Sociologia Juridica Penal

7/25/2019 Sociologia Juridica Penal

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EL PENSAMIENTO JURfDICO DE JAKOBS

Y LA

TEORA

SOCIOLGICA DE LUHMANN

Dr. Rafael MRQUEZIERO

SUMARIO: Pensamiento juridico de Gnther Jakobs. 11 Lneas de la

teora general de l sociedad de Niklas Luhmann. 111. Congruencia entre

la

teoria social de Luhmann

y

el pensamiento jurdico de Jakobs.

IV. Posible fundamentacih

socioldgico jurdico funcional

omo respues-

a los problemas de

la

globalizacidn. V. Consideraciones finales.

1 P E NS h lZ E NT O J U R f D Z C O D E G U N T H E R J K O B S

El profesor Gnther Jakobs formula su pensamiento, partiendo de

la idea del funcionalismo jurdico-penal concebido como aquella teo-

ra, conforme a la cual el Derecho penal est encauzado a garantizar

la identidad normativa, la constitucin

y

la sociedad. La sociedad,

dentro de este razonamiento, no es entendida en consideracin al pun-

to

de

vista de la conciencia individual,

y

en tal sentido como un sis-

tema que puede componerse de sujetos que realizan contratos, produ-

con imperativos categricos

o

se extienden en tareas simi1ares.l

Realmente, la propia historia de

la

filosofa nos ensea que esta 1-

tima

perspectiva puede constituir un objeto de discusin que sea fac-

tible de abarcar -conceptualmente- al menos durante cierto tiempo

los problemas existentes. No obstante

y

estamos siguiendo el razona-

niieno de Jakobs , al igual que la conciencia tiene y sigue sus propias

reglas, del mismo modo lo hace la comunicacin.

Director del Instituto de Documentacin e Investigacih Jurdicas de la Uni-

~er s idadPanamericana Profesor d c Tiempo Completo de Derecho Penal de la

Irniversidad Panamericana. Profesor de Derecho Penal por oposicin de la Facultad

de Derecho de la UNAM. Investigador perteneciente al Sistema Nacional de Inves-

tigadores.

1 Como seala cl propio Jakobs este pensamiento es utilizado por Luhmann.

qu ien destaca la intersubjetividad. Se apar ta pues de la concepcin filosfica que

comienza en Descartes y contina de Hobbes a Kant Luhmann Niklas Awdiffe ren-

zierung des Rechts. Beitrage sur Rechtssoziologie und Rechtstheorie Frankfurt ain

hlain Suhrkamp 1W9 nssini

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Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

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DR 1999. Universidad Nacional Autnoma de Mxico,

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De ah que la posible soluci6n no ha de buscarse en la pastura an-

tagbnica con el ncleo de partida situado sobre la base del sujeto. En

otras palabras, sin prescindir de ella, hay que obviar la tradicional

doctrina europea aristotlica del Estado como conjunto, orientada en

atenci6n a la comunidad, aunque -desle luego- s pueda formular

dentro de este modelo de sustancia social.

A continuacin, l propio Jakobs afirma que: la exposicin ms

clara de la diferenciacin entre sistemas sociales y psquicos, que tiene

consecuencias para el sistema jurdico, si bien con una enorme distan-

cia con respecto al Derecho penal, se encuentra en la actualidad en

la teora de

los

sistemas de Luhmann . Claro est, que ello no signi-

fica que no existan pronunciadas diferencias con dicha teora,

y

ello

ni tan siquiera en lo referente a todas las cuestiones

fundamenta le^.^

Sin duda, afirma Jakobs, el Derecho penal puede ser entendido ccuno

parte de la sociedad. En este sentido

se

consideran funciones las pres-

taciones q u e (solas o con otras), mantienen un sistema. En lo referente

a las prestaciones, obviamente, nos interesan las del conjunto del De-e-

dio penal y por supuesto, no slo la pena.3

2

JAKOBS, nther, Sociedad, norma

y

persona en una teora de un Derecho penal

funcional, trad. Cancio Melii

y

Feijb Sindiez, Madrid, Ed. Cvitas, Cuaderno Civi-

tas, 1996, pp. 11, 12, 15, 16 y

SS.

LUHMANN,iklas, La comunicacibn juridica ,

en

Revista Confluencia, Consejo Estatal de Veracruz, nm. 1, vol. 1 septiembre de 1996.

El profesor Luhmann al referirse al sistema social expresa:

Los

sistemas sociales

surgen debido a q ue Ia comunicacin social entra& seleccin,

y

a que la presencia

de

otras personas hace inevitable la comunicacin , p.

19.

Del mismo modo nos

seala respecto de la wmunicacibn, que: Toda comunicacibn humana tiene Iugar

bajo premisas normativas. Presupone estructuras que se estabilizan contrafactual-

mente, es decir, estructuras que siguen manteniendo validez ante su violacibn por

parte de las individuos , p. 21.

El propio Jakobs seala que: La pena no repara bienes, sino confirma la

identidad normativa de la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar

frente a un hecho en cuanto lesin de un bien jurdico, sino sblo frente a un hecho

en cuanto quebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento de la norma, a

u

vez, no

es

un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicacibn

de expresin de sentido entre personas . Son muchos, aade Jakobs, los que piensan

que este programa de una teona normativa del Derecho penal se expone a tres

objeciones: 1. Se dice que carece de un punto de partida crtico hacia el sistema

social.

2.

Se dice que falta lo ontolgico o la estructura lgico-material, y

3.

Se dice

que falta el sujeto.

Y

contina el maestro: Las tres objeciones se formulan

con

razbn:

1.

Desde la perspectiva aqu defendida, se opta expresamente por intentar

comprender lo que hay antes de pasar a la crtica. 2 Para ello, lo que se inten-

ta comprender es la sociedad, es decir, un sistema de comunicacin normativa, no el

medio que la circunda, y

3.

En consecuencia, lo subjetivo slo time relevancia

se-

cundaria .





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EL PENSAMIENTO

J U R ~ D I C O E

JAKOBS

1

7

Aisladamente, la pena no es ms que un mal, y si se co'ntempla la

secuencia externa de hecho

y

pena, se produce, segn la ya conocida

expresin de Hegel, la irracional secuencia de dos male~ .~ nica-

mente sobre la base de una comprensin comunicativa del delito, con-

cebido como afirmacion que contradice la norma

y

de la pena enten-

dida como respuesta confirmatoria de la norma puede encontrarse una

relaan inextricable entre ambas y, consecuentemente, una relacibn

racional, y todo ello bajo condiciones a considerar.

Pero, cul es la prestacin que lleva a cabo el Derecho penal? Y

Jakobs contesta:

La

contradiccin que realiza el Derecho penal con-

siste en contradecir a su vez la contradiccin de las normas determi-

nantes de la identidad de la sociedad. Por consiguiente, el Derecho

penal confirma la identidad social. En consecuencia, el delito no es

tomado como principio de una e~olucin, i tampoco como suceso que

deba

solucionarse de modo cognitivo, sino

s

bien como comunica-

cin defectuosa, siendo cargado

este

defecto al autcvr como culpa suya.

