della Cor-te di giustizia rappresentano il modello di riferimento per l’uniforme applicazione del diritto comunitario, è altrettanto vero che spetta ai giudici nazionali il compito di verificare all’interno della cornice co-munitaria l’adeguatezza e la rilevanza dei principi, dandovi attuazione nelle fattispecie concrete.

Utilizzando come coordinate di riferimento i valori del primato, della diretta efficacia e della leale cooperazione, il giudice domestico è tenuto ad acclarare la sussistenza di eventuali contrasti tra le norme nazionali e le norme comunitarie (in primis i principi generali) e a ri-solvere i conflitti prima a livello ermeneutico (interpretazione confor-me) e, ove ciò non sia possibile, ricorrendo, alla disapplicazione della norma interna.

L'uso del rimedio disapplicatorio, lungi dall'essere automatico, de-ve costituire l'extrema ratio cui avvalersi nell'ipotesi in cui l'interpre-tazione conforme non fornisca gli esiti sperati.

Il giudice comune è, in definitiva, chiamato a maneggiare con cura tali strumenti in vista dell'uniforme applicazione del diritto europeo negli ordinamenti statali. Egli, lungi dall’essere una mera appendice esecutiva della Corte di giustizia, è il primo giudice comunitario, inve-stito della funzione di far vivere ed operare i principi generali dell'U-nione all'interno dei sistemi giuridici nazionali.

Parte Prima 135

2.8. L’illegittimità “comunitaria” dell’atto amministrativo: tipo-logie, caratteri e poteri del giudice

Nell’alveo della nuova legalità comunitaria il giudizio di conformi-tà dell’atto amministrativo ha come parametri di riferimento tanto la normativa nazionale quanto il diritto comunitario. Quest’ultimo si ar-ticola in regole codificate di rango primario (Trattati) o secondario (di-rettive, regolamenti, decisioni) ed in principi non scritti di fonte preto-ria, collocabili a livello dei Trattati. Come è noto, le violazioni dell’acquis comunitario possono essere perpetrate da atti nazionali sia legislativi che amministrativi, essendo irrilevante a livello europeo la distinzione tra attività normativa e amministrativa311.

I principi del primato e dell’effetto diretto assicurano, di regola, la prevalenza dell’ordinamento comunitario sugli atti nazionali, a pre-scindere dal nomen iuris e dalla forma giuridica assegnati dall’ordinamento interno312. Qualora il conflitto investa una disposi-zione normativa (ad es. una legge statale) è pacifico che il giudice possa, all'esito infruttoso dell'attività di interpretazione conforme, di-sapplicare l’atto interno. Viceversa la questione si fa più intricata ove la violazione comunitaria sia cagionata da un atto amministrativo313.

311 CONTALDI G., Atti amministrativi contrastanti con il diritto comunitario, in Dir. UE, n. 4 del 2007, 747: "Nella ricostruzione teorica della Corte di giustizia, la forma che rivestono gli atti emanati dal legislatore ovvero dalle autorità comunque appartenenti all'apparato statale risulta del tutto indifferente: i caratteri tipici del diritto comunitario ed in particolare la prevalenza e l’effetto diretto delle proprie fonti non possono subire pregiudizio indipendentemente dalla natura degli atti na-zionali aventi carattere precettivo".

312 Il principio della disapplicazione della norma interna in conflitto con il diritto comunitario concerne non solo “norme generali ed astratte ma anche provvedimenti amministrativi individuali e concreti” (Cgce, 29 aprile 1999, in causa C-224/97, Ciola, in Racc. 1999, I-2517).

313 Con riferimento alla controversa tematica della disapplicazione dell'atto am-ministrativo anticomunitario DIPACE R., La disapplicazione nel processo ammini-strativo, Giappichelli, Torino, 2011. CHIOLA G., L'ordinamento comunitario e l'at-tività della pubblica amministrazione in Italia, Aracne, Roma, 2007. VILLATA R.,


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Quest’ultimo può porsi in contrasto diretto o indiretto con l’ordinamento comunitario.

Nella prima ipotesi il contrasto è diretto, in quanto l’atto ammini-strativo dà esecuzione immediata alla disposizione comunitaria senza il diaframma di alcuna norma nazionale314.

Nel secondo caso, viceversa, il conflitto è indiretto, in quanto me-diato dall’interposizione di una norma interna, cui l’atto amministrati-vo offre applicazione mutuandone l’anticomunitarietà.

La tematica del conflitto diretto o indiretto degli atti amministrativi nazionali con la normativa comunitaria si intreccia al problema della natura dei rapporti che intercorrono tra l'ordinamento italiano e l'ordi-namento dell'Unione europea. L’adesione alla tesi monista o dualista ha, infatti, pesanti ricadute sul regime degli atti amministrativi anti-comunitari e sulla relativa disciplina processuale. In base all’opzione prescelta si parla in dottrina e in giurisprudenza, a seconda dei casi, di annullabilità, nullità e disapplicabilità dell’atto amministrativo. Occor-re pertanto procedere ordinatamente alla risoluzione delle plurime questioni sul tappeto.

In primo luogo pare opportuno principiare dalla disamina delle va-rie ipotesi di violazione del diritto comunitario ad opera di un atto amministrativo. Secondo una parte della dottrina sarebbero configura-bili tre casi di invalidità dell’atto amministrativo nazionale per contra-sto con norme e principi comunitari315:

L'incidenza dell'ordinamento comunitario nelle trasformazioni della giustizia ammi-nistrativa, in La giustizia amministrativa in trasformazione, Giornata in ricordo di Sebastiano Cassarino, Verona 21-22 ottobre 2005, a cura di Corletto D., Sala G., Sciullo G., Cedam, 2006.

314 Una forma di contrasto diretto si ha, ad esempio, in presenza di una direttiva attuata attraverso atti amministrativi generali in materie non disciplinate da legge o regolamento né coperte da riserva di legge.

315 CERULLI IRELLI V.-LUCIANI F., Diritto comunitario e diritto interno, tra Stato e regioni, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2007. Più in generale sulla invalidità co-munitaria dell’atto amministrativo si vedano, tra gli altri, MUSONE R., Il regime di invalidità dell’atto amministrativo anticomunitario, Napoli, 2007. CLARIZIA P., L’invalidità degli atti amministrativi nell’ordinamento europeo, in L’invalidità am-ministrativa, a cura di Cerulli Irelli V.-De Lucia L., Giappichelli, Torino, 2009.

Parte Prima 137

1) la prima ipotesi è quella in cui la P.A. emani un atto amministra-tivo in diretta applicazione (e violazione) della norma comunitaria, senza il diaframma di una norma nazionale. Da ciò discende illegitti-mità dell’atto amministrativo e la sua annullabilità.

La giurisprudenza amministrativa, in adesione alla tesi monista, ri-tiene, infatti, che "una volta che la norma comunitaria sia entrata a far parte integrante dell’ordinamento interno", essa benefici "del me-desimo regime accordato alle altre disposizioni dell’ordinamento na-zionale quanto all’eventuale giudizio di legittimità di un provvedimen-to amministrativo"316. Proprio in virtù dell’integrazione tra ordina-mento comunitario e ordinamento nazionale, la normativa comunitaria vigente in Italia costituisce parametro di legittimità dell’atto ammini-strativo interno e la sua lesione è riconducibile al più ampio concetto di violazione di legge, quale vizio di annullabilità del provvedimento.

Da questa tesi promanano alcuni corollari in ordine alla forma di tutela attivabile ed ai poteri esperibili dal giudice. In primis, essendo il provvedimento illegittimo, l’interessato ha l’onere di impugnarlo, a pena di decadenza, entro 60 gg.317, nell’ambito di un giudizio di an-nullamento dalle finalità caducatorie. La stessa regola, del resto, viene applicata dalla Corte di Lussemburgo con riferimento agli atti comuni-tari annullabili. Di conseguenza, al fine di scongiurare un'elusione del termine decadenziale, il giudice amministrativo, non può, di regola e salvo casi eccezionali318, disapplicare l’atto amministrativo per viola-

GIOVAGNOLI R., L’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario: il regime giuridico e il problema dell’autotutela decisoria, in www.giustamm.it. CRESTI M., L'invalidità degli atti amministrativi nazionali in contrasto con il dirit-to comunitario, in AA.VV., Rapporti e concorrenza tra ordinamenti, a cura di Irace A.-Maviglia C., Giuffrè, Milano, 2007.

316 Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579, in www.giustizia-amministrativa.it.

317 Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6831, in www.giustizia-amministrativa.it.

318 Ad esempio nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva nelle quali, allo scopo di evitare ingiustificate differenziazioni tra identiche situazioni soggettive, si ricono-scono al giudice amministrativo, con riferimento ai diritti soggettivi, gli stessi poteri


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zione di una disposizione comunitaria319. A riguardo si segnala il con-trario orientamento del giudice comunitario favorevole, invece, all’estensione del rimedio disapplicatorio tanto agli atti normativi quanto agli atti amministrativi.

2) La seconda fattispecie di invalidità degli atti amministrativi per violazione della normativa comunitaria è configurabile allorquando la P.A. emani un provvedimento sulla base di una norma nazionale in-compatibile con una norma o principio comunitario direttamente ap-plicabile. Si tratta della c.d. invalidità indiretta.

L’atto amministrativo riceve, dunque, l’anticomunitarietà dalla norma di legge alla quale, in base al principio di legalità che governa l’azione amministrativa, è tenuto a dare attuazione. Tuttavia, dai prin-cipi del primato e dell’efficacia diretta, che determinano la prevalenza del diritto europeo sul diritto nazionale, scaturisce in capo al giudice e alle pubbliche amministrazioni l'obbligo di disapplicare le norme in-terne in conflitto con la normativa comunitaria320. Nella fattispecie de qua si assiste proprio alla disapplicazione, da parte della P.A., della norma nazionale con successiva applicazione della norma comunita-ria, quale nuovo parametro di legittimità dell’atto amministrativo.

L'obbligo di disapplicazione normativa, imposto dalla Corte di giu-stizia a tutti i pubblici poteri nazionali (ivi comprese le pubbliche amministrazioni)321, è stato gradualmente recepito sia dalla Corte co-stituzionale322 che dalla giurisprudenza amministrativa323. Attraverso

del giudice ordinario. 319 Cgce, 24 ottobre 1996, in causa C-72/1995, Kraaijeveld, in Racc. 1996. 320 NOCERINO GRISOTTI A., Disapplicazione della normativa interna, in con-

trasto con quella comunitaria, da parte del giudice e della pubblica amministrazio-ne statale e regionale, in AA.VV., Regioni, Costituzione e rapporti internazionali, Milano, 1995.

321 Cgce, 22 giugno 1989, in causa C-103/1988, Fratelli Costanzo, in Racc. 1989.

322 Corte cost., 4 luglio 1989, n. 389, in www.giurcost.it. 323 Ex multis Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2005, n. 2, in www.giustizia-

amministrativa.it.

Parte Prima 139

il rimedio disapplicatorio il giudice accerta, in relazione al caso di specie, l’inefficacia della norma nazionale confliggente con il diritto comunitario, con il conseguente divieto per la P.A. di darvi applica-zione. Se, ciononostante, la P.A. emanasse un provvedimento sulla ba-se della norma nazionale anticomunitaria, ne discenderebbe un’invalidità comunitaria indiretta dell'atto amministrativo.

Occorre a questo punto domandarsi se, in una tale ipotesi, l’atto in-valido sia da qualificare come nullo o come annullabile. La dottrina e la giurisprudenza maggioritarie324 sostengono la tesi dell’annullabilità, ricavandola a contrario dalla lettera dell’art. 21-septies l. 241/90, che non contempla tra i casi di nullità dell’atto amministrativo l’ipotesi di contrasto con la normativa comunitaria325.

Essendo la nullità un regime di invalidità eccezionale, e quindi tas-sativo, l’inosservanza della norma comunitaria renderebbe l’atto am-ministrativo illegittimo e, dunque, annullabile ai sensi dell’art. 21-octies I co. l. 241/90 per vizio di violazione di legge. Secondo questo orientamento la nullità del provvedimento sarebbe configurabile qua-lora il provvedimento nazionale venisse "adottato sulla base di una norma interna (attributiva del potere) incompatibile (e quindi disap-plicabile) con il diritto comunitario"326. In questa fattispecie si assiste-rebbe, così, alla nullità dell’atto per difetto assoluto di attribuzione (vizio rientrante nella previsione dell’art. 21-septies), poichè la norma da disapplicare sarebbe la norma fondante il potere amministrativo. Si

324 In dottrina GRECO G., Incidenza del diritto comunitario sugli atti ammini-strativi italiani, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M.P. Chiti-G. Greco, Milano, 2007, 936. CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, XIII ed., Giuffrè, Milano, 2011. CARINGELLA F., Manuale di diritto amministra-tivo, Dike, Roma, 2010. In giurisprudenza Cgce, 13 gennaio 2004, in causa C-453/2000, Kühne & Heitz, in Racc. 2004. Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35. Tar Lazio, sez. I, 15 agosto 1988, n. 1185, in www.giustizia-amministrativa.it.

325 Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35, cit.. 326 Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio, n. 579, in www.giustizia-

ammministrativa.it.


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tratta comunque di un'ipotesi assai rara327, in quanto nel sistema am-ministrativo italiano “le norme attributive del potere sono norme di diritto nazionale e (...) il diritto comunitario difficilmente vi interferi-sce”328.

La summenzionata tesi della nullità assoluta dell’atto amministrati-vo anticomunitario è stata aspramente criticata329. In particolare se-condo autorevole dottrina non è sostenibile "la tesi della nullità, in quanto nel caso di provvedimenti amministrativi in contrasto con di-sposizioni comunitarie non è configurabile una carenza di potere, né alcuna altra delle ipotesi tipizzate di nullità. Inoltre, (...) pure gli atti emanati da organi comunitari in contrasto col Trattato o con norme di diritto derivato sono ricondotti dal giudice comunitario, salvo ipo-tesi estreme, al regime dell’annullabilità. Non sarebbe quindi chiara la ragione per delineare un diverso regime degli atti amministrativi emanati da uno Stato membro, sovvertendone oltretutto le regole in-terne"330.

Da queste premesse è possibile dedurre come la tesi della nullità dell'atto amministrativo appaia in stridente contrasto con l’omogenea categoria dell’invalidità comunitaria, a causa dell'ingiustificata diffe-

327 Ad esempio nell’ipotesi in cui l’incompatibilità con le norme ed i principi comunitari si riferisca ad una norma legislativa nazionale che autorizzi provvedi-menti restrittivi di quote di importazione.

328 GRECO G., Incidenza del diritto comunitario sugli atti amministrativi italia-ni, op. cit..

329 Tra i tanti GRECO G., Incidenza del diritto comunitario sugli atti ammini-strativi nazionali, op. cit. MATTARELLA B.G., Il provvedimento, in Dir. amm. appl., a cura di Sandulli M.A., Milano, 2005. TORCHIA L., Il giudice disapplica e il legislatore reitera: variazioni in tema di rapporti tra diritto comunitario e diritto interno, in Foro it., 1990, III, 203. VILLATA R.-RAMAJOLI M., Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2011. VALAGUZZA S., La frammentazione della fattispecie nel diritto amministrativo a conformazione europea, op. cit.. CA-RANTA R., Inesistenza (o nullità) del provvedimento amministrativo adottato in forza di norma nazionale contrastante con il diritto comunitario, in Giur. it., 1989, III, 1, 149.

330 VILLATA R.-RAMAJOLI M., Il provvedimento amministrativo, op. cit..

Parte Prima 141

renziazione di trattamento tra ipotesi giuridiche similari. Lo stesso ri-chiamo al difetto di attribuzione sembra inappropriato. L‘ordinamento italiano, infatti, considera nullo per carenza di potere l’atto ammini-strativo adottato sulla base di un potere non previsto da alcuna norma o che la legge attribuisce ad un organo diverso rispetto al plesso am-ministrativo che ha agito. Nelle ipotesi di contrasto–indiretto-tra l’atto amministrativo e la normativa comunitaria, a ben vedere, rileverebbe non già una carenza, bensì un cattivo esercizio di potere. Il potere dunque sussiste, ma è stato esercitato in modo scorretto, sicchè il provvedimento amministrativo, adottato all'esito del suo esercizio, ri-sulterà illegittimo e quindi annullabile.

In quest'ipotesi non si giustifica, pertanto, l'applicazione del regime della nullità, poichè “l’incompatibilità comunitaria non deriva da vio-lazione di regole comunitarie di competenza, ma da questioni relative all’esercizio concreto del potere attribuito alle singole amministra-zioni nazionali, quindi in senso stretto, non verte sul tema delle attri-buzioni degli organi amministrativi”331. Di conseguenza il regime ap-plicabile nelle ipotesi di anticomunitarietà risulterebbe il regime previ-sto per la annullabilità dell’atto.

3) La terza fattispecie di invalidità comunitaria riguarda il caso in cui l’amministrazione adotti un atto amministrativo in base ad una norma nazionale in contrasto con una norma comunitaria non diretta-mente applicabile332. In tale ipotesi, secondo parte della dottrina, "stante la mancata integrazione dell’ordinamento interno con la nor-ma comunitaria, l’amministrazione" non potrebbe "disapplicare la

331 VALAGUZZA S., La frammentazione della fattispecie nel diritto ammini-strativo a conformazione europea, op. cit.: “Il concetto di attribuzioni e la determi-nazione dei limiti di competenza concerne il diritto istituzionale comunitario ed è rivolto agli organi attivi all’interno dell’Unione, ma il diritto comunitario non con-tiene regole di competenza che possano incidere sul livello organizzativo degli Stati nazionali”. La stessa giurisprudenza comunitaria sostiene “l’insensibilità dell’ordinamento sovranazionale al riparto di competenze effettuato tra le strutture operative all’interno dell’organizzazione amministrativa nazionale”.

332 È il caso ad esempio di una direttiva non self-executing e non ancora recepita nell'ordinamento italiano, senza che sia decorso il termine di recepimento.


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norma nazionale (ancorchè costituzionalmente illegittima per viola-zione degli artt. 11 e 117, co. I Cost. e soggetta al sindacato del giudi-ce delle leggi)"333. Pertanto l’atto amministrativo, conforme alla nor-ma di legge nazionale, continuerebbe ad essere valido ed efficace, in attesa di un eventuale giudizio di legittimità costituzionale.

Tuttavia, ciò che non può essere ottenuto con la disapplicazione può essere realizzato attraverso l’esegesi. Infatti la P.A. è tenuta, per quanto possibile, ad interpretare la norma interna in conformità ai va-lori della norma comunitaria sia pure non direttamente applicabile (ad es. una direttiva non self-executing)334, rendendo così conforme al di-ritto comunitario anche il successivo atto amministrativo.

In definitiva la giurisprudenza ha talmente valorizzato la forza e-spansiva del diritto comunitario, sì da riconoscergli vigenza all’interno degli Stati anche nelle ipotesi di carenza di efficacia diretta, attraverso il meccanismo dell’interpretazione conforme del diritto interno.

Delineate, sia pur sommariamente, le complesse dinamiche del conflitto tra l'atto amministrativo e la normativa comunitaria in gene-re, occorre ora soffermarsi sulla particolare tipologia di contrasto che ha come protagonisti, da un lato, l’atto amministrativo nazionale e, dall’altro, i principi comunitari non scritti elaborati dalla Corte di giu-stizia. Si è osservato in proposito come l’incidenza di tali principi non si arresti alla soglia della rilevanza giuridica, ma si traduca "in vera e propria efficacia giuridica di guisa che la mancata osservanza da parte di qualsiasi operatore vincolato dal diritto comunitario costitui-sce inosservanza del diritto comunitario stesso"335.

È convincimento sempre più diffuso che i principi comunitari

333 CERULLI IRELLI V.-LUCIANI F., Diritto comunitario e diritto interno, tra Stato e regioni, op. cit..

334 Cgce, 26 settembre 2000, in causa C-443/1998, Unilever Italia S.p.a., in Racc. 2000. Cgce, 13 novembre 1990, in causa C-106/1989, in Racc. 1990. In dot-trina sul punto SORRENTINO F., La Costituzione europea, in Trattato di diritto amministrativo europeo, a cura di Chiti M.P.-Greco G., Giuffrè, 2008.

335 PICOZZA E., Alcune riflessioni circa la rilevanza del diritto comunitario sui principi del diritto amministrativo italiano, op. cit..

Parte Prima 143

(scritti e non) siano muniti di efficacia diretta, imponendosi all’osservanza dei poteri nazionali, obbligati a disapplicare gli atti in-terni (normativi o amministrativi) con essi in conflitto. Nella nota sen-tenza Ciola336 la Corte di Giustizia ha affermato in tal senso l’obbligo del giudice nazionale di disapplicare un provvedimento amministrati-vo in contrasto con un principio generale del diritto comunitario.

La violazione dell'acquis comunitario ricomprende al proprio inter-no anche l’inosservanza dei principi, quale vizio di legittimità degli atti amministrativi ascrivibile alla violazione di legge337. Vi sono tut-tavia ipotesi in cui la palese infrazione degli obiettivi dei Trattati può inficiare l'atto amministrativo per sviamento della funzione integran-do, così, il diverso vizio dell'eccesso di potere338. In generale va rico-nosciuta, quindi, efficacia diretta sia ai principi codificati in disposi-zioni direttamente applicabili, sia ai principi non scritti di origine giu-risprudenziale.

A questo punto è d'obbligo sciogliere il nodo circa i rimedi esperi-bili avverso un provvedimento amministrativo lesivo del diritto comu-nitario e dei suoi principi. In altri termine va chiarito quale sia il baga-glio di tutele offerte dall’ordinamento nazionale per garantire, anche in ambito amministrativo, il primato del diritto europeo. Come accen-nato in precedenza, sono percorribili due grandi vie:

a) la strada dell’annullabilità (e per taluni della nullità) che presup-pone l’invalidità dell’atto;

b) la via della disapplicazione che opera, viceversa, sul crinale dell’inefficacia, lasciando a latere le questioni di validità.

Mentre la giurisprudenza amministrativa maggioritaria aderisce alla tesi dell’annullabilità, riconducendo l’infrazione al diritto comunitario nell’ampia accezione della violazione di legge, la Corte di giustizia

336 Cgce, 29 aprile 1999, in causa C-224/97, Ciola, cit.. 337 VALAGUZZA S., La teoria dei controlimiti nella giurisprudenza del Consi-

glio di stato: la primauté del diritto nazionale, in Dir. proc. amm., 2006, 816. 338 VALAGUZZA S., Sulla impossibilità di disapplicare provvedimenti ammini-

strativi per contrasto col diritto europeo: l’incompatibilità comunitaria tra violazio-ne di legge ed eccesso di potere, in Dir. proc. amm. 2005, 1112.


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propende sempre più per un uso generalizzato del rimedio disapplica-torio339. Ed è proprio quest'ultimo orientamento che forzosamente è destinato a prevalere per l'autorità e l'efficacia erga omnes delle pro-nunce della Corte.

In particolare, in una nota sentenza, il giudice europeo340, nella pro-spettiva dell’integrazione degli ordinamenti, afferma che l’unico stru-mento in grado di assicurare il primato e l’effettività del diritto comu-nitario341 sia proprio la disapplicazione dell’atto amministrativo che, in via diretta o riflessa, risulti con esso confliggente. L'ambito operati-vo della disapplicazione, pertanto, si dilaterebbe fino a ricomprendere tanto gli atti normativi quanto gli atti amministrativi affetti da antico-munitarietà.

È dunque evidente come la nuova filosofia comunitaria abbia stra-volto l’assetto normativo interno nonchè le tecniche giudiziarie, tra-sformando la disapplicazione, da rimedio tassativo ed eccezionale, in strumento generale ed ordinario, teso a garantire l’uniforme e imme-diata applicazione dell’acquis communautaire. Alla Corte di giustizia non interessa la qualificazione e il regime (di inefficacia o invalidità) che gli Stati attribuiscono all’atto amministrativo. Ciò che conta è che le norme ed i principi comunitari prevalgano, in caso di conflitto, sulle disposizioni interne (normative o amministrative) dei Paesi membri senza subire ostruzionismi.

Per tali ragioni l’ordinamento dell'Unione europea mostra il proprio sfavore verso un regime di annullabilità dell’atto amministrativo anti-

339 Con riferimento alla disapplicazione quale rimedio generale di risoluzione dei conflitti GRECO G., Inoppugnabilità e disapplicazione dell’atto amministrativo nel quadro comunitario e nazionale (note a difesa della c.d. pregiudizialità amministra-tiva), in Riv. it. dir. pubbl. com. n. 3-4, 2006, 518.

340 Ex multis Cgce, 29 aprile 1999, in causa C-224/97, Ciola, cit.. Dello stesso avviso anche Tar Lombardia, sez. III, 31 maggio 2000, n. 3831, in www.giustizia-amministrativa.it.

341 Sul principio di effettività del diritto comunitario costruito dalla Corte di giu-stizia attraverso la valorizzazione del principio di leale cooperazione KESSEDIJAN C., L'autoritè de la chose jugée et l'effectivité du droit européen, in ERA, Forum, 2010.

Parte Prima 145

comunitario che, in caso di mancata impugnazione entro un termine decadenziale, cristallizzi il provvedimento perpetrando ad libitum un intollerabile vulnus al diritto comunitario342.

Inoltre limitare la disapplicazione ai soli atti normativi, con esclu-sione degli atti amministrativi, significherebbe conferire a questi ulti-mi una capacità di resistenza maggiore rispetto agli atti normativi (ce-devoli in quanto disapplicabili), con palese sovvertimento del princi-pio della gerarchia delle fonti. Infine in ambito comunitario una di-stinzione tra atti normativi e amministrativi non è contemplata, sicchè non si vede la ragione per cui ai secondi non sia possibile estendere i rimedi previsti per i primi343.

La valenza generale del rimedio disapplicatorio, sostenuta dalla Corte di giustizia, è posta in discussione da quella parte della dottrina che paventa il rischio di uno stravolgimento del sistema amministrati-vo italiano, avendo il principio della disapplicazione un’efficacia ed un'estensione maggiori per gli atti amministrativi rispetto a quanto ac-cade, normalmente, per gli atti normativi344. In altri termini la disap-plicazione risulterebbe un annullamento mascherato, producendone i

342 Secondo la Corte di giustizia la rimozione delle violazioni del diritto comuni-tario, perpetrate da atti amministrativi nazionali, non può dipendere dalla scelta del ricorrente di esperire l'azione di annullamento entro il perentorio termine di 60 gg.; occorre, viceversa, conferire al giudice domestico, attraverso la disapplicazione, il potere di accertare e rimuovere d'ufficio ed in qualunque momento le violazioni ca-gionate al diritto comunitario.

343 La Corte di giustizia ha in più occasioni evidenziato che “tra le disposizioni di diritto interno in contrasto con la disposizione comunitaria possono figurare dispo-sizioni vuoi legislative, vuoi amministrative”. Aggiunge poi la Corte che “è nella lo-gica di tale giurisprudenza che le disposizioni amministrative di diritto interno non includano unicamente norme generali ed astratte, ma anche provvedimenti ammini-strativi individuali e concreti”.

344 Si vedano in proposito le considerazioni di GIOVAGNOLI R., L’atto ammi-nistrativo in contrasto con il diritto comunitario, op. cit.. Secondo l'autore gli atti amministrativi sono "normalmente destinati alla disciplina di situazioni particolari" e in relazione ad essi "la disapplicazione produce effetti più rilevanti, in quanto con-sente di risolvere la questione nella sua integrità, rendendo così l’annullamento dell’atto solo un incombente formale".


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medesimi effetti, pur con un regime giuridico differente (officiosità del potere, assenza di un termine perentorio di esercizio).

La dottrina e la giurisprudenza italiane sono consapevoli, dunque, del pericolo che una generalizzazione del rimedio disapplicatorio pos-sa alterare il sistema italiano di giustizia amministrativa fondato sulla regola della impugnabilità degli atti lesivi (non regolamentari), con pregiudizio alle esigenze di certezza, stabilità e continuità dei rapporti di diritto pubblico.

È vero comunque che, a livello comunitario, non sono mancate pronunce della Corte di giustizia, rispettose dell'autonomia processua-le degli Stati membri, che hanno riconosciuto ammissibile la previsio-ne di un termine di impugnazione per gli atti anticomunitari, purchè ragionevole e non lesivo dei principi di effettività e pienezza della tu-tela giurisdizionale.

Ma è altrettanto vero che, soprattutto nelle ipotesi di atti ammini-strativi presupposti e inoppugnabili, l’ordinamento comunitario spinga nella direzione dell’attribuzione al giudice amministrativo di un potere di disapplicazione sempre più esteso e generalizzato.

Emerge allora come il provvedimento, e più in generale l'intera at-tività procedimentale amministrativa, soggiaccia oggi ai superiori pa-rametri della legalità comunitaria, la quale certamente ricomprende i principi non scritti di elaborazione pretoria. Una legalità che imple-menta le tutele del civis, restringendo al contempo i poteri dell'autori-tà.

2.8.1. La nullità dell’atto amministrativo per violazione della nor-mativa e dei principi comunitari

Come visto nel paragrafo precedente, la giurisprudenza maggiorita-ria propende per il riconoscimento dell'annullabilità dell'atto ammini-strativo anticomunitario, con conseguente applicabilità del relativo re-gime giuridico.

Si registra, tuttavia, un orientamento minoritario, di ispirazione dualista, che considera nullo l’atto amministrativo applicativo di una legge attributiva del potere anticomunitaria. In quest’ipotesi la disap-

Parte Prima 147

plicazione della norma interna priverebbe di ogni fondamento l’attività amministrativa ed i relativi atti risulterebbero nulli per caren-za assoluta di potere. Secondo questa impostazione non potrebbe, dunque, invocarsi l’operatività della norma comunitaria, quale para-metro di legittimità dell’atto amministrativo, a causa dell’appar-tenenza di tale norma ad un ordinamento separato e distinto rispetto all'ordinamento nazionale345.

Nella famosa, ma anche isolata, pronuncia del 1989346, il Tar Pie-monte dichiara la nullità di un atto amministrativo applicativo di una norma di legge in contrasto con una direttiva non self-executing, pre-via disapplicazione della norma interna. Il giudice amministrativo o-blitera del tutto la questione se la norma interna sia norma attributiva o meramente regolativa del potere. Poichè la norma di legge disapplica-ta è improduttiva di effetti "il giudice non può che accertare l’inesistenza del necessario parametro per la valutazione della legali-tà dell’azione amministrativa e, siccome non esiste attività ammini-

345 In dottrina FORLATI PICCHIO L., La neutralizzazione degli effetti di atti amministrativi contrari al diritto comunitario, in Dir. com. sc. int., 1978, 199. MANFRELLOTTI R., Sistema delle fonti e indirizzo politico nelle dinamiche dell’integrazione europea, Torino, 2004. GRECO G., L’incidenza del diritto comu-nitario sugli atti amministrativi nazionali, op. cit.. Secondo l’autore l’ipotesi della nullità dell’atto amministrativo è statisticamente ridotta ai casi in cui la norma attri-butiva del potere sia rinvenibile integralmente nel diritto comunitario “perché capita di rado che la normativa comunitaria si sovrapponga del tutto a quella nazionale sulla attribuzione del potere amministrativo. Mentre è assai più frequente l’ipotesi che la legge italiana (nella parte incompatibile) si limiti a prevedere segmenti della fattispecie normativa di disciplina del potere amministrativo, ma non l’intera fatti-specie che radica il potere medesimo. E in tali casi, trattandosi di norme sul modo di esercizio di detto potere, la loro disapplicazione non può ripercuotersi in termini di carenza di potere-nullità sull’atto amministrativo, sebbene solo in termini di ille-gittimità-annullabilità”. In giurisprudenza Tar Piemonte, sez. II, 8 febbraio 1989, n. 34, in www.giustizia-amministrativa.it.

346 Tar Piemonte, sez. II, 8 febbraio 1989, n. 34, cit., con commenti di TORCHIA L., Il giudice disapplica ed il legislatore reitera: variazioni in tema di rapporti tra diritto comunitario e diritto interno, op. cit. e MURRA R., Contrasto tra norma na-zionale e norma comunitaria: nullità assoluta degli atti amministrativi di applica-zione della norma nazionale?, in Dir. proc. amm., 1990, 284.


148

strativa legibus soluta", egli non può che acclarare la radicale nullità dell’atto amministrativo347. In adesione alla tesi dualista dei rapporti tra ordinamenti, il giudice ritiene che, da un lato, la disapplicazione della norma di legge interna e, dall’altro, l’appartenenza della norma comunitaria ad un ordinamento separato e distinto, conducano alla qualificazione della patologia dell'atto amministrativo in termini di nullità per difetto assoluto di attribuzione348.

La pronuncia in esame è criticabile sotto molteplici aspetti: in pri-mo luogo l’integrazione tra ordinamenti deve considerarsi un dato ir-rinunciabile in un contesto di primazia del diritto comunitario, sicchè la norma comunitaria incarnerebbe il parametro di legittimità dell’azione amministrativa nell’alveo di una legalità di livello superio-re e più ampio. Inoltre, anche aderendo alla tesi dualista, si ravvisa da parte del Tar Piemonte un uso improprio del rimedio disapplicatorio, di regola, ammissibile nei soli rapporti tra norme contemporaneamen-te vigenti e applicabili.

Nella fattispecie de qua, viceversa, venendo in rilievo una direttiva non self-executing, il giudice non potrebbe disapplicare la norma in-terna, bensì avrebbe l'onere di sollevare questione di legittimità costi-tuzionale dinanzi alla Consulta. E a nulla valga la giustificazione del Tar che individua nella assoluta incompatibilità dei fini perseguiti dal-le due norme la fonte della inapplicabilità di quella interna.

A partire dal 2005, la tesi della nullità dell'atto amministrativo anti-comunitario, che appariva recessiva, in quanto collegata ad una visio-ne dualistica dei rapporti tra ordinamenti ormai in via di superamento, tende a riemergere in una declinazione rinnovata. Da una lettura con-

347 Tar Piemonte, sez. II, 8 febbraio 1989, n. 34, cit.. 348 MUSONE R., Il regime di invalidità dell’atto amministrativo anticomunita-

rio, op. cit.. In altri termini attraverso la disapplicazione la norma interna, affetta da anticomunitarietà, viene privata dal giudice del potere di esplicare i propri effetti, tra i quali vi è per le norme di legge quello di autorizzare l’esercizio dei poteri ammini-strativi necessari per dare ad esse attuazione, secondo il principio di legalità. In que-sto modo la norma interna-disapplicata-non è più idonea a fondare il potere della P.A. di adottare l’atto amministrativo, il quale, ove venga comunque emanato, risul-terà nullo per carenza assoluta di potere ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/90.

Parte Prima 149

giunta dei novellati artt. 1 co. I e 21-septies della l. 241/90349, autore-vole dottrina individua, infatti, un'ulteriore ipotesi di nullità del prov-vedimento amministrativo per mancanza di un elemento essenziale, ove la norma violata sia espressione di un principio comunitario350.

349 L'art. 1 co. 1 è stato modificato dall'art. 1, l. 11 febbraio 2005, n. 15 e poi dal-la lettera a) del comma 1 dell'art. 7, l. 18 giugno 2009, n. 69. L'art. 21-septies è stato aggiunto dall'art. 14, l. 11 febbraio 2005, n. 15.

350 CERULLI IRELLI V., Diritto europeo e diritto interno nel sistema di tutela giurisdizionale delle controversie di diritto pubblico (intorno al principio di effetti-vità), in www.centrodirittoeuropeo.it: "Non può essere trascurato, invero, il rilievo che la violazione delle norme comunitarie potrebbe dare luogo in certi casi, più in-cisivamente di quanto attiene alle violazioni di norme nazionali, a violazioni previ-ste dall’art. 21-septies, e perciò produrre la nullità dei relativi atti amministrativi. Al di là dell’ipotesi, abbastanza improbabile, del difetto assoluto di attribuzione (dato che la norma comunitaria non è in genere attributiva del potere), potrebbe emergere il caso di violazione di norme comunitarie così gravi, caratterizzanti un determinato modello procedimentale, da incidere sugli elementi essenziali della fat-tispecie, la cui mancanza è causa di nullità. Ciò potrebbe verificarsi ad esempio, nelle gare pubbliche per l’aggiudicazione di contratti d’appalto (materia quasi inte-ramente coperta da normativa comunitaria laddove si verifichi la violazione di re-gole essenziali poste a tutela della concorrenza dal diritto comunitario, che potreb-bero appunto rappresentarsi come elementi essenziali della fattispecie di gara (v. ad esempio, in diritto francese, la norma sul cd. referé précontractuel: art. L551-1, cod. just. adm., laddove si prevede una forma più incisiva di tutela cautelare in caso di violazione aux obligations de publicité e de mise en concurence).". In argomento anche ARLOTTA A., Ius superveniens di fonte comunitaria e patologia del provve-dimento amministrativo. Rapporti tra ius superveniens e provvedimento amministra-tivo, in www.altalex.com, 2007. In generale, con riferimento alla tematica della nul-lità del provvedimento amministrativo adottato in violazione del diritto comunitario, in giurisprudenza, Tar Basilicata, 17 ottobre 2006, n. 723, in www.giustizia-amministrativa.it, in cui si afferma che “il vizio di nullità (alla luce della sentenza della Corte di Giustizia, 9 settembre 2003 n. 198) risulta configurabile soltanto se l’atto e/o provvedimento amministrativo sia stato adottato sulla base di una norma interna incompatibile (e perciò disapplicabile secondo la Corte di Giustizia) con il diritto comunitario”. Al contrario per Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35 cit. “la forma patologica della nullità (o dell’inesistenza) risulta configurabile nella so-la ipotesi in cui il provvedimento nazionale è stato adottato sulla base di una norma interna (attributiva del potere nel cui esercizio è stato adottato l’atto) incompatibile (e, quindi, disapplicabile) con il diritto comunitario”.


150

Inoltre “la configurabilità di una sorta di diritti intangibili di fonte comunitaria, la cui violazione comporta la radicale nullità degli atti amministrativi lesivi, non solo garantirebbe l’effettività di tali posi-zioni giuridiche, ma, soprattutto costituirebbe un importante contribu-to allo sviluppo dell’acquis communautaire, vero e proprio crocevia per un’effettiva integrazione europea”351. In tal senso la declaratoria di nullità si delineerebbe quale strumento "per la neutralizzazione in-tegrale degli effetti lesivi delle situazioni giuridiche soggettive di deri-vazione comunitaria che gli atti amministrativi possono aver prodot-to"352.

In conclusione la violazione dei principi comunitari, ad opera di un atto amministrativo nazionale, attraverso il combinato disposto degli artt. 1 co. I e 21-septies, schiude nuovi scenari capaci di estendere l'ambito applicativo della nullità alle infrazioni del diritto europeo. In tal modo la forza avvolgente dei principi dell'ordinamento comunitario consente di andare oltre l’ipotesi di nullità per difetto assoluto di attri-buzione per ricomprendere casi di violazione di norme comunitarie così gravi da incidere sugli elementi essenziali della fattispecie dell'at-to amministrativo353.

351 ARLOTTA A., Ius superveniens di fonte comunitaria e patologia del provve-dimento amministrativo, op. cit..

352 MUSONE R., Il regime di invalidità dell’atto amministrativo anticomunita-rio, op. cit..

353 Per quanto concerne l'ampliamento delle ipotesi di nullità dell'atto ammini-strativo anticomunitario vedasi anche VALAGUZZA S., La frammentazione della fattispecie nel diritto amministrativo a conformazione europea, op. cit.. Secondo l'autrice "si potrebbe essere portati a concludere per la nullità del provvedimento, in caso sia della mancanza di elementi essenziali dell’atto, nelle ipotesi in cui taluno di questi elementi sia previsto nel diritto di fonte sovranazionale, sia di violazione del giudicato", che potrebbe abbracciare quegli "atti nazionali che contrastino con il decisum della Corte di giustizia".

CAPITOLO III

I PRINCIPI COMUNITARI DI MAGGIOR RILIEVO PER L’AZIONE AMMINISTRATIVA

SOMMARIO: Premessa. 3.1. Il principio della certezza del diritto: la prevedibilità del-le scelte pubbliche a tutela delle situazioni soggettive individuali. 3.2. Il princi-pio della tutela del legittimo affidamento: le libertà del cittadino quale fulcro del sistema comunitario. 3.3. Il principio di proporzionalità quale misura e limite dell'esercizio dei pubblici poteri in ambito comunitario e nazionale. 3.4. I princi-pi del giusto procedimento: la valorizzazione delle pretese del cittadino nell'eser-cizio del potere. 3.5. I principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizio-nale: l'erosione dell'autonomia processuale degli Stati e l'influenza sul giudizio amministrativo italiano.

Premessa

Come è noto, tra la normativa comunitaria e la normativa nazionale è in atto un fenomeno osmotico dalle ampie ricadute sul sistema pub-blico italiano, sicchè “la prima, in posizione sovraordinata, concorre, infiltrandosi nel diritto obiettivo interno, a conformare contenuto e limiti del potere amministrativo”354.

354 SICILIANO F., La legalità amministrativa (comunitaria e interna) e certezza


152

Nell’attuale sistema, policentrico e multilivello sono i principi co-munitari a primeggiare in danno della legge e più in generale del dirit-to scritto, influenzando a cascata, in via diretta o riflessa, tutte le altre fonti, in special modo le fonti nazionali. In particolare, i principi non scritti, elaborati dalla Corte di giustizia, costituiscono il tessuto con-nettivo che armonizza e tiene insieme parti tra loro eterogenee e ten-denzialmente confliggenti, in una quadratura normativa complessa ed articolata.

I principi comunitari si inseriscono nell'ordinamento italiano attra-verso molteplici strade:

1) gli artt. 11 e 117 Cost.; 2) l'art. 1 co. I l. 241/90; 3) la giurisprudenza comunitaria ed italiana. Un diritto per principi, a dire il vero, non risulta del tutto scono-

sciuto al sistema amministrativo nazionale, avendo i giudici ammini-strativi fatto uso più volte dei principi generali dell'ordinamento (ita-liano) nella creazione e nello sviluppo di molteplici istituti355. Infatti "nessuno può negare che le fondamenta e anche molte strutture por-tanti della costruzione del diritto amministrativo sono state poste dal-la giurisprudenza" che ha delineato "un sistema di principi sviluppan-do le poche, frammentarie, incerte e in sé aperte alle più diverse lettu-re, disposizioni legislative" presenti356. Anche la migliore dottrina si è, tradizionalmente, avvalsa dei principi generali sia come strumento di crescita del sistema sia come collante in grado di conferire ordine e si-stematicità all'ordinamento357.

del diritto: riflessi sui rapporti amministrativi e istituzionali, op. cit.. 355 GUARINO G., Qualche riflessione sul diritto amministrativo e sui compiti

dei giuristi, in Riv. trim. dir. pubbl., 1970, 954. 356 SALA G., Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, op. cit.. Sul ca-

rattere eminentemente giudiziale del diritto amministrativo, tra i tanti, GIANNINI M.S., Lezioni di diritto amministrativo, op. cit.. SALANDRA A., Lezioni di diritto amministrativo, Roma, 1905.

357 Sul ruolo e sulla funzione dei principi di diritto amministrativo, tra i tanti con-tributi, ROMANO S., Principi di diritto amministrativo, Milano, 1901. RANEL-LETTI O., Principi di diritto amministrativo, vol. I, Napoli, 1912. ZANOBINI G.,

Parte Prima 153

I principi, soprattutto agli albori del diritto amministrativo italiano, hanno rafforzato il ruolo dell'autorità e del potere pubblico, erogando una protezione ineffettiva delle situazioni soggettive individuali. So-lamente a partire dalla seconda metà del Novecento l’impiego dei principi inizia ad assumere un reale valore garantistico, mediante un progressivo ampliamento della tutela dei diritti e degli interessi degli amministrati358.

Tale fase coincide con l'entrata in vigore della Costituzione repub-blicana prima e con l’avvento del diritto comunitario poi. A ben vede-re, anche se la Grundnorm italiana enuncia una gamma di principi, volti certamente ad estendere il perimetro delle libertà e dei diritti in-dividuali, molte disposizioni costituzionali sono rimaste per decenni inattuate a causa delle resistenze del legislatore e dell'amministrazio-ne, preoccupati di conservare spazi di privilegio all'azione pubblica.

Nonostante le timide aperture della dottrina e della giurispudenza più illuminate, la situazione non sarebbe radicalmente mutata, se non avessero fatto irruzione sulla scena il diritto comunitario e i suoi prin-cipi. Infatti l'ordinamento sovranazionale "ha rafforzato l’uso dei principi fondamentali in diritto amministrativo al servizio della tutela dei diritti"359 e delle situazioni soggettive dei privati, imponendo una

Corso di diritto amministrativo, II, Milano, 1958. VITTA C., Diritto amministrati-vo, II ed., Torino, 1937, ult. ed. a cura di E. Casetta, Torino, 1955. ALESSI R., Principi di diritto amministrativo, III ed., Giuffrè, Milano, 1974. Di recente A-A.VV., Studi sui principi del diritto amministrativo, a cura di M. Renna e F. Saitta, Giuffrè, Milano, 2012.

358 D’ALBERTI M., Diritto amministrativo e principi generali, in Le nuove mete del diritto amministrativo, op. cit..

359 D’ALBERTI M., Diritto amministrativo e principi generali, in Le nuove mete del diritto amministrativo, op. cit.: Inoltre “il potenziamento dei diritti grazie ai principi non è affidato alle proclamazioni normative-costituzionali o legislative-ma riposa su di una solida revisione dei rapporti fra amministrazioni pubbliche e am-ministrati che muove dalla soluzione data dal giudice a problemi concreti. Ciò sem-pre in un contesto in cui il giudice, l’interprete, l’applicatore, ricava i principi dall’ordinamento vigente, nazionale e ultranazionale, e non al di là di esso. In tal modo, l’uso dei principi contribuisce a superare sia i pericoli del diritto libero, sia le strettoie del positivismo legalista e statalista a favore di un diritto positivo di ben


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rivisitazione dei tradizionali canoni dell'agere publicum. In particolare la Corte di giustizia, mediante un'attività creativo-

manipolativa, ha, da un lato, forgiato principi nuovi e, dall'altro, offer-to una lettura rigenerata di principi già presenti nel tessuto giuridico domestico, in una declinazione funzionale alla tutela delle libertà del cittadino. Attraverso l'ermeneutica giurisprudenziale, i principi comu-nitari si sono infiltrati come un fiume carsico negli ordinamenti nazio-nali, dettando ad essi nuove regole di conformazione (c.d.“legislazione giurisprudenziale”). In special modo ad essere tra-sfigurati dalla marea comunitaria sono stati gli omologhi principi am-ministrativi di diritto interno i quali, mutando pelle, hanno assunto dif-ferenti caratteri in conformità agli obiettivi dell’ordinamento europeo. Lungo tale direttrice si è assistito al superamento del dogma dell'in-tangibilità dei principi del diritto amministrativo nazionale ed alla pro-liferazione di un corpus di regole comuni idonee a configurare un di-ritto sempre più sovranazionale360.

I principi non scritti, coniati dalla Corte di giustizia, hanno contri-buito, e tuttora contribuiscono, in modo determinante alla costruzione di un ordinamento sui generis, elastico ed in perenne evoluzione, di-stante anni luce dai classici schemi del positivismo giuridico. Un si-stema che viene edificandosi sui valori di una Comunità europea sem-pre più integrata con gli Stati membri361.

L’invasione della materia amministrativa da parte del diritto comu-nitario ha reso i principi europei regole cardine dell’azione dei pubbli-

più ampia portata e basato su intersezioni giuridiche fra dimensioni nazionali e ul-trastatali”.

360 Vedasi ASTONE F., Integrazione giuridica europea e giustizia amministrati-va, op. cit.. ROVERSI MONACO F., Prefazione a diritto amministrativo comunita-rio, in Diritto amministrativo comunitario, a cura di Vandelli C., Bottaro C., Dona-to, op. cit., secondo cui “il diritto comunitario è, essenzialmente, diritto pubblico, normativa cioè che si rivolge alle istituzioni pubbliche per la propria applicazione, o che trova nelle amministrazioni pubbliche i propri destinatari o, ancora, che trova nei diversi soggetti pubblici gli interlocutori privilegiati e maggiormente idonei a soddisfare le esigenze dei cittadini d’Europa”.

361 CASSESE S., Il sistema amministrativo europeo e la sua evoluzione, op. cit..

Parte Prima 155

ci poteri tanto europei quanto nazionali. Segnatamente i principi non scritti di origine pretoria assurgono, con forza crescente, a parametro di legittimità degli atti normativi e amministrativi, denotando come ormai la giurisprudenza sia il principale attore della produzione giuri-dica.

In virtù di una piena integrazione tra ordinamento comunitario e ordinamenti statali, le pronunce della Corte di giustizia (con i principi in esse enunciati) si inquadrano oggigiorno tra le fonti primarie del di-ritto amministrativo italiano362. Può dirsi, dunque, definitivamente in-franto l’assioma pandettistico del Windscheid, recepito dalla nostra dottrina363, secondo cui la giurisprudenza non sarebbe fonte del diritto, avendo le pronunce dei giudici un'efficacia esclusivamente inter par-tes.

Quanto alla forza dei principi europei, essa è tale da plasmare ogni fonte ed atto normativo del sistema giuridico nazionale, ivi compresi i principi costituzionali, che oggi trovano “una nuova e più ampia di-mensione proprio nel diritto comunitario”364. In particolare i principi non scritti, costitutivi di uno ius commune administrativum a livello europeo, rappresentano l’architrave su cui poggia l’intero fenomeno

362 SALA G., Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, op. cit.. Secon-do l’autore può dirsi ormai al tramonto “la concezione per così dire assoluta, domi-nante in Italia, del principio della separazione dei poteri che vuol riservata al legi-slativo non solo la legislazione ma anche l’interpretazione della legge in via genera-le, essendo demandato al potere giudiziario solo di interpretare la legge con effetti limitati al singolo caso, ha consentito sovente di rimuovere in radice il problema stesso della creazione del diritto da parte del giudice, soggetto, come la Costituzio-ne ha voluto chiarire, alla legge, non signore di essa”. Una concezione tradizionale che ha subito innumerevoli crepe a causa dell’attivismo creativo dei giudici ammini-strativi e che oggi riceve un colpo ferale dal primato del diritto comunitario e dall'o-pera demiurgica della Corte di giustizia.

363 In Italia la dottrina amministrativistica tradizionale (su tutti Orlando, Camme-o, Zanobini) nega alla giurisprudenza il rango di fonte del diritto, pur riconoscendo l’importanza del diritto pretorio. Contra SALANDRA A., Lezioni di diritto ammini-strativo, op. cit. che, invece, annovera la giurisprudenza tra le fonti del diritto ammi-nistrativo, quale fattore di “diritto vivente”.

364 CHITI M.P., Diritto amministrativo europeo, op. cit..


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dell’integrazione tra l'Unione e gli Stati membri. Il diritto comunitario incide, così, con forza sui principi e sulle re-

gole dell’azione amministrativa italiana, tanto in via diretta quanto in forma riflessa365. Tra i principi europei dal maggiore impatto ammini-strativo si annoverano il principio della certezza del diritto, il principio della tutela del legittimo affidamento, il principio di proporzionalità, il principio del giusto procedimento, il principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Tali principi, sia in ambito comunitario che nazionale, rappre-sentano altrettante pretese del cittadino nei confronti dell'ammini-strazione, cui corrispondono obblighi e doveri in capo al soggetto pubblico. Queste pretese animano le dinamiche dell'attività proce-dimentale, condizionando l'esercizio del potere ed i suoi esiti. I principi comunitari sono, pertanto, fonte di diritti e obblighi che gli amministrati possono far valere sia in sede procedimentale che in ambito giurisdizionale.

3.1. Il principio della certezza del diritto: la prevedibilità delle scelte pubbliche a tutela delle situazioni soggettive individuali

La certezza del diritto rappresenta uno dei principi più importanti sia dell’ordinamento comunitario sia degli ordinamenti nazionali366.

365 FORTE P., I principi dell’azione amministrativa dopo le recenti riforme, in I principi generali dell’azione amministrativa, Atti del convegno, 3 febbraio 2006, Napoli, a cura di Chiti M.P. e Palma G., Jovene, 2006.

366 Sul principio della certezza del diritto in ambito europeo SCHWARZE J., Eu-ropean administrative law, op. cit.. BROWN N.–KENNEDY T., The Court of Jus-tice, op. cit.. NAOMÈ C., La nation de securitè juridique dans la jurisprudence de la Cour de Justice et du Tribunal de premiére istance des Communautés euro-péennes, in Riv. it. dir. eu., 1993, 2, 223. HARTLEY T.C., The foundations of Euro-pean Community law, op. cit.. SALERNO F., Giurisdizione comunitaria e certezza del diritto dopo il Trattato di Nizza, in Riv. dir. int., 2002, 5. CASTORINA E., Cer-tezza del diritto e ordinamento europeo: riflessioni intorno ad un principio comune,

Parte Prima 157

Infatti tale principio "è condizione a priori del riconoscimento dell'es-sere e dell'esserci del diritto"367 e di ogni sistema normativo. Elabora-to sin dal XIX sec., a presidio delle situazioni giuridiche individua-li368, il principio della certezza del diritto nasce, dunque, in funzione

(1994) in Id., Riflessioni sul processo costituente europeo, Giappichelli, 2010. In giurisprudenza, tra le tante, Cgce, 22 marzo 1964, in cause riun. C-42 e 49/59, Snu-pat c. Alta autorità CECA, in Racc. 1964. Cgce, 4 luglio 1973, in causa C-1/73, We-stzucker, in Racc. 1973. Cgce, 19 settembre 2000, in causa C-177/99, Ampafrance and Sanofi, in Racc. 2000. Cgce, 18 gennaio 2001, in causa C-83/99, Commission c. Spain, in Racc. 2001. Cgce, 21 settembre 1983, in cause riun. C-205/82-215/82, Deutsche Milchkontor, in Racc. 1983. Cgce, 21 giugno 1988, in causa C-257/86, Commission c. Italy, in Racc. 1988. Trib. CE I grado, 25 marzo 1999, in causa T-37/97, Forges de Clabecq, in Racc. 1999. Cgce, 16 gennaio 2003, in causa C-205/01, Paesi Bassi, in www.curia.europa.eu. Cgce, 24 settembre 2002, in cause riun. C-74/00 e C-75/00, Falck Acciaierie di Bolzano, in Racc. 2002. Trib. I grado, 7 febbraio 1991, in cause riun. T-18/89-24/89, Tagaras, in Racc. 1991, II-53. Cgce, 29 aprile 2004, in causa C-470/00, Parlamento c. Ripa di Meana, in Racc. 2004. Cgce, 25 marzo 2004, in cause riun. C-480/00, C-498/00 e C-499/00, Azienda agricola Ri-baldi e al., in Racc. 2004. Tra i contributi della dottrina italiana all’elaborazione del principio della certezza del diritto CALAMANDREI P., La certezza del diritto e le responsabilità della dottrina, in Riv. dir. comm., I, 1942, 343. Id., Appunti sul con-cetto di legalità, in Opere giuridiche, vol. III, Napoli, 1968, 52-126, spec. 61 e 76-79. GUASTINI R., La certezza del diritto come principio di diritto positivo?, in le Regioni, 1986. COTTA S., La certezza del diritto. Una questione da chiarire, in Riv. dir. civ. 1993, 1, 317. GIANFORMAGGIO L., voce Certezza del diritto, in Dig. it. disc. priv., sez. civ., II, Torino, 1988. PIZZORUSSO A., voce Certezza del diritto, II, in Enc. Giur., VI, Roma, 1988. LOPEZ DE OÑATE F., La certezza del diritto, I ed., Roma, 1942, II ed. Roma, 1950. ALPA G., La certezza del diritto nell’età dell’incertezza, Editoriale scientifica, 2006. BERTEA S., Certezza del dirit-to e argomentazione giuridica, Catanzaro, 2002. CORSALE M., Certezza del diritto (profili teorici), in Enc. giur. VI, Roma, 1988, 6. GOMETZ G., La certezza giuridi-ca come prevedibilità, Torino, 2005. CARNELUTTI F., Nuove riflessioni intorno alla certezza del diritto, in Riv. dir. proc., 1950, 116. BOBBIO N., La certezza del diritto è un mito?, in Riv. int. fil. dir., 1951, 146.

367 COTTA S., La certezza del diritto. Una questione da chiarire, op. cit.. Di centrale importanza è sempre lo studio classico di LOPEZ DE OÑATE F., La cer-tezza del diritto, op. cit. (e l'interessante dibattito che ne seguì e vide coinvolti nume-rosi autori tra i quali Capograssi, Calamandrei, Carnelutti ecc..).

368 Sulla tradizionale funzione del principio della certezza del diritto, quale stru-


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della garanzia del singolo: "Das Recht ist das Maß der menschilichen Freiheit im Gemeinleben" (Pachmann)369.

Nel panorama europeo la certezza del diritto si inquadra nel novero di quei principi non scritti di elaborazione giurisprudenziale, idonei ad aprire l'ordinamento italiano al sistema giuridico sovranazionale370. La Corte di giustizia, quale interprete autentica del principio in esame, ne ha più volte ribadito la centralità nel panorama europeo, quale elemen-to di coesione ed integrazione tra l'ordinamento comunitario ed i si-stemi giuridici nazionali371. Alla stregua degli altri principi non scritti, il principio della certezza del diritto viene forgiato dal giudice di Lus-semburgo, attingendo alle tradizioni giuridiche degli Stati membri, sia pure rivisitate alla luce delle finalità dei Trattati. Per la propria voca-zione trasversale, il principio de quo tende ad avere un raggio applica-tivo assai ampio, coniugandosi e bilanciandosi con numerosi altri principi (primato, proporzionalità, affidamento e così via).

Nell’ordinamento italiano il principio della certezza del diritto ri-sulta a livello dogmatico tra i più scandagliati per il ruolo centrale as-sunto dal principio nella tutela delle situazioni soggettive individua-li372. Nelle molteplici ricostruzioni dottrinarie e giurisprudenziali, il

mento di garanzia del singolo, LOPEZ DE OÑATE F., La certezza del diritto, op. cit.: "La certezza della norma come preordinamento normativo (...) deve concretarsi in una certezza conferita all'individuo, che è il vero destinatario finale (...) della norma. (...) L'esigenza della certezza appare come l'esigenza più viva di difesa del soggetto nella sua individualità precisa, singola ed irriducibile".

369 Trad. it.: "Il diritto è la misura della libertà umana nella vita pubblica". 370 Sul punto Corte cost., 10 novembre 1994, n. 384, in Giur. cost., 1994. 371 VACCA M., L’integrazione dell’ordinamento comunitario con il diritto degli

Stati membri e con i principi generali di diritto, in Riv. dir. eur. 1991, 347. MAS-SERA A., I principi generali, in Trattato di diritto amministrativo europeo, op. cit..

372 RUGGERI A., La certezza del diritto allo specchio, il “gioco” dei valori e le “logiche” della giustizia costituzionale (a proposito dei conflitti di attribuzione ori-ginati da sentenze passate in giudicato), in Dir. e soc. 1993, 149. In tema anche BI-LANCIA P., Emergenza, interpretazione per valori e certezza del diritto, in Giur. cost., 1993, 3031. PASTORE B., Certezza, linguaggio legislativo e atteggiamenti interpretativi (a proposito di un saggio di Lucio Pegoraro), in Riv. dir. civ., 1989,

Parte Prima 159

principio della certezza del diritto non sempre emerge con nitida fisio-nomia, confondendosi spesso con altri principi generali373. Per tali ra-gioni si tende a qualificarlo come “principio inespresso, risultante dalla combinazione di una serie di principi espliciti”374.

Da un punto di vista funzionale il principio della certezza del diritto può considerarsi alla stregua di una bussola teleologicamente orientata

513. Di viva attualità il contributo di LOPEZ DE OÑATE F., La certezza del diritto, op. cit.. L'autore sottolinea l'importante ruolo ricoperto dalla legge nell'assicurare la prevedibilità dei comportamenti umani e dunque la certezza del diritto: "Il diritto con la sua norma introduce la certezza della vita sociale, garantendo la qualifica dei comportamenti possibili. L'astrattezza, la rigidità e la fissità della norma (...) mirano soltanto semplicemente a questo, a garantire in modo certo ed inequivocabi-le l'azione in modo che gli uomini possano contare su ciò che verrà". Da ciò discen-de come corollario che "ciascuno sia portato alla fiducia in sè e negli altri", sicchè la fiducia è "attivata attraverso la norma" ed è questo "il dato singolare e specifico dell'esperienza giuridica".

