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EssenDr. Gerhard SchmidtDr. Jochen SchmidtDr. Emil HuberDr. Bernd Klein LL.M.Dr. Manfred FriedrichProf. Dr. Franz-Josef DahmDr. Carl Otto StuckeDr. Christiane Wilkening Dr. Till WegmannDr. Almut Gathmann M.A.Dr. Regine Cramer Dr. Notker Lützenrath LL.M.Dr. Rainer BurghardtDr. Ulf RademacherDr. Stefan Bäune Dr. Lars KolksDr. Daniel FischerDr. Cay FürsenDr. Roland FlasbarthDr. Britta Bultmann

BerlinDr. Jürgen HabichDr. Birgit HeinzingerDr. Burkhart Menke

Liebe Leserinnen und Leser,

die von den Finanzmärkten ausgelöste Krise schlägt jetzt auf die realeWirtschaft durch. Diese Beobachtung wird überall bestätigt, aberkeiner weiß, was das im Einzelnen bedeutet. Interessant ist das Voka-bular: Die Finanzmärkte werden offenbar außerhalb des Bereichesder „realen Wirtschaft“ gesehen. Sind die Finanzmärkte etwas Irrea-les? Etwas Fiktives? Etwas, das nichts mit realer Arbeit zu tun hat?

Wir als Anwälte legen Wert auf die Tatsache, Teil der Realwirtschaftzu sein und grundsolide Arbeit zu leisten. Allerdings waren wir sichernie so flott unterwegs wie einige Protagonisten des Finanzmarktes,die auf alle Leute mitleidig herabsahen, die mit eigener Arbeit Geldverdienen mussten.

Jetzt haben sich die Verhältnisse grundlegend geändert. Bei vielenwächst die Einsicht, dass die alten Tugenden doch zielführend sind:Ohne Fleiß kein Preis. Ehrlich währt am längsten. Vertrauen schaf-fen und rechtfertigen usw. Der Wert der „realen Arbeit“ (so manwelche hat) ist in der jüngsten Vergangenheit wieder gestiegen.

Auch aus diesem Grund interessiert es Sie vielleicht, wie SOH sei-nen Weg in der Realwirtschaft macht. Wir hoffen, dass die Beiträgein dieser Ausgabe der SOH-NEWS kurzweilig und informativ genug sind, um Ihnen lesenswert zu erscheinen.

Für den Rest des Jahres wünschen wir Ihnen viel Erfolg! Sollten wir uns nicht mehr sprechen, wünschen wir Ihnen auf diesem Wege ein gesegnetes Weihnachtsfest und danach einen guten Rutsch!

Ihre

Dr. Jochen Schmidt Dr. Emil Huber

Essen, im Dezember 2008

P.S. Falls Sie die SOH-News in Zukunft nicht mehr erhalten wollen, lassen Sie uns dies bitte wissen.

P.S. Als Geschäftsführer unseres Hauses kön-nen wir noch die freudige Mitteilung machen,dass wir „Nachwuchs“ bekommen haben:Unser Partner Dr. Till Wegmann ist als wei-terer SOH-Geschäftsführer bestellt worden.Er senkt den Altersdurchschnitt der Geschäfts-führung erheblich und ist damit auch dernatürliche Ansprechpartner unseres anwaltli-chen Nachwuchses. Wir wünschen ihm allzeiteine glückliche Hand!

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Neuigkeiten aus dem SOH-Bereich „Gesundheitswesen“

Der ganze Haumannplatz hat sich gefreut (selbstver-ständlich auch der Kurfürstendamm), als unser PartnerDr. Franz-Josef Dahm am 11.9.2008 vom Rektor derUniversität Duisburg-Essen zum Honorarprofessorernannt wurde. Mit dieser Ehrung wurde die jahrzehn-telange wissenschaftliche und praktische Aufarbeitungmedizinrechtlicher Themen durch DA – wie wir ihnweiter nennen dürfen – gewürdigt.

Prof. Dr. Dahm hat durch seinevielfältigen Publikationen dasMedizinrecht wesentlich mitge-staltet und gehört seit langer Zeitzu „den Großen“ im Recht desGesundheitswesens. Die von Prof.Dr. Dahm bei SOH aufgebauteAbteilung „Gesundheitswesen“macht ebenfalls von sich reden,zum Beispiel bei der Frage des

„Gesundheitsfonds“. Verstärkt in den Vordergrund tre-ten auch das Kartellrecht (etwa aus Anlass des Zusam-menschlusses von Krankenhäusern) und das Vergabe-recht. Berichtenswert sind insoweit Beiträge unsererRechtsanwälte für den von Prof. Dr. Dahm mitheraus-gegebenen „Heidelberger Kommentar“ zum Gesund-heitsrecht/Krankenhausrecht/Medizinrecht: Dr. Daniel

Fischer hat dafür kürzlich das Stichwort „Vergaberecht“kommentiert, Dr. Roland Flasbarth das Stichwort„Rabattverträge bei Arzneimitteln“.