En otras palabras, la sociedad mantiene las normas y al propio

tiempo se

niega entenderse a s misma de otra manera. Ugicamente,

en la aplicacih de est concepcin, la pena no constituye solamente

un medio para mantener la identidad social, sino que ya implica ese

mismo mantenimiento.

En

este caso, puede que sean vinculadas a la pena ciertas esperan-

zas de que se produzcan ansecuencias de psicologa social o individual

de muy variadas caractersticas, as la esperanza del mantenimiento

o de la solidificacin de la fidelidad al ordenamiento jurdico, sin

embargo la pena,

por s misma, ya significa algo independientemente

de estas consecuencias:

signific

una autocomprobacin.

Por su parte, el Derecho penal, en el plano de la comunicacin,

restablece la vigencia perturbada de la norma en los casos en que

s

realiza seriamente un procedimiento derivado de una infraccin de la

norma. De ah que lo anterior signifique, al propio tiempo, que con

ello es representada la identidad no modificada de la sociedad.

En este procedimiento, en el plano emprico, solamente s pueden

aprehender el delito, el proceso y su relacin, sin embargo, no pue-

de aprehenderse empricamente el fenmeno confirmatorio de la identi-

dad, ya que sta no constituye una consecuencia del proceso; sino su

significado.

HEGEL,

.

W.

F .

Fundamentos de la f i losof ia del Derecho

trad. Carlos Da7,

Madrid, Ed. Ensayo Libertarias/Proudhufi, 1993,

p.

14, 2 Deli to y castigo: 94-104.





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Pero esta autosuficiencia del sistema jurdico (afirma Jakobs), es

una cosa

y

otra cuestirn muy diferente es qu problemas del sistema

social

se

resuelve mediante la gnesis diferenciada de normas esped-

ficamente jurdicas y -en definitiva- mediante la gnesis diferenciada

de un sistema jurdico

n

especial .5

En esta tesitura, el funcionalismo expresa que lo que ha de resol-

verse siempre es un problema del sistema social.

Lo

anterior provoca

que sea objeto de crtica en un doble sentido: por una parte, desde

el Angulo de las teoras puras de la justicia;

y

por la otra, por la ex-

clusiva referencia funcional al sistema ~ c i a l . ~

Jakobs puntualiza,

para

completar el panorama, la afirmacin de

que

para el desarrollo de reglas jurdicas, es decir, para el trabajo

dogmtico, la prestacin externa del sistema jurdico debe

ser

enten-

dida como requisito o presupuesto, desde la perspectiva interna del

sistema jurdico, si se quieren obtener conclusiones que no sean sim-

plemente casuales.

Dice Jakobs literalmente: Todas las 'instituciones dogmticas dignas

de mencin en e1 Derecho pena1 moderno, desde la imputacin obje-

tiva hasta el concepto normativo de culpabilidad, desde la posibilidad

de excluir la responsabilidad en caso de desconocimiento de la norma

LUHMANN

iklas, La observacin sociolgica del Derecho , en Revista

Critica

luridica Revista Latinoamericana de Politica, Filosofa y Derecho, nm. 12, 1993,

Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, pp.

74

y

85.

En este sen-

tido, Luhmann afirma: El derecho es uno de los mltiples Ambitos den tro de los

cuales no slo se produce comunicacin social, sino que se comunica ampliamente

consigo mismo , y aade qu e ningn sistema funcional puede susti tuir a otro, ni

siquiera descartarlo de su funcidn. As. los sistemas autnomos nicamente pueden

cambiar estructuras basados en su propia funcidn, ya que la autonoma del siste-

ma no ha de ser entendida, sino como la autorregulacin de sus dependencias

y

tambikn de sus independencias.

Zdem. El propio Luhmann seala que: para el sistema jurdico es derecho lo

que es derecho para el sistema jurdico, y solamente los observadores externos, por

ejemplo los socilogos, pueden en dado caso reprocharle al sistema que disponga

sobre el Derecho (Recht) en una forma que al observador le parece carente de

derecho (Unrecht), por ejemplo, como manifestacidn de una sociedad de clases o

como esclarecimiento insuficiente de argumentos racionales , pp. 88 y 81. El dere-

cho es vlido s610 porque se ha decidido que lo sea , p. 90. No existe derecho

fuera del derecho (imposibilidad de derivar normas de los hechos , p. 86). Y para

terminar, aade Luhmann: Si bien el derecho puede ser modificado, no puede

serlo todo al mismo tiempo..

. .

Todo nuevo derecho ha de integrarse en el viejo

derecho y ser armonizado con ste, si no

se

quiere que la programacin

se

vuelva

contradictoria e impronosticable en sus operaciones..

.

Quien desee cambiar radical-

mente los programas del sistema jurdico tiene q ue empezar desde el exterior ,

p. 9.

La

autoobservacidn

tiene que identificarse con lo observado, sino no seria

tal: debe de reconocerse (tambin) a s misma en s misma , p. 8.





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hasta la posibilidad de fundamentar la responsabilidad posr injeren-

cia, etctera, no podran haberse desarrollado desde una perspectiva

puramente interna al sistema jurdico que no tuviera en cuenta la

funcin de la normatividad jurdica .

El propio Jakobs aclara que no pretende afirmar que esta percep-

cin sea tenida en cuenta de modo consciente, sino que, ms bien, es

factible que lo funcional se h y presenbado como justo En lo relativo

a la concrecin del comportamiento objetivamente im patable, lo an-

terior resulta claro: La perspectiva exclusivamente interna demuestra

que la realizacih del tipo la adecuacin social, en contra de lo que

se sostiene en el marco de la teora interna, no se excluyen mutua-

mente .

Sea como fuere, matiza Jakobs, la solucin de un problema social,

utilizando el Derecho penal, se produce -en todo caso- mediante el

sistema jurdico en cuanto sistema social parcial, l a cual implica que

s verifica dentro de la suciedad. De ah que, siguiendo el razonamien-

to del maestro, es imposible escindir el Derecho penal de la sociedad.

En este sentido, el Derecho penal supone tanto como una tarjeta de

presentacin de la sociedad sumamente expresiva, del mismo modo

que, sobre la base de otras partes integrantes de la sociedad, cabe

derivar conclusiones bastante fiables sobre el Derecho penal.?

En definitiva, lo que Jakobs nos destaca es que existe una depen-

dencia o interaccin recproca entre la sociedad

Derecho penal.

En

esta situacih, cabe exigir al Derecha penal que realice esfuerzos

para asumir nuevos pro,blemas sociales, hasta que el sistema jurdico

llegue a alcanzar una complejidad adecuada en relacin con el sistema

social, de la misma manera -s&lo que a la inversa- en que el Derecho

p a l puede recordar a la sociedad que deben tenerse en cuenta cier-

tas mximas que se consideran indi~pnibles.~

Por ello, el Derecho penal debe ser compatible coln las condiciones

de la evolucin. Ni el sistema social, ni tampoco el sistema jurdico

pueden saltar p r encima de su propia sombra, aade Jakobs. Por

As el propia Jakobs ejemplifica sealando que si la pena mixima se impone

por brujera.. o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho penal y a la

sociedad ,

op. cit.,

nota 2, p.