373 In special modo la Corte costituzionale italiana da sempre considera la certez-za del diritto un principio inautonomo, ossia un principio che si abbina e declina con altri principi (tra i tanti la buona fede ed il legittimo affidamento). Ex plurimis Corte cost., 14 febbraio 1982, n. 15, in Giur. cost. 1982. Corte cost., 15 maggio 1987, n. 171, in Giur. cost. 1987. Corte cost., 3 febbraio 1994, n. 13, in Giur. cost. 1994. Sul-le interferenze tra il principio di certezza del diritto ed il principio di tutela del legit-timo affidamento DELLA CANANEA G.–FRANCHINI C., I principi dell’amministrazione europea, op. cit.. Gli autori sottolineano come in molte ipotesi vi sia una “sovrapposizione tra la certezza del diritto e la protezione del legittimo affidamento. (...) Alla base di entrambi i concetti, vi è un’esigenza comune a tutti gli ordinamenti giuridici e che si manifesta nel modo più intenso nella regolazione di un’economia di mercato capitalistica: si tratta dell’esigenza di impedire che siano rimesse in discussione all’infinito situazioni consolidate dal decorso del tempo. In-sieme alla nota comune vi è una nota distintiva, nel senso che mentre il concetto del-la certezza del diritto mira a garantire la prevedibilità delle situazioni e dei rapporti giuridici e quindi la chiarezza e la comprensibilità delle regole del gioco, la prote-zione del legittimo affidamento s’impone soprattutto quando le autorità pubbliche modificano la regola o la linea di condotta seguita fino a quel momento, con effetti pregiudizievoli per gli interessi dei privati, oppure emanano un provvedimento di secondo grado produttivo di effetti sfavorevoli nei confronti di quegli interessi molto tempo dopo l’emanazione del provvedimento iniziale”.

374 GUASTINI R., La certezza del diritto come principio di diritto positivo?, op. cit..


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al soddisfacimento di esigenze di chiarezza e stabilità dei rapporti giu-ridici. Esso postula, infatti, una “precisione o determinatezza della fat-tispecie”375 sia in fase di produzione normativa (chiarezza nel drafting delle disposizioni) sia nel momento applicativo (prevedibilità delle scelte e tutela dell’affidamento dei destinatari). Applicazioni, spesso ondivaghe e altalenanti, non hanno, però, contribuito a delinearne con chiarezza struttura e ambito operativo. Nemmeno l’approccio casistico e pragmatico del giudice comunitario risulta sempre idoneo a dissipare le incertezze legate all'ampia generalità del principio.

Quanto ai rapporti tra il sistema giuridico nazionale ed il sistema giuridico comunitario, il principio della certezza del diritto funge a-bilmente da fattore di raccordo e di integrazione. Infatti la Corte di giustizia ricorre frequentemente "ad una nozione di certezza del diritto nel senso proprio di strumento per garantire il perseguimento della conformazione degli ordinamenti nazionali agli obiettivi comunita-ri"376.

Il principio in esame implica, invero, che i cittadini non siano col-locati "in una situazione di incertezza in ordine al contenuto ed all’estensione dei propri diritti e doveri"377; ciò al fine di garantire la stabilità delle relazioni giuridiche intesa come “prevedibilità delle si-

375 SORRENTINO F., Incertezza del diritto o mera oscurità della legge?, in Giur. cost. 1986.

376 CASTORINA E., Certezza del diritto e ordinamento europeo: riflessioni in-torno ad un principio comune, op. cit..

377 TORIELLO F., I principi generali del diritto comunitario. Il ruolo della com-parazione, op. cit.: "In una prima accezione il principio in parola sembra riguarda-re il modo con cui gli organi cui è affidata la funzione legislativa e regolamentare nonché quella interpretativa debbono svolgere tali compiti, ed in questo caso solo indirettamente il principio sembrerebbe prendere in considerazione gli individui quali soggetti dell’ordinamento. Ma in una seconda accezione il principio della cer-tezza del diritto si collega funzionalmente al suo principale corollario il principio dell’affidamento per legittimare direttamente il comportamento, ed evitare che ven-gano frustrate le aspettative, di coloro i quali agiscono in buona fede sulla base del-la normativa vigente applicabile così come da essi conosciuta, vuoi che tale cono-scenza sia corretta, vuoi che invece corrisponda soltanto ad una mera ma pur og-gettiva apparenza".

Parte Prima 161

tuazioni e dei rapporti (...) rientranti nella sfera del diritto comunita-rio”378.

Il principio della certezza del diritto è normalmente utilizzato dal giudice di Lussemburgo congiuntamente ad altri principi ad esso con-tigui o collegati, in chiave rafforzativa o integrativa.

Nel corso degli anni il principio in esame è stato oggetto in ambito comunitario di variegate applicazioni, venendo utilizzato:

a) per dichiarare l’illegittimità di una decisione del Consiglio379; b) come parametro per l'annullamento di un regolamento illegitti-

mo380; c) come fattore ostativo dell’efficacia diretta di una disposizione

del Trattato381 o di una sentenza interpretativa del giudice comunitario pronunziata ex art. 267 TFUE382;

d) come argine all’efficacia retroattiva di norme comunitarie e sen-tenze interpretative383.

Al fine di delineare un quadro delle proiezioni applicative del prin-cipio, occorre esaminare, sia pur brevemente, alcune pronunce della Corte di giustizia.

Nel caso Snupat384 il giudice comunitario sottolinea la necessità di

378 Cgce, 15 febbraio 1996, in causa C-63/93, Duff e al., in Racc.1996. Sul prin-cipio della certezza del diritto, da intendersi come chiarezza e stabilità dei rapporti giuridici e delle situazioni soggettive individuali, vedasi Corte cost., 24 ottobre 1996, n. 360, in Giur. cost. 1996.

379 Cgce, 5 giugno 1973, in causa C-81/72, Commissione CE c. Consiglio CE, in Racc. 1973.

380 Cgce, 14 maggio 1975, in causa C-74/74, CNTA c. Commissione, in Racc. 1975.

381 Cgce, 8 aprile 1976, in causa C-43/75, Defrenne II, in Racc. 1976. 382 Cgce, 2 febbraio 1988, in causa C-24/86, Blaizot, in Racc. 1988. 383 TORIELLO F., I principi generali del diritto comunitario. Il ruolo della com-

parazione, op. cit.. 384 Cgce, 22 marzo 1961, in cause riun. C-42/59 e 49/59, Snupat c. Alta autorità,

in Racc. 1961.


162

un’applicazione del principio di certezza del diritto non assoluta, ma bilanciata con altri principi di pari rango (ad es. il principio di legali-tà), da commisurarsi, poi, al parametro dell’interesse pubblico comu-nitario.

In una fattispecie successiva, avente ad oggetto una disciplina im-positiva di oneri per il contribuente385, la Corte di Lussemburgo esige che la legge sia redatta in modo chiaro e preciso e ciò a garanzia della sicurezza e stabilità delle situazioni giuridiche dei contribuenti386.

La certezza e la prevedibilità della norma comunitaria devono assi-curare che:

1) le norme sostanziali non incidano sui rapporti giuridici definiti anteriormente alla loro entrata in vigore;

2) sia conoscibile il termine di decadenza per rendere gli Stati edot-ti in ordine alla sua violazione;

3) ogni situazione giuridica sia valutata, in mancanza di disposizio-ni contrarie, esclusivamente alla stregua della disciplina in vigore al tempo della sua formazione.

Inoltre, secondo autorevole dottrina, la Corte di Giustizia avrebbe esteso "l’operatività del principio anche alla condotta degli Stati membri: questi, nei settori disciplinati dal diritto comunitario" sono tenuti ad "adottare norme chiare, precise ed inequivoche, sì da con-sentire agli interessati l’esatta conoscenza dei loro diritti ed obblighi e ai giudici nazionali di garantire la loro osservanza"387.

385 Cgce, 9 luglio 1981, in causa C-169/80, Amministrazione delle dogane, in Racc. 1981.

386 LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit.. Secondo l'autrice “tale necessità è ancor più stringente, specie riguardo alla possibilità di prevedere l’applicazione della normativa comunitaria, laddove questa possa avere delle conseguenze finanziarie sulle posizioni giuridiche degli amministrati”. In giurisprudenza si vedano in proposito Cgce, 15 dicembre 1987, in causa C-346/85, Regno unito e Irlanda del nord c. Commissione, in Racc. 1987, 5197. Cgce, 22 febbraio 1989, in cause riun. C-92 e 93/87, Commissione c. Repubblica francese e Regno Unito e Irlanda del nord, in Racc. 1989.

387 LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit.. In giurisprudenza Cgce, 30 gennaio 1985, Commissione c. Re-

Parte Prima 163

Nell'ordinamento italiano il principio di certezza del diritto, appli-cato ai rapporti tra cittadino e P.A., concerne, in primo luogo, il rispet-to dei tempi previsti per la conclusione del procedimento. La l. 241/90 prevede, infatti, che l'iter procedimentale si concluda nel termine sta-bilito (e ove ciò non accada l'amministrato potrà ottenere ai sensi dell'art. 2-bis il risarcimento del danno da ritardo). In questa prospetti-va il principio della certezza del diritto, in combinato disposto con il principio di tutela del legittimo affidamento, conferisce protezione all'interesse del privato (per taluni assimilabile a un vero e proprio di-ritto soggettivo di credito) all'osservanza del termine di conclusione del procedimento, in base all'idea che il tempo sia un bene di per sé meritevole di tutela.

3.2. Il principio della tutela del legittimo affidamento: le libertà del cittadino quale fulcro del sistema comunitario

Il principio della tutela del legittimo affidamento, (tratto soprattutto dalla cultura giuridica tedesca ed olandese), è un principio generale che afferisce alle dinamiche tra potere pubblico e libertà individuali tanto nell’ordinamento italiano quanto nell’ordinamento comunita-rio388.

gno di Danimarca, in causa C-143/83, in Racc. 1985. 388 In ordine al principio di tutela del legittimo affidamento in ambito ammini-

strativo si rimanda, senza pretese di completezza, ai contributi di MUSONE R., An-nullamento d'ufficio degli atti amministrativi e tutela dell'affidamento, Aracne, Ro-ma, 2012. GIGANTE M., Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legit-timo affidamento: tra diritto comunitario e diritto interno, Giuffrè, Milano, 2008. GRASSO G., Sul rilievo del principio del legittimo affidamento nei rapporti con la pubblica amministrazione, in www.sspa.it. LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit.. ANTONIAZZI S., La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica amministra-zione, Torino, 2005. GAFFURI F., L'acquiescenza al provvedimento amministrativo e la tutela dell'affidamento, Giuffrè, Milano, 2006. MAFFEI P., Il principio della tutela del legittimo affidamento nell'ordinamento comunitario, in Dir. pubbl. comp.


164

Sul piano nazionale il suddetto principio ha una vis expansiva che lo rende trasversalmente presente in ogni ambito giuridico, sia nel set-tore privatistico che in quello pubblicistico. Già da tempo previsto nel-le pieghe dell'ordinamento italiano, con l’influenza del diritto europeo il principio del legittimo affidamento viene ad assumere, nell’alveo delle discipline giuspubblicistiche, contenuti e sfumature nuovi, con-tribuendo ad accrescere la protezione dei destinatari dell’azione am-ministrativa. Oggigiorno se ne attesta l'inserzione, sia pure in forma implicita, nell'art. 1 co. I della l. 241/90.

Per tali ragioni è opportuno, in via preliminare, decodificare gli e-lementi essenziali del principio nella configurazione comunitaria, per poi analizzarne nel capitolo sesto le ricadute teoriche ed applicative nel sistema giuridico italiano.

Il principio della tutela del legittimo affidamento non ha origine nell'ordinamento comunitario, ma vede la luce in talune realtà nazio-nali (in particolare Germania e Paesi Bassi). Un principio dunque che "non può dirsi propriamente appartenente al patrimonio dei principi comuni agli ordinamenti degli Stati membri"389.

Nel panorama europeo il legittimo affidamento assume oggi le ve-

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389 GIGANTE M. Il principio di tutela del legittimo affidamento, op. cit..

Parte Prima 165

sti di principio non scritto di elaborazione giurisprudenziale390 che si inquadra fra "i principi fondamentali della Comunità"391. Quanto al rango del principio, esso ha natura primaria con piena equiparazione alle disposizioni dei Trattati. Inoltre, in quanto fonte del diritto, ha ef-ficacia vincolante, diretta e immediata negli ordinamenti nazionali.

La tutela delle legittime aspettative, spesso coniugata dalla Corte di giustizia al principio di certezza del diritto392, ha una latitudine molto estesa, venendo in rilievo sia come strumento interpretativo sia come parametro di legittimità degli atti normativi e amministrativi della Comunità europea (oggi Unione).

Dal punto di vista teleologico, il principio di tutela dell’affidamento persegue l'obiettivo di proteggere le posizioni soggettive degli ammi-

390 In giurisprudenza, ex plurimis, Cgce, 13 giugno 1965, in causa C-111/63, Lemmerz-Werke GmbH, in Racc. 1965. Cgce, 21 settembre 1983, in cause riun. C-205/82-215/82, Deutsche Milchkontor, cit.. Cgce, 19 maggio 1983, in causa C-289/81, Mavrides c. Parlamento, in Racc. 1983. Cgce, 17 aprile 1997, in causa C-90/95, De Compte c. Parlamento, in Racc. 1997. Cgce, 26 febbraio 1987, in causa C-15/85, Consorzio Cooperative D'Abruzzo, in Racc. 1987. Cgce, 20 giugno 1991, in causa C-248/89, Cargill, in Racc. 1991. Trib. I grado, 17 dicembre 1998, in causa T-203/96, Embassy Limousines, in Racc. 1998. Cgce, 3 maggio 1978, in causa C-112/77, Töpfer, in Racc. 1978, 1019. Cgce, 10 gennaio 1992, in causa C-177/90, Kuehn, in Racc. 1992. Cgce, 11 luglio 2002, in causa C-62/00, Marks and Spencer, in Racc. 2002, I-6325. Cgce, 28 giugno 2005, in cause riun. C-189/02-C-202/02, Dansfd Rorindustri, in Racc. 2005, I-5425. In dottrina BLANKE H.J, Vertrauen-sschutz im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht, 2000. GIRAUD A., A study of the notion of legitimate expectations in State aid recovery proceedings: "Abandon all hope, ye who enter here?", in Common Market Law Review, 2008.

391 Ex multis Cgce, 5 ottobre 1994, in cause riun. 133/93, 300/93 e 362/93, Cri-spoltoni e al., in Racc. 1994. Cgce, 29 febbraio 1996, in cause riun. 296 e 307/93, Repubblica francese e Irlanda c. Commissione, in Racc. 1996.

392 Si veda in particolare Cgce, 21 settembre 1983, in cause riun. C-205/82-215/82, Deutsche Milchkontor, cit.. In molte pronunce il principio della certezza del diritto viene trattato congiuntamente ai principi di proporzionalità e di tutela del le-gittimo affidamento. Si rinvia in proposito a Cgce, 25 marzo 2004, in cause riun. C-231/00, C-303/00, C-451/00, Cooperativa Lattepiù, in Racc. 2004, I-2869. Cgce, 20 giugno 2002, in causa C-313/99, Mulligan, in Racc. 2002, I-5719. Cgce, 15 febbraio 1996, in causa C-63/93, Duff, in Racc. 1996, I-569.


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nistrati da indebite restrizioni dei pubblici poteri. Attraverso progressive costruzioni del giudice comunitario, il prin-

cipio in esame ha gradualmente ampliato il proprio raggio applicativo, assumendo le vesti di:

a) principio ammesso in tema di modifiche della normativa vigen-te393;

b) principio-parametro di valutazione degli atti delle istituzioni394; c) principio fondamentale della Comunità Europea395. In molti casi la Corte è giunta a configurare la tutela delle aspettati-

ve legittime in termini di regola di interpretazione del diritto396, volta a scongiurare scelte arbitrarie, improvvise ed irragionevoli delle istitu-zioni comunitarie.

La protezione delle legitimate expectations, in ambito europeo, concerne sia gli atti amministrativi sia gli atti legislativi. Inoltre siffat-to principio opera tanto nei rapporti tra privati e istituzioni397, quanto nelle relazioni tra Stati UE ed in quelle tra cittadini e amministrazioni nazionali, tenute anch’esse all’applicazione del diritto comunitario. Dalla portata generale del principio discende l’indeterminatezza del suo ambito applicativo.

Il principio di tutela del legittimo affidamento viene in rilievo ad esempio in caso di adozione da parte delle istituzioni comunitarie o di uno Stato membro di un atto o di un comportamento, attivo od omis-sivo, idoneo a suscitare una situazione di fiducia nei destinatari398.

393 Cgce, 4 luglio 1973, in causa C-1/73, Westzucker, cit.. 394 Cgce, 14 luglio 1983, in causa C-224/82, Meiko-Konservenfabrik, in Racc.

1983. 395 Cgce, 16 maggio, 1979, in causa C-84/78, Tomadini, in Racc. 1979. 396 CAPOTORTI F., Il diritto comunitario non scritto, op. cit., BREDIMAS A.,

Methods of interpretation, op. cit.. 397 Cgce, 19 maggio 1983, in causa C-289/81, Mavridis c.Parlamento, cit.. Trib.

I grado, 17 dicembre 1998, in causa T-203/96, Embassy Limousines, cit.. 398 Cgce, 15 aprile 1997, in causa C-22/94, Irish Farmers, in Racc. 1997. Cgce, 1

ottobre 1987, in causa C-84/85, Regno unito c. Commissione CE, in Racc. 1987. In

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Quanto ai contenuti del principio, è evidente come tra gli elementi costitutivi della situazione di confiance légitime rientri, in primo luo-go, il lasso di tempo tra la formazione di una aspettativa legittima e la susseguente condotta lesiva399. Inoltre occorre che il destinatario dell’atto abbia agito in buona fede ed in modo leale e prudente400.

Per quanto riguarda, in particolare, gli atti delle istituzioni comuni-tarie, è richiesto quale ulteriore presupposto, l’esistenza di un atto produttivo di effetti giuridici e suscettibile di impugnazione401. In special modo per le direttive, che a rigore hanno come destinatari gli Stati, è configurabile un legittimo affidamento del cittadino solo nell'ipotesi in cui la direttiva venga trasposta dallo Stato oppure ne siano scaduti infruttuosamente i termini per il recepimento402.

L’affidamento dell'amministrato è giuridicamente tutelato, di rego-la, nei casi di modifica improvvisa di una disciplina normativa, di tal-chè la sua violazione è idonea a incidere sulla validità della norma po-steriore403.

Il principio assume rilevanza anche nelle fattispecie in cui l’amministrazione susciti nell’interessato, con propri atti o comporta-menti, una fondata aspettativa che poi disattende (in violazione del di-

altre pronunce, però, la Corte ha negato rilevanza al comportamento omissivo, Cgce, 1 giugno 1994, in causa C-317/92, Commissione CE c. Repubblica federale di Ger-mania, in Racc. 1994.

399 Cgce, 26 febbraio 1987, in causa C-15/85, Consorzio cooperative d’Abruzzo, cit..

400 La protezione dell’ordinamento non viene concessa ove il beneficiario abbia conseguito l’atto con dolo mediante indicazioni false o volutamente incomplete op-pure con colpa o errore inescusabili per gravi negligenze o imprudenze. Sul punto Cgce, 15 aprile 1997, in causa C-22/94, Irish Farmers, cit..

401 Tra le tante Cgce, 5 giugno 1973, in causa C-81/72, Commissione CE c. Con-siglio CE, cit.. Cgce, 30 giugno 1992, in causa C-47/91, Repubblica italiana c. Commissione CE, in Racc. 1992. Cgce, 11 luglio 1985, in causa C-87/77, 130/77, 22/83, 9/84, 10/84, Vittorio Salerno c. Commissione CE, in Racc. 1985.

402 Cgce, 5 aprile 1979, in causa C-148/78, Tullio Ratti, in Racc. 1979. 403 Cgce, 28 aprile 1988, in causa C-120/86, Mulder, in Racc. 1988.


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vieto di condotte auto-contraddittorie dei pubblici poteri, magistral-mente scolpito dai latini con la locuzione “venire contra factum pro-prium”)404. L’affidamento riceve, inoltre, protezione in caso di revoca di atti individuali illegittimi, revoca ammissibile entro un termine ra-gionevole e previa ponderazione dell’aspettativa del destinatario con l’interesse pubblico405. Naturalmente l’affidamento non è meritevole di tutela ove si radichi in comportamenti non legittimi406.

Dagli approdi giurisprudenziali brevemente esaminati, emerge co-me il principio di tutela del legittimo affidamento rappresenti un valo-re essenziale per la Comunità, in quanto deputato a presidiare le liber-tà dei cittadini dagli abusi dei pubblici poteri407. Da ciò discende, co-me corollario, che ogni violazione del principio da parte delle istitu-zioni, obblighi la Comunità al risarcimento dei danni arrecati alle si-tuazioni soggettive individuali.

Va aggiunto, tuttavia, come la tutela delle legittime aspettative, pur assumendo importanza fondamentale in ambito europeo, abbia pur sempre carattere relativo, dovendosi bilanciare con altri interessi po-

404 Tra le tante Cgce, 24 novembre 1987, in causa C-223/1985, RSV, in Racc. 1987. Cgce, 6 marzo 2003, in causa C-14/01, Molkerei Wagenfeld, in Racc. 2003.

405 Ex multis Cgce, 12 luglio 1957, in causa C-7/56, Algera c. Assemblea, in Racc. 1957. Cgce, 3 marzo 1982, in causa C-14/81, Alpha Steel, in Racc. 1982. Cgce, 1 febbraio 1978, in causa C-78/77, Luhrs, in Racc.1978. Trib. I grado, 12 no-vembre 2002, in causa T-94/00, Rica foods, in Racc. 2002. Cgce, 28 gennaio 2003, in causa C-334/99, Repubblica federale di Germania, in Racc. 2003.

406 Cgce, 1 aprile 1993, in causa C-31-44/91, Lageder, in Racc. 1993. 407 In dottrina BALLARINO T., Diritto dell'Unione europea, op. cit.. In giuri-

sprudenza Cgce, 14 maggio 1975, in causa C-74/74, CNTA c. Commissione, in Racc. 1975. Il caso concerne la responsabilità della Commissione per i danni arrecati da un regolamento adottato improvvisamente, senza alcuna misura transitoria. Nella pro-nuncia in questione la Corte di giustizia afferma la responsabilità extracontrattuale della Comunità per violazione dell’art. 215 II co. TCE (ora art. 340 TFUE) per le-sione dell’affidamento ingenerato nei singoli al mantenimento dello status quo, trat-tandosi di modifica normativa imprevedibile anche per un operatore prudente e ac-corto, non giustificata da alcun inderogabile interesse pubblico. Sulla stessa lun-ghezza d’onda Cgce, 8 giugno 1977, in causa C-97/76, Merkur c. Commissione, in Racc. 1977.

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tenzialmente confliggenti. In special modo in alcuni settori ad ampia discrezionalità, quali politica agricola408, aiuti di Stato409, mercato comune410, gli atti delle istituzioni comunitarie possono non radicare nei destinatari una posizione di confiance légitime411. L'esclusione di un affidamento giuridicamente tutelato ben si giustifica all’esito di un giudizio ponderato (e motivato) tra principi in conflitto, ove il perse-guimento delle finalità dei Trattati sia considerato prevalente sulla fi-ducia ingenerata negli amministrati.

Nel sistema italiano, il principio di tutela dell’affidamento, anch’esso di origine pretoria412, è stato nei suoi sviluppi evolutivi tri-

408 Cgce, 14 febbraio 1990, in causa C-350/88, Societè francaise des biscuits de-lacre c. Commissione CE, in Racc. 1990.

409 Cgce, 5 ottobre 1994, in causa C-400/92, Repubblica federale di Germania c. Commissione CE, in Racc. 1994.

410 Cgce, 5 ottobre 1994, in causa C-280/93, Repubblica federale di Germania c. Consiglio CE, in Racc. 1994. Anche se il principio del legittimo affidamento va an-noverato, a pieno titolo, tra i principi fondamentali del sistema comunitario, gli ope-ratori economici non possono fare affidamento sulla immodificabilità di una norma-tiva o di un provvedimento che riconosca loro una situazione di vantaggio. La realtà e in particolare i fenomeni economici sono, per loro natura, soggetti a progressive mutazioni che implicano, di tanto in tanto, interventi di adeguamento. Ove le misure risultino prevedibili e ragionevoli, le istituzioni comunitarie potranno sempre inter-venire legittimamente, e non potranno di certo i destinatari invocare alcuna legittima aspettativa alla immutabilità della situazione data. Purchè, ovviamente, le modifiche operino pro futuro senza pregiudizio per le posizioni consolidatesi. Ciò è vero spe-cialmente in un settore, quale quello delle organizzazioni comuni di mercato, in con-tinua evoluzione a causa dei continui mutamenti economici. Pertanto gli operatori economici non possono lamentare la lesione di diritti quesiti in ordine alla conserva-zione di vantaggi conseguiti in un dato momento in caso di adozione di atti di segno opposto.

411 Cgce, 23 novembre 1999, in causa C-149/96, Rep. Portogallo c. Consiglio UE, in Racc. 1999.

412 LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., secondo cui nella giurisprudenza amministrativa italiana le e-spressioni buona fede, legittimo affidamento, legittima aspettativa sarebbero utiliz-zate in modo indifferenziato. Quanto all’origine pretoria del principio, sia in ambito


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butario delle spinte innovatrici della giurisprudenza comunitaria, che ne hanno arricchito caratteri e contenuti in una prospettiva di maggior tutela delle pretese del cittadino dinanzi alle pubbliche autorità.

Nel nostro ordinamento siffatto principio non rappresenta una novi-tà assoluta, essendo nel corso degli anni progressivamente affiorato nelle pronunce dei giudici amministrativi. A mutare, però, in virtù del-la spinta comunitaria, è l'intensità di tutela del principio.

In passato, infatti, la giurisprudenza concepiva l'affidamento come regola del potere e dell'interesse pubblico, tesa ad evitare esclusiva-mente comportamenti contraddittori dell'autorità amministrativa. In un tale contesto le situazioni soggettive degli amministrati venivano con-siderate solo in via sussidiaria e riflessa.

Oggigiorno la situazione è radicalmente mutata. L'ordinamento comunitario, attraverso l'opera propulsiva della Corte di giustizia, ha posto il cittadino al centro dell'azione dei pubblici poteri nazionali e comunitari, in una prospettiva funzionalizzata alla tutela delle situa-zioni soggettive di cui è portatore.

La protezione dell'affidamento del civis trova attualmente il proprio habitat naturale nell'ambito del procedimento amministrativo ove è assicurata da una serie di previsioni di garanzia, poste a presidio delle libertà e delle pretese degli amministrati. Tale tutela si estrinseca in una molteplicità di rimedi sostanziali e risarcitori. In questo modo il principio dell'affidamento sviluppa sempre più un'anima relazionale sì da sospingere la P.A. a ponderare in concreto interesse pubblico ed in-teressi privati.

Pertanto nella prassi italiana, fortemente influenzata dal diritto eu-ropeo, il principio in esame nei "rapporti con il soggetto pubblico ha assunto la veste tanto di un parametro di giudizio della condotta, quanto di un criterio di comportamento, quanto ancora di una regola

nazionale che nel contesto comunitario, essa va ricondotta all’esigenza di fondo di non cristallizzare in una normativa scritta le ipotesi di legittimo affidamento tutela-bile. Ciò per evitare, da un lato, generalizzazioni omnicomprensive, dall’altro speci-ficazioni eccessivamente particolareggiate. Poiché la tutela del legittimo affidamento si configura come strettamente legata alla conoscenza ed alla definizione degli inte-ressi, l’individuazione dei suoi contenuti non può che essere rimessa alla pubblica amministrazione, sia pure nella cornice generale tracciata dal legislatore.

Parte Prima 171

che l’amministrazione deve porre alla base delle sue decisioni"413, modulandosi di volta in volta sulle peculiarità del caso concreto. Co-me si approfondirà nei successivi capitoli, il principio di tutela del le-gittimo affidamento, nella nuova declinazione comunitaria, innerva di sé una vasta gamma di istituti amministrativi tra i quali l'annullamento d’ufficio, la revoca, il danno da ritardo, gli accordi ex art. 11 l. 241/90.

3.3. Il principio di proporzionalità quale misura e limite dell'e-sercizio dei pubblici poteri in ambito comunitario e nazionale

Il principio di proporzionalità nasce nell'ordinamento tedesco nel c.d. Stato di polizia del XIX sec.414 e si diffonde successivamente ne-

413 LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit., la quale richiama MANGANARO F., Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, Napoli, 1995.

414 Tutto ha inizio con il noto caso Kreuzberg del 1882. La sentenza Kreuzberg, pronunciata dal Tribunale amministrativo superiore prussiano (Oberwaltungsge-richts) il 14 giugno 1882, evidenzia la necessità che la misura repressiva si coniughi con le libertà individuali, sottolineando, altresì, l'esigenza che il mezzo in concreto adottato dall’autorità risulti il meno invasivo possibile per il cittadino inciso e al contempo il più idoneo al conseguimento delle finalità pubbliche. Per un approfon-dimento generale del principio di proporzionalità, quale criterio-guida dell’azione dei pubblici poteri, si rinvia, senza pretese di esaustività, ai seguenti contributi: GA-LETTA D.U., Il principio di proporzionalità, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Giuffrè, Milano, 2011. Id., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998. COGNETTI S., Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino, 2011. LIGUGNANA G., Principio di proporzionalità e integrazione tra or-dinamenti. Il caso inglese e italiano, in Riv. it. dir. pubbl. com n. 2 del 2011. VIL-LAMENA S., Contributo in tema di proporzionalità amministrativa: ordinamento comunitario, italiano e inglese, Giuffrè, Milano, 2008. MELONCELLI A., Imposi-zione e proporzionalità dell’azione. I limiti alle interferenze unilaterali sulle posi-zioni giuridicamente protette, Atena, Roma, 2005. BUOSO E., Proporzionalità, effi-cienza e consensualità nell'azione amministrativa, Cedam, 2009. FANTIGROSSI U., Sviluppi recenti del principio di proporzionalità nel diritto amministrativo ita-


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gli altri ordinamenti europei. Quale principio trasversale, esso afferi-sce a tutti gli ambiti caratterizzati dall’esercizio di un pubblico potere, assurgendo a parametro di misurazione dei rapporti tra l'autorità e i ci-ves.

Il principio di proporzionalità appartiene, oggi, al novero dei prin-cipi generali del diritto europeo415, coniati dalla Corte di giustizia per la cura delle finalità dell’Unione.

Quanto al rango del principio, esso ha natura primaria con piena equiparazione alle disposizioni dei Trattati. Inoltre, per la sua apparte-nenza alle fonti del diritto, il principio di proporzionalità gode di un’efficacia diretta all’interno degli ordinamenti statuali, ponendosi

liano, in www.biblio.liuc.it. SANDULLI A., voce Proporzionalità, in Diz. dir pubbl., diretto da S. Cassese, Giuffrè, Milano, 2006, vol. V, 4643. Id., La proporzio-nalità dell'azione amministrativa, Padova, 1998. STONE SWEET A.–MATTHEWS J., Proportionality, judicial review and global constitutionalism, in G. Bongiovanni–G. Sartor-C. Valentini (eds.), Reasonableness and law, Springer (Netherlands ), 2009. COGLIANI S. (a cura di), Il principio di proporzionalità in Italia ed in Euro-pa: la tutela dinanzi al giudice amministrativo, Cedam, 2008.

415 In ordine all’esistenza di un principio di proporzionalità in ambito comunita-rio si vedano, tra i tanti, CANIVET G., La proportionnalité comme modale d’intégration européenne par la méthode du jugement, in Libe amicorum en l’honneur de/ in honour of Bo Vesterdorf, Bruxelles, 2007, 169. SCHWARZE J., Zukunftsaussichten für Europäische Öffentliche Recht, Baden-Baden, 2010. CICI-RIELLO M.C., Il principio di proporzionalità nel diritto comunitario, op. cit.. SAVY D., Il principio di proporzionalità nell’ordinamento comunitario…questo sconosciuto, in Dir. pubbl. comp. eu., 2001. VAN GERVEN W., The effects of pro-portionality on the actions of member States of the European community: National viewpoints from continental Europe, in Ellis E. (a cura di) The principle of propor-tionality in the laws of Europe, Oxford, 1999, 37. CANNIZZARO E., Il principio della proporzionalità nell’ordinamento internazionale, Giuffrè, Milano, 2000. PI-COZZA E., Diritto amministrativo e diritto comunitario, op. cit.. CATTABRIGA C., La Corte di giustizia e il processo decisionale politico comunitario, Milano, 1998. JOWELL J., Is proportionality an alien concept?, in European public law, II, 1996. ZILLER J., Le principe de proportionnalité, Ajda, 1996. GRECO G., Inciden-za del diritto comunitario sugli atti amministrativi italiani, op. cit.. In giurispruden-za Cgce, 16 luglio 1956, in causa C-8/55, Fédération Charbonnière, in Racc. 1955-56. Cgce, 14 dicembre 1962, in causa C-5-11/62 e 13-15/62, Acciaierie San Miche-le, in Racc. 1962. Cgce, 19 marzo 1964, in causa C-18/63, Schmitz, in Racc. 1964. Cgce, 24 settembre 1984, in causa C-181/84, Man Sugar, in Racc. 1985, 2889.

Parte Prima 173

come argine all’esercizio arbitrario dei pubblici poteri. Codificato per la prima volta nel Trattato di Maastricht, con riferi-

mento alla sola attività degli organi comunitari416, il principio di pro-porzionalità viene attualmente consacrato dal Trattato di Lisbona che ne ribadisce, unitamente al principio di sussidiarietà, il ruolo centrale nello scenario europeo.

Agli albori delle Comunità Europee il principio di proporzionalità viene configurato, in una accezione economico-mercantile, quale strumento idoneo a controbilanciare gli effetti di una "regolazione del mercato eccessivamente restrittiva della libertà d'impresa"417.

Con il trascorrere degli anni, tuttavia, il principio in esame amplia progressivamente il proprio ambito applicativo, configurandosi, in via generale, come canone di legittimità dell’azione normativa e ammini-strativa dei pubblici poteri418. Il principio di proporzionalità diviene, così, sempre più strumento di garanzia delle situazioni soggettive dei cittadini europei.

Il principio de quo ha ricevuto molteplici applicazioni ad opera del-la Corte di giustizia, ad es., come strumento di verifica della legittimi-tà di talune restrizioni alla libera circolazione di beni e servizi. Em-

416 Ai sensi dell’art. 5 TCE “l’azione della Comunità non va al di là di quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi del presente Trattato”.

417 ANSALDI G.A., Principio di proporzionalità e sistema a diritto amministra-tivo, op. cit., che richiama l'opera di TRIDIMAS T., The general principles of EC law, Oxford, 1999, 93. In giurisprudenza di grande importanza Cgce, 29 novembre 1956, in causa C-8/55, Fédération Charbonière, cit..

418 LUGATO M., Ancora sul principio di proporzionalità come parametro della validità di atti comunitari, in Giust. civ., 1990, I, 2765. COGNETTI S., Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, op. cit.: "In sede europea la Corte di giustizia (...) applica il principio di proporzionalità previsto dal Trattato alle leggi dei singoli Stati membri. Infatti il Trattato stesso, non diversa-mente dalle Costituzioni, sovrasta tali leggi, di guisa che in entrambe le ipotesi ap-plicative (di diritto costituzionale e/o di diritto europeo) l’effetto è il medesimo: tra-smettere e diffondere verso il basso il principio di proporzionalità, iniettandolo, vei-colandolo e ramificandolo nei vasi sanguigni di ogni disciplina giuridica governata da leggi di diritto interno ed esposta all’obbligo imposto dall’alto di applicare quel principio".


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blematiche a riguardo le sentenze Clinique419 e Van Schaik420 dei pri-mi anni Novanta del secolo scorso.

In tali pronunce viene scolpita la regola secondo cui l’azione pub-blica non deve imporre agli amministrati sacrifici indebiti, spropor-zionati e non strettamente necessari al conseguimento dello scopo fis-sato dalla norma attributiva del potere. Ove vi sia una possibilità di scelta, è preferibile optare per la soluzione, egualmente satisfattiva dell’interesse pubblico, ma meno afflittiva per il privato. Ciò è stato già espresso nel sec. XIX da Romagnosi nella massima da cui deve la-sciarsi guidare la P.A.:“far prevalere la cosa pubblica alla privata col minimo possibile sacrificio della privata proprietà e libertà”.

Come è noto, le libertà e i diritti dei cittadini sono al centro della prospettiva comunitaria, trovando un riscontro ed una tutela pregnanti nelle pieghe del principio di proporzionalità. Siffatto principio ha una efficacia tanto verticale, essendo invocabile dinanzi ai pubblici appa-rati nazionali421 (giudici, amministrazioni), quanto orizzontale nei rapporti intersoggettivi, costituendo le pronunce della Corte di giusti-zia ius receptum valido ed efficace erga omnes.

Come accennato, il principio di proporzionalità esercita la funzione di misura e limite dell’azione dei pubblici poteri, implicando, quale strumento di salvaguardia dei diritti e delle libertà dei cives, continui bilanciamenti tra l’interesse pubblico e gli interessi privati. Infine la proporzionalità opera da criterio interpretativo per l’esatta compren-sione delle norme comunitarie422.

419 Cgce, 2 febbraio 1994, in causa C-315/92, Clinique, in Racc. 1994. 420 Cgce, 5 ottobre 1994, in causa C-55/93, Van Schaik, in Racc. 1994. 421 CAPELLI F., I principi generali come fonte del diritto, in Dir. com. sc. int.,

1986, 541. CARANTA R., Giustizia amministrativa e diritto comunitario, Napoli, 1992.

422 L’art. 164 TCE statuisce che “la Corte di giustizia assicura il rispetto del di-ritto nell’interpretazione e applicazione del presente Trattato”. Poi vi sono le dispo-sizioni di cui agli artt. 178 e 215 del Trattato che riconoscono alla Corte il potere di fare ricorso ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri. Dalla lettura congiunta di tali disposizioni si ricava il compito del giudice comunitario di interpre-

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L’attività degli organi comunitari e degli Stati membri tende, dun-que, ad uniformarsi al principio di proporzionalità, sia pure, come si vedrà, in misura e con intensità differenti, in ossequio a quella sorta di “bifrontismo” che spesso caratterizza l’interpretazione e l’applicazione dei principi comunitari423. Infatti, con riferimento agli organi comuni-tari, l’incisività del principio, quale parametro di validità dell’azione pubblica, è stata ridimensionata da un’applicazione restrittiva del giu-dice di Lussemburgo424.

Viceversa, per quanto riguarda il controllo sull’attività degli Stati membri, la Corte ha mostrato un atteggiamento più rigoroso, sanzio-nando ogni misura incidente su posizioni soggettive comunitarie che risultasse inadeguata o sproporzionata. Ciò si spiega considerando l'e-sigenza di garantire la primazia e l’uniforme applicazione del diritto comunitario sugli ordinamenti statali.

In tal modo tutti i poteri nazionali, ed in particolare i poteri ammi-nistrativi, hanno obtorto collo dovuto uniformare la propria azione al canone della proporzionalità, a riprova del forte impatto e della grande pervasività del principio all’interno degli ordinamenti statuali.

Come tutti i principi comunitari, anche il principio di proporziona-lità, è certamente idoneo a generare un effetto di spill–over, applican-dosi alle situazioni soggettive sia comunitarie che nazionali e scongiu-rando, così, nei vari ordinamenti disparità di trattamento tra situazioni

tare ed applicare i Trattati secondo diritto anche avvalendosi dei principi generali. Per un esempio del ruolo rivestito dal principio di proporzionalità quale generale pa-rametro di interpretazione delle norme comunitarie si veda Cgce, 12 novembre 1969, in causa C-29/69, Stauder, cit..

423 SICILIANO F., La legalità amministrativa (comunitaria e interna) e certezza del diritto: riflessi sui rapporti amministrativi e istituzionali, op. cit.. Il bifrontismo dei principi comunitari, osserva l’autore, “compendia un rigore formale ineccepibile nel momento in cui si tratta di interpretare gli atti delle istituzioni comunitarie e, viceversa, un’esaltazione della sostanza rispetto alla forma nelle svariate ipotesi di proiezione del diritto comunitario verso l’esterno degli ordinamenti membri”.

424 Su tutte Cgce, 4 febbraio 1970, in causa C-13/69, Van Erick, in Racc. 1970. In dottrina PAPADOPOLOU R. E., Principes généraux du droit et droit communau-taire, op. cit..


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analoghe ma di fonte eterogenea425. Una volta chiarite, sia pur sommariamente, natura e funzioni del

principio di proporzionalità, è d’obbligo ora analizzarne gli elementi costitutivi alla luce delle pronunce della Corte di giustizia426.

È noto come, in ambito comunitario, il principio di proporzionalità venga mutuato dall’omologo principio tedesco. Questa idea è confer-mata dal sindacato del giudice europeo costruito sul modello germani-co dei “gradini di esame”:

1) idoneità (Geeignetheit); 2) necessarietà (Erforderlichkeit); 3) proporzionalità in senso stretto (Verhältnismäßigkeit). Va precisato, tuttavia, come la Corte di giustizia funzionalizzi alle

esigenze comunitarie siffatti elementi ad es. alterandone i contenuti o la sequenza applicativa, sicchè non può parlarsi di un recepimento tout court del paradigma germanico. Inoltre, pur a fronte di una formale adesione ai test di proporzionalità sopracitati, nella prassi il giudice di Lussemburgo ha limitato la propria indagine alla necessarietà della

425 Sul punto GRECO G., Il diritto comunitario propulsore del diritto ammini-strativo europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com. 1993, che evidenzia a tal proposito un “effetto giuridico indotto” della normativa comunitaria in ambito nazionale.

426 Le pronunce della Corte di giustizia al riguardo sono circa 600. Ex multis Cgce, 20 febbraio 1979, in causa C-122/78, Buitoni; in Racc. 1979. Cgce, 23 febbra-io 1983, in causa C-66/82 Fromançais, in Racc. 1983. Cgce, 1 ottobre 1985, in cau-sa C-125/83, OBEA, in Racc. 198. Cgce, 22 gennaio 1986, in causa C-266/84, Den-kavit, in Racc. 1986. Cgce, 15 maggio 1986, in causa C-222/84, Johnston, in Racc. 1986. Cgce, 18 settembre 1986, in causa C-116/82, Commissione c. Germania, in Racc. 1986. Cgce,14 gennaio 1987, in causa C-281/84, Zuckerfabrik, in Racc. 1987. Cgce, 18 marzo 1987, in causa C-56/86, Società per l’esportazione dello zucchero, in Racc. 1987. Cgce; 30 giugno 1987, in causa C-47/86, Roquette Frères, in Racc. 1987. Cgce, 21 gennaio 1993, in causa C-188/91, Deutsche Shell, in Racc. 1993. Cgce, 30 marzo 1993, in causa C-328/91, Thomas, in Racc. 1993. Cgce, 27 aprile 1993, in causa C-375/90, Commissione c. Grecia, in Racc., 1993. Tra le più recenti si segnalanoTrib. I grado, 23 settembre 2009, in causa T-341/05, Regno di Spagna c. Commissione, in Racc. 2009. Cgce, 14 maggio 2009, in causa C-34/08, Azienda a-gricola Disarò, in Racc. 2009. Cgce, 4 giugno 2009, in causa C-142/05, Aklagaren, in Racc. 2009. Cgce, 1 ottobre 2009, in causa C-103/08, Arthur Gottwald, in Racc. 2009. Cgce, 12 gennaio 2010, in causa C-229/08, Colin Wolf, in Racc. 2010.

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misura, spingendosi in rari casi sino alla idoneità ed alla proporziona-lità in senso stretto. Ciò perchè un sindacato completo sui tre gradini rischierebbe di sconfinare in una indagine di merito sulla misura legi-slativa o amministrativa vagliata, in stridente contrasto con il principio della divisione dei poteri.

Come accennato precedentemente, l'impostazione del giudice co-munitario varia a seconda che oggetto del sindacato siano misure po-ste in essere da organi comunitari o da organi degli Stati membri. Nel primo caso si assiste ad un sindacato soft, soprattutto in relazione ad atti compiuti in settori ad elevata complessità tecnica (es. politica a-gricola), con censura delle sole infrazioni gravi; nella seconda ipotesi, invece, si registra casisticamente un controllo più incisivo, capillare e rigoroso, residuando in capo agli Stati ridotti margini di discrezionali-tà nella scelta della misura. La ratio di una tale differenziazione viene ravvisata nella superiore importanza degli interessi comunitari rispetto agli interessi nazionali, con conseguente maggior favor della giuri-sprudenza verso i primi.

In ambito comunitario, come detto, il sindacato di proporzionalità può articolarsi in una verifica di idoneità, necessarietà, proporzionalità in senso stretto dell'atto scrutinato. Quanto all'elemento della idoneità, la Corte di Lussemburgo statuisce che una misura può definirsi idonea qualora il mezzo utilizzato si riveli capace di raggiungere l’obiettivo perseguito427. Con riferimento, invece, al parametro della necessarietà, il giudice europeo afferma che "qualora si presenti una scelta tra più misure appropriate", si debba "ricorrere alla meno restrittiva"428. In ordine all’attività degli organi comunitari, la Corte di giustizia, inoltre, impone alle misure comunitarie il limite della non eccessiva ed inutile gravosità nei confronti degli Stati e dei cittadini, al di là degli scopi

427 Ex plurimis Cgce, 17 dicembre 1970, in causa C-25/70, Koster, in Racc. 1970, 1161. Cgce, 26 giugno 1980, in causa C-808/79, Pardini, in Racc. 1980, 2103. Cgce, 11 marzo 1987, in cause riun. C-279-280-285-286/84, Rau, in Racc. 1987, 3961.

428 Ex multis Cgce, 16 ottobre 1991, in causa C-24/90, Hauptzollamt Hamburg-Jonas, in Racc. 1991, I-4905. Cgce, 18 marzo 1980, in cause riun. C-154, 205, 206, da 226 a 227/79, Valsabbia c. Commissione, in Racc. 1980.


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dell’atto. Last but not least il requisito di proporzionalità in senso stretto. Esso implica una penetrante valutazione comparativa tra inte-resse pubblico e situazioni soggettive protette.

Da una rassegna della giurisprudenza comunitaria emerge come siano oggetto di sindacato della Corte sia misure normative (nei casi di ricorso pregiudiziale ex art. 177 TCE, ora art. 267 TFUE, e ricorso per inadempimento ex art. 169 TCE, ora art. 258 TFUE), sia atti am-ministrativi429. Viceversa per gli atti amministrativi emanati da organi statuali, il sindacato di proporzionalità è rimesso prevalentemente alla competenza dei giudici comuni.

Nel corso degli anni il controllo del giudice comunitario sul rispetto del principio in esame da parte dei pubblici poteri è stato ondivago, in quanto ancorato a regole mutevoli e cangianti.

Il sindacato della Corte di giustizia ha avuto ampia latitudine, e-strinsecandosi talvolta in un sindacato di legittimità, inerente cioè il corretto uso della discrezionalità amministrativa, talaltra in un control-lo di merito, sostitutivo delle determinazioni della P.A.. La labile di-stinzione tra discrezionalità e merito appare in linea con lo spirito e con l’approccio casistico ed informale della giurisprudenza comunita-ria. La posizione altalenante della Corte, inoltre, risente delle influen-ze degli ordinamenti nazionali, oscillando tra il sindacato ad ampio raggio di derivazione tedesca ed il sindacato di matrice francese circo-scritto alle palesi violazioni del principio430.

Il principio comunitario di proporzionalità ha, dunque, pervaso e condizionato di gran lunga il sistema italiano, in special modo l’azione amministrativa ed il relativo sindacato giurisdizionale, sicchè oggi la tutela del cittadino può considerarsi rafforzata anche in ragione di un più stringente controllo di proporzionalità sulla funzione pubblica.

429 GALETTA D.U., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, op. cit.. Per l’autrice l’incisività del sindacato giurisdizionale non sembra mutare in ragione della natura normativa o amministrativa degli atti in esame. Contra Emiliou N., The principle of proportionality in European law, op. cit..

430 GALETTA D.U., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, op. cit..

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3.4. I principi del giusto procedimento: la valorizzazione delle pretese del cittadino nell'esercizio del potere

La nozione di giusto procedimento viene storicamente elaborata nell'ordinamento giuridico anglosassone431. Nell’Europa continentale i principi del giusto procedimento iniziano a diffondersi in seguito all’affermazione dello Stato di diritto432.

In Italia la prima enunciazione, sia pure in forma embrionale, dei principi del giusto procedimento amministrativo risale all’art. 3 della Legge abolitrice del contenzioso (20 marzo 1865, n. 2248, all. E), che prevede forme di contraddittorio tra P.A. e cives per i c.d. "affari" de-voluti alla cognizione dell'amministrazione attiva prima dell'esperibili-tà dei ricorsi amministrativi433.

Nonostante i promettenti inizi, il giusto procedimento ha avuto di lì

431 D'ALBERTI M., L'effettività e il diritto amministrativo, Editoriale scientifica 2011. Secondo l'autore "già nel XVII secolo i giudici delle Corti inglesi sottolinea-vano che il potere pubblico si può esercitare solo dopo che il destinatario abbia a-vuto modo di far sentire le proprie ragioni".

432 SCHMITT C., Teologia politica: quattro capitoli sulla dottrina della sovrani-tà (1922), in C. Schmitt, Le categorie del politico, trad. it. di P. Schiera, il Mulino, Bologna, 1972. MANGIAMELI S., “Giusto procedimento” e “giusto processo”. Considerazioni sulla giurisprudenza amministrativa tra il modello dello Stato di po-lizia e quello dello Stato di diritto, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.

433 Con una previsione di carattere generale l'art. 3 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E statuisce che: "Gli affari non compresi nell’articolo precedente (quelli devoluti alla giurisdizione del giudice ordinario) saranno attribuiti alle autorità amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle par-ti interessate, provvederanno con decreti motivati, previo parere dei consigli ammi-nistrativi che pei diversi casi siano dalla legge stabiliti. Contro tali decreti, che sa-ranno scritti in calce del parere egualmente motivato, è ammesso il ricorso in via gerarchica in conformità delle leggi amministrative". In dottrina MANGIAMELI S., “Giusto procedimento” e “giusto processo”. Considerazioni sulla giurisprudenza amministrativa tra il modello dello Stato di polizia e quello dello Stato di diritto, op. cit.. VIRGA P., La tutela giurisdizionale nei confronti della Pubblica amministra-zione, Milano, 1982. CARTABIA M., La tutela dei diritti nel procedimento ammini-strativo: la legge n. 241 del 1990 alla luce dei principi comunitari, op. cit..


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a venire scarsa fortuna sia nello Stato liberale che, a fortiori, in quello fascista, poichè compresso dalla pervasiva presenza del potere pubbli-co.

Con l’avvento della Costituzione repubblicana si assiste, tuttavia, alla rottura del tradizionale modello di Stato, prima elitario poi autori-tario, fondato sull’onnipotenza dell'interesse pubblico e ad una decisi-va apertura dell'ordinamento verso un riconoscimento effettivo delle libertà individuali. Emblematiche sono in tal senso le previsioni degli artt. 24 co. I434, 103 co. I435 e 113 co. I436 Cost., ideate quali norme di salvaguardia del cittadino dagli abusi dell’amministrazione e più in generale dei pubblici poteri. Di contrario avviso autorevole (ma ormai superata) dottrina, secondo la quale non si rinverrebbe nella Carta co-stituzionale alcuna enunciazione dei principi del giusto procedimen-to437.

Negli anni successivi anche la migliore dottrina amministrativistica

434 Art. 24 co. I Cost.: "Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri di-ritti e interessi legittimi".

435 Art. 103 co. I Cost.: "Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia ammi-nistrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministra-zione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi".

436 Art. 113 co. I Cost.: "Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa".

437 GUICCIARDI E., La giustizia amministrativa, Padova, 1956. Così l’autore descrive il sistema di giustizia amministrativa italiana: "Sempre dal punto di vista strettamente giuridico è il cittadino che serve al giudizio amministrativo, che senza la sua iniziativa non potrebbe instaurarsi e svolgersi, mentre il giudizio amministra-tivo non serve al cittadino. (...) L’ordinamento giuridico riconosce l’utilità per l’interesse pubblico di questo strumento rivelatore dell’invalidità degli atti ammini-strativi e se ne giova consentendogli la proposizione del ricorso, e compensandolo con il vantaggio di fatto che potrà derivargli dalla decisione, senza per questo in-taccare minimamente il principio, che il giudice amministrativo dovrà soltanto ac-certare se realmente l’atto impugnato è contrario all’interesse pubblico, senza prendere affatto in considerazione l’interesse individuale del ricorrente".

Parte Prima 181

trascura la questione del giusto procedimento438, in un contesto cultu-rale in cui, di fatto, la forza del potere e dell’interesse pubblico conti-nuano a caratterizzare la scena.

Nonostante la Corte costituzionale faccia uso dell’espressione giu-sto procedimento sin dagli anni Sessanta del secolo scorso439, per mol-to tempo i giudici della Consulta negheranno pervicacemente al prin-cipio in esame dignità costituzionale, pur riconoscendogli lo status di principio generale dell'ordinamento440.

La stessa giurisprudenza amministrativa, a cavallo tra gli anni Set-tanta e Ottanta del secolo scorso, tende a restringere l'ambito di appli-

438 SANDULLI A.M. Il procedimento amministrativo, I ed. 1940, ristampa, Mi-lano, 1959. BENVENUTI F., Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl. 1952, 118.

439 Corte cost., 23 febbraio 1962, n. 13, in www.giurcost.it. 440 Ex plurimis Corte cost., 23 febbraio 1962, n. 13, cit.. Corte cost., 30 dicembre

1972, n. 212, in Giur. cost. 1972. Corte cost., 13 febbraio 1974 n. 32, in Giur. cost. 1974, Corte cost., 20 marzo 1978 n. 23, in Giur. cost. 1978. Secondo la Consulta la regola del giusto procedimento, pur rappresentando un principio generale del nostro ordinamento, non è desumibile dall'art. 97 nè da altre norme costituzionali, sicchè tale principio non può essere imposto all'attività amministrativa se non quando que-sta sia riconducibile ad un'attività di tipo giurisdizionale. Questo indirizzo ha trovato adesioni anche nell'alveo della giurisprudenza amministrativa. Ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 1968, n. 252, in Foro amm. 1968, 559 secondo cui "la garan-zia costituzionale dei diritti della difesa, prevista dall'art. 24 Cost., ha valore soltan-to nei riguardi del procedimento giurisdizionale, ma non si estende al momento an-teriore del procedimento di formazione dell'atto amministrativo, sicchè in esso non sussiste una garanzia costituzionale del contraddittorio, ancorchè gli atti relativi incidano nella sfera giuridica dei soggetti". Sul dibattito dottrinario in ordine alla natura e al rango dei principi del giusto procedimento si rinvia a CRISAFULLI V., Principio di legalità e giusto procedimento, in Giur. cost. 1962, che attribuisce al principio del giusto procedimento un carattere costituzionale. SCIULLO G., Il prin-cipio del giusto procedimento fra giudice costituzionale e giudice amministrativo, in Jus 1986. ROEHERSSEN G., Il giusto procedimento nel quadro dei principi costi-tuzionali, in Dir. amm. n. 1 del 1987, 47. Di recente BUFFONI L., Il rango costitu-zionale del “giusto procedimento” e l’archetipo del “processo”, in Quad. cost., 2009, 277. CAVALLARO M.C., Il giusto procedimento come principio costituzio-nale, in Foro amm., 2001, 1837.


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cazione dei principi del giusto procedimento, circoscrivendo la tutela del contraddittorio ai soli casi espressamente previsti dalla legge441.

Solo a partire dagli anni Novanta del XX sec., con l'approvazione di una legge generale sul procedimento amministrativo (1990) e con la modifica costituzionale dell’art. 111 (1999), i principi del giusto pro-cedimento, unitamente ai principi del giusto processo, ricevono pieno ed effettivo riconoscimento nell’ordinamento italiano.

In particolare la l. 241/90, estendendo i principi partecipativi alla generalità dei procedimenti442, introduce, in via generale,

441 Ex multis Tar Marche, 3 gennaio 1978, n. 3, in Foro amm., 1978. Cons. Stato, sez. V, 14 luglio 1981, n. 422, in Foro amm. 1981. Adun. Plen. Cons. Stato, 18 giu-gno 1986, n. 6, in Foro amm., 1986. Cons. Stato, sez. VI, 10 agosto 1988, n. 976, in Foro amm., 1988. Secondo la giurisprudenza amministrativa un'eccessiva dilatazio-ne dei diritti partecipativi, cagionando rallentamenti nell'esercizio della funzione procedimentale, pregiudicherebbe l’efficienza dell'azione amministrativa. Pertanto i giudici escludono che il contraddittorio con gli interessati vada sempre assicurato nella fase antecedente l’emanazione del provvedimento finale. Nel corso degli anni Ottanta la giurisprudenza amministrativa, pur consapevole della tendenza legislativa all’espansione dei diritti di partecipazione, considera conformi all’art. 97 Cost. an-che quelle leggi ostative al riconoscimento in sede procedimentale dei diritti parteci-pativi dell'amministrato. In definitiva i principi del giusto procedimento vengono considerati elementi sì importanti ma non imprescindibili e pertanto meritevoli di una protezione intermittente, limitata a talune fattispecie. Contra in dottrina GHET-TI G., Il contraddittorio amministrativo, Padova, 1971. PUBUSA A., Procedimento amministrativo e interessi sociali, Torino, 1988..

442 CARTABIA M., La tutela dei diritti nel procedimento amministrativo: la legge n. 241 del 1990 alla luce dei principi comunitari, op. cit.. Secondo l'autrice "la recente legge sul procedimento amministrativo ha introdotto nel nostro ordinamento il principio della partecipazione dei soggetti interessati alla formazione dei provve-dimenti amministrativi. Si tratta di un principio assai diffuso in altri ordinamenti e non del tutto sconosciuto nel nostro: leggi settoriali dello Stato, leggi regionali e pronunce giurisprudenziali hanno da tempo cominciato a conformarsi spontanea-mente a questo principio, sia pure in modo sporadico ed occasionale". Quanto al dibattito in ordine alla natura giuridica delle pretese partecipative quali facoltà ri-comprese nell'interesse legittimo oppure veri e propri diritti soggettivi vantati dal privato nei confronti dell'amministrazione si rinvia a ZITO A., Le pretese partecipa-tive del privato nel procedimento amministrativo, Giuffrè, 1996.

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l’obbligatorietà del contradditorio443 nell'alveo di una più ampia ten-denza alla “processualizzazione” del procedimento444.

La partecipazione degli interessati all'esercizio della funzione pub-blica è elemento qualificante degli odierni sistemi democratici445. Nell'ordinamento italiano i principi del giusto procedimento rinvengo-no il proprio fondamento in una pluralità di disposizioni costituzionali (artt. 3, 21, 24, 97, 117 Cost.446).

443 SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazione nel processo di in-tegrazione europea, op. cit.: "Il principio del contraddittorio trovava applicazione già prima della legge n. 241/90 ma attraverso una disciplina giuridica frammenta-ria. Infatti il legislatore circoscriveva la sua applicazione caso per caso ampliando-lo, in via progressiva e per gradi, ogni volta che intendeva rafforzare le garanzie di un interesse del privato a fronte dell'intervento del potere amministrativo".

444 Per una disamina del fenomeno osmotico che intercorre tra procedimento e processo in ambito generale FAZZALARI E., Procedimento e processo (teoria ge-nerale), in Enc. giur. Trecc. (ad vocem) Istituto Poligrafico, Roma, 2005. Con parti-colare riferimento al diritto amministrativo AA.VV., Procedura, procedimento, pro-cesso, Atti Convegno, Urbino 14-15 giugno 2007, Cedam 2010. CAIANIELLO V., Rapporti tra procedimento amministrativo e processo, in Dir. proc. amm.,1993. DE LISE P., Giusto procedimento e processualprocedimento, Atti convegno Consiglio di Stato, Roma, 6 aprile 2009, in www.giustizia-amministrativa.it. MANGIAMELI S., “Giusto procedimento” e “giusto processo”. Considerazioni sulla giurisprudenza amministrativa tra il modello dello Stato di polizia e quello dello Stato di diritto, op. cit.. MARENGHI E.M., Procedimenti e processualprocedimento, Cedam, 2009.

445 BENVENUTI F., Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, op. cit.: "La rivoluzione, se così si può chiamare, consiste nel capovolgimento della concezione del posto e della funzione che spetta ai cittadini nell'ambito di uno Stato che voglia essere ispirato non più a principii di monocrazia ma a principii di demo-crazia, i quali non possono ridursi al riconoscimento di posizioni giuridiche passive dei cittadini nei confronti dello Stato e quindi alla loro tutela, ma deve evolversi nel senso del riconoscimento di posizioni giuridiche attive nell'ambito delle funzioni, ciò che va sotto il nome di partecipazione. È questo il grande principio, dunque, di una vera demo-crazia o, se si voglia coniare una nuova espressione, di una demarchia".