Zur Veröffentlichung in der bei Beck und Springer ver-legten Fachzeitschrift „Medizinrecht“ kommt in Kürzeein Aufsatz von Dr. Britta Bultmann zur Insolvenzfähig-keit der Krankenkassen nach dem GKV-OrgWG. FrauDr. Bultmann ist übrigens Mitautorin eines Handbuches„Insolvenzrecht“, welches gerade bei Nomos erschienenist (siehe nebenstehende Abbildung).

Prof. Dr. Dahm wird zum 1.1.2009 (Mit-) Herausge-ber und Schriftleiter der Fachzeitschrift „Medizinrecht“;Dr. Stefan Bäune wird in den Kreis der ständigen Mit-arbeiter der Zeitschrift aufgenommen. Im vergangenen Sommer ist übrigens der von Dr. StefanBäune (seit Sommer 2007 auch Lehrbeauftragter derHeinrich-Heine-Universität Düsseldorf für Medizin-recht) mitherausgegebene Kommentar zur Zulassungs-verordnung für Vertragsärzte und Vertragszahnärzte beiSpringer erschienen (siehe nebenstehende Abbildung),der sich unter anderem mit neuen Gestaltungsmöglich-keiten (zum Beispiel medizinische Versorgungszentren,überörtliche Berufsausübungsgemeinschaften, Zweig-praxen) befasst.

Prof. Dr. Dahm

Natürlich betraf die Ent-scheidung der EU-Kommis-sion, Essen und das Ruhr-gebiet zur europäischenKulturhauptstadt des Jahres2010 zu erklären, uns alsAnwälte nur periphär.

Aber es war von vornher-ein klar, dass auch wir unse-ren Beitrag zum Gelingen zuleisten haben würden. Denndass dieses ganzjährige Eventohne SOH-Beteiligung vorunserer Haustür stattfindet,schien uns schwer vorstellbar.

Erste Kontakte mit der Geschäftsführung derRUHR.2010 GmbH erga-ben dann, dass wir uns aufunserem Kerngebiet – derRechtsberatung von Unter-nehmen – nützlich machenkonnten. Und wir haben

dann einen Vertrag darübermit der RUHR.2010 GmbHabgeschlossen.

SOH gestaltet jetzt allerechtlich relevanten Vorgän-ge zur Vorbereitung des

Kulturhauptstadtjahres (mitAusnahme öffentlich-recht-licher Vergabeverfahren).Neben den uns bestens ver-trauten Marken-, Lizenz-und Merchandising-

Vertragsgestaltungen sindauch – innovativ – zulösende Fragen im Künstler-und Veranstaltungsbereichzu klären: Denn für dieOrganisation eines Kultur-hauptstadtjahres gibt es keineBlaupausen.

Immerhin sind wir inzwi-schen „geadelt“ und werdenals Offizieller Rechtsberaterder RUHR.2010 GmbHbezeichnet. Das Schönedaran ist, dass die Zusam-menarbeit mit dem Kultur-hauptstadt-Team richtigFreude macht. Und Prof.Dr. Oliver Scheytt sagtdazu: „SOH ist ein verläss-licher Partner mit Profil undStil – ganz unser Niveau.Eine bessere Zusammen-arbeit kann ich mir nichtvorstellen“.

Kulturhauptstadt im Jahr 2010SOH ist Offizieller Rechtsberater

Prof. Dr. Oliver Scheytt (RUHR.2010 GmbH) und Dr. Emil Huber bei der Unterzeichnung der Vereinbarung

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RECHT KONKRET

Am 1.11.2008 ist das„Gesetz zur Modernisie-rung des GmbH-Rechtsund zur Bekämpfungvon Missbräuchen“(MoMiG) in Kraft ge-treten. Das Gesetz giltals die umfassendste

Reform des GmbH-Rechts seit dessen Schaffung im Jahr 1892.Mit der Modernisierung reagiert der Gesetzgeber vor allem aufden „Export“ ausländischer Gesellschaften mit geringer Kapi-talausstattung nach Deutschland, insbesondere der englischenLimited, und die dadurch entstandene Konkurrenzsituation zurGmbH: Auch in Deutschland ist es nun möglich, mit einemminimalen Stammkapital von 1 EUR eine haftungsbeschränkteGesellschaft zu gründen, die so genannte „Unternehmergesell-schaft (haftungsbeschränkt)“ (UG).

Der Reformgesetzgeber wollte außerdem Missbräuchen, vorallem sogenannten „Firmenbestattungen“, Einhalt gebieten.

Dr. Rademacher

MoMiG – Was Sie zur Reform des GmbH-und des Aktienrechts wissen müssen

Diesem Zweck dienen neue Bestellungshindernisse vonGeschäftsführern, die Veröffentlichung der inländischenGeschäftsanschrift der Gesellschaft im Handelsregister undRegelungen zur Vereinfachung von Zustellungen an die Ge-sellschaft. Die Änderungen im GmbH-Recht wurden zum Teil auch im Aktienrecht umgesetzt.

Die wichtigsten Änderungen haben wir nachfolgend kurz zu-sammengefasst. Die neuen Regeln gelten auch für bestehendeGesellschaften. Es ergibt sich daher für fast alle bestehendenGesellschaften Handlungsbedarf.