22

LUHMANN,

iklas, nota 5. El maestro seala que, inclusive partiendo de esta

formulacibn vaga, dicha afirmacin es discutida; por el contrario, se pretende limi-

tar

al

Derecho penal -independientemente del estadio de desarrollo de la sociedad-

a los ataques dolosos cometidos con conciencia de antijuridicidad contra la inte-

gridad corporal, la vida

y

la libertad .





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consiguiente, por

un

lado no s puede degradar al Derecho penal

al papel de mero lacayo, pues es parte de la sociedad

y,

dicho de modo

metafrico, debe tener un aspecto respetable an a plena luz del dfa .

Sin embargo,

pm

otro lado

el Derecho penal tampoco puede cons-

tituirse en la base de una revolucin social; pues en cuanto ya no

contribuya a l mantenimiento de la configuracin de la sociedad (aun-

que, desde luego, se trate de una configuracin susceptible de evolu-

cionar), falta ya la base sobre la cual podra iniciarse con xito una

revolucin (Jakobs, Gnther, o p . cit., nota 2 p. 24 .

En esta lnea, el profesor Jakobs se pregunta: (Por qu la confir-

macin de la identidad normativa que realiza el Derecho penal resuel-

ve un problema social? Y se responde Porque la constitucih de la

sociedad (del mismo modo que la de las personas e incluso de sujetos)

tiene lugar a travs de nonnas .

Para responder a los cuestionamientos anteriores, Jakobs precisa:

una mera agrupacin de individuos no resulta suficiente para confi-

gurar una sociedad. De esta manera, una sociedad empieza, ms bien,

con la vigencia de la primera norma obligatoria y que impone a las

personas una conducta determinada, por ejemplo, la de na atentar

contra la integridad corporal o no lesionar la propiedad de otras

personas.

En esta tesitura, mientras ms normas rigen, ms compleja es la

sociedad, y en un Estado moderno, la sociedad sobre su territorio, que

constituye una parcela de libertad, nos proporciona una buena pers-

pectiva de doble vertiente: por

un

lado de la vinculacin mediante

cientos de normas, e inclusive de miles; y, por otro lado de la falta de

vinculacin, de la permisin de realizar la conducta deseada, en un

mbito de privacidad, ste s, no abarcado por las normas.

Tratndose de Jakobs, conviene destacar que -para l- el Derecho

penal moderno se ha desarrollado

n

el marco

2

a teoria

e

impu

tacin objetiva

que supone una teora de la conducta tpica (riesgo

permitido, principio de confianza, actuacin a propio riesgo y la pro-

JAKOBS, nther, Conocimiento

y

desconocimiento de la norma , trad. Sanci-

netti, en roblemas capitales del erecho penal nroderno (libro homenaje a Hans

Welzel), Buenos Aires, Hammurabi, Jos Luis Depalma/Editor, 1998, pp. 57 58. 59

SS. Las normas rigen cuando le dan a la sociedad su conformacin real.. La

declaracibn de una sociedad se halla en vigencia , pp. 57 y 58.

La

norma y el he-

cho abarcado por ella tienen que serle conocidos

ex ante

a la persona, al actuar

y

al omitir ,

p.

58. De ah de que, segn Jakobs, las personas deben estar dispuestas

tambin a acatar la norma .

Y

aade, el conocimiento de la norma consiste en

el conocimiento de la realidad social, aunque no se est de acuerdo con ella .





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hibicin de regreso, en relacin con la cual se desarrolla una discusin

ni terminolgica que material) inspirada en un principio

social

f~mcionala

-al menos- que

s

acomoda a tal principio.

guisa de ejemplo, el propio Jakobs seala que el trfico vial, tan

fugaz en los contactos sociales, slo es factible de ser organizado si

-entre los participantes- se protege la confianza en que cada uno de

cllos nicamente responder de su conducta defectuosa y no de la con-

ducta defectuosa de otros.

Por su parte, en una economa de intensa divisin del trabajo se

presupone que no forma parte del rol de

vendedor

de un producto

estndar, el cuidar que el comprador no lo use de forma delictiva O

de otra forma lesiva.

La

formulacin genrica de todo esta supondra

decir que las expectativas jurdicamente garantizadas slo s veran

defraudadas por una conducta objetivamente defectuosa, sin mayor

consideracin a los aspectos individuales.

No obstante, como estas expectativas, al igual que todas,

se

dirigen

a

personas, o sea, a portadores de un rol o de una funcin, la exigen-

cia misma de una defraudacin es el quebrantamiento de un rol. Por

tanto, la imputacin objetiva, por lo menos en lo referente

a

su face-

ta penal, no tiene como finalidad, sin embargo, garantizar que alguien

cumplir positivamente su rol .

Evidentemente, el Derecho penal no puede asegurar una garanta

como la anterior, ya que n o reacciona frente al quebrantamiento de

ro s

especiales

(mdico, arquitecto, ingeniero, etctera). La cuestin

especficamente penal de la imputacin objetiva reside nicamente

en la limitacin d e las tareas y, en consecuencia, de la responsabilidad,

un mbito delimitado .l0

1

JAKOBS, nther,

ibidem

Las normas rigen cuando le proporcionan a la socie-

dad su conformacin real, lo que significa: Cuando determinan lo que, en la co-

municacin de las personas, puede ser tomado como punto de referencia para aunar

conductas y aquello que no puede ser tomado como tal . Incluso cuando una nor-

ma sea quebrantada, la misma tendri vigencia en tanto el acontecer sea concebido

como un autntico quebrantamiento de la norma y no como algo indiferente. Jakobs

cjemplifica lo anterior con lo siguiente: Nada prueba mejor la vigencia de la pro-

hibicin del homicidio que la irritacin general por un homicidio acaecido.

La

declaracin de que una sociedad es real equivale a la de que las normas que la cons-

tituyen se hallan en vigencia . Una primera condicin que debe estar cumplida

para que exista vigencia de la norma (por tanto, la sociedad real) es concluyente:

La norma tiene que ser conocida e igualmente tiene que ser conocido cuando se

da el caso regulado . Al respecto, el conocimiento es entendido, siempre, como

conocimiento actual . Lo que tambin se denomina conocimiento no actual , es

crinsiderado -aqu- como conocibilidad o desconocimiento evitable .





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La hipbtesis bsica de la teora de la imputacin objetiva pone de

manifiesto que un derecho de comportarse de determinada manera,

o

-a la inversa- el ilcito de un comportamiento, no se puede determi-

nar teniendo en cuenta nicamente un individuo aislado, ni una nor-

ma aislada, sino siempre teniendo en cuenta personas, o sea, las reglas

especficas de una socialidad. Esta hipbtesis-base puede diversificai-se

en tres propsicio.nes.