446 ROEHERSSEN G., Il giusto procedimento nel quadro dei principi costituzio-nali, op. cit.. In ordine ai rapporti tra partecipazione e principio di imparzialità A-SPRONE M., Il principio di imparzialità nel diritto comparato, Aracne, Roma, 2011. Si segnala poi come, a seguito della riforma del titolo V della Costituzione del


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La stessa Corte costituzionale, tradizionalmente tiepida nei con-fronti dei principi del giusto procedimento, nel 1995 prende atto di come, a seguito della l. 241/90, la partecipazione dei cittadini in sede procedimentale costituisca momento indefettibile della funzione am-ministrativa447. Da quel momento in avanti si assisterà alla massima valorizzazione nell'esercizio del potere dell’intera gamma dei principi del giusto procedimento, cui corrispondono pretese partecipative dell'amministrato nei confronti dell'autorità.

Nell'ordinamento italiano la consacrazione dei principi del giusto procedimento è merito dell’incessante influenza delle regole e dei principi comunitari, i quali hanno progressivamente sgretolato il muro di incomunicabilità e indifferenza che separava l’esercizio della fun-zione dalle istanze dei consociati. Specialmente i principi non scritti, di costruzione giurisprudenziale, acquisendo rilievo crescente nell’arena europea, sono esondati nel sistema italiano, con ampie rica-dute sull’azione delle pubbliche amministrazioni448.

2001, sia possibile rinvenire nell'art. 117 co. II lett. m) un ulteriore fondamento co-stituzionale dei principi del giusto procedimento. Infatti, a seguito della novella, la partecipazione del cittadino nel procedimento amministrativo rientra nella materia dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che lo Stato è tenuto a garantire su tutto il territorio nazionale.

447 Corte cost., 31 maggio 1995, n. 210, in www.giurcost.it: "Il principio del giu-sto procedimento, pur non potendo definirsi un principio assistito da garanzia giuri-sdizionale e costituzionale, costituisce tuttavia un criterio di orientamento per il le-gislatore e per l’interprete, con la conseguenza che il coinvolgimento dei soggetti interessati, attraverso l’attivazione di una fase preliminare di informazione e parte-cipazione, ai sensi dell’art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241, rappresenta un momento in-defettibile dei procedimenti". Per ripercorrere l'evoluzione della giurisprudenza co-stituzionale CASTIELLO F., Il principio del giusto procedimento dalla sentenza n. 13 del 1962 alla sentenza n. 104 del 2007 della Corte costituzionale, in Foro amm., 2008, 269.

448 FRANCHINI C., I principi applicabili ai procedimenti amministrativi euro-pei, in Bignami F.-Cassese S. (a cura di), Il procedimento amministrativo nel diritto europeo, Giuffrè, 2004: "A livello sopranazionale la disciplina del procedimento amministrativo ha una duplice derivazione: essa infatti è espressione dell’opera sia del legislatore, sia dei giudici. L’uno e gli altri, però, vi hanno concorso in misura diversa. Sul piano normativo, non vi è una disciplina generale del procedimento; ci

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Quanto al fondamento normativo dei principi del giusto procedi-mento in ambito comunitario, esso viene rintracciato principalmente nella disposizione di cui all’art. 230 TCE (ora art. 220 TFUE) che fa riferimento alla “violazione delle forme sostanziali”. L’interpretazione dominante include in tale locuzione ogni infrazione di regole procedu-rali idonea a configurare, a seconda dei casi, mere irregolarità oppure vizi del procedimento e/o del provvedimento449.

La Corte di giustizia si interessa dei principi del giusto procedimen-to450 non con enunciazioni generali e astratte, bensì attraverso approc-

sono solo alcune disposizioni di natura costituzionale, che, spesso indirettamente, assumono rilevanza in materia, nonché normative settoriali, che contengono speci-fiche prescrizioni". I principi generali sono codificati solo parzialmente. "Si spiega in questo modo il rilievo fondamentale che ha assunto l’azione della giurisprudenza. Essendo (...) la disciplina dei procedimenti ispirata al principio di atipicità, i giudici tendono a formulare alcuni principi che risultano comuni se non a tutti i procedi-menti, almeno a categorie di essi". I giudici esercitano, così, un vero e proprio pote-re normativo attraverso l'elaborazione di principi che le amministrazioni sono tenute ad osservare. A riguardo anche WEBER A., Il diritto amministrativo procedimenta-le nell’ordinamento della Comunità europea, in Riv. it. dir pubbl. com. 1992, 393. IBÁÑEZ, The administrative supervision and enforcement of EC law powers. Pro-cedures and limits. Oxford, 1999. BARUFFI M.C., La tutela dei singoli nei proce-dimenti amministrativi comunitari, Giuffrè, Milano, 2001. DELLA CANANEA G., I procedimenti amministrativi della Comunità europea, in Chiti M.P.–Greco G., Trattato di diritto amministrativo europeo, Giuffrè, Milano, 2007. TORCHIA L. (a cura di), Il procedimento amministrativo: profili comparati, Cedam, Padova, 1993.

449 La giurisprudenza comunitaria focalizza la propria attenzione, soprattutto, sul provvedimento finale quale atto conclusivo del procedimento, poiché su di esso, in omaggio al principio di propagazione delle anomalie, si riverberano le patologie del-la sequenza procedimentale.

450 Per una disamina approfondita dei principi del giusto procedimento nell'ordi-namento europeo si rinvia a COCCONI M., Il giusto procedimento come banco di prova di un'integrazione delle garanzie procedurali a livello europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., n. 5 del 2010. KORAH V., The rights of the defence in administrative proceedings under Community law, in Current Legal Problems, 1980, 73. WEBER A., Il diritto amministrativo procedimentale nell’ordinamento della Comunità euro-pea, op. cit.. PLIAKOS A., Les droit del la défence et le droit communautaire de la concurrence, Bruylant, 1987. USHER J.A., The CE good administration of Europe-an Community law, in Current Legal Problems, 1985, 269. LENAERTS K.-


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ci casistici e concreti. I principi del due process of law451 vengono, infatti, decodificati dal

giudice europeo di volta in volta nei principi di certezza del diritto452, di tutela dell’affidamento, nel diritto ad un procedimento leale453, nel diritto alla previa contestazione degli addebiti454, nel diritto alla difesa nel procedimento455, nel diritto ad un contraddittorio paritario456, nel

VANHAMME J., Procedural rights of private parties in the Community administra-tive process, in Common Market Law Review, 1997, 531. NEHEL H.P., Principles of administrative procedure in EC Law, Oxford, Hart, 1999. GIL IBÁÑEZ A., The administrative supervision and enforcement of EC law powers. Procedures and lim-its. Oxford, 1999. ORTIZ BLANCO L. European Community competition proce-dure, Oxford, Clarendon press, 1996. FRANCHINI C., Amministrazione italiana e amministrazione comunitaria, II ed., Padova, Cedam, 1993. SCHWARZE J., Euro-pean administrative law, op. cit.. PICOZZA E., Il regime giuridico del procedimen-to amministrativo comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1994, 321. DELLA CA-NANEA G., I procedimenti amministrativi della Comunità europea, op. cit..

451 CASSESE S., Universalità del diritto, Editoriale scientifica, 2005: "Tale e-spressione risale a uno statute di Enrico III (1354) ed è stata inserita anche nella Costituzione americana. Essa indica garanzie di legalità e di un giusto processo. Negli ordinamenti statali ha avuto molte applicazioni, tutte relative ai rapporti tra Stato e cittadino". In proposito DELLA CANANEA G., Al di là dei confini statuali. Principi generali di diritto pubblico globale, il Mulino, Bologna, 2009. STEPHEN W. SCHILL, International Investment law and comparative public law, Oxford, 2012.

452 Trib. I grado, 25 marzo 1999, in causa T-37/97, Forges de Clabecq, cit.. Cgce, 16 gennaio 2003, in causa C-205/01, Paesi Bassi, cit..

453 Cgce, 11 marzo 1986, in cause riun. C-293-294/84, Sorani, in Racc. 1986. 454 Cgce, 13 febbraio 1979, in causa C-85/76, Hoffmann-La Roche, in Racc.

1979. 455 Cgce, 10 luglio 1986, in causa C-234/84, Belgio c. Commissione, in Racc.

1986. SCOGNAMIGLIO A., Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, Milano, 2004.

456 Tra le prime pronunce Cgce, 4 luglio 1963, in causa C-32/62, Alvis, in Racc. 1963. Cgce, 23 ottobre 1974, in causa C-17/74, Transocean Marine Paint Associa-tion, in Racc. 1974. Cgce, 13 febbraio 1979, in causa C-85/76, Hoffmann-La Roche, cit.. Cgce, 26 giugno 1980, in causa C-136/79, National Panasonic, in Racc. 1979.

Parte Prima 187

diritto di accesso. Ciascuno di tali principi assolve alla funzione di av-vicinare l'autorità al cittadino, smussando i privilegi del pubblico pote-re, in nome di una funzione amministrativa tendenzialmente paritaria e condivisa.

Il catalogo dei principi del giusto procedimento è ampio ed artico-lato; tali principi tendono, inoltre, ad amalgamarsi e a confondersi con quelli del giusto processo, in un contesto europeo in cui la distinzione tra il potere esecutivo e il potere giurisdizionale appare assai sfumata.

Quanto all'ambito operativo, i principi del due process of law rice-vono dalla Corte di giustizia un'applicazione diffusa e generalizzata, non limitata ai procedimenti dell’amministrazione europea, bensì este-sa alle attività delle amministrazioni nazionali coinvolte nella cura di interessi europei457.

Non va dimenticata, poi, la piena efficacia esplicata dai principi comunitari (ivi compresi i principi del due process of law) negli ordi-namenti statuali “per effetto sia della loro natura di fonte del diritto, sia del potere-dovere delle amministrazioni e dei giudici degli Stati membri di applicare le regole del diritto comunitario”458.

Cgce, 10 luglio 1986, in causa C-234/84, Belgio c. Commissione, cit.. In dottrina CARTABIA M., La tutela dei diritti nel procedimento amministrativo: la legge n. 241 del 1990 alla luce dei principi comunitari, op. cit..: "L'intervento dei privati nei procedimenti amministrativi è nato, sia nell'ordinamento italiano che in quello co-munitario, come risposta all'esigenza di rafforzare la tutela del privato in tutti quei casi in cui l'autorità pubblica era messa in grado di limitare o annientare alcuni in-teressi dei privati di particolare importanza economica o sociale". FIGORILLI F., Il contraddittorio nel procedimento amministrativo (dal processo al procedimento con pluralità di parti), Napoli, 1996.

457 DELLA CANANEA G.–FRANCHINI C., I principi dell’amministrazione eu-ropea, op. cit.. In ordine al due process of law i giudice europei “coerentemente con l’orientamento volto a estendere i principi generali del diritto comunitario alle atti-vità di cura degli interessi dell’Unione, anche se svolte dai poteri pubblici nazionali, hanno attribuito rilievo alla posizione di quanti si rivolgono alle amministrazioni nazionali, per esempio al fine di ottenere sgravi fiscali per le esportazioni, e hanno stabilito che, anche nella fase nazionale dei procedimenti composti, debba essere consentita loro una ragionevole opportunità di essere sentiti”.

458 FRANCHINI C., I principi applicabili ai procedimenti amministrativi euro-pei, in Bignami F.-Cassese S. (a cura di), Il procedimento amministrativo nel diritto


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Come visto in precedenza, nell'ordinamento italiano i principi del giusto procedimento sono previsti e celebrati sia dalla Costituzione che dalla legislazione ordinaria.

In particolare la l. 241/90 ha avuto l'indiscutibile merito di trasfor-mare gli istituti partecipativi da eccezione a regola generale delle di-namiche tra amministrazione e governati nell’esercizio della funzione pubblica459.

E grazie alla partecipazione dei destinatari, il procedimento ammi-nistrativo può definirsi, a pieno titolo, come il “naturale campo di me-

europeo, op. cit.. 459 Per una analisi del ruolo partecipativo del cittadino nell'ambito del procedi-

mento prima dell'adozione della l. 241/90 si rinvia a SANDULLI A.M., Il procedi-mento amministrativo, op. cit.. BENVENUTI F., Appunti di diritto amministrativo, V ed., Cedam, Padova, 1987. GIANNINI M.S., L’attività amministrativa, Roma, 1966. NIGRO M., Il nodo della partecipazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1980. PASTORI G., La burocrazia, Cedam, Padova, 1967. BETTINI R., La partecipazio-ne amministrativa, Giuffrè, Milano, 1973. BERGONZINI B., L’attività del privato nel procedimento amministrativo, Cedam, Padova, 1975. Per una disamina degli isti-tuti partecipativi dopo l’entrata in vigore della l. 241/90. LAZZARA, L’azione am-ministrativa e il procedimento in cinquant’anni di giurisprudenza costituzionale, a cura di Della Cananea G.-Dugato M., in Diritto amministrativo e Corte costituziona-le, Napoli-Roma, 2006, 396. DURET P., Partecipazione procedimentale e legittima-zione processuale, Torino, 1996. ZITO A., Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, op. cit.. LEDDA F., Problema amministrativo e par-tecipazione al procedimento, in Dir. amm., 1993. STELLA RICHTER P., Un “nuo-vo modo di amministrare: dall’autorità alla partecipazione”, in Riv. amm. rep. it., 1998. FERA V., Il principio del giusto procedimento alla luce della l. 15 del 2005, in www.giustamm.it. GAROFOLI R. (a cura di), La nuova disciplina del procedi-mento e del processo amministrativo. Commento organico alla l. 18 giugno 2009 n. 69, Roma, 2009. LAURICELLA G., Appunti sul nuovo procedimento amministrati-vo e la partecipazione dei soggetti privati, Giuffrè, Milano, 2008. LACOPPOLA V., Aspetti della partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo: dottrina e giurisprudenza aggiornate al 2000, Cacucci, Bari, 2000. OCCHIENA M., Situa-zioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, op. cit.. PICOZZA E., La nuova legge sull’azione e sul procedimento amministrativo. Considerazioni genera-li. I principi di diritto comunitario e nazionale, op. cit.. CARTABIA M., La tutela dei diritti nel procedimento amministrativo: la legge n. 241 del 1990 alla luce dei principi comunitari, op. cit..

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diazione tra burocrazia e partecipazione, tra autorità e libertà”460. Nell’azione amministrativa partecipata convivono due anime: da un

lato la tutela preventiva del cittadino in un’ottica di garanzia; dall'altro la cura dell’interesse pubblico mediante l’acquisizione, in sede istrut-toria, dei fatti e degli interessi rilevanti per l’adozione del provvedi-mento finale.

La partecipazione, dunque, assolve a due obiettivi: l’uno difensivo, l’altro collaborativo461. Infatti, come ben sottolineato, “il principio del giusto procedimento esprime una più generale esigenza di difesa nei confronti dell’autorità, non ristretta alla sola contestazione ex post, in sede giurisdizionale, dei relativi atti, ma in questa più lata accezione il principio rimanda direttamente alla partecipazione, ovverosia alla necessità che-per i fini di una reale difesa sostanziale e attiva delle proprie posizioni giuridiche-il cittadino partecipi allo svolgimento della funzione amministrativa, contribuendo alla formazione della de-cisione conclusiva, ovvero al farsi dell’atto”462.

460 La citazione è di Mario Nigro ed è contenuta nell’opera di PUGLIESE F., Il procedimento amministrativo tra autorità e “contrattazione”, op. cit..

461 BENVENUTI F., Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, op. cit.: "Al cittadino deve dunque essere riconosciuta non più soltanto una posizione passiva di difesa ma una posizione attiva di partecipazione alla produzione dell'atto destinato a incidere sui suoi interessi e, quindi, sulla sua posizione giuridica oltre che su quelli della collettività. (...) L'individuo non è soddisfatto se è soltanto passi-vamente garantito: vuole godere della soddisfazione degli antichi e cioè di quella che dà la partecipazione diretta al potere, e qui non tanto come partecipazione della e nella collettività o come un numero di essa e in essa, ma come partecipazione per-sonale in tutte quelle manifestazioni della sovranità che direttamente e individual-mente possono interessarlo o coinvolgerlo".

462 CARLOTTI G., La partecipazione procedimentale: Feliciano Benvenuti e la riforma della legge n. 241 del 1990, in www.giustizia-amministrativa.it. Sulla rivo-luzione copernicana promossa dalla l. 241/90 Tar Molise, 7 febbraio 1994, n. 28, in Foro amm. 1994, 1580: "Nella nuova impostazione dei rapporti tra cittadini e am-ministrazione, introdotta dalla l. 7 agosto 1990 n. 241, la partecipazione dei privati al procedimento amministrativo è teoricamente e funzionalmente essenziale in quan-to la previsione generalizzata di un contraddittorio anticipato, rispetto al provvedi-mento, è destinata ad assicurare non solo la garanzia del privato ma, altresì, l'inte-


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Da un attento esame della legge generale sul procedimento ammi-nistrativo si evince come le finalità partecipative siano perseguite dal legislatore attraverso la previsione di istituti quali l’accesso (artt. 22 e ss.)463, la comunicazione di avvio del procedimento (art. 7), il preavvi-so di rigetto (art. 10-bis), gli accordi integrativi o sostitutivi del prov-vedimento (art. 11).

L'amministrazione, concepita come "casa di vetro", è tenuta ad agi-re con pubblicità464 e trasparenza465, favorendo la massima partecipa-

resse pubblico alla completezza dell'istruttoria nonchè a prevenire possibili motivi di contenzioso, assicurando alle parti un confronto in sede procedimentale (...)".

463 SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazione nel processo di in-tegrazione europea. op. cit.: "In un approccio più generale, trasparenza e accesso costituiscono un ulteriore passo nei confronti di quel graduale processo che, sia in ambito comunitario sia in quello nazionale, pone al centro non gli Stati (nella di-mensione comunitaria) nè un'amministrazione autoreferente (in quella interna) ma il cittadino. Quest'ultimo, infatti, sull'indefettibile presupposto della trasparenza e dell'accesso, può esercitare gli istituti della partecipazione in maniera consapevole così da trarne giovamento in termini di effettività e di garanzie sostanziali". In ar-gomento anche PALICI DI SUNI PRAT E., I diritti al procedimento. Profili di dirit-to comparato, Torino, 1994.

464 PUBUSA A., Diritti dei cittadini e pubblica amministrazione, Giappichelli, Torino, 1996: "La pubblicità è coerente (...) ad una concezione dell'amministrazione fondata sul principio democratico, secondo il quale la legittimazione per l'esercizio delle pubbliche funzioni promana non più dall'alto, ma dal popolo, titolare della so-vranità (art. 1 cpv Cost.)".

465 SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazione nel processo di in-tegrazione europea, op. cit.: "Negli ultimi decenni, in molteplici ordinamenti nazio-nali, è emersa con prepotenza la domanda di trasparenza nei rapporti fra ammini-strazione e amministrati in quanto la conoscenza è un elemento costitutivo della partecipazione in ogni ambito della vita sociale e politica dei cittadini. Questa con-siderazione evidenzia la vocazione trasversale della trasparenza che assume un si-gnificativo peso nei confronti della partecipazione degli amministrati all'attività dell'amministrazione. Essa inoltre rappresenta anche un modello di controllo del singolo sull'agire dell'amministrazione e una forma di legittimazione dell'esercizio del potere amministrativo". Vedasi anche ARENA G., Cittadini attivi, op. cit.: "La trasparenza, innanzitutto, intesa non tanto e non solo come diritto di accesso ai do-cumenti amministrativi, ma più in generale come modo di essere di un'amministra-zione che non si nasconde più dietro la barriera del segreto (termine che non a caso

Parte Prima 191

zione dei soggetti interessati. A corroborare nel segno dell’effettività le regole del giusto procedimento vi è soprattutto l’art. 1 co. I della l. 241/90 che inietta in via generale i principi dell’ordinamento comuni-tario nell’alveo dell’intera attività amministrativa466. I principi comu-nitari vengono, così, ad integrare la disciplina del procedimento am-ministrativo, divenendone parametro di legittimità ed imponendo una interpretazione comunitariamente orientata della normativa naziona-le467. Il procedimento amministrativo italiano, di conseguenza, si eu-ropeizza aprendosi all’influenza di principi e regole sovranazionali che ne conformano caratteristiche e obiettivi. Nell'alveo dei principi generali dell’ordinamento comunitario rientrano, da ultimo, i diritti fondamentali dell’uomo468, consacrati nella CEDU e nella Carta di

viene dal latino secretus, che vuol dire separato) e che condivide con i cittadini il proprio patrimonio di informazioni, comunicando per amministrare insieme".

466 Il richiamo al diritto europeo rappresenta la cartina di tornasole della primazia del diritto comunitario sul diritto amministrativo nazionale. In particolare, in ambito procedimentale, i principi comunitari divengono il principale parametro imposto all’azione dei pubblici poteri. A riguardo il rinvio effettuato dalla l. 241/90 ai princi-pi comunitari se, da un lato, suggella il primato della normativa di fonte sovranazio-nale, dall'altro, ha il merito di estenderne l'applicazione alle attività amministrative di rilevanza meramente interna. Il grande pregio della disposizione di cui all’art. 1 co. I l. 241/90 risiede nella capacità di agire come “trasformatore automatico” dei principi comunitari, di elaborazione pretoria, in altrettante regole di diritto domesti-co, idonee a vincolare con immediatezza l’azione delle pubbliche amministrazioni.

467 Tra le tante Cgce, sez. III, 15 giugno 2006, in causa C-28/05, Dokter, in www.curia.europa.eu: "Risulta da giurisprudenza anch’essa costante che il rispetto dei diritti della difesa in qualsiasi procedimento promosso nei confronti di una per-sona e idoneo a sfociare in un atto per essa lesivo costituisce un principio fonda-mentale del diritto comunitario, che dev’essere garantito anche in mancanza di qualsiasi norma disciplinante la procedura. Tale principio impone che i destinatari di decisioni che pregiudichino in maniera sensibile i loro interessi siano messi in condizione di far conoscere utilmente il proprio punto di vista sugli elementi addebi-tati a loro carico per fondare la decisione impugnata".

468 Numerose pronunce della Corte di giustizia qualificano i diritti fondamentali previsti dalla CEDU in termini di principi generali del diritto comunitario. Ex multis, Cgce, 12 novembre 1969, in causa C-29/69, Stauder, cit.. Cgce, 17 dicembre 1970, in causa C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft, in Racc. 1970. Cgce, 14 mag-


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Nizza. Questo processo di recepimento ha trovato il proprio sbocco nel Trattato di Lisbona che, da una parte, riconosce espressamente ri-levanza giuridica alla Carta di Nizza e, dall’altra, dischiude le porte ad un imminente ingresso delle disposizioni della CEDU nel sistema del-le norme comunitarie.

3.5. I principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdiziona-le: l'erosione dell'autonomia processuale degli Stati e l'influenza sul giudizio amministrativo italiano

I principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale sono da annoverarsi tra i principi cardine dell’ordinamento europeo, in quanto comuni alle tradizioni costituzionali degli Stati membri.

Elaborati originariamente in via pretoria, i principi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale hanno ricevuto successivamente riconoscimento normativo nella Carta di Nizza (art. 47)469 e, da ulti-mo, nel Trattato di Lisbona (art. 48). Un contributo alla costruzione di questi principi è stato fornito, inoltre, dagli artt. 6 e 13 della CEDU che da sempre rappresentano una qualificata fonte di ispirazione per il giudice comunitario470.

gio 1974, in causa C-4/73, Nold, in Racc. 1974. Cgce, 15 maggio 1986, in causa C-222/84, Johnston, cit.. Cgce, 18 giugno 1991, in causa C-260/89, ERT, in Racc. 1991. Cgce, 28 marzo 2000, in causa C-7/98, Dieter Krombach e André Bamberski, in Racc. 2000. Cgce, 6 marzo 2001, in causa C-274/99, Connoly c. Commissione, in Racc. 1991. Cgce, 14 dicembre 2006, in causa C-283/05, ASML Netherlands BV c. Semiconductors Industry Services GmbH (SEMIS), in Racc. 2006. Cgce, 26 giugno 2007, in causa C-305/05, Ordine degli avvocati francofoni e germanofoni e altri, in Racc. 2007. Cgce, 27 giugno 2006, in causa C-540/03, in Riv. dir. internaz., 2006, 4, 1167.

469 ACCETTO M.-ZLEPTNIG S., The Principle of Effectiveness: Rethinking its role in Community law, in European Public Law, fasc. 11, 2005.

470 Le norme CEDU venivano tradizionalmente considerate norme esterne idonee ad esplicare un'efficacia indiretta nel sistema comunitario, quali criteri di ispirazione talvolta richiamati nelle pronunce della Corte di giustizia. Oggi lo scenario appare

Parte Prima 193

I principi in esame rispondono alla funzione di assicurare massima attuazione all’interno degli Stati membri, tanto sul piano sostanziale quanto sul versante processuale, alle situazioni giuridiche soggettive, fondate su norme comunitarie471.

La Corte di giustizia ha delineato un sistema giurisdizionale che, pur indirizzandosi agli atti comunitari, e dunque appartenendo al si-stema europeo, interagisce con gli ordinamenti processuali nazionali, “penetrando così in quella sorta di santuario riservato agli Stati”472.

La pienezza e l’effettività della tutela rappresentano un corollario processuale dei principi del primato e dell’effetto utile delle norme comunitarie (e segnatamente dei diritti dalle stesse riconosciuti). Infat-ti le situazioni giuridiche soggettive di matrice comunitaria, ove lese, devono ricevere in sede giudiziale una tutela non illusoria o apparente, bensì piena ed effettiva473, per non vanificare la portata e l’operatività

mutato a seguito della comunitarizzazione della CEDU disposta dal Trattato di Li-sbona, in virtù della quale le norme della Convenzione possono considerarsi diret-tamente rilevanti ed efficaci nell'ambito dell'ordinamento comunitario.

471 CARANTA R., Giustizia amministrativa e diritto comunitario, op. cit.: "Il principio di effettività viene inteso nel senso della necessaria eliminazione di regole, di ordine sostanziale o processuale, che rendano impossibile o eccessivamente diffi-cile l'esercizio dei diritti previsti dalla normativa comunitaria".

472 FALCON G., Giustizia comunitaria e giustizia amministrativa, in Diritto amministrativo comunitario, a cura di Vandelli L.-Bottari C.-Donati D., Maggioli, Rimini, 1994. Sull'influenza esercitata dal diritto europeo sugli istituti di giustizia amministrativa degli Stati membri ELIANTONIO M., Europeanisation of admini-strative justice?, in Europa Law Publishing, 2009. MUSSELLI L., La giustizia am-ministrativa dell'ordinamento comunitario, Giappichelli, Torino, 2000. L'autrice constata come, anno dopo anno, l’infiltrazione del diritto comunitario nei sistemi processuali nazionali sia sempre più invasiva, di talchè appare ormai recessiva l’idea che l’amministrazione della giustizia sia appannaggio esclusivo delle istituzioni sta-tali.

473 Con riferimento ai principi di completezza ed effettività della tutela come ela-borati dal diritto comunitario si vedano, tra i tanti, FRANCHINI C., Giustizia e pie-nezza della tutela nei confronti della pubblica amministrazione, in AA.VV., Il dirit-to amministrativo oltre i confini. Omaggio degli allievi a Sabino Cassese, Giuffrè, Milano, 2008. FIGORILLI F., Giurisdizione piena del giudice ordinario e attività della pubblica amministrazione, Torino, 2002. POLICE A., Il ricorso di piena giuri-


194

delle norme che le contemplano. E ciò sia nell'ordinamento comunita-rio sia nei sistemi giuridici nazionali.

I principi di pienezza ed effettività della tutela sono in origine co-struiti dalla Corte di Lussemburgo in termini di strumento di sindacato soft della potestà degli Stati in materia giurisdizionale. L'ordinamento comunitario, inizialmente, si limita ad esigere dalle autorità nazionali, nel pieno rispetto della autonomia procedurale dei Paesi membri, l'os-servanza di due regole processuali:

1) che le forme di tutela adottate negli ordinamenti domestici non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento comunitario (principio

sdizione davanti al giudice amministrativo, I. Profili teorici ed evoluzione storica della giurisdizione esclusiva nel contesto del diritto europeo, Padova, 2000. FRENI F.-DE LUCA F., Effettività della tutela e giusto processo amministrativo, Dike, 2011. SAITTA F., Il principio di giustiziabilità dell'azione amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011. ASTONE F., Integrazione giuridica europea e giustizia amministrativa, op. cit.. SCHEPISI C., Rinvio pregiudiziale obbligatorio ed effettività della tutela giurisdizionale, op. cit.. PROTTO M., L’effettività della tutela giurisdizionale nelle procedure di aggiudicazione dei pubblici appalti. Studio dell’influsso dell’integrazione europea sulla tutela giurisdizionale degli operatori economici nei confronti delle amministrazioni nazionali, Giuffrè, Milano, 1997. TARULLO S., Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, op. cit.. In giurisprudenza, ex plurimis, Cgce, 8 settembre 2011, in causa C-177/10, Santana, in Racc. 2011. Cgce, 15 aprile 2010, in causa C-542/08, Friedrich, in Racc. 2010. Cgce, 5 ottobre 2010, in causa C-173/09, Elchinov, in Racc. 2010. Cgce, 24 marzo 2009, in causa C-445/06, Dan-ske Slagterier, in Racc. 2009. Cgce, 29 ottobre 2009, in causa C-63/08, Pontin, in Racc. 2009. Cgce, 3 settembre 2009, in causa C-2/08, Olimpiclub, in Racc. 2009. Cgce, 15 aprile 2008, in causa C-268/06, Impact, in Racc. 2008. Cgce, 27 febbraio 2003, in causa C-327/00, Santex, in Racc. 2000. Cgce, 7 giugno 2007, in cause riun. C-222/05 e C-225/05, Van der Weerd, in Racc. 2007. Cgce, 13 marzo 2007, in causa C-432/05, Unibet, in Racc. 2007. Cgce, 11 settembre 2003, in causa C-13/01, Safa-lero, in Racc. 2003. Cgce, 11 gennaio 2001, in causa C-226/99, Siples, in Racc. 2001. Cgce, 25 luglio 2002, in causa C-459/99, MRAX, in Racc. 2001. Cgce, 17 no-vembre 1998, in causa C-228/96, Aprile, in Racc. 1998. Cgce, 15 settembre 1998, in causa C-231/96, Edilizia Industriale Siderurgica, in Racc. 1998. Cgce, 14 dicembre 1995, in causa C-312/93, Peterbroeck, in Racc. 1995. Cgce, 14 dicembre 1995, in cause riun. C-430 e 431/93, Van Schijndel, in Racc. 1995. Cgce, 16 dicembre 1976, in causa C-33/76, Rewe Zentralfinanz, in Racc. 1976.

Parte Prima 195

di effettività in senso stretto)474. 2) che le modalità procedurali predisposte dagli Stati per la tutela

delle situazioni giuridiche spettanti ai singoli in forza del diritto euro-peo non siano meno favorevoli di quelle concernenti analoghe posi-zioni soggettive di natura interna (principio di equivalenza)475.

I principi di effettività e di equivalenza, nascono, dunque, come principi complementari, utilizzati dalla Corte per sorvegliare gli Stati in ordine alla realizzazione di un efficace apparato di tutela dei diritti di matrice comunitaria476.

In questa prima fase, pertanto, il giudice europeo ha premura di preservare l’autonomia processuale dei Paesi membri, i quali, nell’esercizio della propria discrezionalità, possono ricorrere alle solu-zioni ad essi più congeniali, nel rispetto dei principi tracciati dalla

474 Cgce, 6 ottobre 2009, in causa C-40/08, Asturcom, in Racc. 2009. Ove si pon-ga il problema se una norma processuale nazionale renda impossibile o eccessiva-mente difficile tale esercizio dei diritti, la questione deve essere analizzata, secondo la Corte di giustizia, considerando il “ruolo della norma nell’insieme del procedi-mento (…) dello svolgimento e delle peculiarità di quest’ultimo davanti ai giudici nazionali” ed esaminando i principi basilari del sistema giurisdizionale nazionale, “quali la tutela del diritto alla difesa, il principio della certezza del diritto ed il re-golare svolgimento del procedimento”.

475 Cgce, 13 marzo 2007, in causa C-432/05, Unibet, cit.. Cgce, 6 ottobre 2009, in causa C-40/08, Asturcom, cit.. Cgce, 24 marzo 2009, in causa C-445/06, Danske Slagterier, cit.. Cgce, 20 maggio 2010, in causa C-210/09, Scott SA, in Racc. 2010. Cgce, 6 maggio 2010, in cause riun. C-145/08 e 149/08, Club Hotel Loutraki Ae, in Racc. 2010.

476 Il giudizio di effettività presenta caratteri propri che lo distinguono dal giudi-zio di equivalenza. Sul punto FRENI F., Commento all’art. 1 C.p.a., Codice del nuovo processo amministrativo. Commento articolo per articolo al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 e a tutte le altre leggi della giustizia amministrativa, a cura di Caringel-la F.–Protto M., Dike, 2010. Mentre “l’equivalenza presuppone un accertamento interno che abbia ad oggetto la sola normativa nazionale dovendosi verificare l’assenza di qualunque discriminazione tra i mezzi di ricorso predisposti per l’inosservanza, rispettivamente, della normativa europea e di quella interna), al contrario l’effettività si basa sul confronto effettuato direttamente dalla Corte di giustizia tra lo standard di tutela offerto dall’ordinamento nazionale e lo standard minimo di tutela che deve essere garantito in maniera uniforme a livello europeo”.


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Corte di Lussemburgo. Tuttavia l'adesione a siffatti principi si è rive-lata molte volte apparente, in quanto gli obiettivi della pienezza e dell’effettività della tutela sono stati spesso disattesi sul piano interno, riducendosi a grida manzoniane.

Successivamente però, lo scenario muta. Infatti “l’esigenza dell’equivalenza tra rimedi a tutela dei diritti interni" e rimedi a tutela dei diritti comunitari nonchè "la necessità di una garanzia minima che tali rimedi dovevano rispettare per non rendere la tutela impossibile o eccessivamente difficile, non sono stati più ritenuti dalla Corte suffi-cienti"477.

Attraverso progressive ingerenze nella sfera di autonomia procedu-rale degli Stati, il giudice comunitario, con l’obiettivo di rendere real-mente piena, completa ed effettiva la tutela delle situazioni soggettive comunitarie478, impone alle autorità nazionali un cambio di paradigma processuale, delineando a livello europeo regole standards di prote-zione giurisdizionale per tutti i Paesi membri479.

477 DANIELE L., L’effettività della giustizia amministrativa nell’applicazione del diritto comunitario europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1997, 1385. Di tale tematica si è occupato anche CARANTA R., Judicial protection against member States: a judge-made set of rules and some occasional legislative interventions, in Com. Market Law Rev., 1995, 703.

478 Sul principio di effettività dei rimedi processuali interni ADINOLFI A., La tutela giurisdizionale nazionale delle situazioni soggettive individuali conferite dal diritto comunitario, in Dir. UE, 2001, 41. RUFFERT M., Rights and remedies in European Community law; a comparative view, in Com. Market Law. Rev., 1997, 307.

479 TASH A., Remedies for European Community law claims in member States Courts: toward a European standard, in Columbia Journal of Transnational Law, 1993, 377. MANCINI F., Il contributo della Corte di giustizia allo sviluppo della democrazia nella Comunità, in Riv. dir. eur., 1992, 713. PIVA P., Giudice nazionale e diritto dell’Unione europea, op. cit.: "Ed invero, dalle prime pronunce in cui la Corte tendeva a tracciare una sorta di linea di demarcazione fra jus commune e ju-ra propria nel senso che a questi ultimi pertiene tendenzialmente tutto ciò che rileva ai fini della qualificazione processuale della situazione giuridica soggettiva creata dalla norma comunitaria (Salgoil-Luck-Rheinmuhlen), si è passati, seppur lento pe-de, a pronunce che consentono alla Corte un assai più chiaro e netto droit de regard

Parte Prima 197

Inoltre l’influenza del diritto comunitario sospinge gli ordinamenti nazionali, da un lato, a sperimentare rimedi nuovi non previsti in am-bito interno480, dall’altro, a disapplicare norme processuali ostative ad una tutela completa ed effettiva delle posizioni soggettive di fonte so-vranazionale.

L’evoluzione della giurisprudenza comunitaria verso un approccio impositivo di puntuali regole agli Stati, si evidenzia, soprattutto nella sentenza Johnston481 nella quale il giudice europeo precisa con lucida chiarezza taluni contenuti dei principi di pienezza ed effettività della tutela, sottolineando come essi si riassumano principalmente nel "di-ritto di ogni singolo di accedere ad un rimedio giurisdizionale per tu-telare i propri diritti" e nel conseguente "obbligo assoluto per gli Stati membri di rispettarlo"482.

in termini di effettività (Rewe-Comet-Johnston-Heylens), fino a giungere all'affer-mazione di un vero e proprio obbligo di creare nuovi rimedi (Factortame-Francovich-Köbler) a carico dei sistemi processuali nazionali. Questi ultimi ed in-novativi esiti giurisprudenziali sono stati finanche rafforzati ed enfatizzati dai giudi-ci lussemburghesi nella direzione di una vera e propria erosione dell'autonomia procedurale, a tal punto grave e pervasiva da indurre la dottrina a chiedersi-non del tutto infondatamente-se abbia ancora senso parlare di autonomia procedurale in senso stretto".

480 Cgce, 19 novembre 1991, in cause riun. C-6/90 e C-9/90, Francovich, in Racc. 1991. Cgce, 21 febbraio 1991, in cause riun. C-43/88 e C-92/89, Zuckerfabrik, in Racc. 1991. Cgce, 5 marzo 1996, in cause riun. C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame III, cit.. Cgce, 27 febbraio 2003, in causa C-327/00, Santex, cit..

481 Cgce, 15 maggio 1986, in causa C-222/84, Johnston, cit.. L’esatta portata del principio di effettività della tutela giurisdizionale viene progressivamente definito e completato nelle successive sentenze Heylens (Cgce, 15 ottobre 1987, in causa C-222/86, in Racc. 1987) e Oleificio Borelli (Cgce, 3 dicembre 1992, in causa C-97/91, in Racc. 1992). In particolare nella sentenza Oleificio Borelli il giudice comunitario riconosce il diritto di accesso al giudice affermando che "l'esigenza di sottoporre a sindacato giurisdizionale qualsiasi atto di un'autorità nazionale costituisce un prin-cipio generale di diritto comunitario che deriva dalle tradizioni costituzionali co-muni agli Stati membri e che è stato sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione eu-ropea dei diritti dell'uomo".

482 SCHEPISI C., Rinvio pregiudiziale obbligatorio ed effettività della tutela giu-


198

La Corte di Lussemburgo, facendo applicazione di siffatti principi, ha, inoltre, devitalizzato l’operatività di numerose norme processuali ostative della possibilità di far valere l'illegittimità di atti nazionali an-ticomunitari.

Il diritto ad una tutela giurisdizionale piena, concreta e satisfattiva si inscrive, così, nel più ampio tentativo di proteggere i privati dall’azione illegittima delle pubbliche potestà sia europee che nazio-nali. Di esso si rinviene traccia in molteplici pronunce del giudice co-munitario (Factortame, Francovich, Zuckerfabrik, Atlanta, Oleificio Borelli, Textilwerke, Jégo-Quéré483 e Union des Pequeños agricultu-res484).

Nelle ultime due, in particolare, viene fatto espresso richiamo alla CEDU, inquadrando il principio di effettività tra i diritti fondamentali dell’uomo. Non si dimentichi, poi, che i contenuti del principio in e-same sono stati arricchiti proprio dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, la quale, attraverso gli artt. 6 e 13 della Convenzione, ha valorizzato i principi del contraddittorio e della parità delle armi nel processo, quali elementi imprescindibili per l'erogazione di una tutela completa ed effettiva.

Al fine di rendere l'esercizio della funzione giurisdizionale piena-mente satisfattivo delle situazioni giuridiche di fonte comunitaria, la Corte di giustizia "ha imposto agli ordinamenti nazionali di allargare i propri mezzi di tutela, di modo che il giudice interno", ed in partico-lare il giudice amministrativo, "possa accordare una pluralità di ri-medi, quali quello cautelare, quello risarcitorio, nonché la potestà di

risdizionale, op. cit.. Più in generale sull'effettività della tutela delle situazioni giuri-diche soggettive ORIANI R., Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, Editoriale scientifica, Napoli, 2008: "Il principio di assolutezza, inviolabilità e uni-versalità della tutela giurisdizionale dei diritti esclude che possano esservi posizioni giuridiche di diritto sostanziale senza che vi sia una giurisdizione innanzi alla quale esse possano essere fatte valere".

483 Trib. I grado, 3 maggio 2002, in causa T-177/01, Jégo-Quéré, in Racc., 2002. 484 Cgce, 25 luglio 2002, in causa C-50/00, Union des Pequeños agricultures, in

Racc. 2002.

Parte Prima 199

annullamento"485. Il giudice è, infatti, assegnatario dell'importante compito di assicu-

rare una protezione tempestiva, piena ed effettiva alle posizioni giuri-diche soggettive che vanno a comporre quello espacio de libertad conquistato dal cittadino nei secoli ed oggi pienamente consacrato nel panorama europeo486.

Nella prospettiva di costruire ai diritti comunitari, in ambito nazio-nale, un apparato di tutele realmente satisfattivo, deve considerarsi imprescindibile una proficua collaborazione del giudice europeo con i giudici dei Paesi membri, essendo tenuti questi ultimi, quali organi decentrati della giustizia comunitaria, ad offrire concreta implementa-zione ai principi dell'ordinamento sovranazionale. “Infatti, posto che il sistema comunitario non dispone direttamente degli strumenti neces-sari a garantire che la tutela dei privati sia, come vuole la Corte, pie-na ed effettiva, è necessario per essa affidarsi prevalentemente all’azione dei giudici nazionali per conseguire quel risultato”487.

L’attivismo giudiziario della Corte di giustizia ha evidenziato nu-merose difformità dell'ordinamento processuale amministrativo rispet-to ai principi del sistema comunitario, con riferimento ad es. alle di-

485 BARTOLINI A., Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo. La nuova tutela del c.d. interesse legittimo, Giappichelli, Torino, 2005.

486 GARCIA DE ENTERRÌA E., Le trasformazioni della giustizia amministrati-va, Giuffrè, 2010. Dello stesso avviso PAJNO A., Il codice del processo ammini-strativo tra “cambio di paradigma” e paura della tutela, in Gior. dir. amm., n. 9 del 2010, 885.

487 ASTONE F., Integrazione giuridica europea e giustizia amministrativa, op. cit.: "La Corte ha, peraltro, cercato di costruire uno schema di tutela giurisdizionale che abbia i caratteri della organicità e, per quanto possibile, della globalità. Di tale schema essa fissa i principi base: i giudici nazionali dovrebbero, sotto il controllo e l’indirizzo della stessa Corte, renderlo effettivo ed operante. La cooperazione fun-zionale ed–in misura crescente-l’integrazione tra i due livelli di protezione giudizia-ria viene così esaltata, e via via, sempre più efficacemente organizzata in funzione dell’indicato obiettivo della tutela dei privati e, più in generale, del rafforzamento complessivo del sistema".


200

scipline della decadenza488, dell’efficacia del giudicato489, della tutela cautelare, della responsabilità civile, innescando profondi mutamenti tanto in via diretta quanto in forma riflessa nel sistema giuridico ita-liano.

Nel nuovo scenario dell'integrazione europea, i principi di pienezza ed effettività della tutela delle posizioni soggettive individuali acquisi-scono rinnovata centralità nell'alveo della giustizia amministrativa la quale, grazie all'influenza dell'acquis communautaire, è oggigiorno sempre più proiettata sulla difesa delle prerogative del cittadino490.

Di grande interesse sono in particolare le novità che hanno investito in Italia la tutela cautelare e risarcitoria.

In primo luogo è d'obbligo evidenziare come le conquiste raggiunte in ambito cautelare rappresentino prova tangibile dell'espansione dei principi comunitari in sede processuale, con conseguente compressio-ne dell'autonomia procedurale degli Stati membri. La Corte di Lus-semburgo è, infatti, intervenuta a più riprese intimando ai giudici do-mestici la disapplicazione delle norme nazionali preclusive dell'uso di strumenti cautelari, oppure imponendo agli ordinamenti l'adozione di misure oltre che negative e predeterminate, anche positive e atipi-

488 Cgce, 27 febbraio 2003, in causa C-327/00, Santex, cit.. Cgce, 24 settembre 2002, in causa C-255/00, Grunding italiana, in Racc. 2002.

489 Cgce, 12 febbraio 2008, in causa C-2/06, Kempter, in Racc. 2008. Cgce, 18 luglio 2007, in causa C-119/05, Ministero dell’industria, in Racc. 2007.

490 ROZO ACUÑA E., Introduzione. Cittadino e amministrazione nel nuovo mil-lennio, in AA.VV., Procedura, procedimento, processo, op. cit.: Ad avviso dell'au-tore si è assistito negli ultimi decenni al "fondamentale cambiamento della centralità dello Stato per la centralità della Società". Secondo una nuova prospettiva "l'impor-tanza e la preminenza dello Stato e quindi dell'amministrazione, come struttura di azione del governo, sono giustificati in modo preferenziale dal raggiungimento del bene dei singoli e della società e quindi dalla protezione e difesa dei diritti e degli interessi delle persone e della colllettività grazie alla pubblica amministrazione. In questo senso la difesa dei privilegi statali e dell'amministrazione, uno dei cardini della giustizia amministrativa nello Stato di diritto classico o tradizionale, negli ul-timi anni cede il passo alla prevalenza dei diritti e alla difesa e protezione dei citta-dini-non degli amministrati-".

Parte Prima 201

che491. Tutto ciò in vista della costruzione di un apparato rimediale capace

di somministrare al cittadino una tutela in tempi sufficienti a non compromettere la pretesa vantata in giudizio. Per queste ragioni il momento cautelare deve potersi articolare in una pluralità di misure tra cui scegliere la più congrua e idonea al caso di specie (principio di atipicità).

A riguardo la Corte di giustizia ha, in più occasioni, definito poteri e obblighi del giudice interno492, ad es. nel caso Factortame esigendo la disapplicazione di una norma interna ostativa alla tutela cautelare di diritti comunitari493; ciò con l'obiettivo di garantire al cittadino una provvisoria ma satisfattiva protezione in attesa della pronuncia di me-rito.

L’ordinamento italiano si è definitivamente adeguato ai dicta del

491 Ex multis, Cgce, 19 giugno 1990, in causa C-213/89, Factortame, in Racc. 1990, 2433. Cgce, 21 febbraio 1991, in cause riun. C-43/88 e C-92/89, Zuckerfabrik, cit.. Cgce, 9 novembre 1995, in causa C-465/93, Atlanta, in Racc. 1995. La giuri-sprudenza comunitaria prescrive, dunque, ai giudici degli Stati membri l'adozione di misure cautelari positive allo scopo di erogare una tutela piena ed effettiva delle si-tuazioni giuridiche soggettive di rango europeo. In dottrina CONTESSA V., Tutela cautelare e diritto comunitario: spunti ricostruttivi di un rapporto difficoltoso, Atti del Convegno "Tematiche d'attualità nel processo amministrativo", 25 ottobre 2008, Senato della Repubblica, in www.giustizia-amministrativa.it. MENGOZZI P., La tutela davanti ai giudici nazionali dei diritti riconosciuti ai singoli ed i principi ge-nerali del diritto dell'Unione, op. cit..

492 Cgce, 9 novembre 1995, in causa C-465/93, Atlanta, cit.. Cgce, 21 febbraio 1991, in cause riun. C-43/88 e C-92/89, Zuckerfabrik, cit.. Cgce, 24 ottobre 2001, in causa C-186/01, Dory, in Racc. 2001. Cgce, 5 dicembre 2000, in causa C-477/98, Eurostock Meat Marketing ltd., in Racc., 2000.

493 Cgce, 19 giugno 1990, in causa C-213/89, Factortame, cit.. Nel caso di specie (procedimento di judicial review dinanzi al giudice inglese in cui si contesta la legit-timità di una legge nazionale per contrasto con la normativa comunitaria in materia di libertà di stabilimento e prestazione dei servizi), la Corte di giustizia statuisce che se una disposizione nazionale è l’unico ostacolo alla tutela cautelare di situazioni giuridiche soggettive di derivazione comunitaria, il giudice interno è tenuto a disap-plicarla.


202

giudice comunitario recependo con la novella del 2000494 il principio di atipicità della tutela cautelare (oggi canonizzato anche nel Codice del processo amministrativo495), con ampia estensione dei poteri co-gnitivi ed istruttori del giudice. Quanto alla tutela cautelare ante cau-sam496, inizialmente introdotta in materia di aggiudicazione di appalti pubblici497, il C.p.a. ne ha reso generale l'ambito applicativo.

Per quanto concerne i profili della tutela risarcitoria, va sottolinea-to, in primo luogo, come le violazioni perpetrate dagli organi dei Paesi membri alle situazioni soggettive di fonte comunitaria diano vita a forme di responsabilità dello Stato e siano suscettibili, a certe condi-zioni, di riparazione attraverso il rimedio risarcitorio (Cgce, sentenza Francovich, 1991).

Nella prospettiva risarcitoria, l’impatto del diritto comunitario sul sistema amministrativo italiano ha portato alla caduta del dogma della irrisarcibilità della lesione dell'interesse legittimo pretensivo (SS.UU. n. 500 del 1999), conferendo, così, maggiore effettività alla domanda di giustizia del civis.

La l. 205/00, prevedendo che il giudice amministrativo possa con-dannare la P.A. anche al risarcimento del danno (in forma specifica o per equivalente), ha qualificato il risarcimento come strumento di tute-la ulteriore, che va ad aggiungersi alle tradizionali tecniche impugna-torie. Anche la nota querelle sulla pregiudizialità della domanda di

494 L. 21 luglio 2000, n. 205 di modifica della l. 6 dicembre 1971, n. 1034. 495 D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104. Da qui in avanti per comodità espositiva indicato

con l'acronimo C.p.a.. 496 Sulla effettività e adeguatezza della tutela cautelare ante causam RAGA-

NELLI B., Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela, Giappi-chelli, 2012.

497 Cgce, 29 aprile 2004, in causa C-202/03, Dac spa, in Racc. 2004. La direttiva comunitaria sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici “deve essere interpretata nel senso che gli Stati membri sono tenuti a con-ferire ai loro organi competenti a conoscere di ricorsi la facoltà di adottare, indi-pendentemente alla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedi-mento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica dell’appalto in esame”.

Parte Prima 203

annullamento rispetto all'azione di danno, tuttora dibattuta e contro-versa, sembra superata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione nonchè dal C.p.a. che, in omaggio al principio di effettività della tute-la, affermano l'autonoma esperibilità del rimedio risarcitorio498.

Il sistema italiano di giustizia amministrativa può dirsi, così, radi-calmente trasformato dall'onda d'urto del diritto comunitario. Dappri-ma con la risarcibilità degli interessi legittimi, poi con l’ampliamento degli strumenti processuali, il giudizio amministrativo ha visto esten-dere sia i poteri del giudice sia le forme di tutela del cittadino.

Tuttavia il C.p.a., pur teleologicamente orientato all'ampliamento degli spazi di libertà del privato, è su talune questioni (autonomia dell’azione risarcitoria rispetto all'azione di annullamento, estensione della tutela cautelare) alquanto ambiguo.

Le continue e ripetute incursioni dei principi dell'ordinamento co-munitario sui sistemi giuridici nazionali hanno minato sin dalle fon-damenta la tradizionale autonomia della giustizia amministrativa ita-liana, plasmandone regole e istituti processuali499. Di conseguenza, at-traverso una sempre più intensa integrazione tra ordinamento europeo ed ordinamenti nazionali, si viene delineando, sia pure allo stato em-brionale, una sorta di jus commune in campo processuale tra i vari Pa-esi membri.

All’interno dei rispettivi sistemi giuridici, invero, i giudici statali danno applicazione diretta e immediata a regole comuni europee, sic-chè la tutela processuale erogata è nazionale mentre le regole sono comunitarie500. Infatti i principi comunitari di pienezza ed effettività

498 Per approfondimenti sul tema della pregiudiziale amministrativa si rinvia al § 7.1.3.

499 ASTONE F., Integrazione giuridica europea e giustizia amministrativa, op. cit.: Secondo l'autore esistono oggigiorno talune "norme comunitarie rivolte a disci-plinare i comportamenti processuali dei giudici nazionali; altre che valgono ai fini dell’applicazione del diritto comunitario all’interno dei sistemi di giustizia ammini-strativa nazionali; ed ancora una serie di principi elaborati dalla Corte di giustizia e valevoli per i processi nazionali".

500 FALCON G., La tutela giurisdizionale, in Trattato di diritto amministrativo europeo, a cura di Chiti M.P.–Greco G., Giuffrè, Milano, 2007.


204

della tutela sviluppano una forza espansiva tale da concretarsi in pun-tuali normative che progressivamente riducono gli spazi del legislatore e dei giudici, avvicinando tra loro sistemi giuridici un tempo distanti.

PARTE SECONDA

L'INFILTRAZIONE DEI PRINCIPI COMUNITARI NELLA REALTÀ AMMINISTRATIVA ITALIANA

Introduzione

Il sistema amministrativo italiano si presenta, agli albori del XXI

sec., più esteso e articolato di quanto non fosse in passato. Come asse-rito dalla migliore dottrina "il principale fattore di allungamento è do-vuto al processo di integrazione europea, che aggiunge un ulteriore livello di regolazione, di decisione, di amministrazione, di giurisdizio-ne"1.

Il diritto amministrativo comunitario, soprattutto a livello di princi-pi, è considerato una marea che sale lungo tutti i fiumi dei diritti am-ministrativi nazionali, ricoprendo ogni istituto giuridico con le proprie onde2. In un numero sempre crescente di settori l’Unione europea è, infatti, l’“autorità decisionale primaria”3.

1 TORCHIA L. (a cura di), Il sistema amministrativo italiano, il Mulino, Bolo-gna, 2009.

2 L’espressione utilizzata da Lord Denning nel 1974 per descrivere l'impatto del diritto comunitario sui diritti amministrativi nazionali è: "The Treaty is like an inco-ming tide. It flows into the estuaries and up the rivers. It cannot be held back".

3 GIANNINI M.S., Il pubblico potere. Stati e amministrazioni pubbliche, op. cit.. Sulla stessa lunghezza d’onda HOFMANN H., Administrative law and policy of the European Union, Oxford, Oxford University Press, 2012. ASTONE F., Le ammini-strazioni nazionali nel processo di formazione ed attuazione del diritto comunitario, Torino, 2004: "La crescente incidenza della normativa comunitaria sull’ordi-namento nazionale (...) ha ormai raggiunto livelli impensabili per i fondatori della Comunità: basti pensare al fatto che circa il novanta per cento della produzione di


208

L’europeizzazione del diritto ha, così, prodotto rilevanti effetti sul sistema giuridico italiano, configurando una “signoria comunitaria sul diritto amministrativo”4.

I principi comunitari, invero, per il loro carattere “interstiziale”, sono in grado di incunearsi e permeare i più importanti settori dell'or-dinamento degli Stati membri5. In particolare essi influenzano l’area del diritto amministrativo nazionale, sì da imporre vincoli di confor-mazione alla attività delle autorità pubbliche6.

L’invasione della materia amministrativa, da parte del diritto co-munitario, ha reso i principi europei regole cardine dell’azione dei pubblici poteri domestici. Segnatamente i principi non scritti, coniati e sviluppati dalla Corte di giustizia, si pongono come parametro di legit-timità dell'azione amministrativa all'interno degli ordinamenti giuridi-ci nazionali.

Il diritto pretorio, da fonte informale e sussidiaria, diviene il princi-pale serbatoio giuridico del diritto amministrativo, assumendo nuovi e peculiari caratteri. Invero le pronunce del giudice comunitario si di-staccano dal tradizionale modello di sentenza del giudice statale, non avendo efficacia inter partes, bensì erga omnes alla stregua di vere norme giuridiche. Norme, tuttavia, che lungi dall’essere cristallizzate in rigidi testi normativi, sono continuamente oggetto di ritocchi, modi-fiche, aggiustamenti, in relazione alla specificità e poliedricità dei casi concreti. Tale demiurgica attività coinvolge sia il giudice comunitario sia i giudici domestici in un circuito di piena collaborazione tra le Cor-ti. È come se i due mondi di civil law e di common law si fossero fusi dando vita ad un sistema nuovo, capace di coniugare testi scritti e pro-

diritto interno è direttamente collegata o indirettamente necessitata da decisioni a-dottate dalle Istituzioni europee".

4 CASSESE, S., La signoria comunitaria sul diritto amministrativo, op. cit.. Ve-dasi anche BIRKINSHAW P., European public law, London, 2003.

5 PIVA P., Giudice nazionale e diritto dell’Unione europea, op. cit.. 6 FALCON G., Dal diritto amministrativo nazionale al diritto amministrativo

comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1991, 351.

Parte Seconda

209

nunce giurisprudenziali, stare decisis con distinguishing7 e overrul-ling8, conservazione ed evoluzione del diritto.

Il diritto pretorio ha il proprio alfiere nei principi non scritti, sa-pientemente costruiti dalla Corte di giustizia, i quali ben si calano nel-la magmatica realtà giuridica europea, atteggiandosi a norme risoluti-ve del caso concreto.

A ben guardare, “lo Stato di diritto si è risolto (...) nella sottoposi-zione dell’intera azione amministrativa a principi di diritto, consisten-ti o in norme legislative o, dove queste mancavano, in principi gene-rali non scritti”9. Ciò spiega l’impatto dirompente e dagli effetti im-prevedibili dei principi dell'ordinamento comunitario10.

7 Si tratta di una tecnica che permette al giudice del caso successivo di non segui-re una precedente decisione, evidenziando differenze fattuali della nuova fattispecie rispetto alla precedente, tali da legittimare l’applicazione di una nuova regola e dun-que l'emissione di una decisione innovativa. Per un’analitica trattazione del fenome-no si rinvia a MATTEI U., Il modello di common law, op. cit..

8 BIFULCO D., Il giudice è soggetto soltanto al “diritto”, op. cit.: "Se è vero, in-fatti, che la tradizione angloamericana insegna al giudice il vincolo di stare decisis, è vero anche che numerosissime sono le tecniche-sorte nel diritto giurisprudenziale di common law-cui egli può ricorrere per rendere più sfumato quel vincolo". Ciò avviene ricorrendo ai meccanismi del distinguishing e dell'overruling. In particolare l'espressione overruling identifica “il potere del giudice di discostarsi da un prece-dente interno alla stessa giurisdizione, pur in presenza di un (nuovo) caso non ra-gionevolmente distinguibile dal precedente. In definitiva distinguishing e overruling conferiscono al sistema l'elasticità e la capacità di adeguarsi alle peculiarità delle fat-tispecie via via in rilievo. In questo modo un precedente sbagliato, o anacronistico e non più conforme alle diversità fattuali emergenti, può essere superato in tutto o in parte.

9 MERUSI F., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: dagli anni Trenta all’alternanza, op. cit.. I principi “non traggono origine da alcuna legge od altra norma edittale, ma si sono formati attraverso una lunga, ed ormai più che secolare, elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria” portata avanti da giudici e studiosi in “perfetta sintonia”. In ordine a tali considerazioni vedasi anche GUARINO G., Qualche riflessione sul diritto amministrativo e sui compiti dei giuristi (1970), ora in Id., Dalla Costituzione all’Unione europea, Napoli, 1994.

10 FALCON G., Dal diritto amministrativo nazionale al diritto amministrativo comunitario, op. cit.. Per gli operatori italiani di diritto amministrativo si è trattato


210

Nell'era del "colonialismo giurisdizionale" (Cartabia M.) la valenza dinamica ed espansiva dei principi di fonte pretoria risulta decisiva nel consolidamento di una Comunità che ha fra i suoi obiettivi la promo-zione della tutela delle situazioni soggettive dei singoli.

L’ordinamento comunitario, infatti, emancipa il cittadino dal ruolo di subalternità, cui veniva spesso confinato nei rapporti con i pubblici poteri nazionali, attraverso una serie di principi che condizionano l’attività amministrativa, rimodulando e ridimensionando la discrezio-nalità e lo spazio di intervento delle autorità pubbliche. In questo mo-do “l’Unione europea influisce profondamente sui diritti amministra-tivi nazionali, modificando le norme di organizzazione, le norme che reggono i rapporti tra i poteri pubblici e i cittadini, i rimedi esperibili da questi ultimi nei confronti delle azioni od omissioni lesive dei loro diritti”11.