Das Verfahren zur Gründung der GmbH wird jetzt vereinfacht.So stellt das Gesetz nun ein Muster-Gründungsprotokoll für Ge-sellschaften mit bis zu drei Gesellschaftern und einem Geschäfts-führer zur Verfügung. Bei Gesellschaften mit mindestens zweiGesellschaftern empfiehlt es sich allerdings dringend, wie bishereine auf die individuellen Bedürfnisse der Gesellschafter abge-stimmte Satzung zu fertigen. Die notarielle Beurkundung istohnehin weiterhin erforderlich, auch wenn das Muster-Protokollverwendet wird.

Eine erhebliche Erleichterung für die Praxis ergibt sich bei Gesell-schaften mit einem nach Gewerbe- und Handwerksrecht genehmi-gungsbedürftigen Unternehmensgegenstand: Bisher war die Ertei-lung solcher Genehmigungen Voraussetzung für die Eintragungder Gesellschaft. Das gilt zukünftig nicht mehr. Auch ist als Nach-weis der Einzahlung des Stammkapitals künftig regelmäßig dieentsprechende Versicherung des Geschäftsführers ausreichend; das

Dr. Kolks

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Register darf nur bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit dieVorlage von Nachweisen fordern. Sind Sacheinlagen vereinbart,darf das Register die Eintragung nur bei einer „nicht unwesentli-chen“ Überbewertung der Sacheinlagen verweigern.

Der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft kann zukünftigunabhängig vom Satzungssitz, der für die Registereintragung maß-geblich ist und weiterhin in Deutschland bestehen muss, frei ge-wählt werden, und zwar auch außerhalb von Deutschland. DieGmbH kann damit durch Gründung ausländischer Niederlassun-gen zukünftig auch im Ausland eingesetzt werden. Eine „Flucht“aus der deutschen Mitbestimmung wird dadurch allerdings nichtermöglicht.

Für Einpersonengesellschaften ergibt sich künftig eine Erleichte-rung im Hinblick auf die Kapitalaufbringung: Während bisherdas Mindeststammkapital voll einzuzahlen oder Sicherheit zuleisten war, ist zukünftig wie bei Mehrpersonengesellschaftendie Einzahlung der Hälfte des Mindeststammkapitals ausrei-chend. Geschäftsanteile müssen nach neuem Recht nicht mehrauf mindestens 100 EUR lauten und durch 50 teilbar sein. DerMindestbetrag wurde vielmehr auf 1 EUR bei Teilbarkeit durchebenfalls 1 EUR herabgesetzt. Auch kann ein Gesellschafterschon bei Gründung der Gesellschaft mehrere Geschäftsanteileübernehmen.

Das Mindeststammkapital der GmbH beläuft sich unverändert auf25.000 EUR. Für die „Unternehmergesellschaft (haftungsbe-schränkt)“ (UG) genügt ein Mindeststammkapital von 1 EUR.

Das Stammkapital muss in bar voll eingezahlt werden. Sachgrün-dungen sind nicht möglich.

Kehrseite des Verzichts auf ein nennenswertes Mindestkapital istdie gesetzliche Verpflichtung zur Bildung einer Kapitalrücklage inHöhe von 25 % des um einen etwaigen Verlustvortrag aus demVorjahr geminderten Jahresüberschusses. Die Konsequenzen einesVerstoßes gegen diese Verpflichtung sind fatal: Der entsprechendeJahresabschluss nebst Gewinnverwendungsbeschluss ist nichtig.Das führt insbesondere in der Insolvenz der Gesellschaft zu Rück-zahlungspflichten der Gesellschafter und zu u. U. einer Haftungdes Geschäftsführers. Die Rücklage kann zur Verlustdeckung undzur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwendet werden.Erreicht die UG durch solche oder „reguläre“ Kapitalerhöhungenein Stammkapital von mindestens 25.000 EUR, gelten fortan dieauch für die „normale“ GmbH anwendbaren Regelungen.

Stark aufgewertet wird die Gesellschafterliste. Hatte diese bisherim Wesentlichen eine Ordnungsfunktion ohne jede rechtsbegrün-dende Wirkung, so ist die Liste zukünftig die alleinige Legitimati-onsgrundlage für die Ausübung von Gesellschafterrechten. Umge-kehrt ausgedrückt: Wer nicht in der Gesellschafterliste eingetragenist, kann seine Gesellschafterrechte nicht wirksam ausüben. Da-rüber hinaus ermöglicht die Gesellschafterliste den gutgläubigenErwerb von GmbH-Anteilen von einem nichtberechtigten, in derGesellschafterliste eingetragenen Gesellschafter. Wenn an Änderun-gen des Gesellschafterbestandes ein Notar beteiligt ist, wird dieGesellschafterliste künftig vom Notar eingereicht. Da diese Rege-lungen nach Ablauf bestimmter Übergangsfristen auch für bereits

bestehende GmbHs gelten und in diesen Fällen die beim Handels-register vorliegenden Gesellschafterlisten maßgeblich sind, emp-fiehlt es sich dringend, die zuletzt eingereichte Liste auf Richtigkeitzu prüfen und ggf. eine neue Liste einzureichen.