E n l a p ~ i m e r aproposicin

tratamos la igualdad de las personas res-

pecto de la libertad de accin, cada persona puede pretender lo que

cotidianamente pretende igualmente cualquier otro. Esta proposiciim

da lugar a la fundamentacih del

riesgo permitido

o -al revs- el

comienzo de una conducta ilcita, co'mo muy pronto, ms all de ese

riesgo permitido. Por ejemplo, dice Jakobs: El conducir conforme a

la reglamentacin no

s

no permitido, aunque es riesgoso .

La segunda proposicin expresa: Los dems son, por su parte, p r

sonas responsables . De ah que el mundo, en el que

s

produce el

propio comportamiento, es, por tanto, un mundo responsablemente

estructurado, lo cual supone que s puede confiar en su adecuada y

correcta configuracin. Por consiguiente, ello comporta (con una ex-

presi.n ordinaria)

u n principio de conf ianza

o bien, en el supuesto

de que el destinatario de la confianza sea, a su vez, la vctima, de un

actuar a propio riesgo.

Y Jakobs seala, a modo de ejemplo: Se puede confiar en que un

conductor que se apr o~i ma r una calle transversal, y est obligado

a esperar, cumplir su deber, y por cierto, en igual medida en lo que

s refiere a lesiln de terceras personas (principio de confianza), como

a

la del que debe esperar (actuar a propio riesgo).

En la tercera pro@osicin

se establece que la comunidad con otro,

siempre constituye una co~muni~dad'lo limitada. Por consiguiente, en

el caso de que otro se colmprte incorrectamente, slo

s

puede recu-

rrir al primero, si es co'munidad igualmente abarcaba a la conducta

incorrecta. En caso contrario, queda excluida la responsabilidad del

primero:

po hib ici n de regreso.

En el supuesto de que el otro coin-

cida con la vctima, sera factible -aqu- hablar de un actuar a pro-

pio riesgo.

Jakobs vuelve a ejemplificar: La venta de un cuchillo de corte usual

no fundamenta ni implica responsabilidad por la cuchillada intencie

nal

O

descuidada del receptor contra una vctima, ni por la cuchillada

intencional

o

descuidada contra si mismo .





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En el contexto indicado, de carcter sistemtico, resulta importante

el conocimiento de que -en la imputacin objetiva- se trata de un

fenmeno de sentido idntico a la de la fundamentacin de una posi-

cin de garante en el delito de omisin, en cuanto

s

trate de compe-

tencia por organizacin. Las posiciones de garante, por tanto, son

negociadas entre los intervinientes, al igual que se expuso antes res-

pecto de la imputacih objetiva, ms concretamente, ellas no consti-

tuyen otra cosa ms

que un caso de imputacin objetiva conocida desde

hace tiempo.

No obstante, la relacin naturalista ms dbil que existe con el re-

sultado de la conducta en el delito1 de omisin ha dejado claro, antes

que en el delito de comisin, la necesidad de una relacin normativa,

y debido a ello nos ha anticipado, en el orden temporal, algo a lo

que materialmente tampoco resulta renunciable en el delito

de

comi-

sin: Justamente, la determinacin del significado por la imputacin

objetiva .

El paralelismo es aun ms amplio: Debido a la total homogenei-

d d de ambos mbitos, la teora de la imputacin objetiva

y

de las

posiciones de garante, las posiciones de garante desarrolladas para los

delitos de omisin pueden

y

deben presentarse tambin en el nibito

de la wmisin .ll

En estas condiciones, Jakobs, entiende que: Si al comienzo s dijo

que el hecho punible

s

un aporte comunicativo,

una

xpr sin

de

sentido entonces, hay que determinar cundo una persona expresa

El profesor Jakobs seiiala: Esto sucede del modo mis sencillo respecto del dc-

ber

de seguridad en el trnsito:

a l se le corresponde el caso normal de comisin,

que se puede entender como caso de lesin del deber de seguridad en el trnsito

por los movimientos corporales motivados. Que alguien responda por sus actos vo-

luntarios o por un dficit en su dominio es totalmente equivalente al menos en

tanto los actos voluntarios sean considerados como dominables. lo qu e a su vez sig-

nifica, en tan to sean considerados, en suma, como actos voluntarios. Pero tambin

respecto de la injerencia y la asuncin

se

encuentran aplicaciones en el mbito de

la comisin . El ilustre penalista ejemplifica diciendo: Quien empuja descuidada-

mente a otro, en caso necesario debe tomarlo del brazo para que no caiga; ello

deriva de la injerencia. Pero si el otro quiere agarrarse por si mismo del brazo de

quien lo empuja, Pste no puede retirarlo, lo que si podra hacer cualquier otra per-

sona. Por tanto, la injerencia fundamenta no slo deberes de actuar sino tambin

de omitir . En el otro ejemplo. Jakobs expresa: Quien h a asumido cuidar un en-

fermo sensible a la luz, debe cerrar las cortinas de la vantana; ello deriva de la

asuncin. Pero tampoco puede volver a abrir las cortinas cerradas, lo que si podra

hacer en su propia casa cualquier otro que no haya asumido. Por tanto, tambin

a la asuncin fundamenta, junto a deberes de actuar, adems, deberes de omitir ,

op it. nota 9, pp. 43 si





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un sentido determinado . Del anterior planteamiento del problema no

necesariamente debe inferirse que un hecho punible sea algo tan ideal,

tan espiritual que no tenga relacin ninguna con el mundo material.

Antes al contrario, las personas slo pueden manifestar sentido en

el contexto de un modo natural -por tanto- tambin nicamente

h pueden coludir con sus proyectos de sentido. En otras palabras,

para Jakobs, es que ellas slo son personas, en tanto reclamen para s

una po~sesi6n material, cuando menos un cuerpo; este conocimiento

s encuentra en la base de las filosofas del derecho idealistas, muy

especficamente en las de Kant, Fichte Hegel, recordemos, a tales

efectos, la expresion hegeliana de que todo lo real es pensado todo

lo pensado es real .

Por consiguiente, en lo relativo a la expresin de sentido de un ac-

cionar en el mundo material, y consiguiente necesariamente de un

estar bajo la influencia de las normas del entorno social. En esta tesi-

tura, slo por ello, stas pueden llegar a ser relevantes socialmente,

cuando menos cn forma mediata.

11.

L f N E A S G E N E R A L E S 1 E L A T E O R f A S OC ZO L GZ CA

D E N Z K L A S L U H M A N N

La teora de los sistemas naci6, en primer lugar, como teora de las

mquinas, despus se aplic en el mbito de la biologa. En ese ins-

tante, los organismos biolgicos fueron entendidos como sistemas auto-

rregulados. Sin embargo, la concrecin de esta clase de sistemtica

tcnico-biolgica en lo social, n o ha sido del todo equivalente.

Por ejemplo, es sabido que la integracin de organismos biolbgicos

se asienta sobre la vida , mientras que la integracin de la sociedad

queda centrada en el sentido .l* Lgico resulta que el trasvase de lo

biolgico a lo social sufra una modificacin muy sensible cuando

s

maneja en el mbito de las realidades sociales, as que lo anterior

no debe de extraar, en principio.