Il potere amministrativo viene, dunque, imbrigliato dai principi comunitari sia direttamente nelle materie di competenza dell'Unione sia in via riflessa negli ambiti di pertinenza esclusiva degli Stati (c.d. spill-over effect).

Nel nostro sistema di civil law le incertezze e le complessità di una produzione legislativa alluvionale e incoerente hanno tradizionalmente conferito ai giudici amministrativi il compito di assicurare l’ordine e la continuità del sistema. In special modo il diritto amministrativo, cresciuto “sulle ginocchia della giurisprudenza”12, è stato costante-mente alimentato da regole e principi che i giudici hanno elevato a di-

dell’ingresso dell’ordinamento italiano in una “foresta inesplorata e sconosciuta”. 11 DELLA CANANEA G. (a cura di), Diritto amministrativo europeo. Principi e

istituti, op. cit.. 12 RIVERO J., Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administra-

tif, in Etudes et documents, Paris, 1955, 30. L'idea del diritto amministrativo quale diritto di elaborazione giurisprudenziale è diffusa in Francia (LOSCHAK D., Le role politique du juge administratif français, Paris, 1972, 79), in Italia (CASSESE S., Problemi delle ideologie dei giudici, in Riv. trim. dir. pubbl. 1969, 428), in Inghil-terra (CHITI M.P., L’affermazione della giustizia amministrativa in Inghilterra. Dalla common law al droit administratif ?, in Dir. proc. amm. 1990, 546).

Parte Seconda

211

gnità di sistema13. Quanto ai principi comunitari dal maggior impatto amministrativo,

va rimarcato un dato essenziale: tali principi non rappresentano un quid novi nel panorama giuridico europeo. Essi, a vario titolo, erano già conosciuti dalle tradizioni giuridiche domestiche, sia pure con trat-ti ed estensioni minori.

L’originalità di siffatti principi risiede sia nelle innovative caratte-ristiche tratteggiate dal giudice comunitario, sia nell’impatto dirom-pente avuto sugli ordinamenti statuali. Infatti essi hanno contribuito a “rimuovere ostacoli e incrostazioni che pregiudicavano l’applicazione di regole e principi, in particolare costituzionali”14, già esistenti a li-vello interno.

Un elemento di novità è, semmai, ravvisabile nelle tecniche di in-terpretazione praticate in ambito sovranazionale, scenario all'interno del quale le libertà e le tutele del cittadino sono amplificate in un spa-zio giuridico sempre più integrato ed omogeneo15. È come se l’ordinamento europeo riconoscesse una sorta di diritto alla parità del cittadino verso la pubblica amministrazione16, “da intendersi non tan-to come uguaglianza di poteri, quanto piuttosto, per un verso, come assenza di privilegi ingiustificati e, per altro verso, come uguale op-

13 Adun. Plen. Cons. Stato, 28 gennaio 1961, n. 3, in Foro amm. 1961, I, 561: Ad avviso del Supremo Consesso il diritto amministrativo sarebbe composto "non sol-tanto da norme, ma anche da principi che dottrina e giurisprudenza hanno elabora-to e ridotto a unità e dignità di sistema". In dottrina sul fondamentale ruolo erme-neutico della giurisprudenza D’AMELIO P., La formazione giudiziale del diritto amministrativo, in Foro amm., 1969, III, 118.

14 FERRARI E., Per l’armonizzazione dei diritti amministrativi europei, op. cit.. 15 ALMEIDA CERREDA M., La construction de derecho administrativo euro-

peo, in Scientia iuridica, 2008. HUBER P.M., Le istituzioni nazionali nell’architettura europea: il caso della Germania, in AA.VV., Questioni costituzio-nali del governo europeo, Maitland, 2003. TORCHIA L., Il governo delle differen-ze. Il principio di equivalenza nell’ordinamento europeo, Bologna, 2006. PICOZZA E., Diritto amministrativo e diritto comunitario, op. cit..

16 ALOISE M., Effetti del diritto comunitario sulle situazioni giuridiche sogget-tive tutelate dal diritto amministrativo italiano, in www.opinioiuris.it.


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portunità di avvalersi del complesso dei poteri e delle facoltà che so-no ascrivibili alle rispettive sfere di autonomia”17.

I principi del diritto europeo, pertanto, innervano con sfaccetta-ture diverse un numero crescente di aree del diritto pubblico, dal settore degli appalti alle attività economiche di impresa, fino alle ipotesi di aiuti di Stato e così via.

Più in generale la forza espansiva dei principi comunitari sta progressivamente alterando istituti e regole della scienza ammini-strativa italiana, sì da innescare un vero e proprio cambio di para-digma nella filosofia e nelle modalità di azione della P.A.. Per de-cenni l'amministrazione è stata più "un apparato in guerra con la maggioranza dei cittadini che (...) una struttura al loro servizio"18.

A mutare, oggigiorno, sono non solo la mentalità ma anche l'ap-proccio a numerose tematiche tradizionali del diritto amministrativo (situazioni giuridiche soggettive, disciplina dei vizi dell’atto, regole dell’attività procedimentale ecc..). Nello scenario europeo si assiste così alla valorizzazione delle libertà dei cives cui corrisponde la lievi-tazione di diritti di matrice comunitaria direttamente azionabili dai singoli nei confronti delle amministrazioni e dei giudici nazionali. Un bel passo in avanti anche se ancora lunga è la strada da percorrere.

17 MASSERA A., L’amministrazione e i cittadini nel diritto comunitario, op. cit.. 18 PUBUSA A., Diritti dei cittadini e pubblica amministrazione, op. cit..

CAPITOLO IV

LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE TRA ORDINAMENTO COMUNITARIO

E ORDINAMENTO NAZIONALE

SOMMARIO: 4.1. La visione “sostanzialista” e pragmatica dell’ordinamento comunitario: la centralità dei diritti e delle libertà del cittadino nel siste-ma. 4.2. Le situazioni giuridiche comunitarie e l'influenza del diritto eu-ropeo sulle posizioni giuridiche nazionali. 4.3. Interesse legittimo e sua risarcibilità nella prospettiva comunitaria. 4.4. La responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario da parte dei suoi organi: brevi cenni.

4.1. La visione “sostanzialista” e pragmatica dell’ordinamento comunitario: la centralità dei diritti e delle libertà del citta-dino nel sistema

Uno dei tratti qualificanti l’ordinamento comunitario è ravvisabile nella visione pragmatica e antiformalista delle sue istituzioni. A diffe-renza dei sistemi positivistici statuali, tendenzialmente ispirati ad un rigido formalismo, l’Unione europea agisce nel perseguimento degli scopi dei Trattati in una cornice normativa flessibile ed in perenne di-venire.

Il sistema comunitario si è, infatti, sviluppato procedendo per obiet-


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tivi sostanziali lungo la direttrice di un diritto di natura giudiziale (Ri-chterrecht). In particolare la Corte di giustizia, attraverso un approccio case by case, ha gradualmente elaborato un catalogo di principi gene-rali che si è rapidamente imposto all’osservanza degli Stati e dei ri-spettivi cittadini, in un sistema sempre più ispirato al judge made ru-ling (Chayes A.).

Tali principi hanno avvicinato i plurimi ed eterogenei ordinamenti nazionali verso un nucleo di finalità comuni, garantendo al sistema eu-ropeo unità nella diversità. In quest’ottica, dunque, i principi comuni-tari (in special modo quelli di fonte pretoria) hanno operato da collan-te, assicurando una progressiva convergenza dei sistemi giuridici sta-tuali verso gli obiettivi dell'integrazione, preservando (sia pure ini-zialmente) l’autonomia procedurale dei Paesi membri.

Invero la normazione per principi ha il pregio di riconoscere ai vari ordinamenti margini di discrezionalità nell'adozione della normativa attuativa, in una costante e sinergica collaborazione tra livello comuni-tario e livello nazionale. Tutto ciò ha irreversibilmente acuito la crisi del positivismo giuridico, già profondamente scosso dalle varie teorie realistiche e sociologiche del diritto, attraverso l’ascesa di nuove ten-denze antiformalistiche tese a privilegiare la sostanza a discapito della forma.

Il sostanzialismo e il pragmatismo comunitari permeano, in partico-lare, il diritto amministrativo coniugando il soddisfacimento dell'inte-resse pubblico con le pretese soggettive dell'individuo. In questo modo si assiste ad uno spostamento dell'agere publicum dall'asse dell’autorità verso il polo delle libertà degli amministrati. Una visione nuova che ridisegna istituti e regole (dalla partecipazione alla legalità di risultato, dalla risarcibilità degli interessi legittimi al processo come giudizio sul rapporto controverso e così via).

L’evoluzione senza precedenti del sistema amministrativo italiano amplia, pertanto, l'area dei diritti e delle libertà del cittadino dinanzi ai pubblici poteri. Una decisiva accelerazione in tal senso viene impressa proprio dalla giurisprudenza della Corte di giustizia che, scolpendo un

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diritto per principi1, accorda rilevanza primaria alla persona, in origine in una prospettiva economica, oggi anche in una dimensione sociale imperniata sulla tutela dei diritti fondamentali2.

Proprio la valorizzazione delle libertà personali costituisce il fulcro del sistema comunitario il quale, rispetto agli ordinamenti nazionali, ha una diversa concezione dell’interesse pubblico e dei rapporti tra au-torità e libertà3, ispirandosi, di regola, ad un principio di tendenziale paritarietà che, lungi dal conculcare le situazioni soggettive individua-li, vieppiù le esalti mirando al loro soddisfacimento.

La visione comunitaria delle dinamiche giuridiche tra autorità e ci-ves ha, dunque, orientato al cambiamento l’ordinamento italiano, rica-librando l’influenza del potere pubblico sugli amministrati in una di-rezione più democratica e partecipativa.

Il privato, da suddito e mero destinatario dell’esercizio della fun-zione4, diviene compartecipe e coautore, insieme all’amministrazione, delle decisioni pubbliche5. Può dirsi pertanto superata la tradizionale

1 Sul ruolo dei principi nell'ordinamento amministrativo italiano AA.VV., La forza normativa dei principi, a cura di Amirante D., Cedam, 2006.

2 GIUBBONI S., Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dell'integra-zione europea, Il Mulino, Bologna, 2003. Nei decenni-ad avviso dell’autore-l’integrazione comunitaria si è sviluppata verso orizzonti politico-sociali, valoriz-zando i diritti della persona in uno scenario di libertà e democrazia.

3 SACCHI MORSIANI G., Il potere amministrativo delle Comunità europee e le posizioni giuridiche dei privati, II ed., Milano, 1970.

4 Sul ruolo di soggezione tradizionalmente ricoperto dagli amministrati nei rap-porti con il pubblico potere vedasi, tra i tanti, ALLEGRETTI U., L'amministrazione dall'attuazione costituzionale alla democrazia partecipativa, Giuffrè, Milano, 2009.

5 La tematica viene ben esaminata da CARTABIA M., La tutela dei diritti nel procedimento amministrativo: la legge n. 241 del 1990 alla luce dei principi comu-nitari, op. cit.. Secondo l'autrice grazie all'influenza dell'ordinamento comunitario la legge italiana sul procedimento amministrativo "dà voce ad una concezione dei rap-porti tra amministrazione e società, da tempo auspicata dalla dottrina e più rispon-dente alla Costituzione. La nuova norma rompe decisamente con una tradizione, che sinteticamente si potrebbe definire liberale, che vede la società contrapposta alla pubblica amministrazione, l'interesse pubblico contrapposto all'interesse privato, il


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"regola dell' A.A." (atto amministrativo)6, che "al cittadino non con-sente critica o chiede consenso, ma solo impone obbedienza"7. Conte-stualmente le situazioni giuridiche soggettive, da ostacolo alla realiz-zazione dell’interesse pubblico ne divengono l’elemento costitutivo primario, sia pure non esclusivo.

Il potere pubblico vede, pertanto, stemperata la tradizionale aurea di privilegio o plusvalenza per collocarsi su un piano di equiordina-zione e apertura alle istanze dei consociati8. Si realizza così l'evolu-zione del "diritto amministrativo da diritto del privilegio a diritto so-stanzialmente paritario" (Dipace R.).

In particolare, sulla scia della giurisprudenza comunitaria, le autori-tà nazionali ridimensionano il raggio e l’intensità del proprio agire con riferimento alle posizioni protette dal Trattato. Infatti la Corte di giu-stizia esalta le situazioni soggettive private, coniugandole con il prin-cipio di effettività e rendendole azionabili (ergo tutelabili) dinanzi alle giurisdizioni nazionali.

cittadino in posizione di difesa nei confronti dei pubblici poteri che agiscono autori-tativamente e unilateralmente. A questa logica si sostituisce la logica della recipro-ca compenetrazione tra autorità pubbliche e cittadini, in cui il cittadino da sudddito diviene sovrano, e diviene anche maggiormente responsabile dell'azione degli orga-ni pubblici".

6 FAGIOLARI G., L'atto amministrativo nella giustizia amministrativa, in Scritti giuridici in onore di Santi Romano, II, Padova, 1940.

7 Relazione sulla R. Avvocatura erariale per gli anni 1912-1925, I, Roma, 1926, XXXVI.

8 Con riferimento all'evoluzione dei rapporti tra P.A. e cives in una prospettiva di maggior collaborazione CODINI E., Scelte amministrative e sindacato giurisdizio-nale. Per una ridefinizione della discrezionalità, Jovene, Napoli, 2008. TARULLO S., Il principio di collaborazione procedimentale: solidarietà e correttezza nella di-namica del potere amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008. MANTERO A., Le situazioni favorevoli del privato nel rapporto amministrativo, op. cit.. GIANNINI M.S., Profili storici della scienza del diritto amministrativo, in Quad. fior. n. 2 del 1973, il quale auspica un'evoluzione in senso democratico dell'azione amministrati-va "da un atteggiamento che contempli prevalentemente l'amministrazione a un at-teggiamento che contempli prevalentemente l'amministrato". ALLEGRETTI U., L'imparzialità amministrativa, Padova, 1965.

Parte Seconda 217

Più in generale le pronunce del giudice di Lussemburgo condizio-nano anche in via riflessa gli ordinamenti statuali, innescando muta-menti radicali nelle vicende amministrative domestiche anche in rela-zione a posizioni soggettive meramente interne. La protezione dei c.d. amministrati si arricchisce, via via, di contenuti e strumenti nuovi in ambito tanto procedimentale quanto giurisdizionale.

In ordine all’incidenza (diretta) che le situazioni giuridiche comuni-tarie hanno negli ordinamenti interni, è opportuno distinguere il piano sostanziale dal piano processuale. Con riferimento al versante sostan-ziale, in base ai principi del primato e dell’effettività del diritto comu-nitario, le situazioni comunitariamente protette devono mantenere la stessa consistenza una volta inserite nell’ordinamento statuale, senza alcun mutamento.

In relazione al settore processuale, invece, il giudice comunitario tende a riconoscere agli Stati forme di autonomia procedurale nella regolamentazione del diritto d’azione e delle garanzie processuali9. Ciò comporta una differenziazione dei regimi nazionali, sia pure nell’osservanza del comune valore dell’effettività della tutela giurisdi-zionale.

Va anche registrata, tuttavia, la tendenza dell’ordinamento comuni-tario ad occuparsi sempre più di questioni processuali, con inevitabile erosione degli spazi di sovranità statuali. Si rileva, in particolare, nello scenario europeo, la presenza di una molteplicità di principi, elaborati dalla Corte di giustizia e direttamente applicabili agli ordinamenti domestici, tali da "delineare, sia pure allo stato embrionale, una sorta di jus commune nel campo processuale"10.

9 Sul punto DELICOSTOPOULOS J.S., Towards European procedural primacy in national legal systems, in Eur. law journal, 2003, 599. Rimane affidata agli ordi-namenti dei Paesi membri, in virtù del principio di autonomia procedurale, l’individuazione del giudice competente, della sua composizione, dei sistemi e moti-vi di impugnazione della sentenza ecc..

10 ASTONE F., Integrazione giuridica europea e giustizia amministrativa, op. cit.. Secondo l’autore “viene così a realizzarsi un fenomeno che rientra a pieno tito-lo nella prospettiva della integrazione tra sistemi processuali: tale integrazione tut-tavia non viene perseguita attraverso la conformazione dei sistemi nazionali da par-


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4.2. Le situazioni giuridiche comunitarie e l’influenza del diritto europeo sulle posizioni giuridiche nazionali

In un sistema giuridico integrato e multilivello ampio è il ventaglio delle situazioni giuridiche soggettive riconosciute ai cittadini europei.

Emergono in primo piano le situazioni giuridiche comunitarie. Con tale espressione si definiscono, normalmente, le situazioni soggettive private che ricevono una tutela procedimentale o processuale nell’ordinamento comunitario11. Inserite in ambito nazionale, ad esse va garantita una tutela che sia conforme ai principi di effettività e di equivalenza delineati dalla Corte di giustizia.

Alle situazioni soggettive protette dal diritto europeo, inoltre, si giustappongono situazioni soggettive a conformazione mista, ossia di-sciplinate tanto da fonti comunitarie quanto da fonti nazionali. Infine si registra la presenza di situazioni soggettive regolate principalmente dal diritto nazionale ma influenzate in via riflessa dai principi del si-stema comunitario (c.d. spill over effect)12.

Di maggior interesse in questa sede è, certamente, l’esame delle si-tuazioni soggettive complesse o miste, figura trascurata per decenni da quell’approccio che concepiva in modo separato e distinto le posizioni soggettive nazionali rispetto a quelle europee. Nell'attuale quadro di intersezione tra gli ordinamenti, invece, nascono con frequenza fatti-specie composte da elementi sia nazionali sia comunitari, ossia carat-terizzate dalla concorrenza nonchè dalla simultanea vigenza di più li-

te dell’ordinamento comunitario, ma piuttosto attraverso la diretta applicazione da parte dei giudici nazionali di regole processuali comuni che rimangono di natura comunitaria, e che vengono applicate come tali nei processi nazionali. La tutela concreta sarà dunque nazionale, ma le regole di tutela sono in questo caso comuni-tarie”. Sull’argomento anche FALCON G., La tutela giurisdizionale, in Trattato di diritto amministrativo europeo, a cura di Chiti M.P.–Greco G., op. cit..

11 PICOZZA E., Le situazioni giuridiche soggettive, in Trattato di diritto ammi-nistrativo europeo, diretto da Chiti M.P. e Greco G., Milano, 1997.

12 CLEMENTE DI SAN LUCA G. (a cura di), La tutela delle situazioni sogget-tive nel diritto italiano, europeo e comparato, Editoriale scientifica, Napoli, 2011.

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velli regolatori13. Pertanto è possibile parlare di “situazioni soggettive europeizzate, cioè contemporaneamente rilevanti per i due sistemi, nazionale ed europeo/comunitario insieme”.

La tutela di queste posizioni giuridiche soggettive ha ampie ricadu-te sull’azione delle amministrazioni nazionali, traducendosi in una pluralità di vincoli al concreto esercizio della funzione discrezionale14.

La forza uniformante dei principi comunitari, dunque, conduce al superamento della distinzione, tradizionalmente presente nell'ordina-mento amministrativo italiano, tra situazioni interne e situazioni co-

13 VALAGUZZA S., La frammentazione della fattispecie nel diritto amministra-tivo a conformazione europea, op. cit.: Il termine frammentazione normativa descri-ve “il fenomeno per cui determinate situazioni soggettive nascono ora nell’ordinamento interno ora nell’ordinamento comunitario (...) e vengono poi di-sciplinate, totalmente o parzialmente, in un ordinamento diverso da quello della lo-ro creazione, risultando appunto frammentate nella regolazione. La frammentazione descrive gli intrecci tra diversi sistemi giuridici e può ritrovarsi in qualsiasi tipo di intersezione normativa”.

14 VALAGUZZA S., La frammentazione della fattispecie nel diritto amministra-tivo a conformazione europea, op. cit.: "La particolarità di queste situazioni sogget-tive consiste nel fatto che esse incorporano interessi comunitari o europei, cui gli Stati membri hanno attribuito rilievo. Perciò nello specifico campo del diritto am-ministrativo, la frammentazione di queste situazioni soggettive europeizzate (...) ri-chiede che l’azione amministrativa ad esse rivolta dia rilievo anche agli elementi comunitari o europei, immanenti alla sovranazionalità della situazione soggettiva considerata. Quindi la discrezionalità amministrativa dovrà svolgersi anche nell’ambito dei vincoli posti dal diritto amministrativo europeo. (…) Non tener con-to della dimensione sovranazionale significherebbe snaturare del tutto la situazione soggettiva europeizzata,e quindi commettere una illegittimità rilevabile secondo gli schemi propri della violazione di legge o dell’eccesso di potere, a seconda che la violazione riguardi una disposizione normativa o principi generali. Ne segue, più specificamente, che la frammentazione europea delle situazioni giuridiche impone al procedimento amministrativo nazionale di rispettare tutti i vincoli imposti dal diritto amministrativo europeo, in legge o principi". Sull’emersione della categoria dei su-perinteressi comunitari MENY Y.–MULLER P.–QUERMONNE J.L., Adjusting to Europe. The impact of the European Union on national institutions and policies, London, 1996, 51.


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munitarie, coinvolte nell'ambito della attività amministrativa15. I con-tinui e progressivi contatti tra ordinamenti fanno sì che i principi gene-rali di elaborazione pretoria si applichino nei sistemi giuridici nazio-nali "anche al di là della più ristretta sfera di attuazione del diritto comunitario"16.

Le ragioni di una simile opera di armonizzazione si individuano nell’esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza, evi-tando disparità di trattamento tra identiche situazioni in ragione della fonte (nazionale o comunitaria) o in virtù del superamento di determi-nate soglie.

Nell'ordinamento italiano il rinvio operato dalla legge generale sul procedimento amministrativo ai principi comunitari conferma la cadu-ta di ogni distinzione tra situazioni soggettive interne e comunitarie.

Infatti l’art. 1 co. I l. 241/90 prevede espressamente che l’intera a-zione amministrativa si uniformi ai principi comunitari in ordine, quindi, a qualsivoglia fattispecie sia essa nazionale od europea. Dun-que i principi dell'ordinamento comunitario divengono il parametro di legittimità di tutta l’attività amministrativa all’interno degli Stati membri. Per questi motivi il loro richiamo non può dirsi né superfluo

15 VALAGUZZA S., La frammentazione della fattispecie nel diritto amministra-tivo a conformazione europea, op. cit.. In particolare, secondo l’autrice, “la più re-cente giurisprudenza comunitaria afferma l’impossibilità di individuare la presenza di situazioni meramente interne nell’ambito, cruciale al diritto comunitario, della libera circolazione delle merci”. Tale prospettiva è estensibile a tutte le libertà co-munitarie ed in special modo agli ambiti della concorrenza e degli appalti. Segnata-mente nel settore degli appalti “è chiaro che i principi di trasparenza e pubblicità (o anche i principi di par condicio o proporzionalità) devono essere rispettati dall’amministrazione sotto qualsiasi soglia per l’applicazione del diritto comunita-rio: sotto soglia l’amministrazione nazionale non è tenuta ad applicare i meccani-smi complessi indicati nelle direttive appalti, ma-per rispettare il diritto comunita-rio-deve attuare sempre e comunque modalità di pubblicità e forme di competizio-ne”. Sull’influenza esercitata dal diritto comunitario sul diritto nazionale anche FRANCO I., Diritto comunitario e diritto nazionale: una convivenza problematica. Riflessi sulla materia degli appalti pubblici, in Urb. e app., n. 6 del 2007, 675.

16 MASSERA A., I principi generali, in Trattato di diritto amministrativo euro-peo, op. cit..

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né ridondante. La formulazione dell’art. 1, avendo portata generale, richiede

un’applicazione altrettanto generale dei principi cui fa rinvio, i quali devono considerarsi immediatamente cogenti nel sistema italiano. In-fatti l'esigenza di osservare i principi di matrice sovranazionale rap-presenta "un preciso precetto di diritto positivo e non soltanto un’esigenza logica di sistema"17.

Inoltre il rinvio ai principi europei fa sì che “essi diventino parte in-tegrante del sistema nazionale nella percezione e con i contenuti pro-pri dell’ordinamento comunitario, assumendo il medesimo significato in ambito nazionale”18. In tal senso anche il sindacato del giudice na-zionale sulla legittimità dei provvedimenti amministrativi si corrobora di nuovi paradigmi nel rinnovato orizzonte della legalità comunitaria.

Le numerose e formalistiche distinzioni di teoria generale proprie dell’ordinamento italiano, vengono ridotte, nel contesto europeo, alle due situazioni base del diritto e dell’obbligo giuridico, quali formule-contenitore di qualsivoglia situazione giuridica soggettiva attiva o pas-siva.

Dall'applicazione estesa e generalizzata dei principi comunitari di-scende, in definitiva, un potenziamento della tutela delle situazioni giuridiche soggettive del cittadino sia a livello giurisdizionale sia, an-cor prima, sul piano procedimentale.

17 GRECO G., L’incidenza del diritto comunitario sugli atti amministrativi na-zionali, op. cit.. Sulla stessa lunghezza d’onda si colloca la giurisprudenza ammini-strativa. Ex plurimis Cons. Stato, sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736, in Foro amm. Cons. Stato, 2007, 1248, secondo cui “il principio di proporzionalità assume nell’ordinamento interno lo stesso significato che ha nell’ordinamento comunitario. Come è oggi confermato dalla clausola di formale ricezione ex art. 1 comma 1, l. 241/1990 come novellato dalla l. 15/2005”.

18 VALAGUZZA S., La frammentazione della fattispecie nel diritto amministra-tivo a conformazione europea, op. cit..


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4.3. Interesse legittimo e sua risarcibilità nella prospettiva co-munitaria

Il problema della risarcibilità del danno da lesione di interesse le-gittimo si inscrive nella più ampia tematica dell’influenza esercitata dall’ordinamento europeo sulle situazioni giuridiche soggettive di di-ritto amministrativo. Queste ultime, come visto in precedenza, si arti-colano in tre categorie (comunitarie, miste e nazionali).

L'applicazione di principi e regole europei a posizioni soggettive di matrice ora comunitaria ora nazionale dimostra come l’ordinamento italiano sia divenuto ormai un sistema “aperto e pluralista”19, all’interno del quale i giudici divengono responsabili dell’attuazione di “più livelli di regole”20, concorrenti e talora confliggenti.

L’analisi circa l’impatto della normativa comunitaria sulla catego-ria italiana dell'interesse legittimo e specialmente sul nodo della risar-cibilità muove dal percorso evolutivo compiuto da tale situazione sog-gettiva nell'alveo dei principi costituzionali e comunitari.

La concezione dell’interesse legittimo, quale “situazione giuridica soggettiva che dialoga con il potere amministrativo”21, ha subito, in-fatti, profonde metamorfosi nel corso dei decenni22. Inizialmente qua-

19 DE LISE P., Relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario 2007, in Gior. dir. amm., 2007, 345.

20 PIZZORUSSO A., La problematica delle fonti del diritto all’inizio del XXI sec., in www.associazionedeicostituzionalisti.it.

21 SCOCA F.G., Le situazioni giuridiche soggettive. Nozioni generali, in Id. (a cura di), Diritto amministrativo, Torino, 2008.

22 Per una ricostruzione della figura dell’interesse legittimo, senza pretese di completezza,. PIRAS A, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962. CASSARINO S., Le situazioni giuridiche soggettive e l'oggetto della giurisdi-zione amministrativa, Milano, 1956. NIGRO M., Giustizia amministrativa, op. cit.. ROMANO TASSONE A., Situazioni giuridiche soggettive (dir. amm.), in Enc. dir., Agg. II, Milano, 1998. SCOCA F.G., Contributo sulla figura dell’interesse legitti-mo, Milano, 1990. PALMA G., Le posizioni giuridiche soggettive nell'ordinamento italiano, in E. Picozza, G. Palma, E. Follieri, Le situazioni giuridiche soggettive del

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lificata come situazione meramente processuale23 e come interesse in-direttamente od occasionalmente protetto24, la figura dell’interesse le-gittimo è stata per decenni relegata in una posizione di subalternità ri-spetto al potere e all’interesse pubblico, con conseguente vulnus alla tutela del privato che viveva un rapporto squilibrato ed impari con la P.A.25.

Tradizionalmente, infatti, era diffusa la convinzione che l’interesse legittimo costituisse una situazione soggettiva menomata o comunque

diritto amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G. Santaniel-lo, II, Padova, 1999. GIACCHETTI S., L’interesse legittimo alle soglie del 2000, in www.giustamm.it. OCCHIENA M., Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, op. cit.. STIPO M., L’interesse legittimo nella prospettiva storica, op. cit.. TRAVI A., Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2010.

23 RANELLETTI O., Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministra-zione, V ed., Milano, 1937. GUICCIARDI E., La giustizia amministrativa, op. cit.. CHIOVENDA G., Principi di diritto processuale civile, 1934-37.

24 RANELLETTI O., Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministra-zione, op. cit.. ZANOBINI G., Corso di diritto amministrativo, II, Milano, 1958.

25 CARINGELLA F., Architettura e tutela dell'interesse legittimo dopo il codice del processo amministrativo: verso il futuro, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011: "Il bisogno di tutela dell’amministrato nei confronti della Pubblica Ammini-strazione non è sempre stato un principio immanente nel nostro ordinamento. La maggiore preoccupazione del Legislatore post-unitario, lungi dall’essere quella di assicurare la tutela del cittadino nei confronti dell’autorità amministrativa, era, in-fatti, quella di dettare le guarentigie dell’amministrazione nei confronti del potere giudiziario". La marginalità dell'interesse legittimo, con conseguente deficit di pro-tezione del civis nei confronti dell'autorità, si evidenzia sin dalle origini dello Stato unitario in un intervento di Stanislao Mancini sul disegno di legge l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E: "(...) Sia pure che l’autorità amministrativa abbia fallito la sua mis-sione, che non abbia provveduto con opportunità e saggezza, (...) sia pure che essa abbia, e forse anche senza motivi, rifiutato ad un cittadino una permissione, un van-taggio, un favore, che ogni ragione di prudenza e di buona economia consigliasse di accordargli (…) sia pure che questo cittadino è stato di conseguenza ferito, e forse anche gravemente, nei propri interessi:che perciò? (...) che cosa ha sofferto il citta-dino in tutte le ipotesi testé discorse? Semplicemente una lesione degli interessi? Ebbene, ch'ei si rassegni". Quest'idea primigenia condizionerà per molto tempo sia lo sviluppo della categoria dell'interesse legittimo sia le dinamiche dei rapporti tra pubblico potere ed amministrati.


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riflessa, in definitiva un quid minus rispetto al diritto soggettivo26. La progressiva diffusione ed applicazione dei principi della Costi-

tuzione repubblicana del '48 ha iniziato ad erodere, sia pure lentamen-te e a fasi alterne, la visione dell’interesse legittimo quale figura di se-rie “B” rispetto al diritto soggettivo. Ciò è avvenuto attraverso il rico-noscimento della natura sostanziale degli interessi legittimi, cui la Co-stituzione assicura dignità e tutela pari a quella dei diritti soggettivi (artt. 24, 103 e 11327).

In tal senso le disposizioni costituzionali hanno offerto un decisivo contribuito alla protezione piena, diretta ed efficace dell’interesse le-gittimo28. Infatti è di tutta evidenza come le aperture della Costituzio-ne siano state in seguito amplificate dai principi del diritto comunita-rio (in particolare dai principi di non discriminazione, effettività ed

26 Contra NIGRO M., Ma cos'è questo interesse legittimo? Vecchi e nuovi spunti di riflessione, in Foro it. 1987, V, 469. L'autore, convinto assertore della pari dignità giuridica tra interesse legittimo e diritto soggettivo, così afferma: "Le situazioni di interesse legittimo possono, a mio giudizio, assicurare la tutela cui giustamente a-spira. Esse non hanno nulla che le condanni a garantire una protezione di serie B. Strutturalmente e funzionalmente l'interesse legittimo non determina inidoneità od incapacità istituzionali. A patto però che il giudice amministrativo si liberi total-mente dal complesso della necessaria considerazione delle ragioni dell'interesse pubblico considerato in astratto e in generale (il che significa delle ragioni della potestà amministrativa); acquisti consapevolezza del nuovo modo di essere, dialetti-co e partecipato, delle potestà amministrative; e riesca a creare nel processo quell'equilibrio fra pretese del ricorrente (o in genere delle parti private) e pretese dell'amministrazione che costituisce la rappresentazione o la proiezione processuale del rapporto amministrativo esistente sul terreno sostanziale".

27 In particolare l’art. 24 Cost. nell’affermare che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” dà risalto alla natura sostanziale degli interessi legittimi, attraverso l’uso dell’aggettivo possessivo “propri”, che rife-rito tanto ai diritti quanto agli interessi legittimi è la cartina di tornasole della natura sostanziale di entrambe le figure soggettive.

28 BACHELET V., La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Giuf-frè, Milano, 1962. Secondo l’autore il giudice amministrativo “tutela le situazioni giuridiche soggettive proprie dei ricorrenti nei confronti della p.a.” in quanto tali e non più soltanto indirettamente “per la realizzazione dell’interesse della p.a. alla legalità della sua azione”.

Parte Seconda 225

equivalenza della tutela). Il sistema europeo, pur non conoscendo la figura dell’interesse le-

gittimo, ha contribuito in modo decisivo alla sua valorizzazione nell’ordinamento italiano, determinando un révirement prima della giurisprudenza e poi del legislatore sul dogma della irrisarcibilità, che gravemente penalizzava la categoria degli interessi pretensivi. Tutto ciò si inserisce nel più generale trend di influenza che il diritto euro-peo ha avuto, ed ha tuttora, sulla democratizzazione dei pubblici pote-ri, con apertura alle istanze dei c.d. amministrati, in un processo di e-saltazione delle libertà e delle situazioni soggettive individuali29. Un percorso che ha avuto il suo sbocco naturale nel riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi prima limitatamente al settore de-gli appalti pubblici30 e successivamente a livello generale31.

29 Nell'ordinamento italiano, fondato sul principio di democraticità e di sovranità popolare (art. 1 Cost.), la P.A. dovrebbe sempre operare al servizio del cittadino, rendendone effettivi diritti e libertà. A riguardo PUBUSA A., Diritti dei cittadini e pubblica amministrazione, op. cit..

30 Art. 13 l. 19 febbraio 1992, n. 142 (poi soppresso dall’art. 35 d.lgs. 80 del 1998).

31 Dapprima in ambito giurisprudenziale con la nota pronuncia delle SS.UU. n. 500 del 1999 e poi a livello normativo con la l. 205/2000. In tema di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi la letteratura è sterminata. Tra i molteplici contributi, a titolo esemplificativo, TRAMONTANO L., La tutela risarcitoria dell'interesse legittimo, Cedam, Padova, 2008. PUDDU S., La risarcibilità dell'inte-resse legittimo, Giappichelli, Torino, 2002. CARANTA R., Attività amministrativa ed illecito aquiliano. La responsabilità della p.a. dopo la l. 21 luglio 2000 n. 205, Milano, 2001. CIRILLO G.P., Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Padova, 2003. DI GIAN-DOMENICO G., Il danno risarcibile per lesione di interessi legittimi, Edizioni scientifiche, Napoli, 2004. D’ANTONIO S., Teoria e prassi nella tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, Editoriale scientifica, Napoli, 2003. FANTI V., Tutela de-molitoria e risarcitoria dell’interesse legittimo innanzi al giudice ordinario e ammi-nistrativo, Giuffrè, Milano, 2006. LUMETTI M.V., Violazione dell’interesse legit-timo e danno risarcibile, Giuffrè, Milano, 2008. ALPA G., Sulla sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione relativa alla risarcibilità della lesione degli interessi legittimi, in Giust. civ., 1999, II, 427. GIOVAGNOLI R., Il risarci-mento del danno da provvedimento illegittimo, Giuffrè, Milano, 2010. SPAMPINA-


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In tal senso la nota sentenza delle SS.UU. n. 500 del 1999 rappre-senta l’apice degli influssi comunitari sulla figura dell’interesse legit-timo32 e, conseguentemente, sul ruolo dell'amministrazione che da struttura privilegiata di potere diviene "un soggetto come un altro" (Berti G.), chiamato a rispondere dei danni cagionati nell'esercizio della funzione.

In ambito comunitario, tuttavia, è sconosciuta la distinzione tra di-ritti soggettivi ed interessi legittimi, in quanto ad essere utilizzata è la generica espressione “diritti”, quale contenitore di qualsivoglia situa-zione giuridica soggettiva attiva e di vantaggio. Proprio in ragione di tale presunta equiparazione linguistica, è inevitabile domandarsi se, alla luce dell’ordinamento europeo, abbia ancora senso parlare di inte-ressi legittimi o se, viceversa, sia preferibile cantare il de profundis per questa situazione giuridica soggettiva tipicamente italiana.

A riguardo va precisato come non rientri nelle competenze comuni-

TO B., Tipologia degli interessi legittimi e forme di tutela, Giappichelli, Torino, 2010. TUCCARI F., Annullamento dell’atto e processo amministrativo risarcitorio, Jovene, Napoli, 2004. SCOCA F.G., Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pubbl. 2000, 13. ZITO A., Il danno da illegittimo esercizio della funzione ammini-strativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003. BARTOLINI R., Il risarcimento del danno tra giudice comunitario e giudice amministrativo. La nuova tutela del c.d. interesse legittimo, op. cit.. ORREI C., La tutela risarcitoria dell’interesse legittimo: sviluppi giurisprudenziali e profili dogmatici, Editoriale scientifica, Napoli, 2002. Contra ROMANO A., Sulla pretesa risarcibilità degli in-teressi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, in Dir. proc. amm., n. 1 del 1998, 22: "Quello della risarcibilità degli interessi legittimi è un falso problema perché con la sua soluzione positiva si pretende di raggiungere un risultato, l’ampliamento dell’area delle situazioni individuali la cui lesione sia risarcibile, che può benissimo essere ottenuto per altre vie. Che deve essere ottenuto per altre vie: perché è tratto essenziale della nozione di interesse legittimo, la sua irrisarcibilità".

32 TARULLO S., Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, op. cit.: Secondo l'autore "malgra-do il tentativo della Suprema Corte di radicare nella legislazione interna il proprio révirement giurisprudenziale, il riconoscimento della generalizzata tutela risarcito-ria in favore dell'interesse legittimo appare come la risultante di un chiaro effetto spill-over del diritto comunitario, reso possibile soprattutto da una elaborazione dottrinale fortemente incline al recepimento degli insegnamenti della Corte di giu-stizia, sotto lo specifico profilo della effettività/completezza della tutela".

Parte Seconda 227

tarie la risoluzione di problemi definitori delle posizioni soggettive cui l’ordinamento europeo assicura protezione. Conseguentemente spetta agli Stati membri la qualificazione di tali situazioni giuridiche, nel ri-spetto dei principi di effettività ed equivalenza della tutela33. Invero la protezione erogata deve essere completa nonchè pienamente satisfatti-va per il ricorrente34. Inoltre la tutela accordata dall’ordinamento in-terno non può essere inferiore a quella fruibile in ambito comunitario.

La legittimità di un sistema binario, quale il sistema italiano, fonda-to sulla coesistenza di diritti soggettivi e interessi legittimi è compro-vata dalla stessa giurisprudenza comunitaria. Infatti, come argutamen-te sostenuto, “quando la Corte afferma (...) che una certa disposizione del diritto comunitario ha efficacia diretta ed attribuisce al singolo dei diritti che il giudice nazionale è tenuto a salvaguardare, essa non intende dare al termine diritti una specifica e formale valenza che non sia genericamente quella di situazioni giuridiche soggettive. E dunque non intende né limitarsi ai diritti soggettivi, né trasformare in diritti soggettivi tutte le situazioni giuridiche soggettive dei privati”35.

Pertanto l’ordinamento comunitario non impone agli Stati membri un rimodellamento delle situazioni soggettive, avendo come unica

33 Questa tesi viene espressa dalla Corte di giustizia a partire dagli anni Sessanta del secolo scorso nella pronuncia del 19 dicembre 1968, in C-13/68, Salgoil, in Racc. 1968. Salva l'esigenza di "una tutela diretta e immediata" delle situazioni soggettive conferite ai singoli dal diritto comunitario, "spetta all'ordinamento giuri-dico nazionale lo stabilire quale sia il giudice competente a garantire detta tutela e, a tale effetto, il decidere come debba qualificarsi la posizione individuale in tal mo-do tutelata". In senso conforme Cgce, 17 settembre 1997, in causa C-54/96, Dorsch Consult, in Racc. 1997.

34 PICOZZA E., Il processo amministrativo, op. cit.. FUMAGALLI L., La re-sponsabilità degli Stati membri per la violazione del diritto comunitario,Giuffrè, Milano, 2000. CINTIOLI F., Orientamenti della Corte di giustizia in tema di acces-so al fatto del giudice amministrativo nazionale, in AA.VV., Sovranazionalità euro-pea, posizioni soggettive e normazione, in Quad. Cons. Stato, Torino, 2000, 61.

35 TIZZANO A., Diritto comunitario e tutela giurisdizionale nel diritti interno, la tutela risarcitoria degli interessi legittimi, in AA.VV., Attività amministrativa e tutela degli interessati, l’influenza del diritto comunitario, in Quad. Cons. Stato, To-rino, 1997.


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premura il raggiungimento o la conservazione di determinati stan-dards di tutela.

Da tali argomentazioni può evincersi che “la distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo può tranquillamente continuare a so-pravvivere negli ordinamenti nazionali che espressamente la contem-plano, per quanto l’ordinamento comunitario non la conosca”36. Il si-stema europeo non può desiderare “la scomparsa di un quid la cui esi-stenza esso giudica, a certe condizioni, neutrale”37.

Inoltre la dicotomia diritti soggettivi-interessi legittimi assume ri-lievo sul piano costituzionale ove assolve funzione dirimente per l’assetto della giustizia e per il riparto tra plessi giurisdizionali.

Alla tesi che vorrebbe omologare diritti soggettivi e interessi legit-timi38, può obiettarsi come l’art. 24 Cost. accomuni le due figure giu-ridiche solo quanto a pienezza ed effettività della tutela, sottintenden-do per gli interessi legittimi diversità strutturali e legittimando una di-

36 STIPO M., L’interesse legittimo nella prospettiva storica, op. cit.. In giuri-sprudenza la stessa Corte di Cassazione ha più volte ribadito che la qualificazione di ogni situazione giuridica soggettiva protetta dall’ordinamento deve essere effettuata alla stregua dei criteri propri dell’ordinamento nazionale. Ex multis Cass. Sez. Un., 14 marzo 1977, n. 1009, in Giur. it., 1977, I, 802. Cass. Sez. Un., 18 giugno 1981, n. 3967, in Foro it., 1981, I, 2157.

37 TARULLO S., Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, op. cit.: "Non si vede in che modo possa imputarsi all’interesse legittimo la pecca di costituire in sé un ostacolo alla effettività della tutela. L’ostacolo si manifesta solo se e nella misura in cui l’interesse legittimo viene dotato di un livello di protezione processuale non appa-gante, in termini di rimedi esperibili e di pronunce conseguibili dal giudice, di qua-lunque giudice si tratti".

38 Tra coloro che propongono un superamento della dicotomia diritti soggettivi-interessi legittimi MAZZAMUTO M., A cosa serve l'interesse legittimo?, in Dir. proc. amm. n. 1 del 2012. CAVALLO B., Grandezza e miseria degli interessi legit-timi; un’altra “storia italiana”, in AA.VV., Nuove forme di tutela delle situazioni soggettive, Torino, 2003. LEDDA F., Polemichetta breve intorno all’interesse legit-timo, in Giur. it., 1999, 2212. BENVENUTI F., Il nuovo cittadino. Tra libertà ga-rantita e libertà attiva, op. cit.. ROMANO A., Sono risarcibili: ma perché devono essere interessi legittimi?, op. cit..

Parte Seconda 229

versificazione delle tecniche di protezione (sia pur nel corso del tempo sempre meno accentuate). Per tali motivi la distinzione, tutta italiana, tra diritti soggettivi e interessi legittimi può considerarsi tuttora valida nonchè perfettamente conforme ai principi comunitari.

In definitiva ad essere in via di superamento non è la figura dell’interesse legittimo, arricchitasi di nuovi significati, bensì ad e-stinguersi sono le vecchie concezioni del medesimo (quelle di interes-se meramente processuale e occasionalmente protetto). Oggi l’interesse legittimo è da ritenersi, a tutti gli effetti, una posizione giu-ridica soggettiva avente natura sostanziale, distinta dal diritto sogget-tivo, ma ad esso equiordinata, quanto a possibilità di tutela giurisdi-zionale, in ossequio ai principi costituzionali e al diritto europeo.

4.4. La responsabilità dello Stato per violazione del diritto co-munitario da parte dei suoi organi: brevi cenni

Il principio della responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario rappresenta un importante baluardo della tutela delle si-tuazioni giuridiche soggettive di fonte comunitaria. L'effettività e il primato dell'ordinamento dell'Unione europea si misurano, infatti, at-traverso gli strumenti processuali di reazione previsti nei singoli Paesi membri per far fronte alla lesione dei diritti di matrice comunitaria39. In assenza di rimedi il riconoscimento degli stessi equivarrebbe, vice-versa, ad una mera petizione di principio.

Nel discorso de quo ben si inserisce la tematica della responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario da parte dei propri organi. Infatti i diritti riconosciuti a livello europeo necessitano alle volte di un'implementazione nei singoli Stati in virtù dell'incompletez-za delle norme sovranazionali che li prevedono (tipico è il caso delle direttive).

39 L'espressione diritti viene utilizzata come sinonimo di situazioni giuridiche soggettive.


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Quanto alle modalità attuative, è fatto generale divieto agli organi pubblici di porre in essere azioni, attive od omissive, idonee a ledere quelle situazioni giuridiche riconosciute ai singoli dall'ordinamento comunitario. Tradizionalmente gli Stati hanno frapposto ingiustificati ostacoli al pieno esercizio dei diritti di fonte europea, trincerandosi in caso di lesione dietro il privilegio dell'irresponsabilità.

La situazione è oggi radicalmente mutata con il riconoscimento al singolo del potere di convenire di fronte al giudice domestico lo Stato italiano per l'attività dei propri organi, chiedendo il risarcimento del danno patito40. In questo modo si è giunti all'affermazione di un para-digma di responsabilità dello Stato in caso di violazione del diritto comunitario da parte dei pubblici poteri. Si tratta, chiaramente, di una fondamentale conquista giuridica per il civis, ottenuta all'esito di un percorso tortuoso, non scevro di difficoltà.

In origine, infatti, il sistema europeo sanzionava solamente ab e-xterno le violazioni del diritto comunitario da parte degli Stati, attra-verso la procedura di infrazione promossa dalla Commissione europe-a. Meccanismo questo farraginoso ed ineffettivo che, anche a seguito di condanna dello Stato dinanzi alla Corte di giustizia, poneva il pro-blema dell'effettiva esecuzione della pronuncia. Il cittadino, pertanto, rivestiva un ruolo meramente passivo, in quanto ad esso non era rico-nosciuto alcuno strumento di reazione avverso le lesioni cagionate da-gli organi statuali ai diritti europei.

Nondimeno è stata la Corte di giustizia a dedicarsi nel corso degli anni alla graduale costruzione di un principio di responsabilità degli Stati direttamente azionabile, sul piano interno, da parte dei soggetti danneggiati. A fronte di pregiudizi causati ai cives dalla violazione del

40 Sulla responsabilità dello Stato per violazioni del diritto comunitario perpetrate dai propri organi, tra i vari contributi, SCIARRINO V., La responsabilità civile del-lo Stato per violazione del diritto dell'Unione, Ipsoa, 2012. FERRARO F., La re-sponsabilità risarcitoria degli Stati membri per violazione del diritto comunitario, Giuffrè, Milano, 2008. LAZARI A., Modelli e paradigmi della responsabilità dello Stato, Giappichelli, Torino, 2005. CALZOLAIO E., L'illecito dello Stato tra diritto comunitario e diritto interno, Giuffrè, Milano, 2004. FUMAGALLI L., La respon-sabilità degli Stati membri per la violazione del diritto comunitario, op. cit..

Parte Seconda 231

diritto comunitario, lo Stato, infatti, "a prescindere dalle conseguenze del proprio comportamento nei confronti degli altri Stati membri e della Comunità sul piano del diritto internazionale, è tenuto a rispon-derne patrimonialmente nei confronti del soggetto leso"41.

L'individuo, quale fulcro dell'ordinamento comunitario, assiste, co-sì, alla progressiva estensione dei propri spazi di tutela. Invero, a parti-re dagli anni Settanta del secolo scorso, il giudice di Lussemburgo, in alcune pionieristiche pronunce42, inizia a riconoscere la responsabilità delle istituzioni comunitarie e degli Stati membri per i danni arrecati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario, con conseguente ob-bligo per il danneggiante di rimuovere le conseguenze pregiudizievoli arrecate in base alle previsioni di diritto interno. In questo modo la protezione delle situazioni giuridiche di derivazione europea acquisi-sce, anno dopo anno, maggiore effettività43.

Una forma di responsabilità unitaria dello Stato viene ad essere compiutamente delineata con la successiva sentenza Francovich44, se-

41 FERRARO F., La responsabilità risarcitoria degli Stati membri per violazione del diritto comunitario, op. cit..

42 Cgce, 22 gennaio 1976, in causa C-60/75, Russo c. Aima, in Racc. 1976. Cgce, 27 febbraio 1980, in causa C-68/79, Hans just, in Racc. 1980. Cgce, 9 novembre 1983, in causa C-199/82, Amministrazione dello Stato c. San Giorgio, in Racc. 1983.

43 SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazione nel processo di in-tegrazione europea, op. cit.: "L'ordinamento comunitario si preoccupa esclusiva-mente che la tutela delle situazioni giuridiche soggettive sia sempre piena ed effetti-va. Tale finalità si raggiunge applicando i principi di effettività e di pienezza della tutela che comprende perciò anche il profilo risarcitorio. In tal modo la Corte esalta l'aspetto della responsabilità in termini di garanzia della tutela di tutte le situazioni giuridiche soggettive fungendo, in questa circostanza, da stimolo nei confronti degli Stati membri per una tutela effettiva di tutte le posizioni giuridiche".

44 Cgce, 19 novembre 1991, in cause riunite C-6/90 e C-9/90, Francovich, cit.. SANDULLI I., La responsabilità dello Stato-amministrazione per violazione del di-ritto comunitario, fra istanze di certezza giuridica e tutela del principio dell'affida-mento, Tesi di dottorato a.a. 2008/2009, facoltà di giurisprudenza, università di Tor Vergata, in www.google.it: "La vera portata innovativa del caso Francovich sta nel fatto che per la prima volta la responsabilità degli Stati, pur scaturendo da una le-sione del diritto comunitario, viene radicata nelle giurisdizioni interne, in modo da


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condo la quale ciascuno dei Paesi dell'Unione risponde per l'azione o l'omissione dei propri organi interni, che siano espressione di un pub-blico potere (legislativo, esecutivo, giudiziario).

Ciò accade in una pluralità di casi tra cui: a) mancata applicazione di norme comunitarie non self-executing; b) condotte di organi nazionali idonee a disconoscere o comprimere

diritti conferiti dall'ordinamento comunitario. L'orientamento giurisprudenziale, volto ad incrementare la tutela

delle situazioni soggettive europee grazie all'applicazione dei rimedi interni di ciascun ordinamento, riceve ulteriore impulso nelle sentenze Hedley Lomas45 e Köbler46 che definiscono un sistema di responsabili-tà extracontrattuale dello Stato per fatto del potere non solo legislati-

non lasciare incompiuto il sistema di tutela dei singoli. L’aspetto più intrigante di tale risposta sanzionatoria sta nel suo carattere “misto”, considerando che le sue vicende nascono da presupposti “sovranazionali”, ma i suoi profili risarcitori si at-tuano a livello interno".

45 Cgce, 23 maggio 1996, in causa C-5/94, Hedley Lomas, in Racc. 1996. Con ri-ferimento al caso de quo vedasi FERRARO F., La responsabilità risarcitoria degli Stati membri per violazione del diritto comunitario, op. cit.: "Dalla risposta della Corte si evince che il principio dell'indifferenza dell'organo che abbia causato il danno si estende all'attività della pubblica amministrazione, senza che lo Stato pos-sa opporsi all'obbligo risarcitorio che su esso grava per violazione del diritto co-munitario". Sulla responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario ad opera di un'autorità amministrativa anche Cgce, 28 giugno 2001, in causa C-118/00, Larsy, in Racc. 2001.

46 Cgce, 30 settembre 2003, in causa C-224/01, Köbler, in Racc. 2003. Secondo i giudici di Lussemburgo, la protezione delle situazioni giuridiche comunitarie "sa-rebbe affievolita se fosse escluso che i singoli possano, a talune condizioni, ottenere un risarcimento allorchè i loro diritti sono lesi da una violazione del diritto comuni-tario imputabile a una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado di uno Stato membro". Dopo la pronuncia Köbler di grande importanza anche la sentenza Traghetti del Mediterraneo (Cgce, 13 giugno 2006, in causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo, in Racc. 2006). In senso conforme Cgce, sez. III, 24 novembre 2011, in causa C-379/10, Commissione europea c. Repubblica italiana, in www.curia.europa.eu.

Parte Seconda 233

vo47, ma anche esecutivo e giudiziario. Le condizioni per l'esperibilità, da parte dei soggetti lesi, di un'a-

zione risarcitoria avverso lo Stato nelle ipotesi di violazione del diritto comunitario sono elaborate dalla Corte di giustizia48 e si identificano nella:

1) idoneità della norma comunitaria violata a conferire diritti ai singoli;

2) violazione grave e manifesta del diritto comunitario; 3) sussistenza di un nesso di causalità tra la violazione dell'obbligo

posto a carico dello Stato e il danno patito dal singolo. Il concorso di tali condizioni attribuisce al danneggiato il diritto al

risarcimento dei danni, un diritto che nasce nell'ordinamento comuni-tario ma è azionabile davanti al giudice nazionale, sempre che le rego-

47 Dopo la sentenza Francovich, Cgce, 5 marzo 1996, in causa C-46/93 e 48/93, Brasserie du Pêcheur e Factortame III, cit.. Il principio della responsabilità dello Stato membro per fatto del legislatore sembra far cadere in Italia l'antico dogma del-la insindacabilità del potere legislativo quale potere politico libero nei fini. In realtà l'aggiunta di un superiore livello di regolazione sposta in ambito comunitario il pro-blema della sindacabilità del potere, sicchè le scelte del legislatore nazionale risulta-no nei fatti vincolate assumendo contenuto meramente attuativo. Sul punto CA-RINGELLA F., Manuale di diritto amministrativo, op. cit..

48 Ex plurimis, Cgce, 12 settembre 2006, in causa C-300/04, Eman e Sevinger, in Racc. 2006: “Il principio della responsabilità di uno Stato membro per danni causa-ti ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al si-stema del Trattato e uno Stato membro è tenuto a risarcire i danni causati allorché la norma giuridica violata abbia lo scopo di conferire diritti agli individui, la viola-zione sia sufficientemente qualificata ed esista un nesso causale diretto tra la viola-zione dell’obbligo posto a carico dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi; non si può tuttavia escludere che la responsabilità dello Stato possa essere accertata a condizioni meno restrittive sulla base del diritto nazionale; con riserva del diritto al risarcimento che trova direttamente il suo fondamento nel diritto comunitario, nel caso in cui le condizioni indicate siano soddisfatte, è nell’ambito delle norme del diritto nazionale relative alla responsabilità che lo Stato è tenuto a riparare le con-seguenze del danno provocato, fermo restando che le condizioni stabilite dalle legi-slazioni nazionali in materia di risarcimento dei danni non possono essere meno fa-vorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna, e non possono essere congegnate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento”.


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le processuali di diritto domestico non prevedano un trattamento peg-giorativo rispetto a quanto statuito per analoghe situazioni interne. Si tratta di condizioni minime, intangibili in peius, ma derogabili in me-lius dagli Stati attraverso la previsione di standards di tutela più eleva-ti. In questo modo il diritto comunitario stabilisce le condizioni dell'a-zione risarcitoria anche se al diritto interno è affidata la concreta di-sciplina degli aspetti procedurali (giudice competente, termini di de-cadenza e prescrizione, entità del risarcimento) nell'osservanza dei principi di equivalenza ed effettività della tutela.

Quanto all'effettività del rimedio risarcitorio, la Grande Sezione della Corte di Giustizia, in una nota pronuncia del 2007, ha richiesto che il ristoro della lesione dei diritti individuali sia effettivo, adeguato al danno subito e non eccessivamente oneroso49.

In definitiva il primato nonchè l'efficacia diretta delle norme comu-nitarie hanno accresciuto la protezione delle situazioni giuridiche eu-ropee, rendendo queste ultime azionabili dai singoli dinanzi alle giuri-sdizioni domestiche a fronte di lesioni perpetrate da organi dello Stato.

49 Cgce, 17 aprile 2007, in causa C–470/03, A.G.M.-COS.MET S.r.l., in Racc. 2007.

CAPITOLO V

L’AZIONE AMMINISTRATIVA NELLA NUOVA ERA DEI RAPPORTI TRA AUTORITÀ E LIBERTÀ

Sommario: 5.1. La democratizzazione dei pubblici poteri e l'estensione delle garanzie procedimentali nella legge 241 del 1990: un nuovo modo di in-tendere i rapporti tra potere pubblico e amministrati. 5.2. L'evoluzione del principio di legalità da una concezione meramente formale ad una nuova legalità di risultato. 5.2.1. Le illegittimità non invalidanti ex art. 21-octies. 5.3. Il sindacato del giudice sulla violazione del principio di pro-porzionalità nell'azione amministrativa.

5.1. La democratizzazione dei pubblici poteri e l’estensione delle garanzie procedimentali nella legge 241 del 1990: un nuovo modo di intendere i rapporti tra potere pubblico e ammini-strati

Negli anni Novanta del XX sec. l’ordinamento amministrativo vie-ne investito da una impetuosa trasformazione50, che destrutturando il

50 CASSESE S., Le amministrazioni pubbliche tra XX e XXI sec., in www.irpa.it: "I mutamenti piu importanti sono tre. Il primo è costituito dal cambiamento del con-testo in cui le amministrazioni pubbliche operano: una volta questo era esclusiva-mente nazionale; ora esso è piu ampio. Il secondo riguarda la torsione alla quale le amministrazioni pubbliche sono sottoposte: una volta esse erano al servizio del cor-po politico, ora debbono ascoltare direttamente la società. Il terzo attiene alla rela-zione pubblico-privato, in passato retta dal principio di dominazione-


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mito dell’“immortalità” e della supremazia della P.A.51, ridimensiona i profili autoritativi ed imperativi dell’esercizio del potere, ampliando la partecipazione dei destinatari anche attraverso l’uso di moduli con-sensuali52. Infatti il “temperamento degli aspetti più autoritativi dell’azione amministrativa” segna l’avvento di un nuovo modo di amministrare che affianca, sempre più, agli strumenti provvedimentali negozi di diritto privato.

Può dirsi, così, definitivamente compiuta la transizione dallo Stato liberale monoclasse allo Stato sociale democratico e pluriclasse, che identifica nel procedimento amministrativo la sede privilegiata di ac-quisizione, confronto e ponderazione della varietà degli interessi so-ciali.

Infatti “le categorie dogmatiche imperniate sulla prevalenza degli atti autoritativi, elaborate nel corso dell’esperienza liberale, sono an-date gradualmente rivelandosi inadeguate in rapporto ai mutamenti in atto nella società e che, via via, si sono riflessi anche nell’evoluzione delle istituzioni”53 e nel modo di agire delle amministrazioni54. Si è as-

subordinazione, ora sottoposta al principio di collaborazione". 51 MAYER O., Deutsches Verwaltungsrecht, vol. I, (1894) Berlin, III ed., 1923

(rist. 1961). 52 CANGELLI F., Potere discrezionale e fattispecie consensuali, Giuffrè, Mila-

no, 2004: "Il contrattualismo è stato considerato come l’ideale prosecuzione delle logiche partecipative del procedimento amministrativo, al quale va riconosciuto il ruolo storico di passaggio fra il principio dell’atto unilaterale e autoritativo e quel-lo dell’atto contrattuale tendenzialmente paritario".

53 D’ANGIOLILLO P., Accordi amministrativi e programmazione negoziata nel-la prospettiva del potere discrezionale, Edizioni scientifiche, Napoli, 2009.

54 Con riferimento ai lavori preparatori della l. 241/90 PASTORI G., Interesse pubblico e interessi privati fra procedimento, accordo e autoamministrazione, in Scritti in onore di P. Virga, tomo II, Giuffrè, Milano, 1994: "È noto che la Commis-sione Nigro, che ebbe a redigere il primo schema (o i primi schemi) della legge, a-veva ricevuto il mandato di elaborare una normativa in grado, prima di tutto, di re-alizzare un miglioramento dei rapporti fra cittadini e amministrazione in grado in particolare di contribuire ad eliminare (...) autoritarismi, imperscrutabilità e immo-tivate lentezze dell'amministrazione nei confronti dei cittadini, democratizzando e insieme semplificando a tal fine i procedimenti".