Gesetzlich geregelt ist nun, dass ein „Hin- und Herzahlen derEinlage“ des Gründungsgesellschafters, zum Beispiel bei der Ein-bindung neu gegründeter Gesellschaften in Cash-Pooling-Systeme,nicht generell unzulässig ist: Steht der Gesellschaft, welche die vomGesellschafter geleistete Einlage diesem z. B. als Darlehen sogleichzurückgewährt, ein vollwertiger, jederzeit fälliger oder durch Kün-digung fällig zu stellender Rückgewähranspruch zu, ist die Ver-pflichtung zur Leistung der Einlage erfüllt. Der Vorgang mussallerdings bei Anmeldung der GmbH mit angemeldet werden. Beispäteren Zahlungen an Gesellschafter aus gebundenem Kapital,zum Beispiel im Rahmen von Cash-Pooling-Systemen, gilt nun-mehr: Sofern der Zahlung an den Gesellschafter ein vollwertigerRückzahlungsanspruch gegenüber steht, sind solche Zahlungen imHinblick auf die Kapitalerhaltung grundsätzlich unbedenklich,ohne dass der Gesetzgeber präzisiert, wann die Vollwertigkeit desRückzahlungsanspruchs gegeben ist.

Die komplizierte Materie des so genannten Eigenkapitalersatzes,insbesondere der Gesellschafterdarlehen oder Nutzungsüberlassun-gen durch Gesellschafter an die Gesellschaft, ist nun nicht mehrBestandteil des GmbH-Rechts, sondern für alle Rechtsformen ein-heitlich insolvenzrechtlich geregelt. Gesellschafterdarlehen werdennun in der Insolvenz der Gesellschaft stets nachrangig befriedigt.Hat ein Gesellschafter der Gesellschaft einen Gegenstand zur

Nutzung überlassen, so kann dessen Herausgabe für die Dauer voneinem Jahr ab Eröffnung der Insolvenz über die Gesellschaft nichtverlangt werden; für diese Zeit hat der Gesellschafter allerdingsAnspruch auf finanziellen Ausgleich. Geht es darum zu ermitteln,ob die Gesellschaft überschuldet ist, bleiben Gesellschafterdarlehenallerdings weiterhin nur dann unberücksichtigt, wenn der Gesell-schafter einen so genannten qualifizierten Rangrücktritt erklärt.Schließlich gibt es nun auch bei der GmbH ein genehmigtesKapital nach aktienrechtlichem Vorbild.

Der Bekämpfung von Missbräuchen, insbesondere von so ge-nannten „Firmenbestattungen“, dienen die verschärften Anforde-rungen an die Qualifikation der Geschäftsführer: Der Katalogvon Straftaten, die der Bestellung zum Geschäftsführer entgegen-stehen, wurde erheblich erweitert. Außerdem haften zukünftigdie Gesellschafter persönlich, wenn sie einer Person, die nichtGeschäftsführer sein kann, mindestens grob fahrlässig die Füh-rung der Geschäfte überlassen. Schließlich muss zukünftig eineinländische Geschäftsanschrift beim Handelsregister angemeldetwerden, die dann im Register eingetragen wird. Können Zustel-lungen an die Gesellschaft weder unter dieser Anschrift nochunter einer anderen bekannten Anschrift erfolgen, können Erklä-rungen gegenüber der Gesellschaft ohne Weiteres öffentlich zu-gestellt werden. Bereits eingetragene Gesellschaften müssen ihreaktuelle Geschäftsanschrift spätestens bis zum 31.10.2009 anmel-den. Geschieht das nicht, trägt das Handelsregister die ihm be-kannte inländische Anschrift mit den vorstehenden Folgen insRegister ein. Es empfiehlt sich daher dringend, rechtzeitig diezutreffende Anschrift anzumelden.

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Gesetzlich weiterhin nicht geregelt ist die Frage, ob die Abtretungvon GmbH-Anteilen wirksam im Ausland beurkundet werdenkann. Bei hohen Geschäftswerten greift die Praxis bisher häufigauf Notare in der Schweiz zurück, mit denen die Notargebühren– anders als in Deutschland – teilweise frei vereinbart werdenkönnen. Vor dem Hintergrund der Verpflichtung der deutschenNotare zur Einreichung der Gesellschafterliste wird die Zulässig-keit von Auslandsbeurkundungen allerdings kritisch gesehen.

Der Gesetzgeber hat einige der Änderungen im Recht der GmbHauch im Aktienrecht vollzogen, ohne jedoch die strukturellenUnterschiede zwischen einer GmbH und einer AG aufzuheben.Diese Unterschiede bedingen es, dass die „Gesellschafterliste“ imAktienrecht ebenso wenig ein Rolle spielt wie die Erwägungen desGesetzgebers zur Unternehmergesellschaft: Das Mindest-Grund-kapital einer AG beträgt weiterhin 50.000,00 Euro. Im Gegensatzzum Recht der GmbH wurden auch die Vorschriften zur Sachein-lage nicht geändert.