En este contexto, ha dicho Habermas, Jrgen,lZ-A en sentido crtico,

mediante el desarrollo de una teora consensual de la verdad, a travs

1 2 CQRS~. iancarlo; EXP~SITOlena y RARALDI Claudio Glosario sobre a t e 0 h

tocial de Niklns Luhmann trad. Romero Prez

y

Villalobos Coordinaci6n de Javier

Torres Nafarrate Barcelona coedici6n con el Instituto Tecnol6gico

y

de Estudios

Superiores de Occidcnte

y

Editorial Anthropos 1996

pp.

144 145 146

y

SS.

12-A

HABERMAS

iirgen La

lgica

de las ciencias sociales trad. Jimnez Redondo

Mxico Ed. Real Editorial Iberoamericana 1993 pp. 312

y

SS. La estrategia de

Ltihtnann tienc como fin una tcora sisthica de la sociedad que logre por un lado





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de la capacidad de coincidencia, contraria a la teora sistemtica de

Ixhmann. En esta tesitura, Kaufmann, ha dicho que: No es una teo-

ra de la verdad y la justicia, pues para Luhmann verdad y justicia

tienen slo carcter simblico, el cual en la realidad a nada corres-

ponde .

Ha de saberse que la teora sociolgica de Niklas Luhmann queda

completada -a su vez- por tres teoras auxiliares: una teoria sistmi-

ca una teolla de la eocducioll;

y

una teora de la com~nicac in .~~ara

saber del excepcional grado de abstraccin de esta teora sociolgica,

basta con decir que la comunicacin ha desplazado a la accin

y

a

la experiencia hasta convertirse en el nico elemento del sistema .14

De esta manera, la sociedad no es entendida ya como un conjunto

de individuos sino como procesos de com~nicacin,~~recisamente: la

sociedad es el sistema social que abarca todas las acciones comunica-

tivarnenteH.lG Por esta y otras razones, Habermas formula su posicin,

respecto de la teora de Luhman, diciendo: Esa teora representa, por

as

decirlo, la forma superior de una conciencia tecncrata que hoy

define de antemano las cuestiones prcticas como cuestiones tcnicas.17

En relacin con el Derecho, que no constituye sino un subsistema

autopoitiw de la sociedad, ha dicho Luhmann: El Derecho cumple

funciones comprensivas de generalizacin y estabilizacin de cxpecta-

tivas de conducta ; l y, adems, el maestro ha estimado que las ex-

pectativas se caracterizan

por

estar generalizadas temlmrril, material

y

~ocialmente .~~

aprovechar el enfoque analtico de la cibernktica, sin girarse. p r otro, al niarco (le

la teora de los sistemas autorregulados elaborada hasta aqu para las mquinas

y

los organismos.

3

GIMNEZ

LCOVER,ilar, El Derecho en la Teoria de Ia Sociedad e Niklas

L u h m n n Barcelona, Ed. J. M Bosch, Publicaciones del Instituto de Criminologia

de la Universidad de Barcelona, 1993, p. 10.

4

Zdem

p.

100.

1 5

LUHMANN,

iklas y DE

GIORGI,

Raffaele. Teoria de la Sociedad, trad. Torres

Nafarrate, 2a. ed.. Mkxico. Ed. Triana en medicin con la Universidad Iberoame-

i-icana, 1998, pp.

14

y SS. ' ' ~ a omunicacin restringe y distribuye posibilidades rea-

les de seleccin que puedan presentarse a los individuos considerados aisladamente.

De aqu que la kci&lad (la 'comunicaciii) consista fundamentalmente en procesos

e reduccin de las posibilidades abiertas .

6

GIMNEZ

LCOVER,ilar, o@. cit, nota 14, p.

97

1 7

HARERMAS,iirgcn,

op .

cit., nota 13, p. 311.

1

I X T H M A N N ,

iklas. Sistema jzrridico

y

dogmcitica jzrrirlicn trad. O ~ t o 'ardo,

Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 45.

9

M , Heiko, Intervencin delictiva e imputacin cibjcti\a , ti-ad. Srichez-

\'cm

y

Gmez-Trelles, en Auz~ario

de

D e ~ e c l ~ o

J ~ I I U [cit,~c


12/27

Ubicados en este plano sociolgico, la relacin entre delito y pena

no sera distinta a la existente entre pregunta y respuesta, dado que

el Derecho, como subsistema social que es, su equilibrio constituye la

verdad del

mundo.20 As que la verdad del mundo jurdico-penal se

encuentra en la estabilizacin de expectativas de conducta, proceso

ste que constituye un ejercicio de lealtad, que -a su vez- representa

la lealtad.21

Tal vez sean estas las razones por las que Jakobs, en fecha no leja-

na, ha llevado al mismo plano dogmtico al injusto penal y a la

pena, ya que el propio maestro ha reconocido: La pena en cuanto

respuesta al quebrantamiento de la norma, se sita en el mismo con-

texto de significado que

st

y

simboliza, a su vez, la contradiccin

de dicho quebrautamiento9'.22

Los sistemas, por tanto, son cerrados operativamente. Tal afirrna-

cin debe concretarse ms tknicamente del siguiente modo: Estos

sistemas para producir su unidad recurren a aquellas unidades ya cons-

tituidas en el sistema.

Los

sistemas sociales, por estar compuestos de

pura comunicacin, co'ntrolan sus propias posibilidades de afirmacin

o negacih para la produccin de sus elementos. Son sistemas basados

en una operacin recursiva de su propio clculo, y la realidad no es

para ellos ms que la reproduccin que

se

realiza

en estos trminos .

Una ya antigua frmula ciberntica aclara,

plsticamente, la signi-

ficacin

y el alcance de esta cmazn operativa (estamos hablando de

un ejemplo no aplicado directamente a los sistemas sociales). Son ce-

rrados en cuanto a la produccin de sus componentes, lo cual no

Las

expectativas son generalizadas

teinporalmente

por la estabilidad que garantiza

la pena en casos de defraudacin; s generalizan muterialmente a travks de la fija-

cin de errores; y

s

generalizan

socialmente

mediante la institucionalizaci6n

o

consenso general que reciben. De ah, por consiguiente, que la pena sea entendida

por los seguidores de este modelo sociolgico como una r6plica demostrativo-sim-

Mlica frente al significado demostrativo-simblico del hecho punible .

20 UFFARONI, al Eugenio, El funcionalismo sistkmico y sus perspectivas juri-

dico-penales en Estudios penales e n mem oria de l profesor Fernando Alb or Santia-

go de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela. 1985, p. 753

2 LUHMANN,iklas, La observacin sociolgica del Derecho , en Revista C r i t i -

ca Jurldica Revista Latinoamancana de Politica, Filosofia y Derecho, nitm. 12, Ins-

tituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, MCxico, 1993, pp. 8 y 88. Si atendemos

a la funcin que cumple la expectativa de tipo normativo, se comprende a la vez

el motivo de esta necesidad de apoyo

y

la conexin entre distintas formas de ga-

ranta, la norma debe poder afirmarse en mayor o menor grado contra la realidad .