Parte Seconda 237

sistito, pertanto, all’ampliamento della categoria degli interessi giuri-dicamente rilevanti nel procedimento e più in generale nell’attività amministrativa55.

Con il crollo del muro che separava società civile e autorità ammi-nistrative, cresce il numero degli interessi privati valutati e bilanciati nel concreto dispiegarsi del potere56.

L’azione amministrativa, da sempre luogo di confronto tra interessi eterogenei e diseguali, non vede più la prevalenza automatica e a prio-ri dell’interesse pubblico. Esso infatti, non è più astrattamente confi-gurato quale interesse necessariamente superiore, ma deve essere pon-derato dall'autorità, di volta in volta ed in concreto, con gli altri inte-ressi pubblici e privati in rilievo57.

In questo contesto ben si spiega la valorizzazione della figura dell'interesse legittimo, quale situazione soggettiva sostanziale, parifi-cata, quanto a possibilità di tutela, al diritto soggettivo.

Il tradizionale modus agendi dell’amministrazione, imperniato sull’unilateralità e tendenziale segretezza delle manifestazioni del po-

55 COMPORTI G., Il coordinamento infrastrutturale. Tecniche e garanzie, Mila-no, 1996, secondo il quale con il tramonto dello Stato monoclasse si assisterebbe, altresì, alla eclissi dello "Stato-Cittadella", in cui l’amministrazione è separata dalla società ed arroccata nella protezione di taluni interessi, con conseguente esclusione di tutti gli altri.

56 In giurisprudenza, ex plurimis, Tar Lazio Roma, sez. I, 28 dicembre 2007, n. 14141, in www.giustizia-amministrativa.it.

57 D’ANGIOLILLO P., Accordi amministrativi e programmazione negoziata nel-la prospettiva del potere discrezionale, op. cit.. PORTALURI P., Potere ammini-strativo e procedimenti consensuali, Studi sui rapporti a collaborazione necessaria, Milano, 1998. Per l’autore “l’acquisita consapevolezza della inesistenza di un inte-resse pubblico normativo comporta l’impossibilità di ascrivere alla p.a. la titolarità di posizioni sostanziali necessariamente preminenti: di qui l’inevitabile crisi del modello classico in cui l’amministrazione si trovava a effettuare un confronto fra interessi omogenei nel contenuto, ma diseguali nel rango”. STICCHI DAMIANI E., Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992: L’amministrazione non è più “olimpicamente deputata alla cura di un interesse pubblico sofisticato e astratto, che pare spesso ignorare la stessa esistenza degli in-teressi privati che pure pressantemente lo accerchiano”.


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tere, vede nella nascita del diritto comunitario un fattore di crisi pro-fonda o quantomeno una causa della propria metamorfosi. L’ordinamento europeo condiziona fortemente la funzione ammini-strativa ed in particolare il procedimento quale sua estrinsecazione58. Sono proprio gli elementi essenziali dell’iter procedimentale ad essere completamente trasfigurati dall’influenza, diretta e riflessa, dei princi-pi comunitari che ne ridisegnano struttura e finalità.

L’ordinamento italiano si è lentamente adeguato alla nuova pro-spettiva comunitaria dei rapporti tra potere pubblico e situazioni sog-gettive individuali, nella quale il momento della libertà dialoga ormai alla pari con il momento dell’autorità. Il diritto amministrativo “da di-ritto dell’amministrazione diviene diritto sull’amministrazione, nel senso che si impone ad essa in funzione dei diritti dei cittadi-ni”(Cassese S.).

La tradizionale concezione statocentrica è sostituita dalla visione democratica e pluralista della Costituzione del ’48, che viene succes-sivamente a ricevere, grazie alle spinte comunitarie, piena attuazione nella legge generale sul procedimento degli anni Novanta. La l. 241/90, fortemente pervasa dai principi della giurisprudenza europea, accoglie, infatti, un nuovo modello “antropocentrico di rapporto giu-ridico fra cittadino e amministrazione”59.

58 BENVENUTI F., Appunti di diritto amministrativo, op. cit., secondo cui il procedimento è “la forma della funzione amministrativa”, ossia il meccanismo at-traverso il quale “il potere si fa atto”.

59 SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazione nel processo di in-tegrazione europea. op. cit.. Secondo l'autrice "il rapporto giuridico tra amministra-zione pubblica e cittadino merita di essere sottoposto a nuove riflessioni come con-seguenza, da un lato, dell'evoluzione dell'ordinamento comunitario che accoglie la tutela dei diritti del cittadino come principi e valori fondamentali e, dall'altro, come effetto della più stretta integrazione tra il diritto amministrativo comunitario e i di-ritti amministrativi nazionali". Sul ruolo della l. 241/90 vedasi CARTABIA M., La tutela dei diritti nel procedimento amministrativo: la legge n. 241 del 1990 alla luce dei principi comunitari, op. cit.: "La legge italiana sul procedimento amministrati-vo, presa nel suo complesso, rivela un disegno globale dei rapporti tra società e pubbliche autorità, che indubbiamente tende a realizzare una maggiore compene-trazione tra queste due entità. Basti pensare a titolo di esempio alle norme sull'ac-

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L’emersione degli interessi privati nel procedimento si attua me-diante la valorizzazione degli istituti partecipativi che rendono i c.d. amministrati coautori, insieme all’amministrazione, delle scelte pub-bliche60. Può dirsi pertanto quasi realizzato l'auspicio di Benvenuti in ordine alla nascita di "un ordinamento amministrativo paritario". Ma le innovatrici influenze comunitarie non si arrestano certo all’obiettivo della partecipazione.

L’ordinamento europeo vuole innovare l’azione pubblica rendendo-la non solo più democratica e partecipata, ma anche più celere ed effi-cace. Tali auspici vengono tradotti dal legislatore italiano verso la fine del XX sec. in una serie di riforme amministrative (legge generale sul procedimento, privatizzazioni degli enti pubblici, separazione tra poli-tica e amministrazione).

Ma è soprattutto la l. 241/90 ad esprimere quel cambio di paradig-ma del ruolo e della funzione della P.A., fermamente voluto dall'ordi-namento sovranazionale. Tale metamorfosi è provocata dalla tracima-zione dei principi comunitari nell'ordinamento italiano. In particolare i principi della certezza del diritto, del giusto procedimento, di propor-zionalità, di tutela del legittimo affidamento hanno colmato le distanze siderali tra soggetto pubblico e soggetti privati in una nuova dialettica ispirata alla compartecipazione e alla tendenziale paritarietà delle de-cisioni61.

Prova tangibile della rinnovata filosofia amministrativa si rinviene nella novella del Titolo V (l. cost. 3 del 2001) che imprime

cesso ai documenti amministrativi, alla trasparenza che si vuole garantire attraver-so le norme sui responsabili, alla possibilità di stipulare accordi sostitutivi di prov-vedimenti ecc...(...) La legge sembra mirare innanzitutto ad una maggiore democra-ticità-intesa in senso ampio-della pubblica amministrazione, attraverso il riavvici-namento della autorità alla società".

60 Sulla valorizzazione dei principi del giusto procedimento, a seguito delle mo-difiche introdotte dalla l. 15/2005 alla l. 241/90 CINTIOLI F., Nuovo procedimento amministrativo e principi costituzionali, in Quad. cost. n. 3 del 2005, 648. GIAR-DINO E., Partecipazione al procedimento, in La nuova disciplina dell'azione ammi-nistrativa, a cura di R. Tomei, Cedam, 2005.

61 GRASSO O., I principi generali dell'attività amministrativa, in Il procedimen-to amministrativo, a cura di M. Corradino, Giappichelli, Torino, 2010.


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un’accelerazione alle riforme in atto, consacrando a livello costituzio-nale il principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118 ult. co. Cost.)62, specchio di una nuova visione delle relazioni tra il potere ed i destina-tari dell'azione amministrativa.

Tutto ciò ha consentito la transizione da “un rapporto fra istituzioni e cittadini di tipo verticale, bipolare, gerarchico e unidirezionale ad una relazione orizzontale, multipolare, paritaria e circolare; da un rapporto fondato sulla separazione ad una relazione fondata sulla le-ale collaborazione tra pubblica amministrazione e privati”63.

La democratizzazione dell’azione amministrativa valorizza, così, il momento dell’istruttoria procedimentale, quale luogo di confronto, acquisizione e ponderazione dei fatti e degli interessi, pubblici e priva-ti, primari e secondari in rilievo64. In questo modo “al riconoscimento della cittadinanza politica inizia a seguire il riconoscimento (...) della

62 Sulla capacità del principio di sussidiarietà orizzontale di far transitare i citta-dini "dal ruolo di utenti a quello di cittadini attivi, responsabili e solidali" si rinvia a AA.VV., Il valore aggiunto. Come la sussidiarietà può salvare l'Italia, a cura di A-rena G.-Cotturri G., Carocci, 2010: "È il principio di sussidiarietà orizzontale, che considera i cittadini come potenziali alleati delle istituzioni, disposti ad introdurre nella sfera pubblica il valore aggiunto rappresentato dalle loro competenze, idee ed esperienze".

63 D’ANGIOLILLO F., Accordi amministrativi e programmazione negoziata nel-la prospettiva del potere discrezionale, op. cit.. In tema di collaborazione procedi-mentale anche TARULLO S., Il principio di collaborazione procedimentale: solida-rietà e correttezza nella dinamica del potere amministrativo, op. cit.: "L'amministra-zione nasce per collaborare con il cittadino, verso il quale deve istituzionalmente assumere un atteggiamento di servizio che si traduce in prima istanza proprio nella valorizzazione del suo ruolo partecipativo". In giurisprudenza, a titolo esemplifica-tivo, Tar Liguria, sez. I, 18 marzo 2004, n. 267, in www.giustizia-amministrativa.it.

64 COTZA P., Potere autoritativo e modelli consensuali nel diritto dell'ammini-strazione pubblica, Jovene, Napoli, 2007. Secondo l'autore "l'amministrazione ripo-ste le vesti di sovrana (cui è connaturato l'imporre) assume il ruolo più dimesso (ma consono alla sovranità popolare) di (attività di) servizio, cui è connaturato lo sce-gliere. Ciò che si realizza, in più alto grado, nella sede procedimentale; con un spo-stamento del baricentro dell'attività amministrativa dall'atto all'iter di elaborazione della decisione (istruttoria intesa in senso lato)".

Parte Seconda 241

cittadinanza amministrativa”65. Una cittadinanza che si compone di una pluralità di situazioni giuridiche soggettive, tese a rafforzare il ruolo dell'individuo nei confronti del potere.

L'integrazione europea esalta, dunque, l'amministrato quale titolare di situazioni giuridiche soggettive nei confronti dell'autorità pubblica.

Tale assetto riceve un’ulteriore potenziamento nel 2005 con l'e-spresso rinvio da parte della l. 241/90 ai principi comunitari quale pa-rametro di legittimità dell’intera azione amministrativa. L’art. 1, comma 1, infatti, testualmente recita: “l’attività amministrativa…è retta…dai principi dell’ordinamento comunitario”. Il rinvio ai principi dell’ordinamento europeo va inteso come un rinvio di tipo formale (o non recettizio), quindi riferibile non solo a principi attuali (scritti e non), ma anche a principi futuri66. La previsione non costituisce, però, una novità in senso assoluto, poichè un richiamo ai principi comunita-ri, quale canone generale dell’azione amministrativa, era già contenuto in precedenti disposizioni a carattere settoriale67.

L’importanza della nuova disposizione risiede, soprattutto, nell’estensione dell’ambito applicativo dei principi europei, in virtù

65 L’espressione è di Cassese S. ed è ripresa da LONGOBARDI N., La legge n. 15/2005 di riforma della l. n. 241 del 90: una prima valutazione, in www.giustamm.it. Più in generale sul tema della cittadinanza e sui diritti ad essa connessi BELLAMY R.-PALUMBO A. (eds), Citizenship, Farnham, Ashgate, 2010. LA TORRE M., Cittadinanza e ordine politico. Diritti, crisi della sovranità e sfera pubblica: una prospettiva europea, Giappichelli, Torino, 2004.

66 Si tratta di un rinvio aperto, dinamico e flessibile che ricomprende tutti i prin-cipi comunitari sia generali che settoriali. Dal rinvio, a rigore, rimarrebbero escluse le regole comunitarie le quali, ciononostante trovano comunque applicazione in am-bito amministrativo, imponendosi sulla normativa nazionale eventualmente conflig-gente, in virtù dei principi del primato e dell'efficacia diretta dell'ordinamento co-munitario. In tema MASSERA A., I principi generali dell’azione amministrativa tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, op. cit..

67 Art. 1, comma 4, l. 10 ottobre 1990, n. 287, l’art. 56, comma 2, l. 142/1990–ora art. 192, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, l’art. 1, comma 1, l. 23 agosto 2004, n. 239, e l’art. 20, comma 8, l. 15 marzo 1997, n. 59, rispettivamente in tema di tutela della concorrenza, di contratti delle autonomie locali, di sistema elettrico nazionale e di semplificazione dei procedimenti amministrativi.


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della loro inserzione nella legge generale sul procedimento. Il legisla-tore italiano ha compiuto, infatti, una scelta ordinamentale ben preci-sa: applicare i principi comunitari sempre e comunque anche in ambiti di rilievo esclusivamente nazionale68. Tali principi ricevono in questo modo un’applicazione generalizzata che si estende all’intera azione della P.A. (e dei soggetti ad essa equiparati), abbracciando tanto l’attività iure imperii quanto l'attività iure privatorum.

La soggezione alla nuova legalità comunitaria sottopone le pubbli-che potestà nazionali ad un obbligo di attuazione dei principi dell’Unione europea. In primo luogo l’amministrazione è chiamata ad implementare la disciplina comunitaria, cercando di render compatibi-le il diritto interno ai dettami europei (interpretazione conforme) e, in caso di insanabile contrasto, disapplicando la norma interna, e per ta-luni, anche l’atto amministrativo, in conflitto. Si assiste, così, ad una attività interpretativa rivoluzionaria e senza precedenti, inimmaginabi-le alla stregua dei tradizionali principi di stretta legalità formale e di divisione dei poteri.

Avendo la maggior parte dei principi comunitari natura pretoria, la P.A. "è tenuta a dare attuazione amministrativa anche alle sentenze interpretative della Corte di giustizia, in relazione all’efficacia vinco-lante che deve essere ad esse attribuita; e ciò non solo attraverso l’istituto della non applicazione della norma interna in contrasto con il diritto comunitario come interpretato dalla Corte, ma anche attra-verso l’adozione di atti amministrativi che consentano di eliminare le

68 CERULLI IRELLI V., La nuova legge sul procedimento amministrativo, in Le nuove regole dell’azione amministrativa, a cura di G. Sciullo, Bononia University Press, Bologna, 2006. Anche BONOMO A., I principi dell'ordinamento comunita-rio relativi all'attività amministrativa, in AA.VV., Aspetti dell'attività amministrati-va dopo la riforma della legge sul procedimento, a cura di D. Mastrangelo, Aracne, Roma, 2006. Secondo l'autrice "l'inserimento dei principi dell'ordinamento comuni-tario è un ulteriore sintomo della crisi del modello statuale, da tempo non più esclu-sivo depositario della qualificazione giuridica, che vede incrinarsi un altro dei suoi baluardi: la regolazione dell'esercizio del potere. L'esercizio del potere amministra-tivo nazionale, fino ad oggi tenuto, nelle attività estranee alla competenza comuni-taria, soltanto al rispetto della normativa interna, diventa sindacabile anche per l'e-ventuale violazione dei principi del diritto comunitario".

Parte Seconda 243

situazioni di accertato" conflitto con la normativa sovranazionale69. In definitiva all'interno del sistema giuridico italiano la P.A. è vin-

colata nell'esercizio della funzione all'osservanza dei principi generali dell'ordinamento comunitario scritti e non. Principi che gradualmente ma inesorabilmente trasformano l'amministrazione da "macchina dell'obbedienza" che impone dall'alto i propri comandi a corpo inte-grato nella società civile, che agisce attraverso meccanismi di com-pliance su un piano di tendenziale parità con gli amministrati.

5.2. L’evoluzione del principio di legalità da una concezione me-ramente formale ad una nuova legalità di risultato

Agli inizi del XXI sec. può considerarsi ormai superato il vecchio modello weberiano di amministrazione fondato sui dogmi della legali-tà formale, dell’autorità e della gerarchia70. L’approccio antiformali-stico e pragmatico, di matrice comunitaria, che pervade in profondità il diritto amministrativo italiano, segna il tramonto degli idola fori del positivismo giuridico71 e, segnatamente, del principio di legalità for-male. Difatti è oggi in via di affermazione una nuova forma di legalità, (o, meglio, legittimità), votata al risultato, che assurge al ruolo di stel-la polare dell’azione amministrativa72.

69 ASTONE F., Integrazione giuridica europea e giustizia amministrativa, op. cit..

70 WEBER M., Economia e società, Vol. II, Edizioni di Comunità, Milano, 1961 (anno ed. orig. 1922).

71 Sulle tendenze antipositiviste in atto nel diritto amministrativo CIVITARESE MATTEUCCI S., Miseria del positivismo giuridico? Giuspositivismo e scienza del diritto pubblico, in Dir. pubbl. 2006, 685.

72 SPASIANO M.R., Funzione amministrativa e legalità di risultato, Giappichel-li, Torino, 2003. BIN R., Lo Stato di diritto, il Mulino, 2004. Secondo l’autore “mol-ti ritengono che la legalità dell’amministrazione sia un principio superato. In uno Stato prestazionale (è uno dei tanti appellativi elargiti allo Stato sociale contempo-


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Il tema si inquadra nel profondo processo di riforma che, a partire dagli anni Novanta del XX sec., ha ridisegnato, secondo una filosofia manageriale-aziendalistica, l’azione della P.A., disancorandola dai metodi burocratico-formali del passato.

In special modo la l. 241/90 assoggetta il procedimento ammini-strativo al rispetto, tra gli altri, dei principi di economicità, efficacia, buon andamento, manifestando, così, un’accentuata propensione al perseguimento del risultato piuttosto che all’osservanza delle forme. Invero “all’interno di un panorama legislativo composito in cui si parla in modo promiscuo di efficienza, efficacia, economicità e risul-tato”, quest'ultimo diviene un “concetto in un certo senso riassuntivo degli altri”73.

Se, da un lato, una declinazione efficientistica del principio di buon andamento consente di migliorare la funzione amministrativa intesa come servizio alla collettività, dall’altro, si corre il rischio di sacrifica-re sull’altare del risultato il principio di legalità formale, ossia l’osservanza del procedimento e delle sue regole74.

Il fascino della semplificazione reca in sé il pericolo di un potenzia-

raneo) non si possono imporre all’amministrazione i lacci e laccioli del rispetto di regole sparse qua e là in un ordinamento legislativo complesso, ridondante e confu-so, che ne ritarderebbe e complicherebbe l’attività. L’amministrazione deve agire per progetti, per programmi, per accordi, piuttosto che per atti formali; deve preoc-cuparsi dei risultati della propria azione, della sua efficacia ed economicità, non del rispetto di schemi formali e di ritualità procedurali”.

73 ZITO A., Il risultato nella teoria dell’azione amministrativa, in Principio di legalità e amministrazione di risultati, Giappichelli, Torino, 2004. Il risultato “im-pone dunque che l’azione amministrativa si svolga secondo i canoni dell’efficienza e dell’efficiacia ossia con il migliore uso possibile dei mezzi e delle risorse disponibili (l’efficienza) e con il grado maggiore di soddisfazione degli obiettivi perseguiti ed in ultima analisi alle domande sociali (l’efficacia)”. Su questa definizione concordano CAMMELLI M., Amministrazione di risultato, in Annuario AIPDA 2002, Milano, 2003. IANNOTTA L., Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica ammi-nistrazione: dagli interessi ai beni, in Dir. amm., 1999. LANE J.E., L’evoluzione della pubblica amministrazione: dall’approccio “amministrativo” all’approccio manageriale, in Probl. amm. pubbl., 1995, 537.

74 ROMANO TASSONE A., Sulla formula “amministrazione per risultati”, in Scritti in onore di Elio Casetta, op. cit..

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le pregiudizio per quelle situazioni giuridiche soggettive che proprio le regole procedimentali hanno cura di proteggere75. Infatti “non è condivisibile l’azione di quell’amministrazione che abbia deciso pre-termettendo i canoni della legittimità e le sue regole fondanti”76. Inol-tre un modus agendi che bypassi l'osservanza delle prescrizioni forma-li in funzione del risultato, condurrebbe ad un decisionismo esaspera-to, lesivo dei valori partecipativi, e dunque in conflitto con le stesse finalità che la legge sul procedimento mira a conseguire.

La sede procedimentale deve essere, viceversa, luogo di sintesi e conciliazione delle opposte esigenze della legalità formale e del risul-tato. Solo in questo modo l'esercizio della funzione amministrativa può essere in grado di assicurare al meglio il soddisfacimento degli in-teressi pubblici in rilievo.

Il concetto di amministrazione di risultato si afferma, in Italia, co-me detto, a partire dagli anni Novanta del secolo scorso77, in un qua-dro di ristrutturazione dell’azione pubblica all’insegna dell’efficienza, dell’efficacia e della economicità78.

75 Sui pericoli di un’accentuata semplificazione procedimentale CASSESE S., La semplificazione amministrativa e l’orologio di Taylor, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998: "Le procedure amministrative hanno implicazioni non esclusivamente produt-tive, perché servono a garantire diritti, o aspettative che non possono essere misura-ti solo con l’orologio di Taylor".

76 MARENGHI E.M., Procedimenti e processualprocedimento, op. cit.. 77 ROMANO TASSONE A., Sulla formula “amministrazione per risultati”, in

Scritti in onore di Elio Casetta, op. cit.. In realtà, come fa notare l’autore, l’espressione amministrazione per risultati viene introdotta negli anni Sessanta del secolo scorso da Giannini in contrapposizione alla c.d. amministrazione per atti, con un significato descrittivo, dunque, ben diverso da quello assunto a partire dagli anni Novanta.

78 SICILIANO F., La legalità amministrativa (comunitaria e interna) e certezza del diritto: riflessi sui rapporti amministrativi e istituzionali, op. cit.. SALVATORE P., I nuovi orizzonti del principio di legalità, in Cons. Stato, 2006, III, 1621. Secon-do l’autore il concetto di legalità, dilatatosi a dismisura nel corso dei decenni, non va inteso più solo "come primato della legge e come legittimazione necessaria all’esercizio della funzione amministrativa (legalità formale)", bensì deve essere concepito "come garanzia di rispetto dei valori sostanziali derivanti dalla previa


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La formula amministrazione di risultato “esprime ormai un vero e proprio nucleo normativo, di valore propriamente costituzionale, alla cui stregua ci si propone di inquadrare e risolvere la disciplina posi-tiva dell’intero diritto amministrativo italiano”79. La logica del risulta-to permea oramai l’intera azione pubblica80, donde la profonda rivisi-tazione di tecniche e modalità dell’agire amministrativo81.

Se in passato veniva considerato elemento esterno all’atto e ai suoi effetti giuridici82, oggi il risultato è inglobato nel principio di legalità

conformazione, nei contenuti e negli effetti, dello svolgimento della funzione ammi-nistrativa (legalità sostanziale)".

79 ROMANO TASSONE A., Sulla formula “amministrazione per risultati”, in Scritti in onore di Elio Casetta, op. cit., secondo cui il raggiungimento del risultato sarebbe la più tangibile concretizzazione del principio del buon andamento (art. 97 Cost.).

80 IANNOTTA L., Previsione e realizzazione del risultato nella pubblica ammi-nistrazione: dagli interessi ai beni, op. cit.. D’ORSOGNA M., Teoria dell’invalidità e risultato, in Principio di legalità e amministrazione di risultati, op. cit.: "Il risulta-to opera non solo come il principale elemento di conformazione e funzionalizzazione dell’operato della pubblica amministrazione verso il soddisfacimento delle istanze sociali; ma anche, e soprattutto, come criterio direttivo nella interpretazione delle regole (di tutte le regole che compongono il sistema normativo), al fine di individua-re quella da applicare nella fattispecie concreta. In altri termini: il risultato opera come criterio per sciogliere in una visione teleologica la tensione tra prescrizioni, che, nel (solo) tenore letterale, legittimerebbero (la vigenza di) un assetto di interes-si inaccettabile dal punto di vista della giustizia sostanziale".

81 ZITO A., Il risultato nella teoria dell’azione amministrativa, in Principio di legalità e amministrazione di risultati, op. cit.: Secondo l’autore l’amministrazione di risultato detta “una profonda rivisitazione delle tradizionali tecniche interpretati-ve: si attenua in primo luogo la gerarchia dei criteri interpretativi contenuti nelle preleggi; si complica il processo decisionale perché esso deve avvenire miscelando con prudenza norme e fatti concreti; infine (...) il risultato può essere controllato sulla base di criteri diversi rispetto al controllo di legittimità, non già in un’ottica di esclusione dell’un controllo rispetto all’altro, ma in un’ottica di complementarietà”.

82 CERULLI IRELLI V., Invalidità e risultato amministrativo, in Principio di le-galità e amministrazione di risultati, Giappichelli, Torino, 2004. Nonostante il risul-tato tenda tradizionalmente a coincidere con una trasformazione del mondo materia-le conseguente all’effetto giuridico, identificandosi in un quid di esterno all’atto, “vi

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come parametro di valutazione dell’esercizio del potere83. Il risultato diviene criterio orientativo della funzione discrezionale e bussola per l’interprete in vista della scelta maggiormente satisfattiva tanto dell'in-teresse pubblico quanto degli interessi privati84. L’amministrazione deve essere, dunque, performance-oriented, anche perchè gli ammini-strati pretendono da essa risultati concreti. Si registra, infatti, una vera e propria "pretesa del cittadino ad una amministrazione di risultato" (Sanna Ticca E.)

È evidente, allora la svolta epocale che sta trasformando la legalità "da presidio giuridico dell’azione amministrativa in parametro di va-lutazione (...) sostanziale dai connotati economico-aziendali"85.

La nuova legalità amministrativa incentrata sul risultato risente pro-fondamente dell'influenza dei principi comunitari, che hanno ribadito la centralità delle prerogative del civis coinvolto nell'esercizio del po-tere. La tradizionale legalità formale viene scalzata da una diversa le-galità teleologicamente deputata ad assicurare agli amministrati la rea-lizzazione dei beni della vita cui essi aspirano86.

sono tuttavia dei casi, emersi nell’esperienza recente e correttamente evidenziati in dottrina, in cui la considerazione del risultato si può tradurre anche in un requisito di legittimità dell’azione amministrativa”.

83 SPASIANO M.R., Funzione amministrativa e legalità di risultato, op. cit.: "Il mancato perseguimento di un risultato costituisce di per sé esercizio illegittimo dell’azione. Il risultato, infatti, non si colloca fuori né in posizione posticipata ri-spetto all’esercizio della funzione amministrativa. Al contrario esso la permea e la connota".

84 In proposito osserva SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazio-ne nel processo di integrazione europea, op. cit., che "la lettura dell'art. 1 della leg-ge 241/90 permette di configurare l'azione amministrativa come attività volta all'ot-timizzazione dei risultati quasi in un'ottica di gestione aziendale e nella prospettiva di un'amministrazione di spettanza".

85 SORICELLI G., Considerazioni sulla class-action amministrativa nella am-ministrazione di risultato, in www.giustamm.it, 2011.

86 PASTORI G., La disciplina generale dell'azione amministrativa, in www.astrid-online.it, 2002: "Gli scopi a cui l'amministrazione è ordinata corrispon-dono ad altrettanti interessi, utilità, beni della vita del cittadino".


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La legalità si orienta, così, al soddisfacimento delle pretese indivi-duali in un sistema nel quale viene assicurata la "supremazia del risul-tato rispetto alla pura conformità procedurale dell'agire amministra-tivo" (Allegretti U.). Sia il potere sia l'interesse pubblico, oggi, vivono un incessante dialogo con le libertà individuali, in una rinnovata vi-sione antropocentrica dell'agere publicum, in cui l'amministrazione svolge sempre più un'attività strumentale e di servizio, divenendo re-sponsabile verso i cives dei risultati della propria azione.

5.2.1. Le illegittimità non invalidanti ex art. 21-octies

Nel quadro di una concezione della legalità votata al risultato, ben si inserisce l'istituto delle illegittimità non invalidanti. La figura, in-trodotta con l’inserimento dell’art. 21-octies, ad opera della novella del 2005, nel corpus della l. 241/9087, si colloca nell’alveo di una

87 Sulla distinzione tra vizi formali e vizi sostanziali e sulla nuova figura delle il-legittimità non invalidanti si rinvia, senza pretesa di esaustività, a ROMANO TAS-SONE A., Vizi formali e vizi procedurali, in www.giustamm.it. FRACCHIA F.–OCCHIENA M., Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21–octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it. MORBI-DELLI G., Invalidità e irregolarità, in AIPDA, Annuario 2002, Milano, Giuffrè, 2003. TRIMARCHI BANFI F., Illegittimità e annullabilità del provvedimento am-ministrativo, in Dir. proc. amm., n. 2 del 2003. LUCIANI F., Il vizio formale nella teoria dell'invalidità amministrativa, Giappichelli, Torino, 2003. FERRARA L., La partecipazione tra illegittimità e illegalità. Considerazioni sulla disciplina dell’annullamento non pronunciabile, in Dir. amm. 2008, 103. POLICE A., L'illegit-timità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. for-mali e vizi sostanziali, in Dir. amm., n. 4 del 2003. CERULLI IRELLI V.-DE LU-CIA L. (a cura di), L’invalidità amministrativa, op. cit.. NAZZARO D., Illegittimità non invalidante dell’atto amministrativo e motivazione postuma: la positiva meta-morfosi del g.a., in www.giustizia-amministrativa.it. AA.VV., Vizi formali, proce-dimento e processo amministrativo, a cura di Parisio V., Giuffrè, Milano, 2004. CHINÈ G., L'art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990 nel diritto vivente, in www.giustizia-amministrativa.it. SORRENTINO G., Spunti di riflessione per una applicazione vincolata del comma 2 dell’art. 21-octies della legge n. 241/90, Scritti in onore di Spagnuolo Vigorita, in www.giustamm.it. BERGONZINI G., Art. 21-octies della legge n. 241 del 90 e annullamento d’ufficio dei provvedimenti ammini-

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nuova filosofia performance-oriented che investe tanto il procedimen-to quanto il processo amministrativo.

Invero la logica del perseguimento del risultato, attraverso la de-quotazione dei vizi meramente formali, pervade con intensità crescen-te il metodo amministrativo, favorendo un’osmosi tra momento pro-cedimentale e momento processuale88.

Con la codificazione delle forme di invalidità dell'atto amministra-tivo, il legislatore del 2005, ispirandosi all’ordinamento tedesco89, ha inteso preservare il provvedimento dall’annullamento giurisdizionale in presenza di vizi esclusivamente formali, precludendo, così, l’effetto invalidante di quelle violazioni di legge ininfluenti sul contenuto dell’atto.

L’art. 21-octies accoglie, pertanto, una concezione sostanzialistica dell’invalidità del provvedimento rispetto alle violazioni meramente procedimentali. La dequotazione dei c.d. vizi formali, foriera in passa-to di annullamenti, inutili e costosi, testimonia l’abbandono del forma-

strativi, in Dir. amm. 2007, 231. 88 Contra MARENGHI E.M., Procedimenti e processualprocedimento, op. cit..

L'autore critica l'impropria commistione tra procedimento e processo, trattandosi di istituti diversi per struttura e finalità. Il procedimento è espressione, infatti, di una funzione di amministrazione attiva che si svolge attraverso l'acquisizione e la valu-tazione discrezionale degli interessi pubblici e privati coinvolti dall'esercizio del po-tere. Il processo costituisce, al contrario, una attività di giudizio. “Giudicare signifi-ca, prevalentemente, tutela vincolata degli interessi, in base a parametri normativi prefissati, esercitata secondo una terzietà impermeabile, poco connotata in senso discrezionale”. Inoltre “al procedimento appartiene la funzione primaria di assicu-rare una decisione, assunta nella legittimità. Al processo è rimesso il controllo, affi-dato ad un soggetto terzo, sulla legittimità della decisione, per garantire l’interesse pieno alla legittimità”. Proprio a causa di tale diversità ontologica, procedimento e processo dovrebbero rimanere distinti e separati, con esclusione di qualsivoglia im-provvida commistione.

89 CHINÈ G., L'art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990 nel diritto vivente, op. cit.. Secondo l'autore l’art. 21-octies l. 241/90 trarrebbe ispirazione dall’art. 46 della legge tedesca sul procedimento amministrativo (Verwaltungsverfahrengesetz) del 25 maggio 1976, secondo la quale l’annullamento del provvedimento non può essere preteso per la mera violazione di prescrizioni procedimentali, formali e sulla compe-tenza territoriale, laddove non sia possibile assumere un'altra decisione.


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lismo di matrice positivista e l’ingresso del diritto amministrativo, sia sul versante procedimentale che su quello processuale, nella rinnovata logica efficientistica del risultato. La legge ha voluto, dunque, porre un freno a taluni fenomeni degenerativi di iperformalismo e iperparte-cipazione90, attraverso l'elaborazione di una disposizione normativa complessa (l’art. 21-octies) che si articola in due distinti precetti:

a) l'uno dedicato ai c.d. vizi formali e procedimentali negli atti vin-colati;

b) l'altro rivolto a quel particolare vizio costituito dall'omessa co-municazione di avvio del procedimento nell’alveo dei provvedimenti discrezionali e non.

Con riferimento agli atti vincolati in caso di vizi formali o proce-dimentali, si prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano contemporaneamente i seguenti elementi:

1) violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; 2) natura vincolata del provvedimento; 3) palese manifestazione che il contenuto dispositivo dell'atto non

avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. In particolare si introduce un vincolo legale al potere di annulla-

mento ope iudicis, in quanto ove il giudice amministrativo ritenga che i suddetti vizi non incidano sul contenuto dell’atto e che l’amministrazione avrebbe potuto adottare solo quel provvedimento (c.d. alternativa di diritto), non potrà disporne l’annullamento.

In relazione al secondo inciso del comma II dell’art. 21-octies, esso concerne un tipico vizio procedimentale (violazione dell'obbligo di avvio del procedimento) e prevede che l'atto non sia annullabile “qua-lora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del prov-vedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Quest'ultima ipotesi non risulta circoscritta all’attività vin-colata, estendendosi anche all’attività discrezionale91. Pertanto in tale

90 MARENGHI E.M., Procedimenti e processualprocedimento, op. cit.: "Ci si è accorti che si è partecipato troppo e in troppi modi".

91 Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4031, in www.giustizia-amministrativa.it.

Parte Seconda 251

fattispecie, al fine di scongiurare la caducazione giurisdizionale dell’atto, la P.A. ha l'onere di provare in giudizio che l’eventuale ap-porto collaborativo del privato sarebbe stato irrilevante e ininfluente ai fini del contenuto dispositivo del provvedimento (c.d. alternativa di fatto).

L’art. 21-octies mira a scongiurare che ogni violazione di legge si traduca sempre nell’annullamento dell’atto impugnato, che in questi casi rappresenterebbe per il ricorrente una "vittoria di Pirro" inutile e costosa, in quanto l'amministrazione, in sede di riesercizio della fun-zione, potrebbe emanare un atto del medesimo contenuto, sia pure emendato dei vizi formali. In questa ipotesi, pertanto, la caducazione del provvedimento non assicurerebbe nè il buon andamento dell’azione pubblica né una protezione adeguata al cittadino, in spre-gio agli artt. 97 e 111 Cost.92.

Il legislatore della novella ha, dunque, voluto superare gli eccessivi formalismi del principio di legalità a beneficio di un sindacato sostan-ziale sulla legittimità degli atti, funzionale ad una tutela piena ed effet-tiva dell'amministrato, che salvaguardi al contempo l’economicità e l’efficienza dell'azione amministrativa.

La disciplina dell’art. 21-octies dimostra come l’idea del risultato permei oramai tanto il procedimento quanto il processo93. Il II co. del-la disposizione contempla, come visto, alcune ipotesi nelle quali, no-nostante l'illegittimità dell’atto94, è preclusa al giudice l'emissione di

92 Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2007, n. 528, in www.giustizia-amministrativa.it. È preferibile, secondo i giudici amministrativi, un’interpretazione che depuri dalle formalità il rapporto cittadino-P.A. e che, pur non disconoscendo la natura impugnatoria del giudizio amministrativo, sposti l’attenzione anche sul rap-porto sostanziale sottostante, vale a dire sullo scontro autorità-libertà e sui suoi con-tenuti che presiedono alla decisione in ordine alla pretesa del cittadino nei confronti della amministrazione.

93 Ex plurimis Tar Catanzaro, sez. II, 13 marzo 2006, n. 283. Tar Lombardia, sez. II, 18 luglio 2007, n. 3351. Tar Campania, sez. VII, 20 novembre 2007, n. 8943. Tar Lazio, sez. I Ter, 23 febbraio 2007, n. 1625, in www.giustizia-amministrativa.it.

94 La disciplina dei vizi non invalidanti postula l'illegittimità dell'atto e ciò sareb-be confermato dal potere della P.A. di rimuovere il provvedimento nell’esercizio dei


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una pronuncia di annullamento, qualora all’esito di una verifica ex post ed in concreto, egli accerti che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, anche a fronte della partecipazione dell’interessato o dell’osservanza delle prescrizioni formali95. Trattasi, dunque, di un giudizio diverso da quello in tema di irregolarità96, in quanto successivo, di natura processuale e ad esito incerto (in quanto può condurre tanto all’annullamento giurisdizionale dell’atto quanto alla sua conservazione).

Si determina in questo modo una rivisitazione delle tecniche tradi-zionali del processo e dei poteri del giudice amministrativo, nella rin-novata prospettiva di un giudizio non più circoscritto all'atto, ma sem-pre più esteso alla cognizione del rapporto intersoggettivo controver-so97 nonchè dell'intera gamma degli interessi ad esso sottesi.

suoi poteri di autotutela. La limitazione legislativa concerne esclusivamente il potere di annullamento giurisdizionale, determinando una sanatoria processuale dell’atto amministrativo allorchè il giudice accerti la ricorrenza delle condizioni previste dall’art. 21-octies II co. l. 241/90. In giurisprudenza Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6194, in www.giustamm.it.

95 Si tratta della prova di resistenza dell'id quod non est, che l'amministrazione ha l'onere di fornire in giudizio per evitare la caducazione giurisdizionale del provve-dimento. In altri termini la P.A. è tenuta a dimostrare che anche l'osservanza delle regole o la partecipazione dell'interessato non avrebbe modificato il contenuto del provvedimento.

96 Sulle differenze tra la figura dell’irregolarità e la figura delle illegittimità non invalidanti si rinvia a CARINGELLA F., Manuale di diritto amministrativo, op. cit.. Si veda anche PEPE G., Il principio di conservazione degli atti giuridici con parti-colare riguardo alla attività amministrativa, in www.giustamm.it, 2009.

97 Tar Campania, sez. VII, 11 luglio 2007, n. 8943, in www.giustizia-amministrativa.it. Secondo il Tar "in caso di attività vincolata, per effetto della ge-nerale dequotazione dei vizi procedimentali e formali prodotta dalla regola del rag-giungimento dello scopo il giudice amministrativo è oggi chiamato a conoscere del-la legittimità complessiva dell’azione amministrativa, ossia–volendo utilizzare una formula più esplicita–che l’oggetto del processo amministrativo non è più costituito dalla legittimità del provvedimento impugnato (nei limiti delle censure dedotte dal ricorrente), ma dal rapporto pubblicistico tout court". In senso conforme Tar Cam-pania, sez. IV, 20 novembre 2006, n. 9984. Tar Salerno, sez. I, 4 maggio 2005, n. 760. Tar Pescara, 13 giugno 2005, n. 394, in www.giustizia-amministrativa.it.

Parte Seconda 253

5.3. Il sindacato del giudice sulla violazione del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa

Il principio di proporzionalità, quale misura dell'esercizio del pote-re discrezionale, è divenuto in questi ultimi anni un leit motiv delle pronunce del giudice amministrativo che ad esso si richiamano con sempre maggior frequenza nell'attività di sindacato dell'azione pubbli-ca.

Pur aleggiando da sempre in ambito amministrativo98, il principio di proporzionalità ha raggiunto gli attuali sviluppi per merito della giurisprudenza comunitaria che ne ha definito i principali caratteri, funzionalizzandolo alla tutela delle situazioni soggettive individuali. Alla stregua degli altri principi non scritti, coniati dalla Corte di giu-stizia, il principio di proporzionalità è norma immediatamente precet-tiva nei confronti sia delle istituzioni comunitarie sia delle autorità na-zionali (amministrative e giurisdizionali)99.

98 Il principio di proporzionalità è da sempre presente nel sistema amministrativo italiano, pur se in forme talora larvate o abbinato ad altri principi. In proposito RO-MAGNOSI G.D., Principi fondamentali di diritto amministrativo onde tesserne le instituzioni, III ed., Prato, 1835 (I ed., Parma, 1814). SPAVENTA S., Discorso per l’inaugurazione della IV sez. del Consiglio di Stato, a cura di R. Ricci, in Riv. dir. pubbl. e della p.a. in Italia, 1909, 308. CAMMEO F., Commentario delle leggi della giustizia amministrativa, Milano, 1911. VITTA C., Diritto amministrativo, Torino, 1933. SPAGNUOLO VIGORITA V., Eccesso di potere per sproporzionata gravosi-tà dei vincoli imposti alla proprietà privata, in Riv. giur. ed., 1958, I, 626. Il princi-pio di proporzionalità è vissuto per decenni nell'oblio, attirando le attenzioni della dottrina italiana solo a partire dagli anni Novanta del secolo scorso. Tra i principali studi in materia VIPIANA P.M., Introduzione allo studio del principio di ragionevo-lezza nel diritto pubblico, Padova, 1993. GALETTA D.U., Principio di proporzio-nalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, op. cit.. SANDULLI A., La proporzionalità dell’azione amministrativa, op. cit.. COGNETTI S., Princi-pio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, op. cit..

99 BUOSO E., Alcuni recenti sviluppi sul principio di proporzionalità nella giu-risprudenza amministrativa in materia di patrimonio culturale, in www.giustamm.it, 2011. CASALINI D., Il sindacato di proporzionalità sulle deroghe nazionali alla libera circolazione delle merci disposte per ragioni di tutela ambientale, in Foro


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Per quanto concerne l'ordinamento italiano, non è esistito "sino agli anni Novanta, un vero e proprio test di proporzionalità" (Galetta D.U.) ed il sindacato sul principio in esame, confondendosi con il ge-nerico e indeterminato giudizio di ragionevolezza, apriva voragini nel-la tutela del cittadino vessato dagli atti autoritativi del pubblico potere. Il civis, infatti, leso da misure sproporzionate dell'autorità, in rare ipo-tesi otteneva la caducazione del provvedimento, a causa di un sindaca-to giurisdizionale poco incisivo.

Gradualmente, sotto la spinta del diritto comunitario, il principio di proporzionalità è venuto ad acquisire struttura e contenuti autonomi rispetto ad altri principi, in primis la ragionevolezza, divenendo uno dei più importanti canoni di legittimità dell’azione pubblica100.

Il criterio de quo costituisce, infatti, uno degli strumenti più incisi-vi, e talvolta invasivi, cui il giudice amministrativo ricorre nel vagliare l’attività dei pubblici poteri. Si è osservato, in proposito, come il sin-dacato di proporzionalità sia "potenzialmente suscettibile di compri-mere pesantemente la discrezionalità amministrativa; il principio po-trebbe consegnare al giudice le chiavi dell’azione amministrativa, rendendo l’organo giudiziario un vero e proprio protagonista del gio-co, anziché un custode del rispetto delle regole"101.

Alle declinazioni interpretative del principio, effettuate della Corte di giustizia, sono di regola tenuti ad ispirarsi i giudici nazionali, anche se frequentemente si assiste ad applicazioni domestiche in parte dif-formi o di intensità ridotta. Non sempre, infatti, il rigoroso metodo “trifasico” di matrice tedesca102, impostato sui canoni della idoneità,

amm. Cons. Stato, 2006, 25. MARTINICO G., Il principio costituzionale di propor-zionalità nella “complessa” dialettica comunitaria, in Dir. pubbl. comp. eu., 2005, 1474. RUBINO V., La giurisprudenza della Corte di giustizia CE fra “precauzio-ne” e “proporzionalità”: note a margine della sentenza F.lli Bellio, in Dir. com. sc. int., 2004, 507.

100 Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2006, n. 2087, in www.giustizia-amministrativa.it.

101 BUOSO E., Alcuni recenti sviluppi sul principio di proporzionalità nella giu-risprudenza amministrativa in materia di patrimonio culturale, op. cit..

102 L’espressione “triplice gradazione” (in tedesco Dreistufigkeit) è utilizzata da

Parte Seconda 255

necessarietà ed adeguatezza viene seguito in modo univoco e rigoro-so103.

Nell’ordinamento italiano l’art. 1 l. 241/90, nell’affermare esplici-tamente che l’attività amministrativa è retta dai principi del diritto comunitario, non annovera espressamente la proporzionalità tra i ca-noni di legittimità dell’agere publicum. Ne è pacifica tuttavia l’appartenenza ai principi tanto dell’ordinamento comunitario104 quan-to dell’ordinamento italiano.

Inoltre l’espresso rinvio dell'art. 1 rende applicabile il principio di proporzionalità, nella sua accezione sovranazionale, ad ogni forma di azione amministrativa, sia nelle materie di competenza comunitaria sia in quelle di esclusiva pertinenza nazionale, tanto nell’attività iure imperii quanto in quella iure privatorum.

Il legislatore ha, dunque, accolto il principio di proporzionalità sen-za averne, però, definito contenuti, finalità ed ambito operativo. È ri-messo, pertanto, all’interprete il compito di scandagliarne struttura e modalità applicative.

Come accennato, il principio de quo non ha ricevuto in passato

STERN K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland–Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung, I vol., Munchen, 1984, 866.

103 Il principio di proporzionalità comunitaria a volte sembra composto dalla sola idoneità e necessarietà, in quanto la Corte di giustizia spesso tende ad omettere il canone dell’adeguatezza. Si vedano in proposito Cgce, 7 luglio 2009, in causa C-558/07, The Queen, in www.eur-lex.europa.eu. Cgce, 14 dicembre 2004, in causa C-434/02, Arnold, in www.eur-lex.europa.eu.

104 In giurisprudenza si segnalano Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4035. Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 30 marzo 2010, n. 215, in www.giustizia-amministrativa.it. In dottrina CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, op. cit.. DE ROBERTO A., L’attività pubblicistica dell’amministrazione. La disciplina della legge generale sull’azione amministrativa 7 agosto 1990, n. 241 fino alle ulti-me innovazioni introdotte dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, Giappichelli, Torino, 2010. MASSERA A., I principi generali dell’azione amministrativa tra ordinamen-to nazionale e ordinamento comunitario, op. cit.. BASSANI M.–ITALIA V., Com-mento all’art. 1 comma 1, l. n. 241 del 90, in M.A. Sandulli e al., L’azione ammini-strativa: commento alla L. 7 agosto 1990, n. 241, modificata dalla L. 11 febbraio 2005, n. 15 e dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, Milano, 2005.


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un'autonoma sistemazione dogmatica, venendo spesso confuso con al-tri principi quali ad esempio il principio di ragionevolezza, in un clima di ambiguità e incertezze105. La giurisprudenza maggioritaria conside-ra oggi in modo autonomo e differente i due principi. Mentre “la ra-gionevolezza attiene al bilanciamento qualitativo degli interessi (plausibilità e giustificabilità di esso), la proporzionalità riguarda il bilanciamento quantitativo ossia la misura concreta del potere eserci-tato”106.

In particolare, grazie all’influenza del diritto comunitario, il sinda-cato giurisdizionale sulla proporzionalità delle scelte amministrative si è potenziato, divenendo uno dei più incisivi strumenti di controllo del-la legittimità dell'agere publicum107. L'organo giurisdizionale è, infat-ti, deputato ad accertare la conformità del provvedimento ai canoni comunitari della idoneità, necessarietà e proporzionalità in senso stret-to108. Dunque il sindacato di legittimità del giudice amministrativo dovrebbe estrinsecarsi, normalmente, nella verifica dei tre test con-

105 PARISIO V., Principio di proporzionalità e giudice amministrativo italiano, in Nuove autonomie, 2006, 726.

106 Tar Campania, Salerno, sez. II, 16 aprile 2010, n. 3933, in www.giustizia-amministrativa.it. Secondo i giudici amministrativi la proporzionalità “presuppo-nendo già una scelta qualitativamente ragionevole, ne è parametro di legittimità sotto il profilo quantitativo, riferendosi alla necessità che la scelta sia concretamen-te posta in essere con l’esercizio di una quantità di potere che sia idonea al perse-guimento dell’interesse pubblico con il minor sacrificio per il contrapposto interesse privato che ne è inciso”.

107 Ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2005, n. 1195. Tar Lazio, sez. I, 27 febbraio 2007, n. 1748. Tar Lazio, sez. I, 4 gennaio 2008, n. 43, in www.giustizia-amministrativa.it.

108 Tale controllo ha interessato in special modo l’azione amministrativa con rife-rimento ai vincoli imposti al patrimonio culturale. Sul punto Tar Lazio, sez. II qua-ter, 17 giugno 2010, n. 18488. Tar Lombardia, sez. III, 3 marzo 2010, n. 531, in www.giustizia-amministrativa.it. Per un’analisi di siffatte pronunce, alla luce del principio di proporzionalità, si rinvia a BUOSO E., Alcuni recenti sviluppi sul prin-cipio di proporzionalità nella giurisprudenza amministrativa in materia di patrimo-nio culturale, op. cit.. LIGUGNANA G., Principio di proporzionalità e integrazione tra ordinamenti. Il caso inglese e italiano, op. cit..

Parte Seconda 257

formemente alla declinazione tedesca e comunitaria del principio. Tuttavia, a fronte dell'orientamento giurisprudenziale che si avvale

del controllo trifasico dei tre gradini, si rinvengono molteplici pronun-ce nelle quali i giudici amministrativi circoscrivono la verifica di pro-porzionalità al solo requisito della necessarietà, intesa quale scelta del mezzo più mite (che realizzi l’interesse pubblico con il minor sacrifi-cio possibile per l'interesse privato)109.

Nell'alveo dei tre parametri ad esser maggiormente incisivo è, so-prattutto, il requisito della adeguatezza o proporzionalità in senso stretto, sulla scorta del quale il giudice è chiamato ad accertare, una volta acclarata la sussistenza dei requisiti di idoneità e necessarietà, la proporzionalità della misura, previa ponderazione degli effetti sfavo-revoli per il destinatario con gli effetti favorevoli per l’interesse pub-blico. In tale aspetto del controllo giudiziale si annida il rischio che la verifica di legittimità tracimi in un controllo di merito sostitutivo della scelta amministrativa, in spregio del principio di divisione dei pote-ri110. Ecco perchè, tradizionalmente il giudice amministrativo, al fine di scongiurare indebite sostituzioni nella sfera riservata alla P.A., ha verificato la legittimità dell'esercizio del potere sulla falsariga del sin-dacato sulle figure sintomatiche dell'eccesso di potere111.

109 A titolo esemplificativo Tar Puglia, 7 luglio 2010, n. 1698. Tar Trento, sez. I, 8 luglio 2010, n. 169. Tar Lombardia, sez. I, 26 febbraio 2010, n. 985, in www.giustizia-amministrativa.it.

110 A riguardo il supremo Consesso di giustizia amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, 9 ottobre 2010, n. 7383, in www.giustizia-amministrativa.it), in tema di sanzioni disciplinari afferma: "Il principio di proporzionalità consiste in un canone legale di raffronto che (...) non consente di controllare il merito dell’azione amministrativa". Inoltre "il sindacato giurisdizionale non può spingersi ad un punto tale da sostituire l’apprezzamento dell’organo competente con quello del giudice, valutando l’opportunità del provvedimento adottato, ovvero individuando direttamente le mi-sure ritenute idonee".

111 Sulla riconducibilità del principio di proporzionalità alla sintomatologia dell'eccesso di potere COGNETTI S., Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, op. cit.. BUONFINO A., Il "servitore infedele". Notazioni sistematiche sulla proporzionalità delle sanzioni disciplinari tra canone di ragionevolezza e prestigio istituzionale, Nota a Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre


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Lo scrutinio di proporzionalità è divenuto nel corso dei decenni sempre più intenso e penetrante, anche per merito dell'autonomia con-cettuale assunta dal principio. In questo modo il canone di proporzio-nalità viene a configurarsi oggi quale distinto indice sintomatico dell'eccesso di potere. Infatti nell'esercizio della funzione pubblica il principio si colloca al centro del sindacato sulla discrezionalità ammi-nistrativa112, dato che ogni sua violazione è sintomo di cattivo eserci-zio del potere.

Nell’alveo di una progressiva democratizzazione delle attività pub-bliche, il principio di proporzionalità è destinato ad assicurare una tu-tela maggiormente satisfattiva al cittadino: a monte, imbrigliando lo svolgimento della funzione amministrativa, mediante apposite regole di conformazione; a valle ampliando l'area del sindacato giurisdiziona-le sulle violazioni perpetrate dalla pubblica autorità. In tal modo le si-tuazioni soggettive individuali ne uscirebbero rafforzate tanto in sede procedimentale quanto in ambito processuale.

In ordine all'ampiezza e ai caratteri del potere di controllo del giu-dice, va detto in primo luogo come l’eccesso di potere, quale vizio della funzione amministrativa113, rappresenti il terreno privilegiato per misurare, attraverso il parametro della proporzionalità, l'incidenza del sindacato giurisdizionale sui provvedimenti amministrativi. Infatti il cattivo uso della discrezionalità è spesso evidenziato dall'adozione di misure inadeguate o sproporzionate rispetto alle finalità della norma attributiva del potere. La verifica del giudice è tesa, quindi, a ripercor-rere la scelta comparativa degli interessi compiuta dalla P.A.. E pro-prio il criterio della proporzionalità si inquadra fra i più idonei para-

2010, n. 6877, in Dir. proc. amm., n. 2 del 2012. 112 Sul principio di proporzionalità quale strumento di sindacato dell'esercizio

della funzione discrezionale, ex multis, Tar Lazio, Roma, sez. III, 18 ottobre 2006, n. 10485, in Foro amm., 2006. Cons. Stato, sez. IV, 5 luglio 2010, n. 4246. Tar Abruz-zo, Pescara, sez. I, 25 giugno 2010, n. 730. Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2010, n. 1274. Tar Puglia, Lecce, sez.I, 10 febbraio 2010, n. 531. Tar Veneto, Venezia, sez. III, 2 gennaio 2009, n. 6, in www.giustizia-amministrativa.it.

113 Tra i più significativi contributi BENVENUTI F., Eccesso di potere ammini-strativo per vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., 1950.

Parte Seconda 259

metri di misurazione della logicità e ragionevolezza del bilanciamento e dunque della legittimità della misura discrezionale114.

Così configurato il sindacato sull'eccesso di potere, mediante il grimaldello della proporzionalità, si fa più intenso rispetto alle verifi-che giudiziali fondate sul principio di ragionevolezza o sulle tradizio-nali figure sintomatiche. In questo modo si garantisce, pertanto, una tutela maggiormente satisfattiva alle situazioni soggettive del cittadi-no.

Prima di evidenziare le tecniche di verifica giurisdizionale alla stregua del principio di proporzionalità, occorre ribadire come ciò che oggi può apparire scontato in termini di tutela del civis rappresenti l'e-sito di un percorso evolutivo dettato dai principi comunitari.

Senza ripercorrere la genesi del principio di proporzionalità nell'or-dinamento italiano115, sia sufficiente in questa sede una considerazione. Per decenni il sindacato sulla proporzionalità dei provvedimenti ammi-nistrativi si è estrinsecato in forme indirette, attraverso un controllo di logicità e ragionevolezza scarsamente incisivo116. Un sindacato giuri-sdizionale, dunque, debole e ineffettivo e come tale inidoneo ad offrire adeguata protezione alla sfera giuridica degli amministrati.

Un controllo del giudice, così congegnato in sede processuale, ri-

114 Interessanti a riguardo gli studi di GIANNINI M.S., Diritto amministrativo, vol. I, Milano, 1993, in ordine alle relazioni tra discrezionalità amministrativa, prin-cipio di proporzionalità ed eccesso di potere.

115 A tal proposito si rinvia a ROMAGNOSI G.D., Principi fondamentali di dirit-to amministrativo onde tesserne le instituzioni, op. cit.: "Nel caso del conflitto degli interessi del privato con quelli del pubblico…si è far prevalere la cosa pubblica alla privata entro i limiti della vera necessità".

116 BOZZI A., Il principio di proporzionalità nelle sentenze emesse dai Tribunali amministrativi italiani, Relazione al convegno dell’associazione italiana dei magi-strati amministrativi italo-franco-tedesca, Koln, 20-21 giugno 1997. Mentre il sin-dacato di ragionevolezza si manifesta in un controllo superficiale ed estrinseco dell'attività amministrativa, viceversa, lo scrutinio di proporzionalità conduce ad un sindacato penetrante di tipo intrinseco. Soprattutto in relazione ai provvedimenti re-strittivi ciò comporta un avanzamento della tutela del cittadino coinvolto dall'eserci-zio del potere.


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fletteva a ben vedere l'auctoritas dispiegata dal provvedimento unila-terale e imperativo in ambito procedimentale. Infatti sin dalla attività di comparazione degli interessi coinvolti nell'esercizio del potere, si assisteva alla prevalenza quasi automatica dell’interesse pubblico su-gli interessi privati, con l'adozione di provvedimenti chiaramente sbi-lanciati in favore delle esigenze collettive e fortemente afflittivi nei ri-guardi degli amministrati uti singuli. Una sorta di presunzione fattuale di proporzionalità, vinta solo nelle rare ipotesi di provvedimenti pale-semente irragionevoli e sproporzionati alla stregua delle finalità di pubblico interesse. E, in omaggio al principio della divisione dei pote-ri, lo stesso giudice amministrativo, al fine di non sostituire proprie valutazioni a quelle della P.A., ha circoscritto per molto tempo sia l'ambito che l'intensità del proprio sindacato sulla proporzionalità del provvedimento.

Oggi la situazione è radicalmente mutata, poichè la capillare infil-trazione dei principi comunitari nell'ordinamento italiano ha arricchito di nuovi parametri il sindacato del giudice sulla proporzionalità dell'atto amministrativo. Invero il controllo giurisdizionale, attualmen-te, si esplica in una valutazione di conformità dell’azione pubblica ai parametri di idoneità, necessarietà ed adeguatezza. In ordine cronolo-gico il giudice provvede alle seguenti verifiche:

1) accerta la situazione di fatto nonchè l'osservanza dei requisiti formali e sostanziali connessi al giusto procedimento;

2) valuta la logicità e congruità dell’azione; 3) esamina l'idoneità, l'afflittività nonchè l'adeguatezza del provve-

dimento amministrativo117. In tal modo il controllo dell'organo giurisdizionale si appalesa tra i

più incisivi ed efficaci118. Infatti una completa verifica circa la propor-zionalità di un atto ipotizza un sindacato pieno e diretto anche sull’attività amministrativa a monte, con particolare riferimento alla

117 SANDULLI A., La proporzionalità dell’azione amministrativa, op. cit.. 118 In proposito si rinvia allo studio monografico di POLICE A., La predetermi-

nazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Esi, Napoli, 1997.

Parte Seconda 261

fase istruttoria di ponderazione degli interessi. All'ampliamento dei poteri e delle tecniche di sindacato del giudi-

ce, corrisponde in ambito procedimentale un riequilibrio dei rapporti tra l'autorità e i destinatari dell'azione pubblica, attraverso l'introdu-zione, a partire dalla l. 241/90, di una serie di principi e regole volti ad estendere le tutele dell'amministrato al cospetto del pubblico potere.

Invero, la P.A. non accorda più, come in passato, prevalenza tout court all'interesse pubblico, ma pondera quest'ultimo in modo ragio-nevole e proporzionato con gli ulteriori interessi coinvolti nel proce-dimento119. E nell'esercizio di questa attività l'amministrazione rinvie-ne, segnatamente nel principio di proporzionalità, uno dei canoni con-formativi del proprio agire.

La l. 241/90, pertanto, trasforma in profondità il modo di atteggiar-si della discrezionalità amministrativa dinanzi all’accresciuto numero degli interessi in competizione120. In una nuova dimensione del potere maggiormente democratica, la P.A. è costretta a rinunciare ad una buona dose di autoritarietà in nome di un esercizio della funzione più attento alle pretese degli amministrati.