Die wichtigen Änderungen im Aktienrecht reduzieren sich daherauf folgende Bereiche: Auch für die AG besteht jetzt die Möglich-keit, sich mit der Hauptverwaltung im Ausland niederzulassen. Eineinländische Geschäftsanschrift ist zum Handelsregister anzumelden.Der Gesetzgeber hat ebenfalls klargestellt, dass eine Zahlung aneinen Aktionär keine Einlagenrückgewähr begründet, wenn diesedurch einen vollwertigen Rückzahlungsanspruch gegen den Aktio-när gedeckt ist. Wenngleich das Recht zum Eigenkapitalersatz nieTeil des Aktienrechts war, hat die Rechtsprechung in der Vergan-genheit die Anwendung des GmbH-Eigenkapitalersatzrechts modi-

fiziert auf die AG übertragen. Diese Sichtweise der Rechtsprechungist nunmehr überholt. Es gelten insoweit die oben zur GmbHdargestellten insolvenzrechtlichen Grundsätze. Schließlich wurdenauch im Aktienrecht zur Missbrauchsbekämpfung die Anforderun-gen an die Qualifikation des Vorstands erhöht und die gleichenMaßnahmen zur Erleichterung der „Erreichbarkeit“ einer führungs-losen AG getroffen. Eine Haftung der Aktionäre für einen „unquali-fizierten“ Vorstand gibt es freilich weiterhin nicht.

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Obwohl ein Unternehmen Inhaber einesPatents, einer Marke, eines Geschmacks-musters oder eines anderen gewerblichenSchutzrechts ist, musste es sich in der Ver-gangenheit oftmals fragen, wie viel diesegewerblichen Schutzrechte in der Praxistatsächlich wert sind. Zwar konnte eineVerletzung dieser Schutzrechte mittels Kla-

ge oder einstweiliger Verfügung zumeist gestoppt werden. Dochder Schaden war am Markt oft schon eingetreten und für denInhaber des Schutzrechts irreversibel. Wollte das Unternehmendann vom Verletzer zumindest Schadensersatz für die Verlet-zungshandlung fordern, zeigte sich im Prozess häufig, dass dieRechtsdurchsetzung trotz vermeintlich klarer Rechtslage sehrlangwierig war.

Dr. Lützenrath

Gesetzgeber stärkt die Rechte gegen Produktpiraten

Dieses Defizits hat sich der Gesetzgeber nunmehr angenommen.Mit dem auf entsprechenden EU-Vorgaben beruhenden „Gesetzzur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Ei-gentums“ hat sich auch Deutschland entschieden auf die Seite derBekämpfung der Produktpiraterie gestellt. Seit dem 1.9.2008 kannder Inhaber eines Patentes, einer Marke, eines Geschmacksmustersoder eines anderen gewerblichen Schutzrechts in offensichtlichenFällen vom Verletzer oder von Dritten, die dem Verletzer bei seinerTat Vorschub geleistet haben, effektiv und umfassend Auskunftverlangen: Er kann zum Beispiel in den Betrieb des Verletzers gehenund dort prüfen, ob und in welchem Umfang eine Verletzungvorliegt. Dabei kann er sich selbst Bank-, Finanz- und Handelsun-terlagen des Unternehmens vorlegen lassen, dem eine Verletzungvorgeworfen wird. Der Verletzer kann sogar gezwungen werden,die rechtsverletzenden Gegenstände aus der Vertriebskette zurück-zurufen, um so selbst eine Vertiefung des Schadens zu verhindern. Nach Abschluss der Auseinandersetzung kann der Schutzrechtsin-haber verlangen, dass ein Urteil, das er gegen den Verletzer erstrittenhat, in der Presse bekannt gemacht wird.Der Gesetzgeber hat damit für offensichtliche Fälle der Verletzungvon gewerblichen Schutzrechten die Möglichkeiten der unmittelba-ren Rechtsdurchsetzung entscheidend gestärkt.

Einem aktuellen rechtspolitischen Anliegen hat der Gesetzgeber indem Gesetz auch noch entsprochen: Teuren anwaltlichen Abmah-nungen bei Urheberrechtsverletzungen im privaten Bereich – zumBeispiel durch Minderjährige im Internet – ist künftig ein Riegelvorgeschoben. Die Pflicht zur Erstattung von Anwaltskosten istnunmehr auf einen Pauschalbetrag von € 100,00 beschränkt.

Frau Dr. Britta Bultmann („BL“) istseit dem 1.7.2007 bei SOH.

Sie hat aus einer Düsseldorfer Kanzleiden Weg zu uns gefunden. BL arbeitetin allen Fragen des Wirtschaftsrechts –bis hin zum Insolvenzrecht, über das siesogar als Mitautorin ein Buch veröffent-licht hat (siehe Seite 2).

Dr. Roland Flasbarth („RF“) ist be-reits am 1.3.2007 aus einer Kanzlei inHannover in die medizinrechtliche Ab-teilung von SOH gekommen.

RF ist bereits durch medizinrechtlicheVeröffentlichungen (siehe Seite 2)hervorgetreten und bringt weitereVerstärkung für den Bereich „Gesund-heitswesen“ bei SOH.

Willkommen bei SOH

Dr. Flasbarth

Dr. Bultmann

Frau Dr. Britta Bultmann und Herr Dr. Roland Flasbarthstellen sich auf den folgenden Seiten mit einem Beitrag ausihrem Arbeitsbereich vor.