JAKOBS Gnther, Estudios de Derecho penal trad. y estudio preliminar de

Pearanda Ramos, Surez G o n d l a y Cancio Melifi, Madrid, Ed. Cvitas, 1997, pp.

21. y

s





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13/27

obsta para su apertura respecto a la incorporacin de energa por par-

te del entorno. Los sistemas autopoiticos son cerrados

en su aut*

poisis,

y

ya que lo son han de estar abiertos en referencia a la impor-

tacin energ~ tica.~3

Por cierto, la delimitacin sistemaJentorno permite -de entrada-

realizar cortes en los objetos, que no eran posibles en funcin de otras

disposiciones tericas. Luhmann utiliza el ejemplo del juego de ronda

de los nios, y as dice literalmente: "En el juego de ronda entre

nios, tomados de las manos, la teora de sistemas puede distinguir

entre la forma de relacin -la ronda- como el sistema

y

el entorno

los nios".

En virtud de lo anterior, la teora puede penetrar en formas de re-

lacin independizndolas del objeto (o del sujeto), con el resultado de

que

formas relacionales ms complejas -la com unicacin, los siste-

mas- quedarn de manifiesto respecto de su carcter suprasubjetivo,

es decir, que preceden

a

los sujetos.

Conviene sealar y destacar, lo que Lulimann enfatiza: "Que las

ontologas de las sustancias

y

las esencias no manejaron ningn con-

cepto para el entorno. Slo hasta cl siglo XVllI entra en considera-

cin el concepto de medio (Mi l i e u ) . Para Hegel el entorno, si se

acepta esta terminologa, es el autoproceso de extraamiento del ES-

pritu, en el largo camino de reencuentros consigo mismo, mediante

una sntesis superior (Aufhebung) .

3 LUHMANN iklas. Sistemas sociales. Lin eanii entos para una teoria general,

trad. Pappe y Erker, 2a. ed., Barcelona, Anthropos-Universidad Iberoamericana-Cen-

tro Editorial Javerino, 1998,

pp.

186, 187 y

SS.

"La diferencia sistema/entorno

y

sus

diferenciaciones ulteriores deben tratarse en el nivel general de la teoria de los sis-

temas. Sin embargo, el paso siguiente debe consistir en elaborar con ms claridad

cmo ha de tratarse el gradiente de complejidad entre sistema

y

entorno en el nivel

de los sistemas sociales". "La particularidad de los sistemas sociales consiste en que

estos se orientan hacia la complejidad bajo la forma de sentido. Esto significa

que

la

diferencia entre entorno y sistemas es mediada exclusivamente por l imites de sentido

lo cual por cierto es vlido tambin para los siguientes psquicos". LUHMANN.

Niklas, Sociologa de riesgo, trad. Pappe, Erker, Segura, Torres, Nafarrate, Mxi-

co, Universidad Iberoamericana-Universidad de Guadalajara, 1992, pp. 15, 20 y 21.

"Los sistemas sociales operan en la dimensin del sentido la pregunta de qu es el

sentido es inabordable ya que la respuesta tiene que hacer uso del

sentido

para

contestarla. El sentido se impone como mundo. Precede a todo lo que se pueda

preguntar o saber sobre l", p. 15. "Ningn individuo ni ninguna instancia grupa1

podra accesar, de golpe, la totalidad social del sentido", p. 20 . La comunicacin

como tal - e n el sentido ms generales una seleccin. El sentido slo

se

hace acce-

sibie a travs del medio de

la

comunicacin: un ruido sin lenguaje p rodu ce ya

una diferencia: es una nota en el cuaderno pautado del sentido",

p

21.





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14/27

Lo's sistemas sociales constituye11 formas de relacihn comunicacional.

Todas las realidades sociales, cualquiera que sea su rango, se hallan

preformadas a travks de formas especficas de coinunicacin que distiii-

guen

y

delimitan frente a otras. A tal efecto, Luhniann pone el

si

guiente ejemplo: Hacer una fila para la compra de boletos de cine

es una forma de relacin distinta a un seminario en la universidad,

distinta a un grupo de personas asombradas ante un recien atropella-

do.. El poder, la economa, el derecho, la educacin, son formas de

relacin comunicacional que preestructura las interacciones sociales .

Estas sistemas sociales son autopoiticos. Dicha expresibn auto-

poitica pone de relieve una formidable aportacin conceptual del

ilustre bidogo chileno Humberto Maturana. Para l, los sistemas vivos

son unidades cerradas, por consiguiente autopiticas:

24

En este punto, para Maturan a los seres vivo s -organismo.+ son

autopoiticos; para Luhmann lo son tambin los sistemas sociales.

En

esta tesitura, lo's sistemas biolgicos y los sistema sociales, debido a su

constitucin intrnseca, son autorrefcrenciales e incluso autopoiticos.

En consecuencia, en todas sus funciones hacen referencias a s mismo

y producen sus elementos constitutivos partiendo de los propios ele-

mentos de los que estn compuestos.

Dicho de otra manera:

Se producen

y

se reproducen a si mismos.

Tanto sus operaciones como su modo reproductivo son,

per

se, aut-

nomos. En definitiva, la relacin que mantienen con el entorno (medio

ambiente) queda establecida segn la medida de su forma operativa.

Las tradiciones filos6ficas

y

sociol>gicas reservan la autorreferencia

para la conciencia de los sujetos.25

24

MATURANA,U ~ ~ ~ T ~ O / ~ A R E L A ,rancisco,

E l &bol

del conocimiento, Santiago

de Chile, Editorial Universitaria, 1984, pp. 28, 29,

30

y

5s

Lo que es peculiar en

ellos es que su organizacin es tal que su nico producto es si mismos, donde no

hay separacin entre productor y producto. El ser y el hacer de una unidad auto-

potica son inseparables y esto constituye un modo especifico de organizaci6n. La

caracterstica ms peculiar de un sistema autopoi6tico es que se levanta por sus

propios cordones y se constituye como distinto del medio circundante (entorno) por

medio de su propia dinimica de tal manera que ambas son inseparables.. El me-

canismo que hace de los seres vivos autnomos, es la autopoi6sis que los caracteriza

como tales .

5 LUHMANN iklas, o p . c i t . , nota

24,

pp. 435,

436

y 5s Con arreglo a lo ante-

rior: la autorreferencia se presenta exclusivamente en el campo de la conciencia.

Sin embargo, 10 social nunca se puede reducir por completo a la conciencia indivi-

dual, ni se puede captar como adici6n a los contenidos de la conciencia de diversos

individuos. mucho menos como reducci6n de los contenidos de fa conciencia

a

reas de consenso: la experiencia de la irreductibilidad de lo social se integra en la

constituci6n de lo social: es a experiencia de la autorreferencia de lo social .





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Luhmann se le ha criticado que su pensamiento co~nsti~uyc,n

parte, una biologiiaci~nde la sociologa, a lo cual el maestro ha res

pondido, en trminos generales, que si se separa el concepto de auto-

poisis del contenido bioqumico de las clulas y se le concibe (como

lo hace Maturana) como un sistema cuyos elementos se reproducen

partiendo de la red misma de los propios elementos, entonces slo tie-

ne que introducirse en la palabra elementos conceptos quinicos,

pquicos o sociales y el resultado ser la obtencin de diversos siste-

mas autopoiticos. Y no se trata de una analoga, sino de una operacirn

de alta abstraccin a partir de sistemas biolgicos y sociales.