La scelta amministrativa, dismessi gli abiti della assoluta unilaterali-tà e segretezza, si trasforma, così, in decisione condivisa, partecipata e calibrata sulle esigenze del cittadino. In tale contesto il principio di pro-porzionalità diviene, da un lato, la stella cometa delle nuove dinamiche tra momento dell’autorità e momento della libertà, dall’altro, la misura della legittimità della scelta pubblica, acquisendo un decisivo rilievo sia in ambito procedimentale sia in sede processuale.

In definitiva sotto la pressante influenza del diritto comunitario, il

119 GALETTA D.U., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, op. cit.: Secondo l'autrice oggi “non appare più sostenibile la tesi della necessaria superiorità gerarchica dell’interesse pubblico rispetto a tutti gli altri interessi coinvolti dalla emanazione del provvedimento finale ”.

120 Ogni provvedimento presuppone una previa attività di valutazione comparati-va degli interessi privati con l’interesse pubblico primario. La determinazione finale della P.A. non assicura, oggi, sempre e comunque la prevalenza dell’interesse pub-blico primario. E, ove all’esito del giudizio appaia inevitabile il sacrificio degli inte-ressi privati, tale sacrificio andrà circoscritto a quanto strettamente necessario.


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sistema amministrativo italiano, da un lato, esalta nel corso del proce-dimento il momento istruttorio, ispirato ad un proporzionato bilancia-mento degli interessi, dall'altro, valorizza nell'ambito del processo un sindacato giurisdizionale sulla proporzionalità del provvedimento pie-no, intenso ed effettivo. Tutto ciò nella finalità di preservare la libertà del cittadino da interventi pubblici non idonei, necessari o adeguati.

CAPITOLO VI

LA TUTELA DELLE LEGITTIME ASPETTATIVE DEI PRIVATI IN ALCUNI ISTITUTI DEL DIRITTO

AMMINISTRATIVO ITALIANO

SOMMARIO: 6.1. Gli accordi ex art. 11 l. 241/1990. 6.1.1. L'affidamento del privato alla stabilità delle convenzioni di lottizzazione a fronte di una va-riante urbanistica al P.r.g.. 6.2. L'autotutela decisoria: l'affidamento del cittadino alla stabilità del provvedimento quale limite alla funzione di rie-same. 6.2.1. Una fattispecie spinosa: l'autotutela della pubblica ammini-strazione avverso un atto confliggente con l'ordinamento comunitario. 6.3. Il danno da ritardo e la nuova concezione del tempo come bene della vita risarcibile in via autonoma.

6.1. Gli accordi ex art. 11 l. 241/1990

La tematica delle oscillazioni dell’attività amministrativa dal polo dell'autorità al polo del consenso suscita da sempre vivo interesse in dottrina121.

Tra la fine del XIX e gli inizi del XX sec. il sistema amministrativo

121 Tra i molteplici contributi, a titolo esemplificativo, CERULLI IRELLI V., Autorità e consenso nell’attività amministrativa, Relazione al XLVII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione di Varenna, in AA.VV., Autorità e consenso nell’attività amministrativa, op. cit.. BASSI F., Autorità e consenso, in Riv. trim. dir. pubbl., 1992.


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italiano122, sotto l’influenza della giuspubblicistica francese e tedesca di fine Ottocento123, è caratterizzato da un "pregiudizio anti-contrattuale" che muove dai seguenti postulati:

a) la non negoziabilità del potere; b) l’imperium come attributo essenziale dell’azione amministrativa; c) la supremazia, fattuale e giuridica, della P.A. nei confronti degli

amministrati124. L’agere publicum è tradizionalmente contraddistinto dalla figura

del provvedimento (sia pure inizialmente concepito come negozio giu-ridico unilaterale sui generis, in virtù della interposizione dei concetti di matrice pandettistica di diritto pubblico).

Ad ogni modo, in passato, si è talvolta consentito alla P.A. l'eserci-zio di un'attività di gestione, attraverso l'uso di strumenti negoziali125, in base ad una speciale capacità di diritto privato riconosciuta ai sog-

122 Sintomatiche del pensiero della dottrina dell’epoca le parole di F. Cammeo: "Ripugna al tradizionale senso del comune giuridico concepire come contrattuali quasi tutti gli atti che sopra ho enumerato (fra gli altri: ordini autorizzazioni, con-cessioni, ammissioni in istituti pubblici, nomina di impiegati pubblici) né devesi mai nella scienza giuridica affermare leggermente ciò che al senso della comune degli uomini troppo profondamente ripugna”, citate in MANFREDI G., Accordi e azione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2001.

123 Tra i vari MAYER O., Deutsches Verwaltungsrecht, op. cit., il quale, ispiran-dosi alla filosofia hegeliana dello Stato forte, concepisce le relazioni tra amministra-zione e cives in forma diseguale e sbilanciata a favore del potere, costruendole intor-no alla unilateralità e imperatività del provvedimento.

124 CAMMEO F., Corso di diritto amministrativo, op. cit.: I rapporti tra Stato e individuo devono “presumersi regolati dal diritto pubblico se non v’è espressa e chiara ragione in contrario”.

125 RANELLETTI O., Per la distinzione degli atti d’impero e di gestione, 1905, in Scritti giuridici scelti, vol. III, Gli atti amministrativi, a cura di E. Ferrari e B. Sordi, Napoli, 1992, 686. LEDDA F., Per una nuova normativa sulla contrattazione pubblica, in Scritti in onore di A. Amorth, vol. I, 317, ora in Scritti giuridici, I, Mila-no, 1999, 271. L’autore rileva che “dal piedistallo l’amministrazione scende con un piede solo” e che “lo scettro dell’autorità non è certo indispensabile per la realizza-zione di quel pubblico interesse, che l’amministrazione deve saper curare come con-traente”.

Parte Seconda 265

getti pubblici. Tuttavia si trattava di casi numericamenti circoscritti ri-spetto all'ordinaria attività provvedimentale126.

Pertanto l’immagine del sistema amministrativo, offerta dalla giu-spubblicistica dell’epoca, è stata quella "di un modello caratterizzato da un manifesto sfavore nei confronti della negozialità, cui consegue una sempre più marcata separazione tra i due mondi giuridici del di-ritto pubblico e del diritto privato"127.

Con il trascorrere dei decenni l'emersione di una pluralità di inte-ressi sociali, tipica dello Stato pluriclasse del Novecento128, accompa-gnata da un incremento dei compiti amministrativi, conduce ad una valorizzazione crescente dei moduli negoziali nell'esercizio della fun-zione pubblica sino alla consacrazione raggiunta con la l. 241/90. La codificazione di nuovi istituti, abbinata all'unanime riconoscimento della generale capacità di diritto privato dei soggetti pubblici, consente alla P.A. di stipulare in via ordinaria negozi di diritto comune alla stregua degli altri soggetti dell'ordinamento129. (Si suol dire che una

126 CANGELLI F., Potere discrezionale e fattispecie consensuali, op. cit.: "Tale attività di gestione, tuttavia, non costituiva il proprium dell’attività amministrativa, né si è mai ritenuto che essa potesse contribuire a fissare i veri lineamenti dell’amministrazione, pertanto rimaneva ai margini delle ricostruzioni sistematiche, incentrate, invece, su elementi del tutto antinomici rispetto a quelli del diritto priva-to: la strutturale disparità del rapporto, indotta dalla supremazia della pubblica amministrazione, attraverso il peso dell’interesse pubblico".

127 CANGELLI F., Potere discrezionale e fattispecie consensuali, op. cit.. 128 GIANNINI M.S., I pubblici poteri negli Stati pluriclasse, in Riv. trim. dir.

pubbl., n. 2-3 del 1979, 389. MERUSI F., Dallo Stato monoclasse allo Stato degli interessi aggregati, in Cassese S.-Guarino G. (a cura di), Dallo Stato monoclasse alla globalizzazione, in Quad. rass. parlam., Milano, 2000, 119.

129 In generale sull’amministrazione per accordi, senza pretese di esaustività, LACAVA F., Principio di legalità e moduli convenzionali nell’esercizio del potere amministrativo, in www.giustamm.it, 2011. CAPOTOSTI P.A., Tendenze alla nego-ziazione degli interessi tra amministrazione e privati e principio di legalità, in Studi in memoria di Franco Piga, I, Milano, 1992. BRUTI LIBERATI E., Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico tra amministrazione e privati, Milano, 1996. SALA G., Accordi sul contenuto discrezionale del provvedimento e tutela del-le situazioni soggettive, in Dir. proc. amm., 1992. CHIRULLI P., Autonomia pubbli-


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persona giuridica pubblica prima ancora sia una persona giuridica tout court ).

La legge sul procedimento amministrativo degli anni Novanta, so-spinta dall'ondata comunitaria di potenziamento delle pretese del cit-tadino, consacra, in omaggio al principio di consensualità130, un nuovo modello di amministrazione per accordi, inaugurando un sistema "bi-nario", in cui l’azione amministrativa può soddisfare l’interesse pub-blico, in via alternativa, con il provvedimento o con il rimedio nego-ziale.

Si assiste, così, alla dequotazione della figura autoritaria e unilate-rale del provvedimento131 ed alla contestuale affermazione di un nuo-

ca e diritto privato nell'amministrazione. Dalla specialità del soggetto alla rilevanza della fattispecie, Padova, 2005. D’ANGIOLILLO P., Accordi amministrativi e pro-grammazione negoziata nella prospettiva del potere discrezionale, op. cit.. FRAC-CHIA F., L’accordo sostitutivo: studio sul consenso disciplinato dal diritto ammini-strativo in funzione sostitutiva rispetto agli strumenti unilaterali di esercizio del po-tere, Cedam, Padova, 1998. DAMONTE R., Atti, accordi, convenzioni nella giusti-zia amministrativa, Padova, 2002. ESPOSITO G.M., Amministrazione per accordi e programmazione negoziata, Napoli, 1999. GIANNINI M.S., Dell’amministrare per accordi (1990), ora in Scritti 1984-1990, VIII, Milano, 2006, 1150. GRAUSO P., Gli accordi della pubblica amministrazione con i privati, Milano, 2007. GRECO G., Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003. MANFREDI G., Accordi e azione amministrativa, op. cit.. MENGOLI V., Gli accordi ammini-strativi fra privati e pubbliche amministrazioni, Milano, 2003. TIGANO F., Gli ac-cordi procedimentali, Giappichelli, Torino, 2002.

130 CONTIERI A., La programmazione negoziata. La consensualità per lo svi-luppo. I principi, Napoli, 2000. COMPORTI G.D., Il principio di consensualità tra bilanci e prospettive, in www.giustamm.it, 2010.

131 Uno dei primi a teorizzare la crisi del provvedimento amministrativo è stato NIGRO M., Giustizia amministrativa, op cit.. Egli individua “cause esogene ed en-dogene” della “eclissi” dell’atto amministrativo: le cause esogene consistono nella sottrazione di “interi territori all’attività amministrativa autoritativa ed unilaterale che si estrinseca attraverso atti e provvedimenti discrezionali”. Si tratta, in partico-lare, di quei settori dell’azione amministrativa oggetto di privatizzazione e contrat-tualizzazione. Ad esse si affiancano le cause endogene le quali, operando in ambiti tuttora caratterizzati dalla presenza del provvedimento, determinano l’assorbimento dell’atto finale all’interno del procedimento quale sede di mediazione tra autorità e libertà in cui si assiste ad una “diluizione del potere” tra il suo titolare, le altre am-

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vo modello di amministrazione concertata132. Questa rinnovata concezione dei rapporti tra P.A. e amministrati si

riflette, in particolare, sull'istituto degli accordi previsto dall'art. 11 l. 241/90. Tale categoria giuridica è estrinsecazione di un principio di piena fungibilità tra negozio e provvedimento nella cura degli interessi pubblici133, in un’era di “nuovo contrattualismo amministrativo” (Sticchi Damiani E.), che si spera non degeneri in una mera "infatua-zione contrattualistica" (Nigro).

Conseguentemente alla visione orlandiana di un apparato pubblico che "comanda sulle cose e sulle persone" va sostituendosi l'idea di un'amministrazione che negozia con i destinatari dell'azione pubblica

ministrazioni e i cittadini. 132 In proposito D’ANGIOLILLO P., Accordi amministrativi e programmazione

negoziata nella prospettiva del potere discrezionale, op. cit.: “Se in un contesto di unitarietà centralistica dello Stato l’atto costituiva la cifra su cui veniva parametra-ta la sfera di potere di ogni soggetto pubblico, ovvero la prerogativa di dettare uni-lateralmente il precetto di disciplina dei rapporti, in un ordinamento pluralista l’atto è compreso in una preventiva attività di composizione degli interessi e non si pone, dunque, come scopo ultimo di tale attività bensì come mezzo rispetto agli ulte-riori fini sociali. Da ciò è discesa l’esigenza di impiegare un meccanismo più raffi-nato di selezione ed affermazione degli interessi attraverso la ricerca del consenso da parte degli stessi destinatari della decisione”.

133 A titolo esemplificativo Tar Lazio Roma, sez. II ter, 3 marzo 2006, n. 1677, in www.giustizia-amministrativa.it: "Nel testo della legge (la l. 241/90) provvedi-mento e contratto sono posti sullo stesso piano quali esiti del procedimento parteci-pato; tuttavia l’atto autoritativo non è più il solo strumento della cura degli interessi pubblici, essenziale è il fine pubblico, fungibili sono gli strumenti con cui perseguir-lo". Pertanto “il fine pubblico può essere perseguito anche attraverso la diretta ne-goziazione del contenuto del provvedimento finale”. Si rinvia anche a Cgce, 12 lu-glio 2001, in causa C-399/98, Ordine degli architetti delle province di Milano e Lo-di, in Corr. giur., 2002, 176. Corte cost., 23 aprile 1998, n. 135, in Riv. giur. urb., 1998, secondo cui “l’accordo, per la sua struttura bilaterale, che necessariamente riduce e semplifica ad una mera dicotomia il caleidoscopio di posizioni giuridiche coinvolte, è ontologicamente orientato a non prendere in considerazione ai fini del-lla scelta che l’amministrazione è chiamata a compiere, tutte quelle posizioni d’interesse correlate alle plurime figure soggettive (...) coinvolte nella fattispecie”. In questi casi l’unico strumento in grado di garantire il pluralismo sociale è il prov-vedimento unilaterale ed imperativo.


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contenuti e modalità dell'esercizio del potere. Il principio di consensualità modella, pertanto, l’ordinamento am-

ministrativo secondo una logica di contrattazione della funzione134, nel quadro di una attività teleologicamente orientata al perseguimento dell'interesse pubblico.

La costante ricerca del consenso, in un percorso di valorizzazione delle situazioni giuridiche soggettive dell'individuo, è sicuramente fa-vorita dalla diffusione dei principi comunitari, portatori di "nuova concezione dell’agire pubblico", più attentata alle pretese dell'ammi-nistrato135.

In ordine agli effetti che scaturiscono dall'istituto degli accordi ex art. 11, va detto che dalla stipulazione discende un effettivo vincolo sia per il privato sia per la P.A., la quale non può sciogliersi dal mede-simo se non per sopravvenuti motivi di pubblico interesse.

La previsione generalizzata degli accordi136 rafforza, indubbiamen-

134 BERTI G., Dalla unilateralità alla consensualità dell’azione amministrativa, in L’accordo nell’azione amministrativa, a cura di Masucci A., Formez, in Quad. reg., Roma, 1988, 25: "In un mondo dominato dallo scambio, dove anche la recipro-ca riconoscibilità dei soggetti politici e privati avvviene in ragione di scambio o di contratto, sarebbe assurdo pensare che l’amministrazione pubblica si debba, al con-trario, ritirare in una sorta di esilio monacale, per custodire gelosamente le icone del potere imperativo, dell’atto unilaterale e via dicendo. Queste erano le figure simboliche proprie di un linguaggio che si era specializzato per dare finitezza o completezza, in tutte le sue propaggini, a un potere politico che voleva garantirsi attraverso una appropriata e speciale giuridicità".

135 D’ANGIOLILLO P., L’impatto dei principi generali dell’ordinamento comu-nitario sull’attività amministrativa. La “prospettiva antropocentrica” nel rapporto giuridico tra cittadino e amministrazione, in Le Corti salernitane, n. 1, 2008, 36. Ad avviso dell’autore “i moduli consensuali sono idonei ad offrire al privato modelli di comportamento atti al soddisfacimento, unitamente agli interessi privati, degli inte-ressi pubblici con la conseguenza che l’amministrazione ha interesse alla concretiz-zazione dell’interesse privato purchè ciò avvenga nel rispetto di modelli che possa-no assicurare che non siano compromessi altri interessi pubblici o privati”. Si rinvia altresì a SCOCA F.G., La teoria del provvedimento dalla sua formulazione alla leg-ge sul procedimento, in Dir. amm., n. 1 del 1995.

136 Tale previsione è stata introdotta dalla l. 11 febbraio 2005, n. 15, di modifica della l. 7 agosto 1990, n. 241, con riferimento alla figura degli accordi sostitutivi. La

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te, il ruolo del cittadino nel procedimento: egli è ora in grado di code-terminare il contenuto della scelta amministrativa, offrendo un contri-buto che non rimane confinato al mero contraddittorio, ma si spinge fino a vincolare l’esercizio della funzione discrezionale. Inoltre l’istituto in esame riveste, altresì, un'importante funzione deflattiva del contenzioso, producendo atti più stabili in quanto concordati con i de-stinatari.

La tematica degli accordi intercetta, poi, il principio della tutela del legittimo affidamento in ordine alle condizioni e ai limiti di recesso riconosciuti alla amministrazione.

Come visto, ai sensi dell’art. 11, la P.A. può recedere in modo uni-laterale dall’accordo esclusivamente per sopravvenuti motivi di pub-blico interesse137. Il richiamo contenuto nel co. II dell’art. 11 ai prin-cipi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti include, in-fatti, l’osservanza del principio pacta sunt servanda, a tutela dell'affi-damento della controparte138.

Si è, allora, in presenza di un conflitto tra principi che necessita di apposito bilanciamento: da un lato l’affidamento del privato alla stabi-lità degli impegni intercorsi con l’amministrazione; dall’altro, il prin-cipio del buon andamento da cui discende l’obbligo per la P.A. di as-sicurare in ogni momento la miglior cura possibile dell’interesse pub-blico, anche attraverso il recesso dai vincoli assunti.

Normalmente la tutela dell’interesse della collettività, ponendosi quale vincolo teleologico dell’agere publicum, è tendenzialmente de-stinata a prevalere, non rinvenendo ostacoli insormontabili nei con-trapposti interessi privati, anche se consacrati in accordi vincolanti

riforma, rimuovendo il previgente limite della tipicità, ha reso gli accordi ex art. 11 moduli ordinari di esercizio del potere discrezionale.

137 Tar Veneto, sez. II, 28 novembre 1998, n. 2334, in Foro Tar, 1999, I, 128. Cons. Stato, sez. IV, 6 novembre 1998, n. 1448, in Cons. Stato, 1998, I, 1727. Tar Toscana, Firenze, sez. II, 30 dicembre 2011, n. 2077, in www.giustizia-amministrativa.it.

138 MERUSI F., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: dagli anni Trenta all'alternanza, op. cit., secondo il quale l’ambito applicativo di siffatti principi in-cluderebbe formazione, conclusione, esecuzione ed interpretazione degli accordi.


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l'amministrazione139. Tuttavia, va anche precisato come il sacrificio imposto al privato debba essere necessario ed inevitabile in vista della realizzazione dell’interesse pubblico140. Invero dalla stipulazione dell’accordo discende un ragionevole e legittimo affidamento del sog-getto stipulante all'osservanza e all'esecuzione delle pattuizioni ivi contenute; un affidamento che, ai sensi dell’art. 11, la P.A. è tenuta a rispettare, potendo recedere solo alle condizioni previste dalla leg-ge141, con l'obbligo di corrispondere un indennizzo (congruo) alla con-troparte.

La previsione di sopravvenuti motivi di pubblico interesse nonchè l'obbligo di corresponsione di una somma a titolo di indennizzo avvi-cinano la figura del recesso ex art. 11 all'istituto della revoca ex art. 21-quinquies142. Questa tesi è tuttavia smentita da quella parte della dottrina143 che ritiene il recesso espressione di un potere della P.A., non già discrezionale (come la revoca), bensì doveroso che non si e-strinseca in quella attività di bilanciamento di interessi, tipica invece della funzione di riesame.

La figura del recesso pubblicistico ex art. 11 è, comunque, di diffi-cile decifrazione, poichè il diritto di recesso viene esercitato dalla P.A.

139 MONTEFERRANTE L., Ai confini del diritto pubblico: revoca e recesso nel-la legge sul procedimento amministrativo, in Il Corriere del merito n. 3 del 2006, 367.

140 DI CAMILLO F., Legge n. 15/2005: l’amministrazione “partecipata” tra conferme e nuove prospettive, in www.diritto.net.

141 Cons. Stato, sez. VI, 20 gennaio 2000, n. 264, in Riv. trim. app., 2000. 142 CIVITARESE MATTEUCCI S., Contributo allo studio del principio contrat-

tuale nell’attività amministrativa, Torino, 1997. Per un inquadramento generale dei rapporti tra recesso ex art. 11 e revoca ex art. 21-quinquies della l. 241/90 si veda AA.VV., Autorità e consenso nell’attività amministrativa, Milano, 2002.

143 Sulla configurazione del recesso come potere–dovere MANFREDI G. Accor-di e azione amministrativa, op. cit.. PETRILLO A.M., Gli accordi amministrativi nella legge 7 agosto 1990, n. 241 relativa alla disciplina del procedimento ammini-strativo, in Riv. amm., 1992.

Parte Seconda 271

nel rispetto non solo della buona fede oggettiva144 e del legittimo affi-damento del privato al mantenimento dell’accordo145, ma anche dei principi di imparzialità e buon andamento. Già tale considerazione e-videnzia la maggiore complessità del recesso ex art. 11 rispetto all’omologa figura di cui all'art. 1373 c.c., con inevitabili differenze sul regime applicabile.

6.1.1. L’affidamento del privato alla stabilità delle convenzioni di lottizzazione a fronte di una variante urbanistica al P.r.g.

Le convenzioni di lottizzazione rappresentano strumenti di pianifi-cazione di tipo attuativo146, inquadrabili nel genus degli accordi sosti-

144 In ordine al principio della buona fede oggettiva, quale canone generale dell'azione amministrativa, in giurisprudenza ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21 giu-gno 2007, n. 3384. Cons. Stato, 26 gennaio 2011, n. 550. Tar Calabria, Reggio Ca-labria, sez. I, 18 agosto 2008, n. 438. Tar Campania, Salerno, sez. I, 22 marzo 2011, n. 525, in www.giustamm.it. In dottrina MERUSI F., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: dagli anni trenta all’alternanza, op. cit..

145 SALA G., Accordi sul contenuto discrezionale del provvedimento e tutela delle situazioni soggettive, op. cit..

146 CENTOFANTI N., Le convenzioni urbanistiche ed edilizie, Giuffrè, 2012. DALFINO E., L’interesse pubblico nelle lottizzazioni edilizie, Giuffrè, Milano, 1981. SANTIAPICHI X., L’intervento del privato nella pianificazione urbanistica: lottizzazioni, piani di edilizia economica e popolare, piani per gli insediamenti pro-duttivi, programmi integrati d'intervento, di recupero e di riqualificazione urbani-stica, aspetti penali rilevanti, Maggioli, Rimini 1995. CIPOLLINI M., Le lottizza-zioni edilizie, Milano, 1987. SANDULLI A., Le convenzioni di lottizzazione: natura e tutela, in Gior. dir. amm., 1995. SIMONATI A., I piani di lottizzazione: caratteri e tendenze, in AA.VV., La pianificazione urbanistica di attuazione, De Pretis D. (a cura di), op. cit.. TRAVI A., voce Piano di lottizzazione e comparti edificatori, in Dig. disc. pubbl. IX, Torino, 1996. ASSINI N., Diritto urbanistico, III ed., Cedam, Padova, 2007. CIVITARESE MATTEUCCI S.-URBANI P., Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, IV ed., Giappichelli, Torino, 2010. CROSETTI A.-POLICE A.-SPASIANO M.R., Diritto urbanistico e dei lavori pubblici, Giappichel-li, Torino, 2007. PAGLIARI G., Gli accordi urbanistici tra p.a. e privati, in Riv. giur. urb., 2008, fasc. 4, 449. STELLA RICHTER P., Diritto urbanistico. Manuale


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tutivi ex art. 11 l. 241/90147. La convenzione di lottizzazione si qualifi-ca, pertanto, come un contratto ad oggetto pubblico, inserito in un procedimento amministrativo a carattere pianificatorio.

Il tema dell’affidamento del privato suscita da vari decenni, in am-bito urbanistico ed edilizio, le attenzioni della giurisprudenza ammini-strativa, impegnata a preservare le situazioni di aspettativa qualificata ingenerate da atti della P.A.148.

Quanto alle convenzioni di lottizzazione, di particolare interesse è l’esame della tutela dell’affidamento suscitato dalla convenzione e re-lativo all’aspettativa di rilascio di permesso di costruire quale provve-

breve, Milano, 2010. ZANINO R., Inadempimenti della p.a. in relazione ai piani di lottizzazione e risarcimento del danno, in www.giustamm.it. In giurisprudenza Tar Abruzzo, l’Aquila, 20 novembre 2001, n. 679. Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5870, in www.giustizia-amministrativa.it. Il principio di negoziabilità del potere, efficacemente espresso dall'art. 11 l. 241/90, si configura quale principio generale che trova applicazione anche in materia di pianificazione urbanistica, ove l’incontro della volontà pubblica con la volontà privata è teleologicamente orientato alla cura di un interesse pubblico generale previsto dalla legge.

147 PENSABENE LIONTI S., Gli accordi con la pubblica amministrazione nell'esperienza del diritto vivente, Giappichelli, Torino, 2007. CIVITARESE MAT-TEUCCI S.-URBANI P., Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, op. cit.. SARGENTI B., Sulla natura giuridica delle convenzioni urbanistiche, in Foro amm., 1993, I, 989. SIMONATI A., I piani di lottizzazione: caratteri e tendenze, in AA.VV., La pianificazione urbanistica di attuazione, De Pretis D. (a cura di), Tren-to, 2002. In giurisprudenza, ex multis, Cass. Sez. Un., 15 dicembre 2000, n. 1262. Cass. Sez. Un., 11 agosto 1997, n. 7452, in www.cortedicassazione.it. 54. Cons. Sta-to, sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1477, in www.giustizia-amministrativa.it. Cons. Stato, sez V, 15 settembre 2003, n. 5152, in Cons. Stato 2003, I, 1932. Tar Molise, 18 ot-tobre 2000, n. 349, in Tar 2000, I, 5242. In special modo le peculiari caratteristiche di questa forma di accordo vengono sottolineate da Tar campania, sez. I, 11 marzo 2002, n. 209 in Foro Tar 2002, secondo cui la convenzione di lottizzazione, pur es-sendo espressione di autonomia negoziale, “è comunque giustificata, non tanto dall’equilibrio tra le prestazioni, che non è tipico di tale negozio”, bensì dalla fun-zione di urbanizzazione che integra l’unica causa tipica delle obbligazioni patrimo-niali imposte al privato.

148 Sugli orientamenti della giurisprudenza degli anni Ottanta del secolo scorso si rinvia a DANI F., Oscillazioni in materia di affidamento dei privati in ordine alle scelte urbanistiche, in Riv. giur. ed., 1988.

Parte Seconda 273

dimento accessivo all’accordo. In special modo “la questione si pro-spetta quando sia preesistente una lottizzazione approvata e conven-zionata e il Comune adotti una variante al piano regolatore che pre-veda per un’area inclusa una nuova e diversa destinazione, con l’inevitabile incidenza sullo specifico affidamento dei privati”149. In quest’ipotesi il sottoscrittore della convenzione può vantare un’aspettativa legittima e meritevole di tutela che ha il suo titolo giu-stificativo proprio nel piano di lottizzazione previamente stipulato con l’amministrazione150.

L’affidamento del privato concerne, in particolare, la precedente edificabilità dell’area sancita nel piano di lottizzazione. Siffatta aspet-tativa è protetta dall'ordinamento con l'imposizione di un obbligo mo-tivazionale in capo all’autorità amministrativa ove questa decida di modificare lo strumento urbanistico adottato151. Una motivazione, pe-raltro, che sia capace di giustificare adeguatamente, previo raffronto con l'interesse pubblico, il sacrificio arrecato alla aspettativa qualifica-ta del privato alla conservazione dell'assetto urbanistico concordato152. La tutela dell’affidamento viene così a limitare l'esercizio del potere pianificatorio, prevedendo in capo all’amministrazione l’obbligo di motivare puntualmente, previa ponderazione degli interessi in gioco,

149 ANTONIAZZI S., La tutela del legittimo affidamento del privato nei confron-ti della pubblica amministrazione, op. cit.. In argomento anche MERUSI F., Il coor-dinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo le recenti ri-forme, in Dir. amm., 1993.

150 POLITI R., La variante al P.r.g. Comparazione degli interessi pubblici e pri-vati ed obbligo di motivazione, in Corr. giur. 1994, 1162.

151 LEONDINI G., L’affidamento dei privati nei programmi pluriennali di attua-zione, in Riv. giur. urb., 1990, I, 269.

152 Ex plurimis Adun. Plen. Cons. Stato, 22 dicembre 1999, n. 24. Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3025. Cons. Stato, sez. IV, 21 giugno 2007, n. 3400, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui "la motivazione richiesta non consiste in un generale raffronto tra l'oggetto della variante ed altre aree del territorio co-munale potenzialmente utilizzabili, ma deve comprendere l'indicazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificano il mutamento della qualificazione urbanistica della specifica zona interessata".


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eventuali modifiche atte a pregiudicare le legittime aspettative degli interessati.

Quanto ad intensità, la motivazione deve essere specifica e puntua-le qualora la variante riguardi aspettative “assistite da una particolare tutela o da speciale affidamento, quali quelle derivanti da un piano di lottizzazione debitamente approvato e convenzionato”153, in virtù dell'impegno formale assunto dalla parte pubblica154. In effetti la tutela degli affidamenti privati si risolve esclusivamente nell'obbligo di mo-tivazione, ferma restando l'inesauribile e generale potestà di intervento (e modifica di precedenti soluzioni) della amministrazione in materia urbanistica.

Di conseguenza nuovi interventi pianificatori (quali ad es. una va-riante al P.r.g. modificativa di un precedente accordo di lottizzazione), sono sempre ammissibili purchè la P.A. motivi "alla luce di criteri oggettivi", evidenziando "la presenza di affidamenti legittimi, consi-derati nella comparazione con l’interesse pubblico, e valutando l’entità dell’eventuale sacrificio” del privato155.

L'amministrazione ha, quindi, l’obbligo di "dimostrare l’impossibilità di soddisfare l’interesse pubblico tramite soluzioni al-ternative meno onerose per l’interesse" del cittadino, sicchè un'even-tuale verifica giudiziale sulla legittimità dell'azione amministrativa sa-rà effettuata alla stregua del principio di proporzionalità156.

Qualora la variante al piano regolatore si palesi illegittima, con

153 Cons. Stato, sez V, 23 maggio 2000, n. 2982, in www.giustizia-amministrativa.it.

154 Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2000, n. 4222, in Foro amm. 2000, 2628. 155 ANTONIAZZI S., La tutela del legittimo affidamento del privato nei confron-

ti della pubblica amministrazione, op. cit.. In giurisprudenza Cons. Stato, sez. IV, 17 dicembre 1991, n. 1127, in Nuova rass. 1992, 1629. Cons. Stato, sez. IV, 1 luglio 1992, n. 653, in Cons. Stato 1992, I, 873. Cons. Stato, sez. IV, 7 marzo 1997, n. 217, in Cons. Stato 1997. Cons. Stato, sez. IV, 1 settembre 1999, n. 1388, in Cons. Stato, 1999. Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2000, n. 3646, in Cons. Stato, 2000.

156 GALETTA D.U., Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, op. cit..

Parte Seconda 275

pregiudizio dell’affidamento alla stabilità del piano di lottizzazione approvato e convenzionato, il privato sarà legittimato ad esperire un’azione risarcitoria tesa al ristoro del danno subito157.

Un piano di lottizzazione approvato e convenzionato è idoneo, per-tanto, a suscitare un’aspettativa meritevole di tutela nei privati aderen-ti all’accordo. Di conseguenza in caso di adozione di una variante al P.r.g. negativamente incidente su una convenzione di lottizzazione, la P.A. è obbligata a fornire, a pena di illegittimità, una congrua, puntua-le e pertinente motivazione delle ragioni di interesse pubblico giustifi-cative della scelta amministrativa158.

6.2. L’autotutela decisoria: l’affidamento del cittadino alla sta-bilità del provvedimento quale limite alla funzione di riesa-me

L’autotutela decisoria è espressione della funzione di riesame159,

157 Cass. Civ., sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, in www.cortedicassazione.it. 158 Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 1993, n. 531, in Cons. Stato, 1993, I, 1614.

Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 1993, n. 398, in Foro amm., 1993, 678. 159 Sulla tradizionale funzione di riesame esercitata dalla P.A. nell'ordinamento

italiano, senza pretese di completezza, BENVENUTI F., voce Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 539 e in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, 995. SANDULLI A.M., Manuale di diritto amministrativo, XIV ed. Jovene, 1984. CON-TIERI A., Il riesame del provvedimento amministrativo. Annullamento e revoca tra posizioni favorevoli e interessi sopravvenuti, Napoli, 1991. GIANNINI M.S., Diritto amministrativo, op. cit.. BARONE G. Autotutela amministrativa e decorso del tem-po, in AA.VV., Tempo, spazio e certezza dell’azione amministrativa, Milano, 2003, 209. CORSO G., voce Autotutela, in Diz. dir. pubbl., diretto da S. Cassese, Giuffrè, Milano, 2006. CORAGGIO G., voce Autotutela, I, Dir. amm., in Enc. giur., IV, Roma, 1988. GHETTI G., voce Autotutela della pubblica amministrazione, in Dig. disc. pubbl., II, Torino, 1987. LIBERATI A., L’autotutela amministrativa, Giuffrè, Milano, 2006. LIGUGNANA G., Profili evolutivi dell’autotutela amministrativa, Cedam, Padova, 2004. RAGAZZO M., L’autotutela amministrativa: principi opera-tivi e ambiti applicativi, Giuffrè, Milano, 2006. PAZZAGLIA N., L’autotutela deci-


276

ossia di quella attività di secondo grado attraverso la quale la P.A., in omaggio ai principi di legalità e buon andamento, rivede i propri atti sotto il profilo della legittimità o dell’opportunità, per assicurare in ogni momento la realizzazione delle finalità stabilite dalla legge.

Il potere di agire in autotutela è, dunque, rivelatore di quel ruolo di supremazia riconosciuto dall’ordinamento alla P.A., che si manifesta nella inesauribile capacità di provvedere in ogni tempo in vista dell'ot-timale perseguimento del pubblico interesse.

L’autotutela decisoria si sostanzia nell’esercizio di una potestà di-screzionale nell’an (iniziativa facoltativa), nel quid (perché alternati-vamente a contenuto demolitivo o conservativo) e nel quando (può es-sere esercitata in ogni tempo). Salvo alcune ipotesi di annullamento doveroso, sia pure in via di espansione160, l’autotutela è di regola e-spressione di un potere discrezionale. Questo principio, un tempo pa-cifico, deve essere oggi verificato alla stregua sia di talune concezioni revisioniste della dottrina161 e della giurisprudenza162, sia di alcune e-

soria, in La disciplina dell’autotutela, a cura di P. Gianniti, Cedam, 2010. 160 Per una analisi delle tradizionali ipotesi di annullamento doveroso si rinvia a

SANDULLI A.M., Manuale di diritto amministrativo, op. cit.. L'autore individua le seguenti fattispecie:

1) Annullamento d’ufficio disposto in ottemperanza ad una decisione del giudice ordinario passata in giudicato che abbia ritenuto illegittimo un atto amministrativo;

2) Annullamento d’ufficio a seguito della decisione di un’autorità di controllo cui non competa direttamente il potere di annullare l’atto;

3) Annullamento di un atto come necessaria conseguenza dell’annullamento (giurisdizionale o amministrativo) dell’atto presupposto.

Negli ultimi anni si è assistito all’espansione dei casi di autotutela doverosa. Tra le più recenti ipotesi normative vi è la disciplina in materia di ritiro degli atti da par-te degli organi dell’amministrazione finanziaria prevista dall’art. 1, co. 136, della l. 311/04.

161 SCOCA F.G., Una ipotesi di autotutela amministrativa impropria, in Giur. cost., 2000, 824. L’autore non esclude un'evoluzione della potestà di autotutela, da potere discrezionale a potere vincolato. È ben possibile, in particolare, che “l’annullamento d’ufficio possa cessare di essere, secondo il suo tiponomo consoli-datosi per l’opera congiunta di dottrina e giurisprudenza, un procedimento discre-zionale, teso a soddisfare un interesse dell’Amministrazione che sia valutato sussi-stente al momento in cui il provvedimento viene adottato, e possa essere riproposto,

Parte Seconda 277

laborazioni della giurisprudenza comunitaria, che sembrano mettere in discussione la discrezionalità del potere in favore della sua vincolati-vità163. (Si rinviano ulteriori approfondimenti al paragrafo successivo).

Occorre, a questo punto, esaminare i vari orientamenti della Corte di giustizia sulla natura ed i caratteri della funzione di riesame nello scenario europeo, vagliandone altresì gli effetti sull'ordinamento ita-liano e, segnatamente, sul ruolo e sui poteri delle autorità amministra-tive nazionali, anche alla luce del principio di tutela del legittimo affi-damento dei soggetti privati.

Il giudice comunitario ha nel corso degli anni ricostruito, sia pure in modo ondivago e altalenante, i principi che le amministrazioni na-zionali devono osservare nell'esercizio della potestà di autotutela164.

almeno nei casi in cui la legge lo preveda in questi termini, come atto totalmente vincolato”.

162 Corte cost., 22 marzo 2000, n. 75, in www.giurcost.it, con cui è stata dichiara-ta la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, sollevata con riferimento agli artt. 3, 5, 24, 97 e 128 Cost., dell’art. 6, 17° comma, della l. 127/97 nella parte in cui prevede che gli enti locali “sono tenuti ad annullare i prov-vedimenti di inquadramento del personale adottati in modo difforme dalle disposi-zioni del D.P.R. 25 giugno 1983 n. 347 e successive modificazioni ed integrazioni, e a bandire contestualmente i concorsi per la copertura dei posti resisi disponibili per effetto dell’annullamento”. La Corte costituzionale ha riconosciuto la piena compa-tibilità dell’annullamento d’ufficio ex lege con il dettato costituzionale e, in partico-lare, con l’art. 97 Cost.. Inoltre ha asserito che “in via di principio, il momento di-screzionale del potere della pubblica amministrazione di annullare i propri provve-dimenti non gode in sé di copertura costituzionale”, precisando inoltre, in relazione alla norma oggetto del giudizio, che “la previsione d’un potere-dovere di annulla-mento dei provvedimenti che avevano disposto gli inquadramenti illegittimi (…) si configura (…) quale elemento fondante dell’azione amministrativa (in quanto corol-lario del principio di legalità), tra i cui fini deve intendersi compreso quello di evi-tare il consolidarsi di situazioni costituitesi contra legem”.

163 MATTARELLA B.G., Autotutela amministrativa e principio di legalità, op. cit.. Il diritto europeo incide con molteplici modalità sui poteri di autotutela della P.A., regolandone modalità di esercizio ed effetti.

164 CORLETTO D. (a cura di), Procedimenti di secondo grado e tutela dell'affi-damento in Europa, Cedam, Padova, 2007.


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Nelle prime pronunce (su tutte Algera165) il giudice di Lussemburgo si interessa esclusivamente di ipotesi di amministrazione comunitaria di-retta concernenti atti della Commissione o delle istituzioni comunita-rie. Successivamente con le sentenze Alcan, Delena Wells e Kühne & Heitz la Corte inizia ad occuparsi di casi di autotutela comunitaria in-diretta, ossia delle ipotesi di ritiro, da parte delle P.A., di atti nazionali attuativi del diritto comunitario.

Nella sentenza Alcan166 la Corte sancisce i principi dell’effetto utile e del primato del diritto comunitario da cui discende l’obbligo per le amministrazioni statuali di esercitare i propri poteri di riesame al fine di rimuovere un provvedimento amministrativo contrario a norme co-munitarie. In questa prima fase il principio della tutela del legittimo affidamento dei destinatari, all’esito di un’attività ponderativa, appare essere recessivo rispetto ai valori della primazia e dell’uniforme appli-cazione della normativa europea.

Successivamente, nel caso Delena Wells167, il giudice di Lussem-burgo mitiga la primauté del diritto comunitario sul diritto nazionale, bilanciandola con la tutela dei principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento. La pronuncia riconosce agli Stati una certa au-tonomia nella scelta delle tecniche e delle modalità di esercizio dei po-teri di autotutela, con riferimento alla comparazione dei molteplici in-teressi in rilievo.

165 Cgce, 12 luglio 1957, in causa C-7/56, Algera c. Assemblea, cit.. La sentenza riguarda la revoca di un provvedimento amministrativo concernente un dipendente dell’Assemblea della Ceca. Il ragionamento della pronuncia è il seguente: se il prov-vedimento è conforme alle norme che ne disciplinano l’adozione e ha prodotto i suoi effetti, determinando la nascita di diritti in capo al privato, allora non può essere re-vocato, pena la lesione irrimediabile di tali diritti, in contrasto con l’affidamento in-generato. Ove invece il provvedimento non sia conforme a diritto, allora certamente la revoca sarebbe ammissibile, qualora non sia decorso un notevole lasso di tempo dalla sua emanazione.

166 Cgce, 20 marzo 1997, in causa C-24/95, Alcan, in www.europa.eu.int/eur-lex/it.

167 Cgce, 7 gennaio 2004, in causa C-201/02, Delena Wells c. Secretary of State for transport, Local government and the Regions, in www.curia.europa.eu.

Parte Seconda 279

Nella sentenza Kühne & Heitz168, poi, la giurisprudenza comunita-ria conferisce rilievo al principio della certezza del diritto conferman-do, altresì, la discrezionalità delle amministrazioni nazionali nell’attività di bilanciamento degli opposti interessi in rilievo169. Si precisa che la tutela dell’affidamento e della certezza del diritto pre-valgono tutte le volte in cui il decorso di un congruo lasso temporale, accompagnato dal radicamento di situazioni soggettive, sconsigli l’amministrazione dal rimuovere l’atto optando, invece, per una solu-zione salvifica dell’efficacia del provvedimento. Ove, invece, il sog-

168 Cgce, 13 gennaio 2004, in causa C-453/00, Kühne & Heitz, cit.. Il giudice comunitario, ricordando che “la certezza del diritto è inclusa tra i principi generali riconosciuti nel diritto comunitario” e che “il carattere definitivo di una decisione amministrativa, acquisito alla scadenza di termini ragionevoli di ricorso o in segui-to all’esaurimento dei mezzi di tutela giurisdizionale, contribuisce a tale certezza”, ha escluso che il diritto comunitario esiga che un organo amministrativo sia obbliga-to a riesaminare una decisione amministrativa che ha acquisito tale carattere defini-tivo, se non in presenza delle seguenti condizioni:

a) Che l’amministrazione disponga, secondo il diritto nazionale, del potere di ri-tornare su tale decisione;

b) che la decisione sia diventata definitiva in seguito ad una sentenza di un giu-dice nazionale di ultima istanza;

c) che la sentenza, alla luce di una giurisprudenza successiva, risulti fondata su un’interpretazione errata del diritto comunitario;

d) che l’interessato, immediatamente dopo essere stato informato di tale giuri-sprudenza, si sia rivolto all’organo amministrativo competente.

169 PEPE G., Il principio di conservazione degli atti giuridici con particolare ri-guardo alla attività amministrativa, op. cit.: "Alla pubblica amministrazione è ri-messo il compito di valutare ex novo ed in concreto gli interessi (pubblici e privati) in rilievo facendo applicazione del metro della proporzionalità comunitaria per in-dividuare il punto di equo contemperamento degli stessi. I valori in gioco sono, da un lato, il rispetto e il primato della normativa comunitaria coniugato al valore dell’effettività e al dovere di leale collaborazione gravante sugli Stati (quale obbligo di rimuovere le violazioni delle norme comunitarie) e, dall’altro, i principi della certezza del diritto e dell’affidamento incolpevole del privato. È compito della am-ministrazione, caso per caso, in ragione delle peculiarità della vicenda, dare preva-lenza agli uni o agli altri con lo strumento e con l’intensità più idonei ad offrire una giusta composizione degli interessi coinvolti". Nessun interesse può, dunque, preva-lere in modo automatico sugli altri.


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getto pubblico consideri prevalente, in sede di autotutela, l’osservanza della legalità comunitaria e il suo ripristino, rimuoverà il provvedi-mento in contrasto con l’acquis communautaire.

La Corte di giustizia ha ricostruito nelle proprie sentenze i principi cardine del potere di autotutela avverso atti sia delle istituzioni comu-nitarie (autotutela diretta) sia delle amministrazioni nazionali (autotu-tela indiretta).

In tema di revoca di atti amministrativi provenienti da istituzioni comunitarie170, la giurisprudenza comunitaria, sin dal 1957 (sentenza Algera), ha elaborato requisiti e limiti del potere di autotutela deciso-ria171, individuandoli:

1) nel rispetto di un termine ragionevole per l'esercizio della fun-zione di riesame;

2) nella tutela dell’affidamento incolpevole del destinatario dell'at-to;

3) nella decorrenza ex nunc della revoca e nella graduazione degli effetti retroattivi dell’annullamento.

In ipotesi eccezionali la Corte ha anche affermato la revocabilità con effetti retroattivi degli atti amministrativi comunitari (legittimi) attributivi di vantaggi. È quanto accaduto nel caso Snupat172 avante ad oggetto il ritiro ex tunc di un provvedimento legittimo, ma emanato sulla base di informazioni false e fraudolente dei soggetti interessati. Nella fattispecie de qua era del tutto assente un affidamento meritevo-

170 In giurisprudenza di particolare rilievo Cgce, 13 giugno 1965, in causa C-111/63, Lemmerz-Werke GmbH, cit.. In dottrina PAVONI M., L’autotutela nel dirit-to comunitario, in La disciplina dell’autotutela, op. cit.: "La Corte si avvale nella maggior parte delle proprie pronunce del termine revoca per indicare e comprende-re in generale tutti gli atti di ritiro, risultando pertanto assente qualunque distinzio-ne tra le autonome categorie dei provvedimenti eliminatori. (...) Nel nostro ordina-mento alcuni di questi provvedimenti dovrebbero essere piuttosto identificati come provvedimenti di annullamento d’ufficio o di mero ritiro".

171 GALETTA D.U., Autotutela decisoria e diritto comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005, I, 35.

172 Cgce, 22 marzo 1961, in cause riun. C-42/59 e 49/59, Snupat c. Alta autorità, in Racc. 1961.

Parte Seconda 281

le di tutela. In un'altra pronuncia (De Compte173) il giudice di Lussemburgo

sottolinea la necessità, ai fini dell'esercizio del potere di riesame, di un'opera contemperativa dei vari interessi in gioco, al fine di non pre-giudicare il legittimo affidamento dei destinatari del provvedimento.

È evidente come i principi e le regole elaborati dalla Corte di giu-stizia abbiano influenzato i caratteri della autotutela decisoria nell'am-bito dell'ordinamento amministrativo italiano, accentuando la prote-zione delle legittime aspettative dei beneficiari del provvedimento174.

I principi comunitari hanno, dunque, profondamente influenzato il sistema italiano, condizionando, in chiave limitativa, il potere della P.A. di rivedere continuamente i propri atti, potere che soggiace, at-tualmente, ad una serie di limiti legalmente dati175.

La tutela del legittimo affidamento176 mira, infatti, a preservare la stabilità delle situazioni soggettive individuali consolidatesi con il flu-ire del tempo, in quanto il decorso temporale rafforza nei destinatari

173 Cgce, 17 aprile 1997, in causa C-90/95, De Compte c. Parlamento, cit.: "An-che se ogni istituzione comunitaria ha il diritto di revocare un atto illegittimo entro un termine ragionevole, tale diritto può trovare un limite nella necessità di rispetta-re il legittimo affidamento del beneficiario dell’atto che ha potuto fare affidamento sulla legittimità di quest’ultimo".

174 In particolare la l. 11 febbraio 2005, n. 15 ha introdotto nel corpo della l. 241 del 90 i nuovi artt. 21-quinquies (revoca del provvedimento) e 21-nonies (annulla-mento d'ufficio). La potestas riesaminandi della amministrazione, oltre ad avere per la prima volta un fondamento normativo, viene conformata nei suoi elementi costitu-tivi dalla visione comunitaria preordinata alla valorizzazione della tutela del legitti-mo affidamento dei destinatari dell'azione amministrativa.

175 MERUSI F., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: dagli anni trenta all’alternanza, op. cit. L’autore osserva che “l’ordinamento giuridico nelle sue varie branche non appare dominato da principi persecutori nei confronti degli atti invali-di ma dal principio di conservazione e di tutela degli interessi consolidati anche se generati da atti invalidi”. La buona fede, infatti, impone all'amministrazione di ri-spettare quelle situazioni di vantaggio cristallizzatesi nella sfera giuridica dei privati attraverso atti invalidi adottati dalla stessa amministrazione e non tempestivamente annullati.

176 Di rilevante importanza Cgce, 3 maggio 1978, in causa C-112/77, Töpfer, cit..


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dell’atto la convinzione circa la spettanza del bene della vita e, per l’effetto, censura e limita il potere caducatorio pubblico177.

Il tempo rappresenta un elemento centrale della valutazione ammi-nistrativa. Infatti la consistenza della situazione fattuale solidificatasi, sia pure in virtù di un atto illegittimo o inopportuno, può dissuadere la P.A. dalla rimozione del provvedimento all’esito di una valutazione ponderativa di tutti gli interessi coinvolti.

Autorevole dottrina riconduce il principio dell’affidamento al ca-none generale della buona fede178, un valore quest’ultimo che nell’elaborazione comunitaria si coniuga con il principio di proporzio-nalità, il quale impone, in una dimensione contemperativa, il soddisfa-cimento dell’interesse pubblico con il minor sacrificio possibile degli interessi privati.

Tanto premesso, è d'obbligo ora misurare nello specifico il grado e l’intensità della tutela dell’affidamento del privato in Italia a fronte dell'esercizio della funzione amministrativa di riesame nelle due figure previste dalla l. 241/90 rispettivamente agli artt. 21-nonies e 21-quinques:

1) l’annullamento d’ufficio179;

177 CARINGELLA F., Atti del convegno: "Affidamento ed autotutela:la strana coppia", in www.giustizia-amministrativa.it.

178 MERUSI F. Buona fede e affidamento nel diritto pubblico: dagli anni trenta all’alternanza, op. cit.. Secondo l’autore in passato le principali obiezioni alla vi-genza del principio di buona fede nell’ordinamento amministrativo erano ravvisate:

1) nella prevalenza e assorbenza dell’interesse pubblico; 2) nelle posizioni diseguali e sperequate dei privati a fronte della primazia e dei

poteri privilegiati della P.A.. 179 Dopo la l. 15/2005 CASETTA E., Manuale di diritto amministrativo, op. cit..

LIBERATI A., L’autotutela amministrativa, op. cit.. RAGAZZO M., L’autotutela amministrativa: principi operativi e ambiti applicativi, op. cit.. CARINGELLA F., Manuale di diritto amministrativo, op. cit.. PERTICARARI R., Annullamento in via di autotutela e interesse pubblico, Commento a Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2010, n. 592, in Urb. e app., 2010, fasc. 6, 714. CAMERIERO L., Il nuovo volto dell’autotutela nell’art. 21-nonies, Commento a TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, 20 giugno 2008, n. 6978, in Urb. e app., 2008, fasc. 12, 1467. D’ANCONA S., Interes-se pubblico, discrezionalità amministrativa e istanza di parte nell'annullamento

Parte Seconda 283

2) la revoca180. L’art. 21-nonies l. 241/90 così recita: “Il provvedimento ammini-

strativo illegittimo ai sensi dell’art. 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un ter-mine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dell’organo che lo ha emanato, ovvero da altro or-gano previsto dalla legge”. Dunque i presupposti dell’annullamento d'ufficio sono:

a) l’illegittimità dell’atto; b) un interesse pubblico, concreto e attuale, all’annullamento

dell'atto prevalente sull’interesse del destinatario alla sua conservazio-ne181;

c) il decorso di un ragionevole lasso temporale dall'adozione

d'ufficio: riflessioni sui recenti sviluppi dottrinari e giurisprudenziali fra diritto in-terno e diritto comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2009, 537. DE SIANO A., Interesse pubblico e decorso del termine ragionevole nell’annullamento d’ufficio, Nota a Tar Campania, Sez. V, n. 5439 del 2008, in www.giustamm.it. MUSONE R., Annullamento d'ufficio degli atti amministrativi e tutela dell'affidamento, op. cit..

180 A seguito della riforma del 2005 CASETTA E., Manuale di diritto ammini-strativo, op. cit.. LIBERATI A., L’autotutela amministrativa, op. cit.. RAGAZZO M., L’autotutela amministrativa: principi operativi e ambiti applicativi, op. cit.. STICCHI DAMIANI E., La revoca dopo la l. n. 15 del 2005, in Foro amm. Tar, 2006, 1553. VIPIANA P.M., Invalidità, annullamento d’ufficio e revoca degli atti amministrativi alla luce della l. n. 15 del 2005, Padova, 2007. GOTTI P., Osserva-zioni in tema di revoca degli atti amministrativi dopo le leggi n. 15/2005 e n. 40/2007, in Dir. amm., 2009, fasc. 3, 691. ARDITO A., Revoca e nuovi modelli amministrativi di rivedibilità, Cacucci, Bari, 2008. PIPERATA G., Il ritiro del prov-vedimento amministrativo tra annullamento e revoca, Commento a Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2009, n. 136, in Gior. dir. amm. 2009, fasc. 11, 1191.

181 COTZA P., Dell'interesse pubblico e di altri "incidenti" nell'annullamento d'ufficio e nella convalida delle fattispecie precettive di diritto amministrativo, Jo-vene, 2012. DI SERI C., L’annullamento d’ufficio “doveroso”. Recenti sviluppi del-la giurisprudenza nazionale e comunitaria in tema di autotutela “vincolata”, in www.giustamm.it, 2010. Sulla necessità, ai fini dell’esercizio del potere di autotute-la, di un interesse pubblico specifico e ulteriore rispetto al mero ripristino della lega-lità violata, in giurisprudenza, ex plurimis Tar Lazio, Roma, Sez. II bis, 20 giugno 2008, n. 6978, in www.giustizia-amministrativa.it.


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dell'atto; d) la ponderazione di tutti gli interessi pubblici e privati in rilie-

vo182; e) la motivazione. Dalla previsione normativa si evince, pertanto, l'intentio legis di as-

sicurare stabilità alle situazioni soggettive attive e di vantaggio fonda-te sulla legittima aspettativa del privato alla conservazione del prov-vedimento183. È chiaro come sia stata proprio l’influenza dei principi comunitari ad imbrigliare l’onnipotenza privilegiata del potere ammi-nistrativo, stemperandone l’autoritarietà e valorizzando le libertà e i diritti dei destinatari dell'agere publicum.

Per quanto concerne l’istituto della revoca, l’art. 21-quinquies della l. 241/90 espressamente dispone: “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla

182 Sugli elementi costitutivi dell'affidamento del privato CARINGELLA F., Atti del convegno: "Affidamento ed autotutela:la strana coppia", op. cit.: "L’affidamento tutelabile si compone di tre elementi. Oggettivo,che si invera quante volte l’esercizio del potere incontri sulla sua strada un preesistente bene attribuito in modo chiaro ed univoco da un provvedimento espresso ed efficace; soggettivo, che rende legitti-mo l’affidamento generato dalla buona fede e cronologico, in quanto il passare del tempo è un fattore che inspessisce la convinzione della spettanza del bene della vita e, per l’effetto, consuma, castra, erode, condiziona il pubblico potere di mettere nel nulla la attribuzione primogenita".

183 PAZZAGLIA N., L’autotutela decisoria, in La disciplina dell’autotutela, op. cit.. Secondo l’autrice “con il termine affidamento si fa riferimento a quel particola-re atteggiamento di fiducia che il privato ripone nell’apparato amministrativo e nel suo agire, che si presume corretto”. In argomento anche CARINGELLA F., Atti del convegno: "Affidamento ed autotutela: la strana coppia", op. cit.: "L’affidamento legittimo e ragionevole è espressione del principio che impone al soggetto pubblico che voglia allungare le fauci lato sensu ablatorie di tenere nel debito conto l’interesse alla conservazione di un vantaggio/bene/utilità conseguito in buona fede dal privato grazie ad un previo chiaro atto della pubblica amministrazione all’uopo diretto; e tanto specie se detto vantaggio si sia consolidato per effetto del decorso di un significativo lasso temporale".

Parte Seconda 285

legge. La revoca determina l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo”.

La principale novità, introdotta dalla novella del 2005, consiste nel-la previsione di un indennizzo da corrispondersi in favore dei privati in caso di revoca, da parte della P.A., del provvedimento inopportuno. Poichè la revoca ha ad oggetto un atto legittimo ed è fondata su ragio-ni di mera convenienza, è prevista la corresponsione di una somma di denaro al cittadino per la cessazione (sia pure ex nunc) dell’efficacia del provvedimento.

L’indennizzo, quale congruo ristoro erogato a fronte della revoca del provvedimento, rappresenta uno strumento di tutela dell'affida-mento del privato. Esso è la riprova di come le dinamiche tra autorità e libertà stiano scivolando sempre più verso la piena valorizzazione delle situazioni giuridiche soggettive individuali.

6.2.1. Una fattispecie spinosa: l’autotutela della pubblica ammini-strazione avverso un atto confliggente con l’ordinamento co-munitario

Delineati i caratteri del potere di autotutela della P.A., così come plasmati dalle pronunce della Corte di giustizia, è necessario ora af-frontare lo specifico e spinoso tema dell'autotutela avverso atti ammi-nistrativi nazionali confliggenti con l'ordinamento comunitario.

Il principale nodo gordiano da sciogliere concerne la qualificazione della potestà di riesame della amministrazione in termini di potere di-screzionale o di potere vincolato. La scelta dell'una o dell'altra solu-zione non è priva di conseguenze, poichè idonea a riverberarsi in sede applicativa ampliando, o viceversa, restringendo l'area di tutela del le-gittimo affidamento dell'amministrato.

Accedere alla tesi della natura vincolata anziché discrezionale del


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potere184, significa ridurre, fin quasi a vanificare, l'affidamento del cit-tadino alla stabilità dell'atto a fronte di qualsivoglia illegittimità del provvedimento. I sostenitori di questo assunto muovono dall'idea che il primato e l’effettività del diritto comunitario, quali principi di verti-ce del sistema, imporrebbero alle amministrazioni nazionali di assicu-rare in ogni momento la conformità dei propri atti all'ordinamento eu-ropeo. Da ciò discenderebbe l'obbligo per la P.A. di annullare d'uffi-cio, in sede di riesame, ogni atto lesivo dell'acquis comunitario, pre-scindendo dalla considerazione dell'affidamento radicato nei destinata-ri.

Questa tesi evoca l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui l’accertamento dell’illegittimità degli atti amministrativi per contrasto con il diritto comunitario sarebbe da solo sufficiente “a radicare un concreto e attuale interesse pubblico e ad escludere una preminente valutazione dell’interesse del privato alla conservazione dell’atto”185.

Il generico potere di riesame della P.A. si trasformerebbe, dunque, in questa circostanza in un preciso dovere di rimozione dell'atto ille-gittimo186. L’interesse pubblico all’annullamento sarebbe, pertanto, in re ipsa, prevalendo ab origine sull’aspettativa dei privati, di talchè alla amministrazione verrebbe preclusa l’adozione di un provvedimento di II grado ad esito conservativo.

Una siffatta predeterminazione delle caratteristiche nonchè degli esiti del potere di autotutela sembra, tuttavia, porsi contrasto con la natura discrezionale dell'annullamento d'ufficio riconosciuta sia dalla l. 241/90 sia dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Infatti la funzione di riesame, è per sua natura, espressione di un potere discre-zionale che può condurre la P.A., all’esito di una nuova ponderazione comparativa degli interessi in gioco, tanto alla eliminazione quanto al-

184 SINISI M., La doverosità dell’esercizio del potere di autotutela in presenza di un atto amministrativo contrastante con i regolamenti comunitari, Nota a Tar Pa-lermo, 28 settembre 2007, n. 2049, in Foro amm. Tar, 2007, fasc. 10, 3265.