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Aus Bankenkreisen ist zu vernehmen, dass sie sich im Hinblickauf die Folgen der Finanzkrise an ihrer D&O-Versicherung[Directors’ & Officers’ Liability Insurance, das ist die Manager-haftpflichtversicherung] schadlos halten wollen. Von den Versi-cherern gern als „Rundum-Sorglos-Paket“ verkauft, liegt dersprichwörtliche Teufel aber auch hier im Detail – oder eben inklein gedruckten Geschäftsbedingungen, deren Tragweite sichmanchmal erst auf den 2. Blick erschließt. Ob Banken also vonihren D&O-Versicherungen Deckung bekommen, erscheintdurchaus offen.

Die D&O-Versicherung soll Manager (Vorstände, Geschäftsführer,Aufsichts- und Beiräte) vor den Haftungsrisiken aus ihrer Organtä-tigkeit schützen. Da sich auf dem deutschen Markt im Bereich derManagerhaftung bisher keine standardisierten Versicherungsbedin-gungen etabliert haben, variiert die Deckung der D&O-Policenmehr als bei anderen Versicherungen.

Der Umfang des Versicherungsschutzes bestimmt sich u.a. danach,ob nur die – praktisch weniger relevante – Außenhaftung des Ma-nagers erfasst ist, d.h. seine Einstandspflicht gegenüber Dritten,oder auch die Innenhaftung, also die Haftung gegenüber demUnternehmen. Gerade im zuletzt genannten Fall soll die D&O-Versicherung neben dem Manager auch die Gesellschaft schützen.Denn insbesondere bei einem hohen Schaden wird vollständigerErsatz selten bei dem Organ selbst „zu holen“ sein. Die D&O-

Versicherung schützt die Gesellschaft in diesem Fall jedoch lediglichmittelbar, da grundsätzlich kein Direktanspruch gegen die Versiche-rung besteht. Darüber, ob die Reform des Versicherungsvertragsge-setzes zum 1.1.2008 an diesem Grundsatz gerüttelt hat, ist sich diejuristische Fachliteratur noch nicht einig. Ohne Direktanspruchmuss jedenfalls vor Inanspruchnahme der D&O-Versicherungzunächst der Manager angegangen werden.

Für Schäden, die Dritte erleiden, die also die Außenhaftung betref-fen, hat grundsätzlich nur die Gesellschaft und nicht der Managereinzustehen. Die Außenhaftung wird daher nur selten praktisch;Versicherungen, die sie abdecken, sind vielfach teuer erkauft, ohneeinen greifbaren Nutzen zu bieten. Die Innenhaftung des Managerskann dagegen durchaus relevant werden. Eine D&O-Versicherung,die nicht auch diese Innenhaftung abdeckt, wird daher vielfach zukurz greifen. Aber auch bei Mitversicherung der Innenhaftung istdie D&O-Versicherung keineswegs immer das erhoffte Netz undder doppelte Boden. Denn selbst wenn sie sich im nachhinein alsfalsch erweisen, stellen unternehmerische Entscheidungen nicht perse eine Pflichtwidrigkeit dar. Nach der sog. „Business JudgementRule“ liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn der Manager vernünf-tigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessenerInformation zum Wohl der Gesellschaft zu handeln (§ 93 Abs. 1Satz 2 AktG). D&O-versichert sind fehlerhafte Managementent-scheidungen nur bei Überschreiten dieses Ermessensspielraums.Nicht jede unternehmerische Fehlentscheidung führt also zurZahlungspflicht der Versicherung. Die „Business Judgement Rule“ist damit ein Grund, warum Versicherer ihre Einstandspflichtbisweilen mit Erfolg verneinen. Gelegentlich dringen die Versicherer

D&O-Versicherung – weder Freibrief nochRundum-Sorglos-Paket

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Was zum Teil noch als fortschrittliches Instrument der Personal-entwicklung gilt, entwickelt sich mehr und mehr als existenzbe-drohend zum Beispiel für den Betrieb von Krankenhäusern:Ärztemangel in Deutschland bringt die Notwendigkeit mit sich,internationalen Nachwuchs zu rekrutieren. Das Problem wirdverschärft durch Abwanderungen junger Mediziner in das euro-päische Ausland mit vermeintlich angenehmeren Arbeitsbedin-gungen (Großbritannien, Norwegen, Schweiz). Deutlich wirdder Mangel im Deutschen Ärzteblatt sichtbar, in dem inzwi-schen 150 Seiten mit Stellenanzeigen zu finden sind - bei stei-gender Tendenz. Bei Naturwissenschaftlern und Softwarespe-zialisten stellen sich ähnliche Szenarien.

Die arbeitsrechtlich denkbaren Varianten entscheiden sich zunächstan der Frage „Entleihung oder Anstellung“. Die Entleihung verlangtdabei eine komplexere Gestaltung als die Anstellung, kann abereinige Vorteile für sich beanspruchen: Die Parteien sowohl desArbeitsvertrages als auch des Arbeitnehmerüberlassungsvertrageshaben zunächst die Möglichkeit, durch Rechtswahl zu bestimmen,welche Rechtsordnung im internationalen System Anwendungfinden soll. Die zwingenden nationalen Arbeitnehmerschutzvor-schriften können dadurch zwar nicht außer Kraft gesetzt werden;anders hingegen die Regelungen des Sozialversicherungsrechts.Innerhalb der EU entscheidet grundsätzlich nach dem Prinzip des