El modelo autopoitico es circular naturalmente no tiene sentido

hablar de causas

y

efectos. Todo lo que ocurra en un sistema e&

determinado por su propia organizacin

y

no por las perturbaciones

o modificaciones dimanantes del medio ambiente. El sistema auto-

poitico no es teled+co (no acta en funcin de fines) sino que se

encuentra asociado a una historia secuencia1 mutua de cambios concor-

d a n t e ~ on el entorno. A este procedimiento se le llama acophzmiento

estructural.

En consecuencia, la sociedad,

p r

Luhmann, no es un sistema re-

presivo o dominacih (Marx, Freud, Adorno, Fromm, Dahrendorf)

aunque tampoco constituye un sistema cimentado en el consenso de

valores implcitos (Parsons, estructuralismo funcional). En cambio, la

sociedad es un sistema comunicativo que hace posible la complejidad

contingente, de tal forma que la realidad puede ser de otra manera,

pero siempre en el marco de lo que la sociedad ha pkeestructurado.

En una sociedad de estas caractersticas, 10 concreto puede convertir-

se en represivo o amable, en conflictual o armbnico, en todo caso de-

pende de la modalidad comunicacional que se haya seleccionado. En

sus primeros escritos, Luhmann aclar esta cuestin en la forma si-

guiente:

La

humanidad realiza

su

unidad en dos niveles, en el del

mundo y en el del sistema social. Al mismo tiempo estas instancias

se alejan ms que nunca: la idea del mundo se ha id o desconcretizan-

do, sus contenidos se han vaciado y ha quedado slo como concepto-

directriz para todo lo posible; los simbotos cultumles de la repesen

tacin del mundo

y

no coinciden punto por punto con los correlatos

de los problemas que se generan en la sociedad. La contingencia y n a

puede pensarse como una confrontacin de este mundo frente a otro,

posible, sino nicamente en relacih a lo que la sociedad como siste-

ma selecciona.





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De aqu nuestra liip6tesis de que son precisamente las estructuras

comunicativas de los sistemas -la sociedad- las que regulan la medi-

da de la contingencia y la complejidad que se revelan como mundo .26

La sociedad, en cuanto sistema autopoitico, constituye un sistema

integrado de comunicaciones y nicamente por comunicacin. Sus ele-

mentos fundantes no son ni los individuos, ni las secuencias de acon-

tecimientos biolgicos o psicolgicos:

. Estos obstculos que bloquean el conocimiento estn presentes

en la idea de la sociedad que hoy es prevalente y se manifiesta en la

forma de

tres

hiptesis que se relacionan

y

se sostienen recprocamente:

1.

Que una sociedad est constituida por hombres concretos y por

relaciones entre los hombres.

2 Que las sociedades son unidades regionales, territorialmente deli-

mitadas por lo cual Brasil es una sociedad distinta de Tailandia.

3.

Y

que las sociedades, por tanto, pueden ser observadas, desde el

exterior como grupos de hombres o como territorios.

Las dos primeras hiptesis impiden una determinacin conceptual

del objeto social. Est claro que no todo lo que se puede observar en

el hombre (admitiendo que s es posible observar algo) pertenece a la

sociedad. La sociedad no pesa lo mismo que el total de los hombres,

y

no cambia su peso por cada uno que nazca

y

por cada otro que

muera. No se reproduce por el hecho de que en las clulas del hom-

bre se transformen las macromolculas, o por

el

hecho de que haya

cambios de clulas en los organismos de cada hombre.

La

socied d no

vive. Tampoco se podr considerar en serio que los procesos sociales

sean como los neurofisiolgicos del cerebro, inaccesibles a la concien-

cia. Se puede decir lo mismo de todo lo que tiene lugar en el mbito

actual de cada conciencia, ya sean percepciones o sucesiones de pen-

~ a m i e n t o . ~ ~

La sociedad tiene como funcin la estructuracin o constitucin de

u n horizonte de sentido que funciona como entorno para los dems

tipos constructivos de sistemas. As, Luhmann dice: Tanto las interac-

ciones como las organizaciones suponen una sociedad que las abastece

de

posibilidades comunicativas que pueden incorporarse a sus respec-

tivas autoi-referencias temticas o decisionales:

6

LUHMANN iklas Soziologische Aufklarung 2 Opladen Westdeutscher Verlag

1986 pp. 65 66 y SS. PAW NS Talcott La estructura de l accidn social, trad.

Ca

ballero

y

Castillo M adrid Ediciones Gu ad ana ma 1968 pp . 25 26.

7 L U H M A N NNiklas y DE GIORCI R affaele Teon a de lla Societci, Milrln Ed.

Franco An geli 1992 pp . 13

14

15

y SS.





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Slo la sociedad hace posible identificar los nexos de expectativas

(personas, roles, programas, valores) que pueden aplicarse a las respec-

tivas interacciones, pero que, en sus referencias de sentido, las exceden.

Con mayor razn, la dimensihn de la diferenciacin de estos distintos

entramados de expectativas y las formas de interdependencia que re-

sultan de all son socialmente preconstituidas. a cohesin de a sinte-

sis debe tener u n sentido que se exceda a si misma precisamente para

poder convencer en la interaccin. Para ser una persona hay que pre-

tender estar obligado a ser la misma persona tambin en otra parte.28

En consecuencia, el sistema social se encuentra integrado por diver-

sos sistemas parciales, cuyas facultades de estructuracin abarcan di-

versos aspectos del conjunto social, as: 10 poltico, lo econmico, lo

religioso, lo estrictamente cientfico, lo jurdico, etctera. Al propio

tiempo, estos sistemas parciales se integran p r subsistemas, de este

modo en el sistema jurdico aparece, como un subsistema importante,

el jurdicepenal. Tambin se interrelacionan unos con otros, de tal

manera que el fallo en el funcionamiento de cualquiera de ellos puede

afectar a los otros

y

-consiguientemente- hacer que el sistema total

no funciona adecuadamente.*@

Por otra parte, Luhmann 3 al preguntarse sobre qu comprensin de

rricionalidad, de decisin, de tcnica, de futuro o simplemente de tiem-

9 LIIHMANNiklas,

op. cit .

nota 24 pp. 442 y SS

9 LUHMANN iklas y

DE

GIORGI, afaelle,

op. cit.

nota 28 pp. 313, 314 y

SS.