185 Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1998, n. 918, in www.giustamm.it. 186 SINISI M., La doverosità dell’esercizio del potere di autotutela in presenza di

un atto amministrativo contrastante con i regolamenti comunitari, op. cit..

Parte Seconda 287

la conservazione dell’atto. E ciò dovrebbe valere anche nei casi di il-legittimità comunitaria.

Una violazione normativa, di qualunque tipologia, non è fattore di per sé idoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento, doven-do l’amministrazione valutare in concreto l’interesse pubblico al ripri-stino della legalità in relazione a tutti gli interessi (pubblici e privati) coinvolti, alla stregua del tempo trascorso dalla adozione dell’atto e degli affidamenti ingenerati.

Vero è che il sistema italiano contempla anche casi di annullamento doveroso, ma essi rappresentano ipotesi tassativamente codificate che nulla hanno a che vedere con l’esercizio dei poteri di autotutela deci-soria.

Se di doverosità deve parlarsi, essa non può riguardare l’esito valu-tativo (ossia la caducazione sempre e comunque dell’atto anticomuni-tario), bensì può caratterizzare l’attivazione del potere di riesame (l'an).

È quanto si evince dalle sentenze della Corte di giustizia Alcan, De-lena Wells e Kühne & Heitz, da cui sono ricavabili principi di carattere generale.

L’amministrazione italiana, in caso di provvedimento anticomuni-tario, ha il dovere di effettuare una valutazione degli interessi in rilie-vo per accertare se è più forte l’affidamento del privato, con conse-guente salvezza dell’atto, sia pure affetto da illegittimità comunitaria, o se prevalga, viceversa, l'interesse pubblico al suo annullamento. Tale valutazione non può che essere discrezionale e, lungi dall’essere a-stratta e predeterminata, va calata nelle specificità del caso concreto.

La giurisprudenza italiana ha da sempre avuto posizioni oscillanti in ordine alla qualificazione del potere di autotutela avverso atti am-ministrativi anticomunitari. Secondo un primo orientamento, l’annullamento d’ufficio dell’atto viziato di anticomunitarietà dovreb-be configurarsi come un potere vincolato187, sul presupposto che

187 Ex multis Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 54, in Cons. Stato 1996, I, 43, in cui si precisa che “di fronte alla necessità di adempiere agli obblighi comuni-tari può recedere ogni altro interesse pubblico o privato”. Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 1996, n. 447, in Foro it., 1996, 186, secondo cui “l’interesse pubblico preva-


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l’unico limite alla prevalenza del diritto comunitario nel nostro ordi-namento sia costituito dai principi fondamentali e dai diritti inviolabili della persona umana. In tutti gli altri casi dalla primazia dell'ordina-mento europeo discenderebbe la qualificazione in termini di doverosi-tà del potere di annullamento d'ufficio. L’annullamento in autotutela di un atto amministrativo risponderebbe in questa logica all'"l’adempimento di un preciso obbligo internazionale legittimamen-te assunto dallo Stato italiano alla stregua dell’art. 11 Cost. rispetto al quale le eventuali implicazioni correlate a situazioni interne di di-ritto non possono assumere rilevanza"188.

Negli ultimi anni, tuttavia, il Consiglio di Stato189, ricavando spunti dalle pronunce Kühne & Heitz e Delena Wells della Corte di Lussem-burgo, ha rivisitato il proprio precedente orientamento, affermando che l’esercizio del potere di autotutela, essendo per natura discreziona-le, non possa qualificarsi in termini di doverosità.

Infatti, diversamente opinando, l’adesione alla tesi dell’annullamento doveroso comporterebbe un sacrificio a priori dei valori della certezza e dell’affidamento del destinatario del provvedi-

lente è quello di evitare l’irrogazione di sanzioni a carico dello Stato da parte delle istituzioni comunitarie per violazione del diritto comunitario”. Vedasi anche Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1998, n. 918, in Urb. e app., 1998, 1343. Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1998, n. 918, in Urb. e app. 1998, 1342. Secondo i giudici amministra-tivi l’interesse pubblico al riesame sarebbe tout court sussistente ogni qual volta l’atto amministrativo sia l'esito di una violazione indiretta dell’ordinamento comuni-tario (ossia mutuata da una legge nazionale anticomunitaria). Di conseguenza, la vi-olazione da parte dell’amministrazione del diritto comunitario verrebbe ad assumere una rilevanza superiore alla stessa violazione della legge nazionale, sì da implicare di regola, e non in via eccezionale, la sussistenza in re ipsa di un interesse al ripristi-no della legalità comunitaria prevalente sulle situazioni di legittimo affidamento dei destinatari, senza alcun bilanciamento. In questi casi, trattandosi di esercizio dovero-so del potere di autotutela, l’amministrazione dovrebbe procedere senza indugio all’annullamento ex officio dell’atto anticomunitario.

188 BARONE A., Nota a Cons. Stato, sez. I, parere 9 aprile 1997, n. 372 del 1997, in Foro it., 1999, III, 334. Si veda, inoltre, PIGNATELLI N., Legalità costitu-zionale ed autotutela amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it.

189 Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2006, n. 1023, in www.giustamm.it.

Parte Seconda 289

mento, in evidente contrasto con i caratteri della autotutela decisoria e con il principio di proporzionalità.

Dalla giurisprudenza comunitaria non pare evincersi, a livello ge-nerale, alcun obbligo per le amministrazioni nazionali di rimuovere in autotutela gli atti anticomunitari, bensì si richiede ad esse un bilan-ciamento case by case, in modo da calibrare i contrapposti interessi in gioco. La sentenza Kempter190, in questa prospettiva, sembra avvalo-rare la tesi della discrezionalità del potere di riesame nella parte in cui afferma che il vizio di legittimità comunitaria dell’atto amministrativo non è idoneo a trasformare, di per sé ed in modo automatico, l’autotutela da potere discrezionale in potere vincolato.

I principi della certezza del diritto e della tutela del legittimo affi-damento sono anch’essi principi comunitari che, a seguito di un cor-retto contemperamento, possono alle volte prevalere sulle esigenze di ripristino della legalità violata. Anche in questo modo, sia pure da una prospettiva diversa, si assicurano il primato e l’effettività del diritto europeo.

Per queste ragioni è preferibile la tesi mediana della c.d. autotutela obbligatoria, secondo la quale il potere di riesame sarebbe doveroso nell'an (quanto ad attivazione), ma discrezionale negli esiti, dovendo la P.A. bilanciare, caso per caso, gli interessi pubblici e privati in con-flitto191.

190 Cgce, 12 febbraio 2008, in causa C-2/06, Kempter, cit.. 191 D’ANCONA S., Interesse pubblico, discrezionalità amministrativa e istanza

di parte nell'annullamento d'ufficio: riflessioni sui recenti sviluppi dottrinari e giuri-sprudenziali fra diritto interno e diritto comunitario, op. cit.. L’autore distingue tra l’obbligo di “presa in considerazione”, connesso ad una richiesta del privato di rie-same del provvedimento, dall’obbligo di “provvedere” nel senso dell’annullamento officioso.


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6.3. Il danno da ritardo e la nuova concezione del tempo come bene della vita risarcibile in via autonoma

La pronuncia delle SS.UU. n. 500 del 1999192 è un crocevia di svol-ta per il sistema amministrativo italiano: per la prima volta si afferma, in via generale, la responsabilità della P.A. per i danni arrecati nell’esercizio del potere, con conseguente risarcibilità della lesione ar-recata all'interesse legittimo (specie pretensivo)193.

Fino a quel momento l’amministrazione aveva goduto dell’impunità nell’attività iure imperii, agendo come soggetto irre-sponsabile immune da richieste risarcitorie dei soggetti lesi.

Poiché l’azione di annullamento ha rappresentato per molto tempo l’unica forma di tutela esperibile dal privato, gli ulteriori pregiudizi, cagionati dal provvedimento illegittimo, non ricevevano protezione, tranne nel caso di interessi legittimi oppositivi, cioè preceduti da diritti soggettivi; ipotesi, nella quale, in realtà, ad essere risarcito era il dirit-to soggettivo presupposto o collegato.

Nel corso dei decenni è maturata, tuttavia, la consapevolezza della inefficienza e ineffettività per gli amministrati di un sistema di tutela a carattere esclusivamente demolitorio soprattutto in relazione agli inte-ressi legittimi pretensivi194.

192 Cass. Civ. Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500, in www.cortedicassazione.it. La pronuncia in esame infrange, una volta per tutte, il muro della irrisarcibilità del dan-no da lesione di interesse legittimo in ambito amministrativo. Precedentemente il dogma della irrisarcibilità degli interessi pretensivi era stato superato dall’art. 13 l. 142/92, (attuativo della direttiva n. 665/89), con esclusivo riferimento agli appalti di rilievo comunitario. Sulla breccia aperta dall’art. 13 della l. 142/92 TIZZANO A., Diritto comunitario e tutela giurisdizionale nel diritto interno. La tutela risarcitoria degli interessi legittimi, in AA.VV., Attività amministrativa e tutela degli interessa-ti, op. cit.. SATTA F., La lesione di interessi legittimi: variazioni giurisprudenziali sulla inammissibilità del risarcimento e principi comunitari, in Giur. it. 1993, 1795.

193 Prima di tale pronuncia l’amministrazione era considerata responsabile dei danni arrecati ai privati esclusivamente nelle ipotesi di comportamenti materiali o di atti iure privatorum.

194 CAPONIGRO R., Una nuova stagione per la tutela giurisdizionale degli inte-

Parte Seconda 291

La caduta del dogma dell'irrisarcibilità ha, conseguentemente, ge-nerato molteplici ipotesi di responsabilità della P.A., nella direzione di una tutela maggiormente satisfattiva delle pretese del cittadino.

Come autorevolmente sostenuto, nei rapporti tra l’amministrazione e i cives ad assumere rilevanza non è soltanto il provvedimento finale ma tutta l’attività amministrativa nel suo sviluppo procedimentale, per cui deve parlarsi più che di responsabilità al singolare di responsabilità al plurale195.

Infatti è, oggi, ammissibile non solo una responsabilità da provve-dimento amministrativo illegittimo, ma anche una responsabilità com-portamentale da violazione di obblighi procedimentali196, sganciata dall’adozione del provvedimento finale. Trattasi di una forma di re-sponsabilità da contatto amministrativo qualificato tra l'amministra-zione e i destinatari dell'azione, cui secondo alcuni sarebbe applicabile il regime previsto dall'art. 1218 c.c.197.

ressi legittimi, in www.giustamm.it, 2012. Secondo l'autore "le difficoltà ad assicu-rare l'effettività della tutela, insomma, nascono essenzialmente dal fatto che la giu-risdizione amministrativa di legittimità è stata storicamente strutturata come un giudizio incentrato sulla legittimità di un atto, rispetto al quale la pretesa sostanzia-le del privato si rivelava recessiva, per cui se la posizione lesa è di interesse legitti-mo oppositivo, in quanto aspira ad un non facere dell'amminsitrazione, l'annulla-mento del provvedimento afflittivo si presenta solitamente attributivo del bene della vita sperato in quanto la sentenza è autoesecutiva, mentre, se la posizione lesa è di interesse legittimo pretensivo, che aspira ad un facere dell'amministrazione, l'annul-lamento del provvedimento quasi mai si presenta autonomamente satisfattivo, es-sendo necessaria la riedizione del potere amministrativo, solo in esito al quale il bene della vita potrà essere attribuito".

195 SCOCA F.G., Risarcibilità e interesse legittimo, op. cit.. 196 MARUOTTI L., La struttura dell’illecito amministrativo lesivo dell’interesse

legittimo e la distinzione tra l’illecito commissivo e quello omissivo, in Dir. proc. amm. 2008, il quale distingue nettamente “l’illecito commissivo della pubblica am-ministrazione (riferibile ai casi in cui la lesione sia stata cagionata con un provve-dimento o con un comportamento connesso a un provvedimento) da quello omissivo (riferibile al mancato o ritardato esercizio della funzione pubblica)”.

197 In ordine alla tematica generale del rapporto procedimentale tra cittadino e P.A. si rinvia ad ANTONELLI V., Contatto e rapporto nell'agire amministrativo, Cedam, Padova, 2007.


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La responsabilità, dunque, sorge in presenza della violazione del termine per provvedere imputabile all'amministrazione e foriera di pregiudizi per l'interessato.

La figura del danno da ritardo procedimentale198 si decodifica in una pluralità di fattispecie contigue o affini:

1) l’amministrazione adotta un provvedimento illegittimo sfavore-vole al privato (ad es. diniego di atto ampliativo) e successivamente, a seguito di annullamento giurisdizionale del primo atto, emana un nuo-vo provvedimento legittimo e favorevole;

2) l’amministrazione eroga un provvedimento legittimo (favorevole o sfavorevole) in ritardo, ossia in violazione del termine previsto per la conclusione del procedimento199;

3) l'amministrazione rimane inerte nonostante l'obbligo di provve-dere (c.d. silenzio-inadempimento).

L'interprete si trova, pertanto, al cospetto di una varietà di fattispe-cie richiedenti ciascuna un particolare approfondimento.

Il primo caso si inscrive nell’alveo della responsabilità da provve-dimento, poiché il danno è provocato da un atto illegittimo della P.A.

198 Senza pretese di esaustività, in dottrina, D'ARIENZO M., La tutela del tempo nel procedimento e nel processo. Silenzio patologico e danno da ritardo: profili so-stanziali e processuali, Edizioni scientifiche italiane, 2012. PAVAN A., Il danno da ritardo, Giuffrè, 2012. MARI G., La responsabilità della p.a. per danno da ritardo, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dell'azione amministrativa, Giuffrè, 2011. LU-CATTINI S., La responsabilità da ritardo dell’azione amministrativa: dalla spet-tanza alla satisfattività, in Foro amm.Tar, 2011, 1896. CLARICH M.-FONDERICO G., La risarcibilità del danno da mero ritardo dell’azione amministrativa, in Urb. e app., 2006, 67. NAPOLITANO G., Il danno da ritardo, in AA.VV., Verso un’amministrazione responsabile, Milano, 2005.

199 CLARICH M., Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995. Il danno da mero ritardo va tenuto distinto dal danno derivante dalla adozione tardiva di un provvedimento favorevole il quale, invece, si ricollega al ritardo nel godimento dell’utilità finale oggetto dell’atto ampliativo. Sulla distinzione tra le due tipologie di pregiudizi si veda anche TRIMARCHI BANFI F., Tutela specifica e tu-tela risarcitoria degli interessi legittimi, Torino, 2000. In giurisprudenza recente-mente Cons. Stato, sez. V., 28 febbraio 2011, n. 1271, in www.giustizia-amministrativa.it.

Parte Seconda 293

(il diniego) e dal successivo ritardo nel rilascio del provvedimento. Il secondo e il terzo caso sono, invece, inquadrabili fra i danni da

ritardo procedimentale in cui il pregiudizio non è causato direttamente dal provvedimento (nella specie legittimo), bensì è riconducibile ad una condotta del soggetto pubblico scorretta, in quanto tardiva e per-tanto lesiva del legittimo affidamento del privato200.

In questa sede interessa analizzare con particolare attenzione il pro-filo della risarcibilità del danno da ritardo procedimentale201, in pre-senza di una colpevole violazione da parte della P.A. dei tempi previ-sti per l’erogazione del provvedimento. Come accennato, la particola-rità del danno da ritardo consiste nella sua riferibilità ad un compor-tamento dell’amministrazione inottemperante all’obbligo di provvede-re nel termine prestabilito.

Il nuovo modello di azione amministrativa, introdotto dalla l. 241/90, ha attribuito rilevanza autonoma, rispetto all’interesse legitti-mo al bene della vita, a situazioni soggettive di natura strumentale che l'amministrazione ha il dovere di rispettare nell'esercizio della funzio-ne pubblica.

Il rapporto procedimentale tra soggetto pubblico e amministrati, improntato ai canoni di buona fede e correttezza, fa nascere una mol-

200 CARRAI F., La tutela risarcitoria a fronte dell’illegittimo esercizio del pote-re, in Invalidità amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli e L. de Lucia, Giappichel-li, Torino, 2009. Secondo l’autore “il fattore tempo si colloca come valore centrale nell’ambito dei rapporti tra cittadino ed amministrazione e come tale è preso in considerazione dalla legge sul procedimento. Dalla violazione della disciplina sui tempi della azione amministrativa trae origine il danno da ritardo cd. procedimen-tale, patito in assenza di provvedimento o indipendentemente dalla legittimità dello stesso”.

201 CARANTA R.-VECCI G., Inerzia, Silenzio, ritardo: Quale responsabilità per la Pubblica Amministrazione?, in Resp. civ. e prev., Set. 2006, Juris Works, Giuffrè, 9. Per una panoramica sul tema si veda anche GALVAGNO E., Ancora un’occasione mancata per il danno da ritardo: l’errore scusabile esclude il risarci-mento del tempo perduto, Commento a Cons. di Stato, sez. IV, n. 2564 del 2008, in Giur. it., 2009, fasc. 4, 1004.


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teplicità di obblighi e pretese in capo alle parti202. In particolare dalla prospettiva del cittadino si rinviene all’interno

della categoria degli interessi pretensivi, e piuttosto accanto ad essi, un ambito di interessi c.d. procedimentali la cui violazione da parte della P.A. integra un titolo di responsabilità, idoneo a radicare un danno ri-sarcibile diverso e autonomo rispetto alla lesione del bene della vi-ta203.

Proprio “a tale categoria di interessi procedimentali è ascrivibile il danno da ritardo, sicchè il privato ha titolo ad agire per il risarcimen-to del danno subito in conseguenza della mancata emanazione del provvedimento richiesto nei termini previsti e indipendentemente dal-la successiva emanazione e dal contenuto di tale provvedimento”204. Dal ritardo dell’azione amministrativa possono derivare, pertanto, specifici e autonomi pregiudizi, a prescindere dall’esito del procedi-

202 Tutto ciò si inserisce nel più generale contesto europeo all'interno del quale dall'instaurazione di un rapporto amministrativo nascono in capo al cittadino pretese direttamente azionabili nei confronti del soggetto pubblico. Sul punto SANNA TICCA E., Cittadino e pubblica amministrazione nel processo di integrazione euro-pea, op. cit: "Il contatto fra amministrazione e cittadino lega tali soggetti in un rap-porto di responsabilità che rende, perciò, le dette pretese non meri canoni dell'agire amministrativo, ma situazioni di vantaggio dei cittadini alle quali corrispondono obblighi da parte della pubblica amministrazione. In sintesi, principi e pretese costi-tuiscono lo statuto del cittadino e dell'attività amministrativa quando amministra-zione e amministrati instaurano un rapporto giuridico".

203 Con riferimento alla distinzione tra interessi meramente procedimentali ed in-teressi sostanziali si rinvia a GIANNINI M.S., Diritto amministrativo, op. cit.. Se-condo l’autore l’interesse procedimentale è quella posizione che “ha per oggetto si-tuazioni e vicende dei procedimenti” e che perciò “non si riferiscono direttamente a beni della vita, ma a fatti procedimentali che a loro volta investono beni della vita”. Tale classificazione è stata ripresa anche dalla giurisprudenza amministrativa (Adun. Plen. Cons. Stato 10 luglio 1986, n. 8, in Cons. Stato 1986) che identifica gli interes-si procedimentali in quelle situazioni soggettive attive con cui “si aziona l’interesse strumentale all’eliminazione dell’atto o comportamento preclusivo del successivo sviluppo del procedimento o che attengono al sub-procedimento”.

204 QUINTO P., Il risarcimento del danno da ritardo: un passo avanti ed uno in-dietro, in www.giustamm.it, 2011.

Parte Seconda 295

mento205. La tematica del danno da ritardo intercetta, così, la problematica

dell’affidamento del privato che risulterebbe vulnerato dall’inadem-pimento, da parte dell’amministrazione, dell’obbligo di concludere il procedimento nel termine stabilito.

La violazione di siffatto obbligo lede l’interesse procedimentale (per taluni un vero e proprio diritto soggettivo) dell'individuo al rila-scio di un provvedimento in tempi certi. L’aspettativa degli ammini-strati a veder definita la propria situazione procedimentale nei rapporti col potere pubblico è considerata dall'ordinamento ragionevole e dun-que meritevole di tutela risarcitoria in caso di lesione. Il tempo, infatti, in quanto espressione della progettualità del privato, è un bene della vita autonomo che deve ricevere per ciò solo protezione giuridica206.

Occorre a questo punto ricostruire il dibattito svoltosi nell’ultimo decennio sulla risarcibilità del danno da ritardo, facendo altresì cenno alla natura delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte.

Il problema di fondo consiste nel comprendere se la lesione di un interesse procedimentale (il rispetto dei tempi dell’azione amministra-tiva) sia idonea di per sè a produrre un danno risarcibile in via auto-noma, indipendentemente dall’esito del procedimento; oppure se, al contrario, il ritardo acquisti rilevanza solo in seguito al riconoscimento

205 D’ANCONA S., Il termine di conclusione del procedimento amministrativo nell’ordinamento italiano. Riflessioni alla luce delle novità introdotte dalla legge 18 giugno 2009 n. 69, in www.giustamm.it, 2009.

206 CLARICH M.-FONDERICO G., La risarcibilità del danno da mero ritardo dell’azione amministrativa, op. cit.: La previsione di un termine è “volta a fornire una certezza temporale al richiedente in ordine ad ogni aspetto sulla sua partecipa-zione: l’impegno di risorse, la rinuncia ad altre opportunità, l’esigenza di avvalersi di circostanze favorevoli che non abbiano durata indefinita”. In giurisprudenza, di recente, Cons. Stato, sez. V., 28 febbraio 2011, n. 1271, cit.. Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1739, in www.giustizia-amministrativa.it: "Ogni cittadino e ogni im-presa hanno diritto ad avere risposta dalle amministrazioni alle proprie istanze nel termine normativamente determinato e ciò proprio al fine di programmare le pro-prie attività e i propri investimenti; un inatteso ritardo da parte della p.a. nel fornire una risposta può condizionare la convenienza economica di determinati investimen-ti".


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dell’utilità finale. In altri termini è necessario domandarsi se il danno da ritardo sia ristorabile tout court per la violazione arrecata alla posi-zione soggettiva procedimentale a seguito dell’inosservanza del ter-mine e dunque anche in caso di provvedimento sfavorevole, oppure se il danno vada risarcito, viceversa, all’esito di un favorevole giudizio di spettanza del bene della vita. La questione vede schierati in campo due opposti orientamenti.

Secondo una prima tesi207 il danno da ritardo sarebbe risarcibile ove collegato al riconoscimento dell’utilità chiesta dal privato (attra-verso un provvedimento della P.A. o mediante un giudizio prognosti-co del giudice). Così ragionando, da un lato, si negherebbe autonomia alla lesione degli interessi procedimentali e, dall’altro, si escluderebbe la risarcibilità dei danni conseguenti (compreso il danno da mero ri-tardo). Pertanto, ad accedere al risarcimento sarebbero solo i danni consequenziali alla lesione del bene della vita che dell’interesse legit-timo pretensivo costituisce il sostrato materiale.

In quest’ottica, di conseguenza, il danno da mero ritardo, carente di una propria fisionomia, non potrebbe ricevere alcun ristoro in caso di provvedimento sfavorevole, mentre nell'ipotesi di riconoscimento del bene della vita la risarcibilità del danno da ritardo risulterebbe assorbi-ta nella lesione dell’interesse legittimo sostanziale208.

Il danno da ritardo viene, così, ad essere concepito come un’amalgama che unisce in sé l’interesse alla conclusione per tempo del procedimento e l’interesse al rilascio del provvedimento, in un connubio inscindibile che apre la via risarcitoria solo ove sia lesa la pretesa sostanziale al bene della vita.

Questo orientamento fa leva sul presupposto che, essendo scono-sciuta al nostro ordinamento la figura dei punitive damages, di origine

207 Ex plurimis Adun. Plen. Cons. Stato, 15 settembre 2005, n. 7, in in www.giustizia-amministrativa.it. Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2009, n. 1162, in www.giustizia-amministrativa.it.

208 Questo orientamento ritiene non risarcibile il danno da mero ritardo ossia il danno che non si ricolleghi alla spettanza di un bene della vita, sottolineando la na-tura strumentale degli interessi procedimentali rispetto all’interesse legittimo preten-sivo ed all’utilità sostanziale ad esso correlata.

Parte Seconda 297

anglosassone, "il fatto illecito produce l’obbligazione risarcitoria se ed in quanto esista una lesione da riparare"209. Pertanto non sarebbe risarcibile il danno da ritardo puro ossia sganciato dalla fondatezza della pretesa sostanziale.

Così opinando l’interesse procedimentale al rispetto dei tempi dell’azione amministrativa rivestirebbe un ruolo meramente ancillare nei confronti dell’interesse legittimo pretensivo, sottostando alle tec-niche risarcitorie per esso previste210. In tal senso l'affidamento del ci-vis all'erogazione del provvedimento nel termine previsto rimarrebbe sfornito di tutela. Tale assunto si richiama alla pronuncia delle SS.UU. n. 500 del 1999 che avrebbe posto un filtro alla risarcibilità degli inte-ressi legittimi pretensivi, consentendo il ristoro della lesione dei soli interessi collegati ad un bene della vita, con conseguente esclusione dall’area della risarcibilità degli interessi meramente procedimenta-li211.

Secondo altro orientamento212, il danno da ritardo deve, viceversa, essere risarcito in via autonoma, poichè il tempo rappresenta un bene di per sè meritevole di tutela, indipendentemente dal riconoscimento

209 Tar Puglia, Bari, sez. II, 13 gennaio 2005, n. 56, in www.giustizia-amministrativa.it.

210 L’accertamento degli interessi legittimi pretensivi, ai fini risarcitori, avviene attraverso un giudizio prognostico dell'organo giurisdizionale sulla fondatezza dell’istanza, giudizio la cui ampiezza è condizionata dalla natura discrezionale o vincolata del potere amministrativo.

211 Secondo le Sezioni Unite della Cassazione “la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., attesa la necessità che risulti leso per effetto dell’attività illegittima e colpevole della p.a. l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo”.

212 Ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, ordinanza n. 875 del 2005; (si tratta dell’ordinanza di rimessione che ha condotto alla decisione della Adun. Plen. Cons. Stato, 15 settembre 2005, n. 7, cit.). Tar Campania, Napoli, sez. II, 6 settembre-19 ottobre 2007, n. 9739. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271, cit.. Tar Sar-degna, Cagliari, sez. I, 21 aprile 2011, n. 423, in www.giustizia-amministrativa.it.


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dell'utilitas finale. In questa prospettiva anche la lesione di interessi meramente pro-

cedimentali risulterebbe idonea a produrre un danno risarcibile per la distinta protezione riconosciuta dall'ordinamento a questa situazione giuridica soggettiva213. Infatti per una parte della giurisprudenza am-ministrativa nell’alveo degli interessi tutelati dall'ordinamento andreb-be annoverato pure l’interesse alla conclusione del procedimento nel termine previsto.

Invero “l’affidamento del privato alla certezza dei tempi della a-zione amministrativa sembra–nell’attuale realtà economica e nella moderna concezione del c.d. rapporto amministrativo-essere interesse meritevole di tutela in sé considerato, non essendo sufficiente relegare tale tutela alla previsione e all’azionabilità di strumenti processuali a carattere propulsivo, che si giustificano solo nell’ottica dell’utilità fi-nale, ma appaiono poco appaganti rispetto all’interesse del privato a vedere definita con certezza la propria posizione in relazione a un’istanza rivolta all’amministrazione”214.

Nel corso del procedimento amministrativo nascono, dunque, si-tuazioni soggettive in capo al cittadino, strumentali e autonome rispet-to all’interesse pretensivo al bene della vita, cui corrispondono precisi doveri comportamentali della P.A., i quali radicano nell’istante un ra-gionevole affidamento circa la loro osservanza. Una diversità di situa-zioni giuridiche soggettive che necessariamente tende a tradursi in una differenziazione sia delle tecniche risarcitorie sia dell’entità del danno ristorabile.

213 D’ORO F., Il danno da ritardo alla luce delle nuove tendenze legislative e giurisprudenziali, in Riv. amm. repubbl. it., 2009, fasc. 6, 2. In giurisprudenza, ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, ordinanza n. 875 del 2005, in www.giustizia-amministrativa.it. Cons. Stato, sez. V., 28 febbraio 2011, n. 1271, cit.: Il ritardo nella conclusione del procedimento rappresenta in ogni caso "un costo dal momento che il fattore tempo costituisce un'essenziale variabile nella predisposizione e nell'attua-zione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica". In senso conforme anche Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1739, in www.giustizia-amministrativa.it.

214 Cons. Stato, sez. IV, ord. n. 875 del 2005, cit..

Parte Seconda 299

Lungo la scia di questo secondo orientamento giurisprudenziale la risarcibilità del danno da ritardo ha trovato consacrazione normativa prima nell'art. 2-bis introdotto dalla l. 69/2009 nel corpus della l. 241/90 e successivamente nell'art. 30 co. IV C.p.a.215.

In conclusione va ribadito come il danno da ritardo, ossia il danno correlato alla violazione, da parte della amministrazione, del termine entro cui provvedere, si traduca per cittadino in un danno da incertez-za, finalmente risarcibile ex se. L'evoluzione giurisprudenziale e nor-mativa sul punto rappresenta la prova della definitiva apertura del di-ritto amministrativo italiano a quei valori della partecipazione di ma-trice europea, funzionali alla massima valorizzazione delle pretese del cittadino nello svolgimento del rapporto amministrativo. E ciò è pos-sibile grazie al contributo determinante dei principi comunitari, in special modo dei principi del giusto procedimento e della tutela del legittimo affidamento, che hanno imposto alla P.A. l'obbligo di rispet-tare nell’esercizio della funzione pubblica gli interessi procedimentali del cittadino, in ossequio ai canoni di legalità e partecipazione oggi previsti sia a livello comunitario sia in ambito nazionale.

215 FUSCO R., Brevi note sul risarcimento del “danno da ritardo” alla luce del uovo codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2010.

CAPITOLO VII

LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL CITTADINO NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA

AMMINISTRAZIONE: SPUNTI RICOSTRUTTIVI

SOMMARIO: 7.1. L’ampliamento delle azioni esperibili e l’evoluzione del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto per una tutela giurisdiziona-le piena ed effettiva. 7.1.1. I nuovi caratteri dell'annullamento giurisdi-zionale nel tramonto dei miti della necessaria retroattività e dell'automati-smo. 7.1.2. La vexata quaestio della ammissibilità dell'azione di accerta-mento autonomo: excursus storico dalla metà del XX sec. al Codice del Processo amministrativo. 7.1.3. L'azione risarcitoria e il nodo della "pre-giudiziale mascherata".

7.1. L’ampliamento delle azioni esperibili e l’evoluzione del giu-dizio amministrativo dall’atto al rapporto per una tutela giurisdizionale piena ed effettiva

Il principio di effettività della protezione giurisdizionale del citta-dino si inserisce nel più ampio tema dell’effettività quale requisito di esistenza di un ordinamento giuridico216. L’effettività dei mezzi pro-

216 PIOVANI P., Il significato del principio di effettività, Milano, 1953. IRTI N., Significato giuridico dell'effettività, Napoli, 2009. ROSELLI F., Il principio di effet-


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cessuali postula, infatti, la concreta operatività delle norme su cui il sistema è fondato. Dunque l’effettività della tutela si qualifica in ter-mini di corollario dell’effettività dell’intero ordinamento giuridico.

Il principio di effettività della tutela giurisdizionale si identifica, tanto nel giudizio civile quanto in quello amministrativo, in una forma di efficacia dello ius dicere calibrata sulle situazioni giuridiche so-stanziali del ricorrente217. Tale principio deve inverarsi, pertanto, in un’attività di tipo processuale che sia capace di assicurare all’attore il conseguimento del bene della vita agognato218.

Il sistema italiano di giustizia amministrativa risulta fortemente condizionato dal diritto europeo e segnatamente dai principi di com-pletezza e satisfattività della tutela219. Come efficacemente osservato i principi comunitari esplicano ormai “un’influenza determinante su tutta l’attività amministrativa, pre–processuale, processuale e post-processuale” e cio avviene “tanto nella fase fisiologica della indivi-duazione delle norme applicabili e della ponderazione degli interessi in relazione ai fini dell’attività amministrativa, quanto nella fase pato-logica della rilevazione dei vizi dell’atto, quanto ancora nella fase strettamente processuale, connotata dal rispetto di precise soglie mi-

tività e la giurisprudenza come fonte del diritto, in Riv. dir. civ., 1998. Sui moltepli-ci significati che il concetto di effettività assume nell'esperienza giuridica e nel dirit-to amministrativo D'ALBERTI M., L'effettività e il diritto amministrativo, Editoriale scientifica, 2011. L'autore attribuisce all'effettività tre significati: a) effettività-fatto; b) effettività-risultato; c) effettività-principio.

217 PROTO PISANI A., La tutela di mero accertamento, in Appunti sulla giusti-zia civile, Bari, 1982, 11.

218 Sui caratteri del principio di effettività della tutela giurisdizionale nell'ambito del giudizio civile ORIANI R., Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, op. cit.. ANDOLINA I.A., Processo ed effettività della tutela giurisdizionale, in Studi in memoria di A. Bonsignori, Milano, 2004. FAZZALARI E., Tutela giurisdi-zionale dei diritti, in Enc. dir., XX, Milano, 1970, 403.

219 DANIELE L., L’effettività della giustizia amministrativa nell’applicazione del diritto comunitario europeo, op. cit.. TRAVI A., L’effettività della giustizia am-ministrativa, in AA.VV., Il diritto amministrativo alle soglie del nuovo secolo. L’opera scientifica di Fabio Merusi, a cura di Benvenuti L.–Clarich M., ETS, Pisa, 2010.

Parte Seconda 303

nime o standards di tutela”220. In particolare il giudice è investito della funzione di garantire

l’attuazione dei principi sopra citati, in modo che la pretesa fatta vale-re dal cittadino possa ottenere in sede giudiziale massima soddisfazio-ne.

Scopo del processo, infatti, è “il più alto che possa esservi nella vi-ta: e si chiama giustizia”221. Quest’ultima, in quanto servizio erogato in favore della collettività, deve essere in grado di offrire agli ammini-strati risposte celeri e pienamente satisfattive. L’idea di giustizia po-stula imprescindibilmente i valori della pienezza e dell'effettività della tutela.

In una tale prospettiva si inserisce anche il processo amministrati-vo, quale giudizio teleologicamente orientato al conseguimento di un risultato sostanziale che si identifica proprio nel riconoscimento della pretesa fatta valere dal ricorrente.

La giustizia amministrativa è stata investita negli ultimi decenni da profonde trasformazioni sino a giungere ad un vero e proprio cambio di paradigma in molti Paesi d’Europa, tra cui il nostro. In particolare l'ordinamento italiano registra l’evoluzione del processo amministrati-vo da giudizio di natura obiettiva a giudizio di tipo soggettivo222. Si è così abbandonata la tradizionale prospettiva fondata sul potere e sull’interesse pubblico per una rinnovata idea della funzione giurisdi-zionale calibrata sulle pretese del ricorrente.

Proprio la natura soggettiva del giudizio conferisce, oggi, al citta-dino un diritto ad una tutela giurisdizionale realmente piena ed effetti-va, poichè orientata al soddisfacimento di situazioni giuridiche sogget-

220 TARULLO S., Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, op. cit..

221 CALAMANDREI P., Processo e giustizia, in Riv. dir. proc. 1950, I, 282. 222 GARCIA DE ENTERRÌA E., Le trasformazioni della giustizia amministrati-

va, op. cit.: "Il ricorso giurisdizionale amministrativo ha cessato di essere uno stru-mento in difesa della mera legalità, difesa (…) che conduceva, nel migliore dei casi, ad una mera pronuncia di illegittimità e che dunque non consentiva al ricorrente di ottenere né una soddisfazione (immediata) della pretesa sostanziale soggettiva né un (successivo) intervento giudiziale utile a conseguirla".


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tive di natura sostanziale223. Tale obiettivo è sicuramente agevolato dalla proliferazione del no-

vero delle azioni ammissibili nel giudizio amministrativo. Infatti il processo è transitato "da una concezione meramente formale, propria del vecchio modello di impugnazione, a una forma di tutela che si contraddistingue per i risultati concreti che è in grado di garantire, e quindi si proietta al di là dell’annullamento dell’atto amministrati-vo"224.

Si sviluppa, così, un nuovo sistema di tutele in cui il giudice ammi-nistrativo, attraverso rinnovati poteri e strumenti processuali, assume un ruolo decisivo nel riconoscimento delle prerogative e nell’estensione degli spazi di libertà del cittadino225. Conquiste valo-rizzate dalla l. 205/2000 che trovano oggi definitiva consacrazione nel Codice del processo amministrativo.

Il principio di effettività della tutela giurisdizionale non è certa-mente un quid novi nell’ordinamento italiano, essendo scolpito nella Carta costituzionale del ’48, segnatamente agli artt. 24226, 103 e 113.

223 L'evoluzione dei rapporti tra il soggetto pubblico e i c.d. amministrati in una direzione democratica e partecipativa ha contribuito al mutamento dei caratteri del giudizio ammministrativo, che ha spostato il proprio asse dalla roccaforte dell'inte-resse pubblico verso gli interessi sostanziali dei ricorrenti. Quanto accaduto è coevo anche ad un'evoluzione del significato dell'effettività. Sul punto D'ALBERTI M., L'effettività e il diritto amministrativo, op. cit.: "L'effettività come principio di dirit-to, ma anche come risultato utile ha sostenuto dapprima il potere pubblico, l'azione della pubblica amministrazione, per poi divenire fattore di compiutezza della tutela delle situazioni giuridiche soggettive degli amministrati: da balurdo dell'imperium, dell'autorità, è diventata supporto delle libertà e dei diritti".

224 ROMEO G., L’effettività della giustizia amministrativa: principio o mito?, in Dir. proc. amm., n. 3 del 2004, 653.

225 SCHINAIA M.E., Evoluzione del processo amministrativo nell’esperienza giurisprudenziale tra garanzia ed effettività, in Cons. Stato, II, 1997, 317.

226 Corte cost., 2 febbraio 1982, n. 18, in www.giurcost.it. L’art. 24 Cost. rappre-senta, secondo i giudici della Consulta, primario riferimento normativo per l’effettività della protezione giurisdizionale. Infatti tale principio “va ascritto tra i principi supremi del nostro ordinamento costituzionale, in cui è intimamente con-nesso con il principio di democrazia l’assicurare a tutti e sempre, per qualsiasi con-

Parte Seconda 305

Con l’affermazione del diritto comunitario, tuttavia, esso riceve nuova linfa, rigenerandosi in una dimensione di più ampio respiro, proiettata verso l’estensione delle libertà e delle garanzie del cittadi-no227. The domestic remedies must be effective228 è lo slogan imposto dalla Corte di giustizia ai giudici dei Paesi membri.

Il C.p.a. si colloca lungo tale direttrice, positivizzando, da un lato, le conquiste giurisprudenziali sino ad oggi compiute229 e, dall’altro, lasciando spazi a futuri sviluppi normativi nel segno dell’ampliamento delle tutele del cittadino. La nuova legge processuale, infatti, si con-forma espressamente ai principi costituzionali ed europei e, tra questi, fa espresso richiamo al principio di effettività della tutela quale valore cardine dell’intero sistema giurisdizionale230. L’art. 1 del C.p.a., infat-

troversia, un giudice e un giudizio”. La disposizione accorda tutela non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi, i quali vengono parificati ai diritti sog-gettivi quanto a possibilità di azione in giudizio. Sul ruolo dell'art. 24 Cost., quale fondamento del principio di effettività della tutela giurisdizionale, vedasi anche COMOGLIO L.P., Giurisdizione e processo nel quadro delle garanzie costituziona-li, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1994, 1063.

227 CARINGELLA F.-PROTTO M., Codice del nuovo processo amministrativo, Dike, 2010. L’influenza comunitaria ha plasmato, infatti, il sistema italiano di giu-stizia amministrativa dischiudendo scenari imprevedibili. Il principio comunitario dell’effettività della tutela giurisdizionale viene oggi ampliato e sviluppato dagli or-dinamenti nazionali sulla base di standards minimi di protezione imposti dal diritto sovranazionale, in un contesto integrato orientato alla massima protezione dei diritti e delle libertà del singolo. A riguardo si rinvia in giurisprudenza a Cgce, 15 aprile 2010, in causa C-542/08, Friedrich, cit.. Cgce, 6 ottobre 2009, in causa C-40/08, A-sturcom, cit..

228 Così Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1220, in www.giustizia-amministrativa.it.

229 Nella relazione di accompagnamento al Codice del processo amministrativo il legislatore delegato definisce l’effettività come la “capacità del processo di conse-guire risultati nella sfera sostanziale, e ciò per quanto più è possibile (quindi quan-do non vi ostino sicure preclusioni processuali)”.

230 Poiché l’art. 1 C.p.a. aggancia il principio di effettività della tutela ai principi del diritto europeo, il giudice amministrativo deve dare rilevanza a due “serbatoi di regole sostanziali”, affermate sia dalla Corte di Lussemburgo sia dalla Corte di Stra-sburgo. Il primo gruppo di regole–che in questa sede particolarmente interessa-è ri-


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ti, espressamente recita: “La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”.

Il principio di pienezza ed effettività della tutela è applicato nell'or-dinamento italiano sia alle situazioni soggettive comunitarie sia alle situazioni soggettive di origine nazionale.

A ben vedere questa espansione delle tutele discende dalla generale capacità dei principi comunitari di condizionare, in via diretta o rifles-sa, i sistemi giuridici statuali, innescando altresì meccanismi di imita-zione o contagio cha rafforzano la protezione delle situazioni sogget-tive individuali indipendentemente dalla fonte di produzione231.

Il C.p.a. si pone quale importante tappa di sviluppo del principio di pienezza ed effettività della tutela232, consacrando le conquiste giuri-sprudenziali sul giudizio amministrativo inteso oggi come giudizio, non più limitato all’atto impugnato, ma esteso al rapporto intersogget-tivo controverso233. Il mutamento dell'oggetto del giudizio ammini-

assunto nella previsione dell’art. 340 del TFUE (rubricato “principi generali comuni ai diritti degli Stati membri”), il quale attribuisce rilevanza alla certezza del diritto, alla intangibilità degli effetti delle decisioni giurisdizionali, al rispetto del legittimo affidamento, al principio di proporzionalità.

231 Sull'argomento anche FRENI F.-DE LUCA F., Effettività della tutela e giusto processo amministrativo, op. cit.: "Con l'entrata in vigore dell'art. 1 del codice (...) lo standard di tutela sovranazionale non opera più con riguardo alla sola violazione del diritto comunitario, bensì trova concreta applicazione anche in presenza di un'i-nosservanza di disposizioni interne, incidenti su materie sottratte alla competenza europea. (...) Su tale profilo preme sottolineare come non assuma più alcuna rile-vanza la distinzione tra fonte europea e nazionale della situazione giuridica aziona-ta. In tutte le ipotesi in cui il privato lamenti una indebita compressione della pro-pria situazione soggettiva (in esito ad atti, provvedimenti, accordi o comportamenti amministrativi) anche di sola origine nazionale, egli dovrà ricevere il più elevato livello di tutela tra quelli predisposti dal diritto nazionale e dal diritto europeo".

232 RAGANELLI B., Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tu-tela, op. cit.. MARUOTTI L., La giurisdizione amministrativa: effettività e pienezza della tutela, in www.giustamm.it, 2010.

233 Questa tesi risale ad una felice intuizione di A. Piras risalente agli anni Ses-santa del secolo scorso. Vedasi in proposito PIRAS A., Interesse legittimo e giudizio

Parte Seconda 307

strativo implica una rivisitazione degli istituti del processo. Si assiste, infatti, all'ampliamento del novero delle azioni esperibili con conse-guente superamento di quel modello di tutela esclusivamente caduca-torio234 che tradizionalmente offriva agli interessi pretensivi una pro-tezione lacunosa e ineffettiva235. Invero il processo meramente demo-

amministrativo, op. cit.. L'autore è stato il primo a sostenere la necessità di un'evolu-zione del giudizio amministrativo dall'atto al rapporto intersoggettivo controverso. Sulla centralità del rapporto amministrativo nell'attuale contesto storico si segnala il contributo di PROTTO M., Il rapporto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2008. In giurisprudenza, ex plurimis, Adun Plen. Cons. Stato, 23 marzo 2011, n. 3. Tar Lom-bardia, sez. III, 8 giugno 2011, n.1428. Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 713, in www.giustamm.it. Cass. Sez. Un., 23 dicembre 2008, n. 30254, in www.cortedicassazione.it.

234 Sull'esigenza di abbandonare la concezione meramente impugnatoria del giu-dizio amministrativo, tra i tanti contributi, GRECO G., L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano 1980. VAIANO D., Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano, 2002.

235 In ordine alla storica e atavica ineffettività del sistema di tutela degli interessi legittimi pretensivi FOÀ S., Giustizia amministrativa e pregiudizialità costituzionale comunitaria e internazionale, Jovene, Napoli, 2011: "La tipicità dell'azione di an-nullamento era coerente con la visione originaria del processo amministrativo come un processo impostato sulla tutela degli interessi legittimi oppositivi ai quali corri-spondeva una pretesa ad un non facere in capo all'amministrazione, cioè un dovere di astensione dall'emanare il provvedimento restrittivo della sfera giuridica dell'in-teressato: siffatta visione non corrisponde più all'evoluzione legislativa e giurispru-denziale che ha attribuito rilevanza e pari dignità agli interessi legittimi pretensivi". In argomento anche BARBIERI E.M., La giustizia amministrativa sulla via dell’effettività, in Foro amm., n. 4 del 2001, 1551. Per decenni il sistema della giu-stizia amministrativa è stato tutto tranne che effettivo in quanto modellato su un giu-dizio oggettivo caducatorio, idoneo ad offrire tutela ai soli interessi legittimi opposi-tivi. Gli interessi pretensivi rimanevano sforniti di una protezione piena ed effettiva. ROEHRSSEN G., I problemi della giustizia amministrativa, in Cons. Stato 1980, II, 629. SANDULLI A.M., La giustizia nell’amministrazione, in Scritti giuridici, Napo-li, vol V, 1990. MERUSI F.-SANVITI, L’ingiustizia amministrativa in Italia, Bolo-gna, 1986. NIGRO M., È ancora attuale una giustizia amministrativa?, in Foro it. 1983. GIANNINI M.S.–PIRAS A., Giurisdizione amministrativa e giurisdizione or-dinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., XIX, Milano, 1970, 294: "Il congegno da noi vigente è non un sistema, ma un parasistema. Crea ingiustizia e genera disordine sociale. Abbiamo cioè un parasistema i cui difetti so-


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litorio, che aveva nell'atto il proprio irrinunciabile fulcro, è un'imma-gine che ormai si "allontana e sbiadisce" (Ferrara L.).

È attualmente condiviso l’assunto che il provvedimento non sia più l’oggetto esclusivo del giudizio amministrativo, bensì ne rappresenti una semplice “occasione”, in conformità ai principi costituzionali che affidano al giudice amministrativo il compito di tutelare l'interesse le-gittimo quale situazione giuridica sostanziale.

La cognizione del giudice amministrativo è estesa al rapporto e agli interessi delle parti, onde verificare la spettanza del bene della vita236, vero obiettivo del ricorrente che aziona la macchina giudiziaria. In questa direzione la funzione giurisdizionale procede ad ampie falcate verso l'effettività della tutela.

Passando ora all’esame dei contenuti del principio de quo, va sotto-lineato, in via preliminare, come l’effettività della tutela sia “un valo-re, per un verso, relativo e storicamente mutevole, nel senso che ne sono riconoscibili diverse interpretazioni nonché diverse gradazioni e sfaccettature”237.

Il sistema amministrativo italiano, per erogare una tutela realmente

no irreversibili. (...) È un falso problema, dunque, quello che taluni prospettano di una riforma del sistema di giustizia amministrativa, in Italia. Qui non vi è nulla da modificare. vi è solo da cambiare in radice".

236 BARBIERI E.M., La giustizia amministrativa sulla via dell’effettività, op. cit.: “Di effettività della giustizia amministrativa si potrà parlare quando al termine del processo amministrativo, inteso in tutte le sue articolazioni, il ricorrente potrà dire di avere conservato o ottenuto il bene della vita in funzione del quale egli invo-ca un legittimo esercizio dell’attività amministrativa”. VOLPE C., Profili di effetti-vità nella disciplina processuale del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, in www.giustamm.it. Ad avviso dell’autore l’effettività, quale proiezione processuale del principio di efficacia, ha condotto l’ordinamento italiano ad identifi-care l’obiettivo finale del processo nell’attribuzione di una res e non nel mero annul-lamento del provvedimento impugnato. Il processo deve, invero, assicurare il conse-guimento del bene della vita anelato da chi agisce in giudizio.

237 LAMORGESE A., L’effettività della tutela nell’esperienza giurisprudenziale, in www.giustamm.it, 2008. Per una ricostruzione storico–evolutiva del fenomeno PAJNO A., La funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato ai tempi di Santi Ro-mano Presidente: l’effettività della tutela giurisdizionale, in www.astrid.it.

Parte Seconda 309

piena ed effettiva, deve essere in grado di assicurare al ricorrente le seguenti condizioni:

1) la possibilità di agire in giudizio per la tutela delle situazioni giu-ridiche soggettive di cui si è titolari;

2) il diritto di rivolgersi ad un giudice terzo e imparziale; 3) il diritto alla prova, da intendersi come possibilità di avvalersi, in

condizioni di parità nel processo, di tutti gli strumenti probatori previ-sti dall’ordinamento;

4) il diritto di ottenere in un tempo ragionevole un provvedimento di merito sulla fondatezza della domanda e, in caso di accoglimento, un provvedimento che sia satisfattivo dell’interesse sostanziale del ri-corrente238;

5) il diritto al rilascio di misure cautelari satisfattive; 6) il diritto di ottenere l’esecuzione concreta ed effettiva della sen-

tenza. Certamente il principio comunitario di effettività della tutela giuri-

sdizionale interferisce con la tematica delle azioni esperibili nei singo-li ordinamenti statuali ed in particolare nell'ordinamento italiano239. Da un sistema processuale esclusivamente demolitorio la giustizia amministrativa nel nostro Paese è traghettata verso un modello atipico di protezione giurisdizionale240, in cui a fianco dell’azione di annulla-

238 CHIOVENDA G., Principi di diritto processuale civile, op. cit.: "Il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e pro-prio quello ch’egli ha diritto di conseguire".

239 CHITI M.P., L’effettività della tutela giurisdizionale tra riforme nazionali e influenza del diritto comunitario, in Dir. proc. amm., n. 3 del 1998, 502.

240 CARINGELLA F., Architettura e tutela dell'interesse legittimo dopo il codice del processo amministrativo: verso il futuro, op. cit.. Secondo l'autore attualmente "a fronte di un interesse legittimo che vede al centro della sua architettura il bene della vita, o meglio l’interesse materiale ad un bene della vita, devono essere espe-ribili tutte le azioni che siano necessarie per tutelare in concreto l’interesse sostan-ziale" del ricorrente anche alla luce dei principi comunitari ed europei. Di conse-guenza "sono proponibili tutte le azioni atipiche che siano necessarie per soddisfare esigenze di protezione che le tutele regolate non sono in grado di soddisfare in mo-do adeguato (si pensi all’azione di accertamento atipica reputata ammissibile dalla


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mento convivono e sono esperibili, in forma alternativa o cumulativa, azioni risarcitorie, di accertamento e di condanna241.

Una piena, completa ed effettiva protezione delle istanze del singo-lo postula imprescindibilmente un sistema giurisdizionale costruito sui principi di pluralità ed atipicità delle forme di tutela, quali indissolubi-li corollari del principio di effettività242.

Il C.p.a., attraverso una disciplina organica del processo, si colloca nel solco dell’effettività della tutela, in primo luogo con l’estensione

decisione n. 15/2011 del Consiglio di Stato); dall’altro, che anche le azioni tipiche presentano un profilo di atipicità in quanto il legislatore, nel prevedere un’azione, non può predeterminare in astratto il contenuto delle domande proponibili a tutela di una determinata posizione, contenuto ricavabile solo in ragione della specificità della lesione che viene in rilievo nel caso concreto e del bisogno di tutela che deve essere correlativamente appagato. Il principio di atipicità non concerne quindi solo il novero delle azioni proponibili, con conseguente superamento del dogma del nu-merus clausus, ma anche e forse soprattutto il contenuto concreto delle azioni tipiz-zate in modo astratto, e quindi necessariamente incompleto, dal legislatore".

241 TARULLO S., Costituzione europea ed effettività della tutela giurisdizionale amministrativa, in www.giustamm.it. In virtù del principio dell’autonomia proces-suale degli Stati membri,“ai legislatori nazionali è lasciata facoltà di scegliere le concrete modalità tecnico-operative che andranno a caratterizzare i singoli processi all’interno degli Stati membri: il tipo di azione proponibile (dichiarativa, costituiva o di condanna), il plesso giurisdizionale (ordinario o speciale, individuale o colle-giale), il lasso di tempo entro il quale l’azione va promossa (decadenza, prescrizio-ne), gli strumenti per portarla ad esecuzione (esecuzione in via giurisdizionale, am-ministrativa, ecc.), il modello di pronuncia (sentenza, ordinanza, decreto), i mezzi di gravame”. Ma il principio della autonomia processuale degli Stati membri rinviene due temperamenti nei principi comunitari di equivalenza e di effettività della tutela, i quali erodono la discrezionalità dei pubblici poteri nazionali nella tutela delle situa-zioni di origine comunitaria.

242 In dottrina RAGANELLI B., Efficacia della giustizia amministrativa e pie-nezza della tutela, op. cit.. ORSI BATTAGLINI A., Alla ricerca dello stato di dirit-to, per una giustizia “non amministrativa”, op. cit.. CLARICH M., Tipicità delle a-zioni e azioni di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005. DOMENICHELLI V., Le azioni nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006. TORCHIA L., Le nuove pronunce nel Codice del processo amministra-tivo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010.

Parte Seconda 311

delle azioni esperibili (cautelari, risarcitorie e di condanna)243. Ad esse la giurisprudenza amministrativa aggiunge l'azione di accertamento atipica244 e l'azione di esatto adempimento245 che, sia pure non consa-crate a livello normativo, vengono pacificamente ammesse246.

Con riferimento alla tutela cautelare247, il C.p.a. sviluppa l’impianto

243 CAPONIGRO R., Il principio di effettività della tutela nel codice del proces-so amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010. Sulla esperibilità in via generale dell'azione di condanna dinanzi al giudice amministrativo, di recente Adun. Plen. Cons. Stato, 23 marzo 2011, n. 3, in www.giustamm.it.

244 Sull’evoluzione delle forme di tutela attivabili nel giudizio amministrativo MORBIDELLI G., Le tecniche di tutela dell’interesse legittimo: verso l’azione ati-pica di accertamento?, Atti del convegno “Riparto, responsabilità, pregiudiziale e tecniche di tutela: la giurisprudenza amministrativa tra storia e attualità”, Consi-glio di Stato, Roma, 27 maggio 2009. GRECO G., L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, op. cit.. Tra i primi a riconoscere l'esperibilità di un'azione di accertamento nel processo amministrativo CAMMEO, F. Corso di diritto amministrativo, op. cit.. Successivamente GUICCIARDI E., Sentenze dichia-rative del giudice amministrativo?, in Giur. it., III, 1951, 121.

245 Tar Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, cit.. 246 Più in generale sugli strumenti di tutela esperibili oggi nel processo ammini-

strativo, senza pretese di esaustività. CLARICH M., Le azioni nel processo ammini-strativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010. CARBONE A., L'azione di adempimento nel processo am-ministrativo, Giappichelli, 2012. FOLLIERI E., Le azioni di annullamento e di a-dempimento nel codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2010. RAIMONDI S., Le azioni, le domande proponibili e le relative pronunzie, in www.giustamm.it, 2010. VELTRI G., Le azioni di accertamento, adempimento, nul-lità ed annullamento nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011. GISONDI F., Nuovi strumenti di tutela nel codice del pro-cesso amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011.

247 Tra i più recenti contributi si segnalano LUMETTI M.V., Processo ammini-strativo e tutela cautelare, Cedam, 2012. GIOVAGNOLI R., Il giudizio cautelare, Giuffrè, 2012. AA.VV., La tutela cautelare e sommaria nel nuovo processo ammini-strativo, a cura di F. Freni, Giuffrè, Milano, 2011. LEONARDI R., La tutela caute-lare nel processo amministrativo, Giuffrè, 2010. Sull'influenza della giurisprudenza comunitaria sul sistema di tutela cautelare italiano MUSSELLI L., La giustizia am-ministrativa dell'ordinamento comunitario, op. cit..


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sul contenuto atipico delle misure cautelari introdotto dalla l. 205/2000. Nell'alveo di una giurisdizione ormai sempre più votata all'accertamento del rapporto intersoggettivo controverso248, la cautela da mero “incidente” a carattere eventuale diviene snodo centrale del processo249. In tal senso di significativo impatto sul sistema è l’introduzione dell'istituto della tutela cautelare monocratica ante cau-sam250.

Da ultimo occorre verificare il grado di interferenza tra il principio di effettività della tutela, oggi positivizzato a livello europeo, e il prin-cipio costituzionale del giusto processo di cui all’art. 111 I co. Cost.251, stante la parziale sovrapposizione tra i medesimi. Se tradizio-

248 TARULLO S., Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, op. cit.: "La cautela esclusivamente sospensiva poteva apparire in linea con un processo amministrativo-quello delle origini-imperniato sull'esclusivo sindacato di legittimità dell'atto impugnato e con-dotto nell'ottica di una giurisdizione di diritto oggettivo, teso cioè a verificare l'ope-rato dell'amministrazione più che a tutelare il singolo. Ma con la progressiva emer-sione di una giurisdizione di tipo soggettivo, indubbiamente più conforme al quadro costituzionale, si è approdati ad un processo di parti nel senso proprio del termine. Si è così iniziato a celebrare, nelle aule della giustizia amministrativa, un giudizio mirato alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive private non meno che al sin-dacato sull'esercizio del potere".

249 Ciò sotto due profili: a) per la celerità, efficacia ed efficienza della misura che può intervenire a tutela

del ricorrente, sia conservando inalterata la situazione in attesa della decisione di merito, sia anticipando quest’ultima con l'adozione da parte del giudice di ogni mi-sura idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione di merito;

b) poiche rappresenta l’unica possibilità d’investire il giudice della conoscenza del ricorso prima che sia fissata l’udienza di discussione.

Queste disposizioni fanno diventare la Camera di consiglio per l’esame della mi-sura cautelare uno snodo cruciale per l’integrazione del contraddittorio, l’acqui-sizione istruttoria e la fissazione ravvicinata dell’udienza di trattazione.

250 FOLLIERI E., Le novità del codice del processo amministrativo sulle misure cautelari, in www.giustamm.it, 2010.

251 TARULLO S., Costituzione europea ed effettività della tutela giurisdizionale amministrativa, op. cit.. Sull'accresciuta centralità del cittadino nel processo ammi-nistrativo STIPO M., La giurisdizione amministrativa nell'odierno ordinamento de-

Parte Seconda 313

nalmente si considerava il principio del giusto processo quale stan-dard di tutela interno a protezione delle situazioni giuridiche conferite da norme nazionali ed il principio di effettività quale baluardo per le sole situazioni soggettive di origine comunitaria, attualmente tale di-stinzione sembra superata con l’entrata in vigore del C.p.a., in quanto gli standards di tutela comunitari si applicano a qualsivoglia situazio-ne giuridica soggettiva, indipendentemente dalla fonte e dunque anche in ambiti di esclusiva competenza statale.

7.1.1. I nuovi caratteri dell'annullamento giurisdizionale nel tra-monto dei miti della necessaria retroattività e dell'automati-smo

È fuor di dubbio come, a seguito della capillare infiltrazione dei principi comunitari negli ordinamenti processuali nazionali, sia in atto una mutazione nello scenario italiano della giustizia amministrativa tanto dei tratti distintivi quanto delle modalità operative della sentenza costitutiva di annullamento.

Come già evidenziato, l'esigenza di fornire al ricorrente una tutela giurisdizionale concretamente satisfattiva ha determinato l'evoluzione del giudizio amministrativo da una concezione oggettiva, incentrata sull'interesse pubblico e sul principio di legalità formale, verso un giudizio soggettivo costruito intorno al soddisfacimento delle pretese individuali.

In un tale scenario il paradigma della sentenza demolitoria, oltre a perdere centralità per il concorso di nuove azioni252, vede ridefinite le

mocratico, in La funzione amministrativa e il suo giudice alla luce delle recenti mo-difiche della Costituzione, a cura dell'ANMA, Giappichelli, 2003: "Il privato (il ri-corrente) non è più il Titano che va all'assalto dell'Olimpo ma è parte in senso for-male e in senso sostanziale, al pari della p.a., ed ove, alla luce dell'art. 111 Cost. novellato, deve sussistere una simmetrica parità delle posizioni e dei poteri proces-suali delle parti".