Fachkräftemangel in DeutschlandLösungsansätze für die Personal-rekrutierung im Ausland

Dr. Bultmann

auch mit dem Argument durch, der Manager hätte bewusst gegengesetzliche Vorgaben oder interne Richtlinien verstoßen (vgl. auchHandelsblatt vom 30.9.2008: „Zehn Ausreden der D&O-Versiche-rer, um nicht zahlen zu müssen“). Auch bloße Nachlässigkeitenwährend des laufenden Versicherungsvertrags wie eine versehentlichunterbliebene Anzeige können zu Risikoausschlüssen führen.Überhaupt zahlen D&O-Versicherungen angeblich nur in etwa25 % der Schadensfälle (vgl. Handelsblatt vom 30.9.2008 zurManager-Versicherung). Dies soll einige Unternehmen sogar dazuveranlasst haben, weitere Versicherungen abzuschließen, die derDurchsetzung der Ansprüche gegenüber den D&O-Versichererndienen. Zu vorgenanntem Umweg aufgrund des fehlenden Direkt-anspruchs käme damit ein weiterer hinzu.

Nicht erst der Umstand, dass auch Versicherer wie die US-amerika-nische AIG (immerhin sollen laut Presseberichten 25 % der D&O-versicherten deutschen Unternehmen dort versichert sein) im Zugeder Finanzkrise ins Straucheln geraten können, belegt, dass dieD&O-Versicherung nicht das „Rundum-Sorglos-Paket“ ist, als dassie häufig teuer verkauft wird. Vor Abschluss der D&O-Versiche-rung lohnt sich daher ein kritischer Blick auf die Versicherungsklau-seln, die manchmal die notwendige Transparenz vermissen lassen.Wie so oft, zahlt sich aber auch hier eine klare Vertragssprache amEnde aus.

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Beschäftigungsortes „Lex Lori Laboris“ die Rechtslage am Ort desEntleihers, d.h. der Arbeitnehmer ist grundsätzlich dort zu versi-chern, wo er seine Leistung tatsächlich erbringt. Allerdings erlaubensowohl die EU-Vorschriften wie auch die Kollisionsnormen desdeutschen Sozialversicherungsrechts bei Drittstaaten zeitlich be-grenzt die Weiterversicherung nach den Regelungen des Heimat-staates des entsandten Arbeitnehmers – mit den leicht nachvollzieh-baren Folgen für die Lohnnebenkosten.

Zur arbeitsrechtlichen Gestaltung gesellt sich bei Medizinern nochdie spezielle Problematik, die bei der Anstellung von ärztlichemPersonal besonders wichtig ist: Anders als das Ergebnis des Inge-nieurs oder Kaufmanns, das – jedenfalls grundsätzlich – allein dieProsperität des Dienstherrn zu beeinflussen vermag, hat an derqualitativen Leistungsfähigkeit ärztlichen Personals spätestens dannjeder ein Interesse, wenn er sich vertrauensvoll in die Hände derMediziner begibt. Der besonderen Bedeutung des ärztlichen Beru-fes ist sich der Gesetzgeber bewusst und hat deshalb die ärztlicheBerufserlaubnis nach Bundesärzteordnung normiert, die sicherstel-len soll, dass die in Deutschland tätigen Ärzte Mindestanforderun-gen erfüllen. Die Berechtigung einer solchen zusätzlichen Erlaubnis –die in Nordrhein-Westfalen von den Bezirksregierungen erteilt wird –offenbart sich etwa dann, wenn als Voraussetzung zur Erteilung derBerufserlaubnis vom Arzt aus dem EU- oder Drittstaat Deutsch-kenntnisse verlangt werden. Die reibungslose Kommunikationmit dem Arzt ist Grundvoraussetzung für ein vertrauensvolles undkonstruktives Arzt-Patienten-Verhältnis und damit wiederum Not-wendigkeit für eine funktionierende Therapie. Die Voraussetzungder Berufserlaubnis darf danach nicht unterschätzt und schon gar

nicht – die Ausübung des ärztlichen Berufes ohne Approbation oderBerufserlaubnis stellt eine Straftat dar – missachtet werden.

Manches wirkt indes überholt. So stellen einige Bezirksregierungennoch immer Anforderungen, die der Zeit der Ärzteschwemme ent-stammen: Durch protektionistische Auslegung sollte seinerzeit ver-hindert werden, dass die Situation in Deutschland durch den Zuzugvon Ärzten aus dem Ausland nicht zusätzlich verschärft wird. Dievorübergehende Beschäftigung von ausländischen Ärzten hat sichseinerzeit maßgeblich als Entwicklungshilfeinstrument für denHeimatstaat etabliert. Diese Interpretation ist, das zeigt die Perso-nalnot an den deutschen Krankenhäusern, überholt und wird den-noch häufig angeführt. Hier gilt es, die Behörden von veralteten undbürokratischen Anforderungen abzubringen, die auf die Qualitätder ärztlichen Versorgung in Deutschland keinen Einfluss haben –etwa den Nachweis, dass die Ausübung des ärztlichen Berufes durchden Antragsteller für das Heimatland von besonderem Interesse ist.

RECHT KONKRET kann Berichtenswertes nur sehr allgemein darstellen.Spezielle Fragestellungen lassen sich nur im Wege der Beratung klären.