252 Contra SCOCA S.S., L'effettività della tutela nell'azione di annullamento, in www.giustamm.it, 2012, secondo cui l'azione di annullamento sarebbe ancora cen-trale nel nuovo processo amministrativo inaugurato dal d.lgs. 104/2010.


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proprie caratteristiche, per mano di una giurisprudenza sempre più at-tenta, in sede processuale, ai bisogni e agli interessi del cittadino.

Il dogma della necessaria caducazione in sede giurisdizionale dell'atto amministrativo illegittimo è oggi messo in discussione dal principio secondo il quale l'annullamento ope iudicis non sarebbe più, come in passato, effetto conseguente ed automatico dell'accertamento di un vizio di legittimità.

In molte fattispecie il ricorrente potrebbe non avere alcun interesse all'annullamento dell'atto (ad es. perchè l'atto ha già esaurito i suoi ef-fetti oppure perchè il ricorrente ha esclusivo interesse al risarcimento del danno253), sicchè ben può il giudice accertarne l'illegittimità (in via principale o incidentale) senza caducarlo. In base agli insegnamenti comunitari le modalità e le caratteristiche dei rimedi giurisdizionali devono essere commisurati agli interessi sostanziali dell'individuo, af-finchè la tutela, lungi dal rivelarsi formale e asfittica, possa conseguire obiettivi concreti nella di lui sfera giuridica.

La pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, oltre a liberarsi del dogma dell'automatismo, può dirsi attualmente svincolata anche dalla regola della necessaria retroattività.

Tradizionalmente l’annullamento ope iudicis di un provvedimento illegittimo ha sempre comportato l'eliminazione del medesimo ex tunc, con rimozione di ogni effetto medio tempore dispiegato dall’atto. Questo assunto, un tempo granitico, oggi vacilla a seguito di un'inter-pretazione evolutiva dell'istituto offerta dalla giurisprudenza ammini-strativa.

In particolare, come affermato dal Consiglio di Stato nel 2011254, il

253 Ai sensi dell'art. 34 co. III C.p.a. "quando, nel corso del giudizio, l'annulla-mento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori". In giurispru-denza Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2011, n. 2817, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui poichè il più (l'annullamento) contiene il meno (l'ac-certamento), il giudice può limitarsi ad un accertamento dell'illegittimità dell'atto ai soli fini risarcitori, senza esito di annullamento.

254 Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, in www.giustamm.it, con Nota di GALLO C.E., I poteri del giudice amministrativo in ordine agli effetti delle pro-

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giudice amministrativo può graduare gli effetti della sentenza di an-nullamento conferendo ad essa efficacia ex nunc255, oppure al mero riconoscimento del danno, ove il ricorrente abbia interesse alla sola conformazione pro futuro degli esiti dell'azione amministrativa256, op-pure al mero risarcimento del danno.

Ciò è possibile in quanto il tradizionale annullamento retroattivo del provvedimento impugnato ha, da sempre, il proprio fondamento non già in un'espressa disposizione di legge, bensì in una prassi, come tale derogabile nelle ipotesi in cui l’annullamento dell’atto risulti non

prie sentenze di annullamento, in Dir. proc. amm. n. 1 del 2012; con Nota di GIU-STI A., La nuova sentenza di annullamento nella recente giurisprudenza del Consi-glio di Stato, in Dir. proc. amm. n. 1 del 2012; con Commento di MACCHIA M., L'efficacia temporale delle sentenze del giudice amministrativo: prove di imitazione, in Giorn. dir. amm. n. 2 del 2011. Le argomentazioni dei giudici di Palazzo Spada sono riprese e sviluppate da Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 13 dicembre 2011, senten-ze nn. 693, 695, 696, 697, 698, 699, 700, in www.giustizia-amministrativa.it. Per un primo commento si rinvia a RAGAZZO M., L'effettività della tutela giurisdizionale tra pianificazione urbanistica e valutazione ambientale, in Dir. serv. pubbl., 2012.

255 MACCHIA M., L'efficacia temporale delle sentenze del giudice amministra-tivo: prove di imitazione, op. cit.. Il problema della graduazione degli effetti della sentenza di annullamento è noto anche in ambito comunitario, laddove la Corte di Giustizia tende a modulare gli effetti delle proprie pronunce caducatorie limitandone o escludendone la retroattività.

256 In giurisprudenza Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, cit.. In senso conforme Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2012, n. 340, in www.giustizia-amministrativa.it. In dottrina CARINGELLA F., Architettura e tutela dell'interesse legittimo dopo il codice del processo amministrativo: verso il futuro, op. cit.: Ad av-viso dell'autore "uno dei caratteri peculiari dell’annullamento per illegittimità del provvedimento amministrativo risiede nella caducazione del provvedimento con ef-ficacia ex tunc, ed il conseguente travolgimento di tutti gli effetti medio tempore prodotti dall’atto. Tale impostazione, data ormai per acquisita dalla giurisprudenza assolutamente pacifica e consolidata, è stata revocata in dubbio dalla recentissima pronuncia del Consiglio di Stato, sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, la quale, in ap-plicazione dei principi di giustizia sostanziale di effettività e proporzionalità della tutela giudiziaria, di derivazione comunitaria, ha sfatato il dogma della necessaria retroattività dell’annullamento dell'atto illegittimo".


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satisfattivo o a fortiori lesivo degli interessi del ricorrente257. La tutela del cittadino, alla stregua dei principi comunitari, deve es-

sere, infatti, piena ed effettiva e non meramente formale o apparente, sicchè a tale obiettivo devono orientarsi gli strumenti di tutela aziona-ti.

Inoltre è lo stesso C.p.a. ad attribuire in più disposizioni al giudice amministrativo il potere di definire la portata delle proprie decisioni. In primo luogo all'art. 1 ai sensi del quale "la giurisdizione ammini-strativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo".

Poi all'art. 34 co. 1 lett. a) che in caso di accoglimento del ricorso, assegna all'organo giurisdizionale, nei limiti della domanda, "il compi-to di annullare in tutto o in parte il provvedimento impugnato, pre-supponendo una valutazione circa l'estensione del potere demolito-rio"258.

257 Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, cit.. Inoltre secondo il Supre-mo Consesso "il giudice amministrativo, nel determinare gli effetti delle proprie sta-tuizioni, deve ispirarsi al criterio per cui esse, anche le più innovative, devono pro-durre conseguenze coerenti con il sistema (e cioè armoniche con i principi generali dell'ordinamento, e in particolare con quello di effettività della tutela) e congruenti (in quanto basate sui medesimi principi generali, da cui possa desumersi in via in-terpretativa la regula iuris in concreto enunciata)". Contra TRAVI A., Accoglimen-to dell'impugnazione di un provvedimento e non annullamento dell'atto illegittimo, in Urb. e app. 2011, 938. Secondo l'autore nel C.p.a. non vi sono disposizioni che autorizzano il giudice amministrativo a determinare gli effetti della pronuncia di an-nullamento. Questo perchè "nel nostro ordinamento l'azione di annullamento ha un contenuto tipico, che si esprime proprio nella circostanza che gli effetti dell'acco-glimento della domanda sono quelli previsti dalla legge". Anche in un sistema pro-cessuale, sempre più ispirato al principio di atipicità delle azioni, "la tipicità dell'a-zione di annullamento non è in discussione", poichè "il dibattito sulla atipicità ri-guarda l'ammissibilità di azioni ulteriori rispetto a quelle codificate negli artt. 29-31 C.p.a.". In definitiva "la sentenza non convince, perchè il giudice si è arrogato un potere (quello di escludere l'annullamento dell'atto amministrativo) che presup-pone una disposizione di legge che non esiste".

258 FOÀ S., Il giudice amministrativo tra effettività della tutela e suggestioni del-la Corte di Giustizia: ipotesi di annullamento ex nunc del provvedimento illegittimo, in www.federalismi.it, 2012.

Parte Seconda 317

Successivamente agli artt. 121 e 122, in materia di appalti, ove il legislatore attribuisce al giudice amministrativo il potere di determina-re in concreto gli effetti delle proprie pronunce. Disposizioni queste ultime di settore ma suscettibili di applicazione generalizzata.

Occorre, infine, osservare come il crescente processo di ibridazione tra l'ordinamento comunitario e gli ordinamenti nazionali favorisca l'estensione delle tecniche processuali proprie della Corte di Lussem-burgo al giudizio amministrativo italiano.

Nel corso dei decenni il giudice europeo ha "in via pretoria (...) uti-lizzato ed accresciuto il potere di definire l'efficacia nel tempo delle proprie pronunce259. Inoltre nell'esercizio di tale potere la Corte di giustizia "ha da tempo affermato che il principio dell'efficacia ex tunc dell'annullamento, seppur costituente la regola, non ha portata asso-luta", attribuendosi il potere di dichiarare l'annullamento, totale o par-ziale, di un atto anche con effetto ex nunc260, alla luce dei principi di effettività ed atipicità della tutela.

In definitiva oggigiorno le regole dell'automatismo e della retroat-tività dell'annullamento possono essere derogate dal giudice ammini-strativo italiano laddove le stesse non siano utili al soddisfacimento della pretesa del ricorrente nel quadro dei principi europei di pienezza ed effettività che presiedono al corretto esercizio della funzione giuri-

259 In ordine all'efficacia delle sentenze della Corte di giustizia PARODI G., Gli effetti temporali delle sentenze di annullamento e di invalidità della Corte di giusti-zia delle Comunità europee, in Quaderni regionali 2007, 319. NOCERINO GRI-SOTTI A., Effetti ex nunc dell'annullamento di atti comunitari e principi dell'ordi-namento italiano, in Dir. com. sc. int. 1988. FOÀ S., Il giudice amministrativo tra effettività della tutela e suggestioni della Corte di Giustizia: ipotesi di annullamento ex nunc del provvedimento illegittimo, op. cit..

260 Cgce, 5 giugno 1973, in causa C-81/72, Commissione CE c. Consiglio CE, cit.. In senso conforme Cgce, 25 febbraio 1999, in causa C-164-165/97, Parlamento c. Consiglio, in Racc. 1999. Questo principio trova ulteriore conferma nell'art. 264 del TFUE che attribuisce espressamente alla Corte di giustizia il potere di precisare "gli effetti dell'atto annullato che devono essere considerati definitivi".


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sdizionale261.

7.1.2. La vexata quaestio della ammissibilità dell'azione di accer-tamento autonomo: excursus storico dalla metà del XX sec. al nuovo Codice del processo amministrativo

Nell'ordinamento processuale amministrativo si discute da tempo della ammissibilità di un'azione di accertamento atipica262.

Il processo amministrativo non ha vissuto, sfortunatamente, quella stagione di studi della scienza processual-civilista caratterizzata dall'e-laborazione di una teorica dei rimedi giurisdizionali, articolata nelle azioni di accertamento, costitutive e di condanna.

Ciò a causa della ricostruzione in chiave esclusivamente demolito-ria del giudizio, con conseguente emarginazione di ogni tipologia di azione diversa ed ulteriore263. Questo granico orientamento ha da sempre fatto leva sugli artt. 26 e 34 del R.d. 1054/1924, alla stregua dei quali oggetto del processo amministrativo sarebbe solo il provve-

261 La tutela demolitoria non produce più necessariamente e contestualmente ef-fetti eliminatori, ripristinatori e conformativi, ma il giudice può selezionare e modu-lare gli effetti in ragione dell'interesse del ricorrente. Ad es. il privato potrebbe aspi-rare, a seconda dei casi, ad un accertamento incidentale dell'illegittimità dell'atto ai soli fini risarcitori oppure ad una sentenza di annullamento con riferimento ai soli effetti conformativi. In quest'ottica la modulazione degli effetti dell'annullamento giurisdizionale, da parte del giudice amministrativo, viene posta a garanzia del prin-cipio di effettività della tutela delle situazioni soggettive individuali (Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1488, in www.giustamm.it).

262 Per una ricostruzione delle ragioni a sostegno dell'esperibilità di un'azione di accertamento autonoma nell'alveo della giurisdizione amministrativa PEPE G., La Dia: natura, regime giuridico e strumenti di tutela del terzo, in www.giustamm.it, 2010. In giurisprudenza Tar Puglia, 25 novembre 2011, n. 1807, in www.giustizia-amministrativa.it.

263 In un sistema così delineato, pertanto, azioni diverse dall'azione costitutiva di annullamento rivestivano un ruolo marginale, confinate in espresse e anguste previ-sioni di legge (principio di tipicità).

Parte Seconda 319

dimento impugnato264. Un simile assetto di tutela è sempre apparso fortemente deficitario

nei confronti degli interessi legittimi pretensivi, per i limiti strutturali e funzionali della pronuncia caducatoria di annullamento.

Il cammino verso l'apertura del sistema a nuove e più generali for-me di tutela non è stato certamente facile.

Quanto all'azione di accertamento, i giudici amministrativi, intorno agli anni ’40 del secolo scorso, hanno iniziato a svincolare dal rispetto delle regole dell'annullamento i giudizi sui rapporti paritetici, limita-tamente ai diritti a contenuto patrimoniale265, esaltando l'effetto di-chiarativo in luogo dell'effetto costitutivo.

Tale apertura ha avuto scarso seguito nella giurisprudenza degli anni ’50, la quale, arroccata nell'autoreferenzialità della natura impu-gnatoria del giudizio, ha in più occasioni, sottolineato l’assoluta in-compatibilità dell'azione di accertamento con le caratteristiche del po-tere amministrativo e con la natura dell'interesse legittimo266.

264 Per queste ragioni lo spettro cognitivo del giudice amministrativo non si è po-tuto estendere al rapporto sostanziale inciso dall’atto, rimanendo circoscritto alla ve-rifica della legittimità del provvedimento nei limiti delle censure dedotte dal ricor-rente. Inoltre il dogma della tutela esclusivamente demolitoria veniva altresì raffor-zato dall'esigenza di riservare alla P.A. l’adozione di provvedimenti dichiarativi o di accertamento, in vista della conformazione della realtà amministrativa ai principi del giudicato.

265 Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 1939, n. 795, in Foro it. 1939. Adun. Plen. Cons. Stato, 18 dicembre 1940, n. 4, in Foro it. 1940.

266 SAITTA F., Dell’azione di mero accertamento che ci sarebbe potuta essere… e che si auspica ci sarà comunque, a prescindere dalla scelta dei codificatori, Atti del Seminario “La sistematica delle azioni nel nuovo processo amministrativo”, or-ganizzato dal Dipartimento di Studi Giuridici “Angelo Sraffa”dell’Università Boc-coni di Milano e dalla Scuola di specializzazione per le professioni legali delle Uni-versità Bocconi e di Pavia, 6 maggio 2010, Università Bocconi, in www.giustamm.it, 2010. Ad avviso dell'autore il tradizionale atteggiamento di chiu-sura verso l'azione di accertamento muove dal convincimento che, "essendo l’interesse legittimo una situazione che si relaziona all’esercizio del potere, l’affermazione della sua esistenza, cioè la mera affermazione che il ricorrente è tito-lare dell’interesse legittimo, non soddisfi l’interesse al bene (come avviene per il


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Tuttavia, la dottrina più autorevole ha strenuamente cercato di giu-stificare l'ingresso di taluni rimedi riconducibili a vario titolo alla figu-ra dell'azione di accertamento267. Questo approccio muove dall’idea che un'ipotesi di azione dichiarativa sia già espressamente codificata nel sistema amministrativo (art. 33 R.d. 1054/1924) e che da questa puntuale disposizione possa, poi, ricavarsi una legittimazione generale dell’azione di accertamento. Tale impostazione ha ricevuto le critiche degli assertori della natura eccezionale della norma, come tale insu-scettibile di applicazione analogica.

Negli anni successivi le vischiosità del sistema non impediscono, in ogni caso, all’azione di accertamento di penetrare, come un fiume car-sico, nel tessuto del giudizio amministrativo, innestando i semi per un suo futuro riconoscimento.

Il Molok del processo impugnatorio inizia a mostrare talune crepe nel 1979, quando l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato riconosce per la prima volta l’azione di mero accertamento nel giudizio ammini-strativo268.

Successiva tappa verso la definitiva consacrazione dell’istituto si ha

diritto soggettivo), essendo all’uopo necessario eliminare gli effetti dell’azione am-ministrativa (interesse legittimo oppositivo) ovvero far sì che quest’ultima produca gli effetti stessi (interesse legittimo pretensivo)".

267 Tra i più noti GUICCIARDI E., Sentenze dichiarative del giudice ammini-strativo?, op. cit.. L'autore si ispira alle precedenti intuzioni di CAMMEO, F. Corso di diritto amministrativo, op. cit.. Egli argomenta principiando da un caso pratico: nell’ipotesi di annullamento di un precedente atto di rifiuto ci si trova al cospetto di due negazioni, di talchè il giudice amministrativo, intervenendo a posteriori, in real-tà non caduca alcunché, bensì si limita ad accertare l’illegittimità dell’originario atto di diniego. Questa considerazione confuta l'assunto del giudizio amministrativo qua-le giudizio esclusivamente impugnatorio, dimostrando la compatibilità con il sistema anche di azioni diverse di tipo dichiarativo.

268 Adun. Plen. Cons. Stato, 26 ottobre 1979, n. 25, in www.google.it. La fatti-specie processuale verte sulla richiesta, avanzata dai dipendenti di un conservatorio, di accertamento del proprio status. Il Supremo organo di giustizia amministrativa ammette l'esperibilità dell'azione dichiarativa per scongiurare una disparità di trat-tamento con i dipendenti privati lesiva dei principi di difesa e di effettività della tute-la giurisdizionale.

Parte Seconda 321

negli anni ‘80 con la normativa sul silenzio assenso269, allorchè appare evidente che la pronuncia richiesta al giudice sia non già di annulla-mento, bensì dichiarativa della sussistenza dei requisiti di legge.

Di lì in avanti avranno un incremento esponenziale gli studi dottri-nari sulla azione meramente dichiarativa270, che acquisisce sempre più un'autonoma fisionomia dommatica in una molteplicità di fattispecie. Conseguentemente emerge la necessità di un riconoscimento più am-pio dell'azione di accertamento, quale rimedio processuale imprescin-dibile ai fini dell'erogazione di una tutela satisfattiva in ossequio alle previsioni costituzionali271.

La carica garantista delle disposizioni della Grundnorm è ulterior-mente potenziata, a partire dagli Novanta del XX sec., dai principi dell'ordinamento comunitario che accelerano il percorso dell'individuo verso la pienezza e l'effettività della protezione giurisdizionale.

In sempre maggiori casi si dà ingresso all’azione di accertamento nel giudizio amministrativo, quale logico corollario di un lento ma progressivo ampliamento dei rimedi e dei poteri del giudice, in un contesto in cui il sindacato giurisdizionale tende inesorabilmente ad estendersi alla cognizione del rapporto, ossia alla spettanza del bene

269 La legge Nicolazzi (l. 94/1982), in un’ottica di liberalizzazione del settore e-dilizio, introduce, per la prima volta, un regime semplificato per alcune attività, pre-vedendo la formazione del silenzio–assenso sulle domande di concessione edilizia per vari interventi di recupero del patrimonio esistente. Come chiarito successiva-mente dalla giurisprudenza l'art. 8 l. 94/1982, non solo è di stretta interpretazione ed è insuscettibile di applicazioni analogiche, ma presuppone la vigenza di uno stru-mento urbanistico di dettaglio approvato dopo l'entrata in vigore della l. 765/1967 e quindi adeguato agli standards da quest'ultima previsti.

270 Tra i massimi sostenitori dell'azione di accertamento nel processo amministra-tivo NIGRO M., Giustizia amministrativa, op. cit..

271 GRECO G., L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministra-tivo, op. cit.. L’autore osserva che l’ammissibilità di una azione di accertamento di-nanzi al giudice amministrativo sia imposta dagli artt. 24 e 113 Cost., in nome dell'effettività e pienezza della tutela, qualora essa rappresenti il rimedio più idoneo per il soddisfacimento degli interessi legittimi.


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della vita (nei limiti della res in iudicium deducta)272. Le riforme legislative degli ultimi decenni in tema di accesso agli

atti amministrativi, silenzio inadempimento e nullità del provvedimen-to sono la cartina di tornasole della rivoluzione copernicana che inve-ste il giudizio amministrativo, con la proliferazione delle azioni di ac-certamento e di condanna ed il riconoscimento di nuovi poteri istrutto-ri al giudice, in un clima di piena valorizzazione degli interessi legit-timi.

Agli albori del Terzo Millennio, in cui la giustizia amministrativa è definitivamente transitata dal giudizio sull’atto al giudizio sul rappor-to, l'azione di accertamento atipica assurge a formidabile strumento di realizzazione delle situazioni soggettive del cittadino (in primis gli in-teressi legittimi pretensivi).

Caduto ormai il dogma della tutela esclusivamente demolitoria, so-no maturi oggi i tempi per il riconoscimento dell'azione di accerta-mento come figura generale, autonoma ed atipica, esperibile indipen-dentemente da espresse previsioni di legge (G. Greco, V. Caianiello, V. Cerulli Irelli, M. Balloriani, A. Romano Tassone, W. Giulietti; con-tra P. Stella Richter). Tale assunto è corroborato dall'immanenza di un potere dichiarativo nell'alveo della funzione giurisdizionale, (la giuri-sdizione postula lo ius dicere, implicando un indefettibile momento accertativo per il suo esercizio273).

A ciò aggiungasi che la piena equiparazione tra diritti soggettivi e

272 Antesignano di questa impostazione è PIRAS A., Interesse legittimo e giudi-zio amministrativo, op. cit.. Di recente MORBIDELLI G., Le tecniche di tutela dell’interesse legittimo: verso l’azione atipica di accertamento?, Atti del Convegno "Riparto, responsabilità, pregiudiziale e tecniche di tutela: la giurisprudenza ammi-nistrativa tra storia e attualità", op. cit..

273 Sulla questione già la dottrina processual-civilistica era giunta a conclusioni non dissimili attraverso un differente percorso argomentativo MONTESANO L., Accertamento giudiziale, in Enc. Giur. Treccani, Vol. I, 1988, secondo il quale, pro-prio in ragione dell'"esistenza di una tutela giurisdizionale, che ha come solo conte-nuto l’accertamento descritto nell’art. 2909 c.c., è innegabile l’esistenza di azioni di mero accertamento. Ma di queste mancano nei testi normativi espressa disciplina e disposizioni di carattere generale, che vanno dunque tratte dal significato della norma sull’interesse ad agire (art. 100 c. p. c.)".

Parte Seconda 323

interessi legittimi, quali situazioni giuridiche sostanziali attive e di vantaggio, osta ad un'irragionevole diversificazione delle azioni espe-ribili, per il vulnus che ciò arrecherebbe ai principi di pienezza ed ef-fettività della tutela.

Pertanto il principio di atipicità delle azioni, conosciuto nell'alveo del processo civile274, deve estendersi anche al giudizio amministrati-vo, superando conseguentemente il dogma del numerus clausus delle azioni ammissibili, in conformità alle disposizioni costituzionali275 ed ai principi comunitari.

In giurisprudenza sono cadute le ultime resistenze all'ammissibilità dell'azione di accertamento autonomo, prima nel 2009 con una pro-nuncia in tema di impugnazione della Dia da parte del terzo controin-teressato276, poi nel 2011277, ove il giudice amministrativo riconosce in via generale l'esperibilità dell'azione di accertamento in tutte le ipo-tesi in cui essa rappresenti la tecnica di tutela più idonea ad assicurare protezione all’interesse legittimo278.

274 DI MAJO A., La tutela civile dei diritti, Milano, 1993. 275 ANDRIOLI V., La tutela giurisdizionale dei diritti nella Costituzione della

Repubblica italiana, in Nuova riv. dir. commer. 1954, secondo il quale dall’art. 24 della Costituzione emerge “il fondamentale principio che chi è titolare di un diritto soggettivo ovvero di un interesse legittimo è in pari tempo e automaticamente titola-re dell’azione intesa come possibilità di far valere in giudizio quel diritto o quell’interesse legittimo”. Anche CLARICH M., Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, op. cit..

276 Cons Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009 n. 717, in www.giustizia-amministrativa.it.

277 Adun. Plen. Cons. Stato, 29 luglio 2011, n. 15 e precedentemente Adun. Plen. Cons. Stato, 23 marzo 2011, n. 3, in www.giustizia-amministrativa.it.

278 CARINGELLA F., Architettura e tutela dell'interesse legittimo dopo il codice del processo amministrativo: verso il futuro, op. cit.. Nella decisione n. 15 del 2011 l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sottolinea come l’assenza di una espressa previsione legislativa non impedisca l’esperibilità di un’azione di accertamento ati-pico ove tale rimedio processuale sia l'unico in grado di assicurare una protezione effettiva, adeguata ed immediata all’interesse legittimo. Per Caringella "sviluppando il discorso già avviato dall’Adunanza Plenaria con la (...) decisione n. 3/2011, si


324

Anche a livello di diritto positivo numerosi dati militano nel senso della definitiva apertura del giudizio amministrativo all'azione di mero accertamento. Il C.p.a., pur non riconoscendo expressis verbis la figu-ra dell'azione di accertamento autonomo279, prevede una serie di casi in cui il giudizio può essere definito:

a) con sentenza dichiarativa (art. 31 co. IV in tema di nullità); b) con pronuncia dichiarativa dell'illegittimità ai soli fini risarcitori

e dunque con salvezza dell'atto (art. 34 co. III); c) con sentenza dichiarativa della cessazione della materia del con-

tendere (art. 34 co. V)280. Di primaria importanza è la disposizione di cui all'art. 34 co. II, in

virtù della quale "in nessun caso il giudice può pronunciare con rife-rimento a poteri amministrativi non ancora esercitati". La ratio della previsione si rinviene nell'esigenza di preservare, in ossequio al prin-cipio della divisione dei poteri, la sfera riservata all'amministrazione da sconfinamenti del potere giudiziario, soprattutto con riferimento ai rapporti non ancora esaminati dalla P.A.. Come efficacemente eviden-ziato "detta disposizione non può che operare per l’azione di accer-tamento, per sua natura caratterizzata da tale rischio di indebita in-gerenza, visto che le altre azioni tipizzate dal codice sono per defini-

deve, infatti, ritenere che, nell’ambito di un quadro normativo sensibile all’esigenza costituzionale di una piena protezione dell’interesse legittimo come posizione so-stanziale correlata ad un bene della vita, la mancata previsione, nel testo finale del codice del processo, dell’azione generale di accertamento non precluda la pratica-bilità di una tecnica di tutela, ammessa dai principali ordinamenti europei, che, ove necessaria al fine di colmare esigenze di tutela non suscettibili di essere soddisfatte in modo adeguato dalle azioni tipizzate, ha un fondamento nelle norme immediata-mente precettive dettate dalla Carta fondamentale al fine di garantire la piena e completa protezione dell’interesse legittimo (artt. 24, 103 e 113)".

279 Espressamenta prevista dall'originaria bozza del Codice del processo ammini-strativo, l'azione di accertamento autonoma è stata successivamente espunto dal le-gislatore delegato nella versione definitiva per scongiurare i pericoli di una eventua-le lievitazione della spesa pubblica.

280 A riguardo CALVERI M., La tutela di accertamento dell'interesse legittimo e il codice del processo amministrativo: occasione mancata?, in www.giustamm, 2012.

Parte Seconda 325

zione dirette a contestare l’intervenuto esercizio (od omesso esercizio) del potere amministrativo"281.

7.1.3. L'azione risarcitoria e il nodo della "pregiudiziale maschera-ta"

Il riconoscimento della risarcibilità della lesione degli interessi le-gittimi, prima a livello giurisprudenziale (SS.UU. n. 500 del 1999), poi sul piano legislativo (l. n. 205 del 2000), ha sollevato sin dall'ini-zio il problema dei rapporti tra l'azione risarcitoria e l'azione di annul-lamento nell'ambito del giudizio amministrativo.

In particolare ci si è domandati se ai fini della ammissibilità della domanda di risarcimento fosse necessario il previo e fruttuoso esperi-mento dell'azione caducatoria avverso il provvedimento illegittimo o se dalla proponibilità di quest'ultima il ricorrente potesse prescindere.

La vexata quaestio della pregiudizialità della domanda di annulla-mento rispetto all'azione di danno vede contrapposti e arroccati su po-sizioni antitetiche gli organi di vertice della giurisprudenza ammini-strativa e della giurisprudenza ordinaria.

Da una parte l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che consi-dera imprescindibile la previa impugnativa dell'atto lesivo, ai fini della ammissibilità della domanda risarcitoria282. Dall'altra le Sezioni Unite della Corte di Cassazione che sostengono, viceversa, la tesi dell'auto-noma azionabilità del rimedio risarcitorio, indipendentemente dalla impugnazione dell'atto illegittimo283.

281 CARINGELLA F., Architettura e tutela dell'interesse legittimo dopo il codice del processo amministrativo: verso il futuro, op. cit..

282 Adun. Plen. Cons. Stato, 28 marzo 2003, n. 4. Adun. Plen. Cons. Stato, 22 ot-tobre 2007, n. 12, in www.giustizia-amministrativa.it.

283 Cass. Civ. Sez. Un., ordinanze n. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006. Cass. Civ. Sez. Un., 23 dicembre 2008, n. 30254. Cass. Civ. Sez. Un., 6 settembre 2010, n. 19048. Cass. Civ. Sez. Un., 16 dicembre 2010, n. 23595. Cass. Civ. Sez. Un., 11 gennaio 2011, n. 405, in www.cortedicassazione.it. Le Sezioni Unite della Suprema Corte sostengono che l'azione di risarcimento danni sia esperibile dinanzi al giudice


326

Senza ripercorrere l'evoluzione del lungo dibattito tra i due plessi giurisdizionali, occorre in questa sede soffermarsi sugli esiti del mede-simo da vagliarsi alla luce delle previsioni del C.p.a..

In omaggio ai principi di tempestività, pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale, la tesi della Cassazione ha prevalso per tre ordi-ni di ragioni:

a) per la forza delle argomentazioni addotte; b) per il ruolo ricoperto di giudice della giurisdizione; c) per la forza conformativa dell'ordinamento europeo nella dire-

zione dell'ampliamento degli spazi di tutela del civis dinanzi ai pubbli-ci poteri.

Al fine di risolvere i conflitti ed offrire certezza, il legislatore del 2010 è intervenuto per disciplinare sul piano del diritto positivo il no-do gordiano della pregiudizialità amministrativa. In tal senso l'art. 30 co. III C.p.a. espressamente recita: "La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva diret-tamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti".

In primo luogo la disposizione conferma la tesi delle Sezioni Unite della Cassazione circa l'autonomia dell'azione risarcitoria rispetto al rimedio impugnatorio. Ciò significa che il ricorrente, che non ha inte-resse alla caducazione dell'atto, può domandare al giudice amministra-tivo direttamente il risarcimento del danno subito284.

amministrativo indipendentemente dalla previa domanda di annullamento dell'atto lesivo, sicchè un'eventuale declaratoria di inammissibilità dell'istanza risarcitoria da parte del giudice amministrativo, fondata sulla mancata impugnazione dell'atto, in-tegrerebbe gli estremi di un diniego di giurisdizione sindacabile in Cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost..

284 Il giudice amministrativo, a fronte di una domanda risarcitoria, accerta, in via incidentale, l'illegittimità dell'atto (ovviamente senza caducarlo). L'illegittimità

Parte Seconda 327

Di grande interesse è la previsione legislativa contenuta nell'ultima parte della disposizione di cui all'art. 30 co. III, che attribuisce al giu-dice il potere di escludere o ridurre il risarcimento in presenza di danni che il comportamento diligente delle parti avrebbe potuto evitare. Fin qui nulla quaestio poichè la norma ricalca fedelmente la previsione di cui all'art. 1227 c.c. ("concorso del fatto colposo del creditore")285.

Dalle potenzialità pericolosamente esplosive è, tuttavia, l'inciso successivo, il quale consente al giudice amministrativo di valutare ne-gativamente, nel merito della domanda risarcitoria, la mancata propo-sizione, da parte del danneggiato, "degli strumenti di tutela previsti".

Il legislatore si riferisce in particolare all'ipotesi in cui il provvedi-mento non impugnato e dunque efficace, pur se illegittimo, abbia ca-gionato danni viceversa evitabili con la proposizione della domanda di annullamento. In questa fattispecie il ricorrente che agisca per il risto-ro del danno, anche a fronte dell'ammissibilità in rito dell'azione risar-citoria, (che il C.p.a. consente di presentare in via autonoma) potrebbe vedersi nel merito ridotto, e finanche escluso, il risarcimento del dan-no, stante l'evitabilità dei pregiudizi cagionati mediante la tempestiva impugnazione del provvedimento286.

dell'atto rappresenta, infatti, uno degli elementi costitutivi della fattispecie risarcito-ria ex art. 2043 c.c..

285 Art. 1227 cc.: "Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza".

286 Adun. Plen. Cons. Stato, 25 marzo 2011, n. 3, in www.giustizia-amministrativa.it. Secondo i giudici amministrativi "si deve allora reputare la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica"-l'azione di annullamento-"che (...) avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causa-le e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scon-giurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-


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In particolare il ricorrente che non abbia esperito l'azione di annul-lamento corre il rischio di vedersi rigettata per infondatezza la doman-da risarcitoria, in quanto l'omessa impugnazione da parte del danneg-giato, spezzando il nesso di causalità tra la condotta del danneggiante e l'evento lesivo, esclude la risarcibilità dei danni evitabili con una tempestiva reazione processuale avverso il provvedimento. In questa prospettiva, dunque, il ricorrente che aspiri all'accoglimento nel merito della domanda risarcitoria sarà costretto ad attivarsi o mediante l'im-pugnazione dell'atto lesivo o attraverso l'esperimento di altri rimedi previsti dall'ordinamento (es. ricorso amministrativo, invito all'autotu-tela)287.

La previsione del C.p.a. riceve, tuttavia, le critiche di quella parte della dottrina che denuncia il fattuale ripristino di una forma di pre-giudizialità, lesiva della autonomia (sostanziale) dell'azione risarcito-ria e del principio di effettività della tutela giurisdizionale288.

Secondo tale orientamento l'onere di diligenza del danneggiato non dovrebbe estendersi sino alla proposizione di rimedi (giudiziali e non) che, a causa dell'aleatorietà e dei costi ad essi collegati, rendono ec-cessivamente ed irragionevolmente gravosa la tutela risarcitoria delle situazioni soggettive del ricorrente.

Nondimeno l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2011 sembra aderire al quadro normativo tratteggiato dal C.p.a.. Il su-premo Consesso amministrativo ritiene, infatti, che il creditore-danneggiato, in una prospettiva di cooperazione ispirata ai principi di buona fede e solidarietà, abbia l'onere di esperire l'azione di annulla-mento o altri rimedi di tutela, al precipuo fine di scongiurare il produr-

responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibili-tà del danno evitabile".

287 La giurisprudenza amministrativa, tuttavia, ai fini dell'accoglimento della domanda risarcitoria, in molti casi non considera sufficiente un mero invito all'auto-tutela (non accolto) o un ricorso gerarchico (respinto), ma richiede la previa impu-gnazione del provvedimento illegittimo produttivo di danno. (Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983, in www.giustizia-amministrativa.it).

288 Tra i vari PAJNO A., La giustizia amministrativa all'appuntamento con la codificazione, in Dir. proc. amm. 2010.

Parte Seconda 329

si di ogni pregiudizio evitabile. E ciò a pena di rigetto nel merito della domanda risarcitoria289.

Ad oggi la regola della pregiudizialità, uscita dalla porta appare, dunque, rientrata dalla finestra sia pure con caratteristiche ed argo-mentazioni rinnovate. Si registra, infatti, un collegamento non più tra le azioni, bensì fra le forme di tutela, sicchè il nodo della pregiudizia-lità sarebbe transitato dal versante processuale di rito al crinale sostan-ziale di merito290.

In un disegno complessivo di compromesso tra opposti orientamen-ti giurisprudenziali, il C.p.a. ha voluto costruire una diga al risarci-mento dei pregiudizi evitabili, prevedendo in capo al danneggiato l'o-nere di impugnare l'atto lesivo al fine di ottenere l'accoglimento della domanda di danno; ciò nel comprensibile intento di arginare indebiti esborsi per le casse pubbliche291.

289 Adun. Plen. Cons. Stato, 25 marzo 2011, n. 3, cit.. In senso conforme Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1750, in www.giustizia-amministrativa.it: "La re-gola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimen-to e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordina-mento, oggi sancita dall'art. 30, comma 3 c.p.a., deve ritenersi ricognitiva di princi-pi già evincibili alla stregua di un'interpretazione evolutiva del comma 2, art. 1227 c.c. Pertanto l'omessa attivazione degli strumenti di tutela costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazio-ne del danno evitabile con l'ordinaria diligenza, non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile".

290 In proposito CAPONIGRO R., Una nuova stagione per la tutela giurisdizio-nale degli interessi legittimi, op. cit.

291 Sul punto Adun. Plen. Cons. Stato, 25 marzo 2011, n. 3, cit.: "Il codice ha suggellato un punto di equilibrio capace di superare i contrasti ermeneutici regi-stratisi in subiecta materia tra le due giurisdizioni e, in parte, anche in seno ad o-gnuna di esse. Il legislatore, in definitiva, ha mostrato di non condividere la tesi del-la pregiudizialità pura di stampo processuale al pari di quella della totale autono-mia dei due rimedi, approdando ad una soluzione che, non considerando l’omessa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico ed astratto, valuta detta con-dotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessi-


330

Certamente le previsioni del C.p.a. continueranno a far discutere e ad accendere le proteste di quanti vedono nell'intenso dovere di coope-razione richiesto al danneggiato un ostacolo all'effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive individuali.

Infatti l'ordinamento comunitario, pur non essendo aprioristicamen-te contrario alla pregiudizialità, ritiene che gli Stati, nello stabilire pre-supposti e modalità di accesso alla giustizia, non possano fissare rego-le idonee ad ostacolare o a privare di effettività la protezione delle si-tuazioni soggettive del ricorrente.

L'introduzione da parte del Codice di una "pregiudizialità masche-rata" (Chieppa R.) è potenzialmente in grado di arrecar danno ai prin-cipi di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale.

Le Sezioni Unite della Cassazione hanno in più occasioni affermato come nel sistema amministrativo italiano la pregiudizialità della do-manda di annullamento rispetto all'azione di danno fosse lesiva del principio di pienezza ed effettività della tutela come delineato sia in sede comunitaria sia in ambito nazionale.

In definitiva la tenuta del principio di effettività della protezione del cittadino dovrà essere vagliata più attentamente alla luce delle ap-plicazioni che le disposizioni del C.p.a. riceveranno in sede giurispru-denziale. Se i giudici faranno un uso spregiudicato del potere riduttivo del quantum debeatur o respingeranno con frequenza le domande ri-sarcitorie in spregio delle pretese individuali, allora sì che i timori in ordine alla vulnerazione del principio di effettività della tutela potran-no dirsi fondati.

vo delle parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso per l’annullamento".

CONCLUSIONI

Il Terzo millennio si apre con la consapevolezza del nuovo che a-vanza. Un rinnovato scenario, multiforme e globale, si dischiude agli occhi dell’osservatore che, disorientato dalla perdita degli idola fori e delle consuete certezze, vaga senza meta alla ricerca di affidabili co-ordinate di riferimento.

Il mondo del diritto, non più arroccato nella propria autoreferenzia-lità, si apre inesorabilmente ai bisogni e ai dicta della società e dell’economia, in un processo di rivisitazione di schemi, metodi e tec-niche di analisi.

Il mito positivistico della centralità della legge e della primazia dell’istituzione statale crollano di schianto sotto le pressioni interne delle autonomie locali ed esterne dei nuovi attori della scena interna-zionale.

Il diritto scritto, di matrice positivistica è, oggi, incalzato e ridi-mensionato sempre più dal diritto giurisprudenziale, un diritto nuovo, casistico e in perenne mutamento che sospinge il giurista alla ridefini-zione delle tecniche interpretative del passato.

Nel panorama europeo, infatti, il potere giudiziario, "dall’essere l’anello debole del sistema (…) è diventato l’anello più forte" (Da-hrendorf), in quanto il diritto giudiziario è "un diritto più leggero di quello legislativo" (Ferrarese M.R.).

In un tale scenario si collocano i principi dell'ordinamento comuni-tario forgiati in sede pretoria dalla Corte di giustizia. Tali principi nel corso dei decenni si sono infiltrati, con imprevedibile capillarità, nei sistemi giuridici nazionali, conformandone in via diretta o riflessa i

Conclusioni

332

principali istituti. Gli ordinamenti domestici, oltre a venir fertilizzati dall’alto, tendo-

no ad aprirsi orizzontalmente irradiando in ciascuno gli elementi dell’altro. Attraverso questo osmotico circuito di integrazione si co-struisce tra gli Stati e negli Stati d'Europa una cultura e un’identità comuni idonee ad assicurare l’unità nella pluralità, “un’unità che non annulla le differenze, ma le sintetizza, le compone e le difende”1.

Tale fenomeno rappresenta l'esito del cammino di avvicinamento compiuto dai popoli europei, in un contesto giuridico, sociale ed eco-nomico sempre più unitario e multilivello alla cui costruzione i princi-pi comunitari hanno offerto e tuttora offrono un contributo significati-vo.

I principi dell'ordinamento comunitario determinano, in special modo, una rivoluzione copernicana nell'area del diritto pubblico degli Stati membri. In particolare il diritto amministrativo, una volta sgan-ciato dalla produzione e dal controllo statale, si europeizza e globaliz-za oltre i confini, aprendosi a fenomeni di ibridazione e contaminazio-ne.

Nell'ordinamento italiano l'azione dei pubblici poteri riceve dall'in-fluenza dei principi europei un’intensa e capillare democratizzazione, attraverso la valorizzazione dei diritti e delle libertà dell'individuo nell'ambito dei rapporti amministrativi.

L’apertura del procedimento alle istanze partecipative dei destina-tari comporta, in una prospettiva di open government, una dequotazio-ne dei principi di autorità e dell'ormai tramontato mito della presun-zione di legittimità dell’atto amministrativo, retaggi storici di un auto-ritarismo ormai consumato dalla storia.

L’agere publicum viene plasmato in profondità dai principi comu-nitari di certezza del diritto, di proporzionalità, di tutela del legittimo

1 LORELLO L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, op. cit.: "Di questa cultura comune, primi elementi sono proprio i principi, che, come alberi, affondano le radici nel terreno degli ordinamenti nazio-nali e proiettano il fusto verso l’ordinamento comunitario; ma le chiome, crescendo ed estendendosi, ricadono e ricoprono sempre lo stesso terreno dal quale hanno tratto, e continuano a trarre, l’origine".

Conclusioni 333

affidamento, del giusto procedimento, di effettività della tutela giuri-sdizionale; principi che spostano il baricentro dell'azione amministra-tiva dall'autorità alla libertà, dall'unilateralità alla consensualità, dalla gerarchia alla paritarietà.

Il procedimento è ormai il luogo della rinnovata centralità del citta-dino, con le sue libertà, i suoi diritti, le sue pretese. L'amministrazione intesa come servizio è oggi definitivamente orientata al soddisfaci-mento delle istanze dei consociati.

Segnatamente nell’alveo della giustizia amministrativa, il principio di effettività della tutela giurisdizionale viene esaltato dal riconosci-mento del pluralismo e della atipicità delle azioni in un contesto in cui il giudizio amministrativo da giudizio sull’atto si trasforma sempre più in giudizio sul rapporto intersoggettivo controverso.

Il diritto comunitario e i suoi principi assumono, pertanto, le forme di un diritto magmatico che avvolge gli ordinamenti nazionali, insi-nuandosi nelle pieghe della sovranità statale e alterando i tratti sia del procedimento sia del processo amministrativo.

Il giurista del XXI sec. non può più trincerarsi nelle certezze del passato ma, liberandosi di ogni forma di provincialismo giuridico, de-ve acquisire consapevolezza del ruolo centrale dei principi comunitari quale nuovo parametro di legittimità dell’azione di tutti i pubblici po-teri, europei e nazionali, legislativi e amministrativi.

Ed è merito dei principi dell'ordinamento comunitario se agli albori del nuovo Millennio il cittadino italiano è in grado di cogliere e assa-porare "tutti i frutti dell'albero della libertà" (Benvenuti F.).

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Giurisprudenza

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2006 Cgce, 14 dicembre 2006, in causa C-283/05, ASML Netherlands BV, in

Racc. 2006 Cgce, 13 marzo 2007, in causa C-432/05, Unibet, in Racc. 2007

Giurisprudenza

406

Cgce, 17 aprile 2007, in causa C–470/03, A.G.M.-COS.MET S.r.l., in Racc. 2007

Cgce, 7 giugno 2007, in cause riun. C-222/05 e C-225/05, Van der Weerd, in Racc. 2007

Cgce, 26 giugno 2007, in causa C-305/05, Ordine degli avvocati francofoni, in Racc. 2007

Cgce, 18 luglio 2007, in causa C-119/05, Ministero dell’industria, in Racc. 2007

Cgce, 12 febbraio 2008, in causa C-2/06, Kempter, in Racc. 2008 Cgce, 15 aprile 2008, in causa C-268/06, Impact, in Racc. 2008 Cgce, 24 marzo 2009, in causa C-445/06, Danske Slagterier, in Racc. 2009 Cgce, 14 maggio 2009, in causa C-34/08, Azienda agricola Disarò, in Racc.

2009 Cgce, 4 giugno 2009,in causa C-142/05, Aklagaren, in Racc. 2009 Cgce, 7 luglio 2009, in causa C-558/07, The Queen, in www.eur-

lex.europa.eu Cgce, 16 luglio 2009, in causa C-12/08, Mono car styling SA, in Racc. 2009 Cgce, 3 settembre 2009, in causa C-2/08, Olimpiclub, in Racc. 2009 Cgce, 1 ottobre 2009, in causa C-103/08, Arthur Gottwald, in Racc. 2009 Cgce, 6 ottobre 2009, in causa C-40/08, Asturcom, in Racc. 2009 Cgce, 12 gennaio 2010, in causa C-229/08, Colin Wolf, in Racc. 2010 Cgce, 18 marzo 2010, in causa C-317/08, Alassini, in Racc. 2010 Cgce, 15 aprile 2010, in causa C-542/08, Friedrich, in Racc. 2010 Cgce, 6 maggio 2010, in cause riun. C-145/08 e 149/08, Club Hotel Loutraki

AE, in Racc. 2010 Cgce, 20 maggio 2010, in causa C-210/09, Scott SA, in Racc. 2010 Cgce, 5 ottobre 2010, in causa C-173/09, Elchinov, in Racc. 2010 Cgce, 8 settembre 2011, in causa C-177/10, Santana, in Racc. 2011 Cgce, sez. III, 24 novembre 2011, in causa C-379/10, Commissione c. Re-

pubblica italiana, in www.curia.europa.eu Cgce, 24 gennaio 2012, in causa C-282/10, Dominguez, in

www.curia.europa.eu Cgce, 24 maggio 2012, in causa C-97/11, Amia Spa, in www.curia.europa.eu

Giurisprudenza 407

Tribunale di I grado Trib. I grado, 10 luglio 1990, in causa T-51/89, Tetra Pak c. Commissione,

in Racc. 1990 Trib. I grado, 7 febbraio 1991, in cause riun. T-18/89-24/89, Tagaras, in

Racc. 1991, II-53 Trib. I grado, 17 dicembre 1998, in causa T-203/96, Embassy Limousines, in

Racc. 1998 Trib. I grado, 25 marzo 1999, in causa T-37/97, Forges de Clabecq, in Racc.

1999 Trib. I grado, 5 giugno 2001, in causa T-6/99, ESF, in Racc. 2001 Trib. I grado, 3 maggio 2002, in causa T-177/01, Jégo-Quéré, in Racc., 2002 Trib. I grado, 12 novembre 2002, in causa T-94/00, Rica foods, in Racc.

2002 Trib. I grado, 20 novembre 2002, in causa T-251/00, Lagardère, in Racc.

2002 Trib. I grado, 8 luglio 2004, in causa T-67-68/00, T-71 e 78/00, Jfe Enginee-

ring, in Racc. 2004 Trib. I grado, 6 ottobre 2005, in causa T-22/02 e T-23/02, Sumitomo Chemi-

cal, in Racc. 2005 Trib. I grado, 23 settembre 2009, in causa T-341/05, Regno di Spagna c.

Commissione, in Racc. 2009 Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato Adun. Plen. Cons. Stato, 18 dicembre 1940, n. 4, in Foro it. 1940 Adun. Plen. Cons. Stato, 26 ottobre 1979, n. 25, in www.google.it Adun. Plen. Cons. Stato, 10 luglio 1986, n. 8, in Cons. Stato, 1986 Adun. Plen. Cons. Stato, 22 dicembre 1999, n. 24, in www.giustizia-

amministrativa.it Adun. Plen. Cons. Stato, 28 marzo 2003, n. 4, in www.giustizia-

amministrativa.it Adun. Plen. Cons. Stato, 15 settembre 2005, n. 7, in www.giustizia-

amministrativa.it Adun. Plen. Cons. Stato, 22 ottobre 2007, n. 12, in www.giustizia-

amministrativa.it Adun. Plen. Cons. Stato, 23 marzo 2011, n. 3, in www.giustamm.it Adun. Plen. Cons. Stato, 29 luglio 2011, n. 15, in www.giustizia-

amministrativa.it

Giurisprudenza

408

Consiglio di Stato Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 1939, n. 795, in Foro it. 1939 Cons. Stato, sez. VI, 5 aprile 1968, n. 252, in Foro amm. 1968, 559 Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 54, in Foro it., 1996, III, 442 Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 1996, n. 447, in Foro it., 1996, 186 Cons. Stato, sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 173, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez V, 15 settembre 2003, n. 5152, in Cons. Stato, 2003, I, 1932 Cons. Stato, sez V, 6 ottobre 2003, n. 5870, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. VI, 17 settembre 2004, n. 6182, in Urb. e app., 2005, 454 Cons. Stato, sez. VI, 4 gennaio 2005, n. 2, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2005, n. 1195, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. VI, 3 marzo 2006, n. 1023, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2006, n. 2087, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6194, in www.giustamm.it Cons. Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6831, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. VI, 17 aprile 2007, n. 1736, in Foro amm. Cons. Stato,

2007, 1248 Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3025, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. IV, 21 giugno 2007, n.3400, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2007, n. 3384, in www.giustamm.it Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1414, in ww.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 713, in www.giustamm.it Cons Stato, sez. VI, 17 febbraio 2009, n. 717, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2009, n. 1162, in www.giustizia-

amministrativa.it

Giurisprudenza 409

Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1477, in www.giustizia-amministrativa.it

Cons Stato, sez. VI, 7 maggio 2009, n. 2835, in www.giustizia-amministrativa.it



Cons.Stato, sez. IV, 5 luglio 2010, n. 4246, in www.giustizia-amministrativa.it

Cons. Stato, sez. IV, 9 ottobre 2010, n. 7383, in www.giustizia-amministrativa.it

Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2011, n. 550, in www.giustamm.it Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1739, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1488, in www.giustamm.it Cons. Stato, sez. V, 21 marzo 2011, n. 1739, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011, n.1983, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, in www.giustamm.it Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2011, n. 2817, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2012, n. 340, in www.giustizia-

amministrativa.it Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1750, in www.giustizia-

amministrativa.it Tribunale amministrativo regionale Tar Marche, 3 gennaio 1978, n. 3, in Foro amm., 1978 Tar Lazio, sez. I, 15 agosto 1988, n. 1185, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Molise, 7 febbraio 1994, n. 28, in Foro amm. 1994, 1580 Tar Lombardia, sez. III, 31 maggio 2000, n. 3831, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Molise, 18 ottobre 2000, n. 349, in Foro Tar 2000, I, 5242 Tar Abruzzo l’Aquila, 20 novembre 2001, n. 679, in Tar 2001, I, 244

Giurisprudenza

410

Tar Campania sez. I, 11 marzo 2002, n. 209, in Foro Tar 2002 Tar Liguria, sez. I, 18 marzo 2004, n. 267, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Puglia, Bari, sez. II, 13 gennaio 2005, n. 56, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Salerno, sez. I, 4 maggio 2005, n. 760, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Pescara, 13 giugno 2005, n. 394, in www.giustizia-amministrativa.it Tar Catanzaro, sez. II, 13 marzo 2006, n. 283, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Basilicata, 17 ottobre 2006, n. 723, in www.giustizia-amministrativa.it Tar Lazio, Roma, sez. III, 18 ottobre 2006, n. 10485, in Foro amm., 2006 Tar Campania, sez. IV, 20 novembre 2006, n. 9984. in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Lazio, sez. I-ter, 23 febbraio 2007, n. 1625, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Lazio, sez. I, 27 febbraio 2007, n. 1748, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Campania, sez. VII, 11 luglio 2007, n. 8943, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Lombardia, sez. II, 18 luglio 2007, n. 3351, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Campania, Napoli, sez. II, 6 settembre-19 ottobre 2007, n. 9739, in

www.giustizia-amministrativa.it Tar Campania, sez. VII, 20 novembre 2007, n. 8943, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Lazio Roma, sez I, 28 dicembre 2007 n. 14141, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Lazio, Roma, sez. I, 4 gennaio 2008, n. 43, in www.giustizia-

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www.giustamm.it Tar Veneto, Venezia, sez. III, 2 gennaio 2009, n. 6, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Puglia, Lecce, sez.I, 10 febbraio 2010, n. 531, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Lombardia, sez. I, 26 febbraio 2010, n. 985, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Lombardia, sez. III, 3 marzo 2010, n. 531, in www.giustizia-

amministrativa.it

Giurisprudenza 411

Tar Campania Salerno, sez. II, 16 aprile 2010, n. 3933, in www.giustizia-amministrativa.it

Tar Lazio, sez. II quater, 17 giugno 2010, n. 18488, in www.giustizia-amministrativa.it

Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 25 giugno 2010, n. 730, in www.giustizia-amministrativa.it

Tar Puglia, Lecce, sez. I, 7 luglio 2010, n. 1698, in www.giustizia-amministrativa.it

Tar Trento, sez. I, 8 luglio 2010, n. 169, in www.giustizia-amministrativa.it Tar Campania, Salerno, sez. I, 22 marzo 2011, n. 525, in www.giustamm.it Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 21 aprile 2011, n. 423, in www.giustizia-

amministrativa.it Tar Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, in www.giustamm.it Tar Puglia, 25 novembre 2011, n. 1807, in www.giustizia-amministrativa.it Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 13 dicembre 2011, sentenze nn. 693, 695, 696,

697, 698, 699, 700, in www.giustizia-amministrativa.it Tar Toscana, Firenze, sez. II, 30 dicembre 2011, n. 2077, in www.giustizia-

amministrativa.it Corte costituzionale

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Corte Cost., 4 luglio 1989, n. 389, in www.giurcost.it Corte Cost., 11 giugno 1990, n. 285, in Giur. cost., 1990, 1780 Corte Cost., 18 aprile 1991, n. 191, in www.giurcost.org Corte Cost., 3 febbraio 1994, n. 13, in Giur. cost. 1994 Corte Cost., 10 novembre 1994, n. 384, in Giur. cost. 1994 Corte Cost., 24 ottobre 1996, n. 360, in Giur. cost. 1996 Corte Cost., 22 ottobre 2007, n. 348 e 349, in www.giurcost.it Corte Cost., 15 aprile 2008, n. 102, in www.giurcost.it

Giurisprudenza

412

Corte Cost., 28 gennaio 2010, n. 28, in www.giurcost.it Sezioni Unite della Corte di Cassazione Cass. Civ. Sez. Un., 14 marzo 1977, n. 1009, in Giur. it., 1977, I, 802 Cass. Civ. Sez. Un., 18 giugno 1981, n. 3967, in Foro it., 1981, I, 2157 Cass. Civ. Sez. Un., 28 novembre 1991, n. 12769, in

www.cortedicassazione.it Cass. Civ. Sez. Un., 11 agosto 1997, n. 7452, in www.cortedicassazione.it Cass. Civ. Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500, in www.cortedicassazione.it Cass. Civ. Sez. Un., 15 dicembre 2000, n. 1262, in www.cortedicassazione.it Cass. Civ. Sez. Un., ordin. n. 13659 e 13660 del 13 giugno 2006, in

www.cortedicassazione.it Cass. Civ. Sez. Un., 23 dicembre 2008, n. 30254, in

www.cortedicassazione.it Cass. Civ. Sez. Un., 6 settembre 2010, n. 19048, in

www.cortedicassazione.it Cass. Civ. Sez. Un., 16 dicembre 2010, n. 23595, in

www.cortedicassazione.it Cass. Civ. Sez. Un., 11 gennaio 2011, n. 405, in www.cortedicassazione.it Corte di Cassazione sezioni semplici Cass. Civ. sez. III, 16 luglio 1998, n. 6966, in www.cortedicassazione.it Cass. Civ. sez. I, 16 ottobre 1999, n. 11687, in www.cortedicassazione.it Cass. Civ. sez. I, 29 settembre 2000, n. 12942, in www.cortedicassazione.it Cass. Civ. sez. V, 23 giugno 2001, n. 7016, in Giur. it., 2001 Cass. Civ. sez. I, 10 gennaio 2003, n. 157, in www.cortedicassazione.it Cass. Civ. sez. I, 5 dicembre 2003, n. 18620, in Giust. civ. Mass., 2003.

COLLANA STUDI E DIALOGHI GIURIDICI

1. SAGGI DI DIRITTO COMMERCIALE INTERNO E COMPARATO Autori vari, a cura di Pierluigi Matera e Ferruccio Maria Sbarba-

ro, Prefazione di Vincenzo Scotti 2. PRINCIPI GENERALI DELL’ORDINAMENTO COMUNITARIO E ATTIVITÀ

AMMINISTRATIVA Gabriele Pepe 3. DIRITTO E SPORT. VARIAZIONI SUL TEMA Autori vari, a cura di Mario Pescante e Pierluigi Matera, Prefa-

zione di Vincenzo Scotti 4. APPUNTI IN TEMA DI SCALATE E TATTICHE DIFENSIVE

NELL’ORDINAMENTO STATUNITENSE Ferruccio Maria Sbarbaro 5 LA DIRETTIVA AMMINISTRATIVA QUALE ATTO DI CONFORMAZIONE

DELL’ESERCIZIO DEL POTERE PUBBLICO Valerio Zarcone, Prefazione di Gennaro Terracciano 6 LA NUOVA DISCIPLINA DELLE FUSIONI TRANSFRONTALIERE Pierluigi Matera 7 LINEAMENTI DI DIRITTO DELLA SICUREZZA DEL LAVORO Marco Capece

Eurilink Edizioni, nata nel 2006, è la casa editrice di riferimento della Link Campus University, università italiana non statale legalmente riconosciuta, con forte voca-zione internazionale. Mission della casa editrice è quella di creare un’azione di “ponte” culturale tra il let-to-re e la società globale, l’università e il mondo del lavoro, i cittadini e le Istituzio-ni, pro-ponendo pubblicazioni di elevato spessore, umano e culturale, con contenuti chiari e approfonditi, in grado di affrontare tutte le tematiche emergenti del nostro tempo e le prospettive dibattute a livello internazionale La casa editrice si dedica alla ricerca di testi utili a formare una nuova classe diri-gente, alla scoperta di nuovi talenti in Italia e nei Paesi emergenti, ai dibattiti, ai se-minari e alle novità che caratterizzano il prossimo futuro di un mondo sempre più complesso e interdipendente. Eurilink pubblica in lingua italiana e in lingua inglese utilizzando anche lo strumen-to di diffusione informatica. Tutte le pubblicazioni delle collane “Studi e Dialoghi Giuridici”, “Campus” e “La Critica” sono sottoposte a procedura di referaggio. L’offerta editoriale si articola in undici collane:

Campus: manuali e saggi universitari I Saggi: approfondimenti monografici nelle diverse discipline Studi e Dialoghi Giuridici: norma e diritto viventeHistoria: studi storici e interculturali La Critica: analisi e interpretazione dei fenomeni culturali e sociali del nostro tempo Tempi Moderni: attualità politica, economica e sociale - italiana ed internazio-nale Arti e Tradizioni: manifestazioni dell’arte, ricerca e rappresentazione delle tra-dizioni provenienti dalle diverse regioni di Italia Eurinstant: temi emergenti rappresentati con dati e informazioni per una lettura veloce Alumnia: tesi universitarie con dignità di stampa Ricerca: risultati delle attività di ricerca dell’Università Link: pubblicazioni di vario interesse per la Link Campus University

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STUDI E DIALOGHI GIURIDICI · di principi 76 2.2. I principi nella teoria generale del diritto: la distin-zione tra principi e regole 87 2.2.1 I conflitti tra principi 97 2.3. I principi