Dr. Flasbarth

Einige Beispiele:• Unternehmensgründung (start up)• Gesellschaftsrechtliche und steuerliche Gestaltung,

Konzern• Familien-Pool• Grenzüberschreitende Gestaltung,

Unternehmenskauf, Umwandlung• Gestaltung von Leitungs-, Vertriebs- und

Vergütungsstrukturen• Betriebsvereinbarungen und Einigungsstellenverfahren• Kündigungen, Betriebsstilllegungen, Outsourcing• Restrukturierung, Vor-Insolvenzberatung• Interessenausgleich und Sozialplan• Rechtsfragen der Telekommunikation

und Datenverarbeitung• Schutz und Verwaltung von Marken• Gestaltung von Lizenz- und Know-how-Verträgen• Fragen wettbewerbsrechtlicher Art• Verwaltungsrechtliche Fragestellungen• Ansiedlungs- und Immobilienrechtsfragen• Unternehmernachfolge (einschließlich

letztwillige Verfügungen)• Stiftungskonzeptionen (Gemeinnützige Stiftung,

Familienstiftung)• Begleitende Beratung in gesellschaftspolitischen Fragen

und im Bereich der Unternehmenskultur

Was meinen wir eigentlich, wenn wir sagen,dass unser Geschäft die Beratung von Unter-nehmern und Unternehmen ist?

Ruhr-Unternehmerinnen bei SOHSeminar zum Firmen- und Markenrecht

SOH war Mitte November 2008 Gastgeber des Landesver-bands Ruhr im Verband Deutscher Unternehmerinnen. UnsereExperten Dr. Lützenrath und Dr. Rademacher hielten für dieUnternehmerinnen ein Seminar über aktuelle Fragen des Fir-men- und Markenrechts. Ausgehend von praktischen Frage-stellungen wie „Was kann ich als Marke schützen lassen?“ oder„Sollte ich meine Firma vor Beginn der Benutzung recherchie-ren lassen?“ gaben unsere Anwälte einen Überblick zu allenrelevanten Themen des Firmen- und Markenrechts. Dr. Rade-macher zeigte anhand von Beispielen, welche mitunter unge-wöhnlichen Markenformen heute zur Verfügung stehen – bishin zu Hör- und Geruchsmarken. Auch Kostenaspekte kamen in dem Seminar nicht zu kurz.

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Denn eine Verletzung fremderFirmen- oder Markenrechtekann gerade ein junges Unter-nehmen teuer zu stehen kom-men, wie Dr. Lützenrath mitFällen aus der Praxis belegte.Nicht fehlen durfte ein Blick indie Welt des Internet, in dersich alle firmen- oder marken-rechtliche Probleme in ähnlicherWeise stellen. Unsere Gäste waren nach regerDiskussion übereinstimmendder Auffassung, dass firmen-und markenrechtliche Fragestel-lungen für Unternehmen jederGrößenordnung eine hoheRelevanz haben. Wenn eineSensibilität für das Firmen- undMarkenrecht erst aufgrund einerAbmahnung oder einer einst-weiligen Verfügung entstünde,wäre dies eine zumindest teureErkenntnis.Unseren Experten wurde imAnschluss an das Seminar vielLob zuteil, so dass wir an eineWiederholung für andereInteressenten denken.

Dr. Manfred Friedrich

Abschied von SOH nach 31 Jahren

„Meine 31 Jahre bei SOH wa-ren eine großartige Zeit“ sagtunser Partner Dr. ManfredFriedrich („FR“), der uns zumJahresende 2008 verlässt.1977 als AGB- und Kartellrechts-experte bei SOH gestartet und1980 zum Partner avanciert,machte sich „FR“ in der Folge-zeit auch auf anderen Rechts-gebieten in Essen und darüberhinaus einen Namen. Vor allemals Beirat mittelständischerUnternehmen und im gewerb-lichen Immobilienrecht begleite-te er zur Zufriedenheit unsererMandanten viele bedeutendeProjekte.Dazu „FR“: „Ich habe bei SOHgelernt, dass der Unternehmer

von seinem Anwalt mehr erwar-ten darf als nur die Beherrschungdes juristischen Handwerkzeugs,vor allem Verständnis für das„Geschäft“ seines Mandanten,aber auch Sensibilität für die Ei-genarten seiner Persönlichkeit.“

In diesem Sinne widmet sichManfred Friedrich mit großerLiebe verstärkt erbrechtlichenund familienrechtlichen Frage-stellungen, seit neuestem auchim Rahmen der Mediation. Erwird zum 1.1.2009 eine eigenePraxis im Hause BredeneyerStr. 156 in Essen eröffnen, umin diesen Sparten für seine Man-danten ausschließlich anwaltlichtätig zu sein. Er erfüllt sich da- Dr. Manfred Friedrich

mit in seinem 60. Lebensjahreinen lang gehegten Wunsch.

Wir danken „FR“ für die lang-jährige Partnerschaft und lassenihn nur ungern ziehen, wün-schen ihm aber für seine beruf-liche und private Zukunft vielErfolg und alles Gute!

In Zukunft selbstständiger Rechtsanwalt und Mediator

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