Todo sistema funcional puede desarrollar slo su funcin propia. Ningn sistema

puede irrumpir en otro, ni siquiera en caso de urgencia o con el pretexto de ayu-

dar en su integraci6n. En caso de una crisis de gobierno, la ciencia no puede

prestar ayuda con su verdad. La econo~n iapuede con~dicionara

la

ciencia con dine-

ro pero a pesar de todo el dinero n o puede producir

l

verdad. El coeficiente de

irritacin que crece de esta manera en la sociedad entera refleja el incremento

contemporneo de las dependencias y las interdependencias recprocas. Desde el

punto de vista formal, la adquisicin de complejidad consiste en el hecho de que

la sociedad, mediante nuevas diferenciaciones de sistema/entorno en la sociedad, se

expande hacia adentro. En virtud de esta diferenciacin, en lo que respecta al m-

bito operativo de la autopisis de la comunicacin, s vuelve posible un mayor

numero de comunicacin y una mayor diversificacin de sta tanto en la direccin

de la simultaneidad como en la de la sucesin .

3

LUHMANN iklas,

op. cit.

nota 24 pp. 35

36

7

y SS.

Resulta notable que

mientras los individuos slo se ocupan de las probabilidades de frecuencia mediata

y

dejan fuera lo muy improbable y lo niuy probable ya normalizado (por ejemplo,

que a cada uno no le alcance el dinero), en el campo de la conciencia del riesgo

se encuentran hoy en dia, estados de cosas distintos, como una fascinacin por la

posibilidad de acontecimientos extremadamente improbables que luego, sin embar-

go,

s

vuelven catastrficos. Esto no s610 se explica por el hecho de que la tcnica

lleve aparejadas tales probabilidades catastrficas, pues al fin y al cabo es vhlido

con mis fuerza para los siniestros naturales, las epidemias de las sociedades anti-





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18/27

po se encuentra implcita cuando hablanlos del riego? O dicho de otra

manera: Cmo concebimos nuestra socicdad, si co~nsideramos l riesgo

como un problema universal que no puede ser evitado ni eludido,

sobre todo cuando en pocas distintas el riesgo s refera slo a los m

vegantes, a los recolectores de hongos o a cualquier otro grupo que s

expusiera al peligro?

Qu resulta necesario para el actual bienestar social y qu es

pura

casualidad? Por consiguiente: {Cmo puede obtenerse un consenso-

social, o cuando menos un acuerdo comunicativo, si ste tiene que pro-

ducirse en el horizonte de un futuro respecto del cual, como todos

sabemos, nicamente se puede hablar bajo Ia forma de probabilida-

des/improbabilidades? Luhmann, para finalizar este apartado, distingue

entre el riesgo que procede de las decisiomnes y las catstrofes que

se

derivan de las fuerzas de la naturaleza.~l

111

C O N G R U E N C I E N T R E L T E O R f S O CI L E

L U H M N N Y E L P E N S M I E N T O J U R f D I C O D E

J K O B S

En funcin de todo lo anterior, podemos considerar que existe una

compatibilidad te6rica entre el pensamiento sociolgico de Niklas

guas. La explicacin podra encontrarse en el hecho de que actualmente los hom-

bres, las organizaciones, es decir, las decisiones, son las causas desencadenantes d c

riesgo

y

que pueden ser identificadas. De aqu que tenga sentido oponerse, o

orr

mis precisidn comunicar que uno se opone. Se puede exigir -sin decir desatinos-

que por favor se prescinda de tala peligros. Lo que primero se considera obsesin

psicologa excesiva por tratarse de hechos extremadamente improbables, despuks

puede convertirse en daos excesivamente severos. Esto puede explicarse mediante

la comunicacibn, es decir, sociolgicainente, sobre el trasfondo de una realidad ab-

solutamente normal y plausible en la medida en que el futuro depende de las

decisiones que

se

toman en el presente

y

que una vez puestas en marcha, son

irre-

versibles .

3

LUHMANN iklas, op

cit.

nota

24

pp. 38, in fine

y SS.

Mientras la investiga-

cin del riesgo sigue esforzndose, aunque slo a medias en el clculo racional de

los riesgos la realidad muestra rasgos distintos. Por una parte, la comunicacin

del riesgo se vuelve reflexiva y con ello universal. Negarse a aceptar los riesgos

o

exigir su rechazo es en s mismo un factor riesgoso. Surge as una reaccin en con-

tra del clculo, cuando se cree qu e el comportamiento riesgoso podra terminar

en una catstrofe. El umbral de la catstrofe se deja casi al arbitrio del que argu-

menta.

En

todo caso, no puede surgir un conscnso al respecto . En este sentido, la

comunicacin constituye una explicacibn global, pero que requiere matizaciones

ms elaboradas, sobre todo, teniendo en cuenta que la selectividad de los medios

de comunicacin de masas juegan papel importante al jerarquizar, de manera sen-

sacionalista y subliminal la presentacibn de las improbabilidades.





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19/27

Luh n~ an n el ai te rio jurdico de Gnther Jakobs. Tal situacin es

detectable desde un primer momento, ya que Luhmann empieza por

atribuir al sistema jurdico (uno de los integrantes del Sistema Socia1

complejo que constituye una sociedad moderna),

y

en nuestro caso a

su variante jurdico-penal, la funcin de estabilizar con t ra fc t i camen t~

la perturbacin de expectativas normativa^ ^^

Jakobs sigue argumentando en la misma lnea, concretizando el nii-

cleo del Derecho penal, misma que hace co'nsistir en confirmar la iden-

tidad normativa de la so~iedad.~3n la actualidad, estos dos pareceres

se

encuentran lejos de haber conseguido unanimidad doctrinal (supo-

niendo que esa fuera su intencin) ni en el campo socidgico, ni en

el mbito propiamente

A pesar de esta oposicin, ambas posturas, la sociolgica y la jurdi-

ca, fundamentan la veracidad de la prevencin general positiva y de la

imputacin objetiva que s debe reconocerse, en la actualidad, como

integrantes del basamento cientfico del Derecho penal presente

y

deL

futuro, sobre todo en estos tiempcw de globalizacin, por ajustarse a

las exigencias de eficacia material y utilidad normativa en relacin con

lo qu e algunos autores han denominado ya la aldea global .

Sin duda, si Jakobs afirma que lo subjetivo tiene relevancia secun-

dariaP,3 o que hace porque estimamos participa de la opinin sis-

mica de Luhmann, en el sentido de que: El hombre es considerado

como parte del entorno

y

no como parte del sistema social ,36 lo que

en otras palabras viene a sigiiificar que el sistema social es menos

humano que comunicacional.

De todo lo anterior se deriva, tratndose de sistemas psquicos por

ejemplo, que al hablar de decisiones , haya de prescindir por entero

de procesos de conciencia , para en consecuencia adjudicar a la

co

municacin

la seleccin de alternativas;

37

de esta manera lo socia1

nunca

se

puede reducir por completo a la conciencia indi~idual .~s

32 LUHMANN,iklas, op cit. nota 19,

.

El derecho cumple funciones comprcn-

sivas de generalizacin y estabilizacin de expectativas de conductas . p.

45.

3 3 JAKOBS, nther, op

cit.

nota 2 pp. 11

y

SS

4 JAKOBS, nther, La imputacidn objetiva e n Derecho penal trad. Surez Gon-

zPlez

y

Cancio Meli, Madrid,

Ed

Cvitas, 1996, pp. 79 y SS. En el Estudio Preli-

minar, se expresa que la teona de Jakobs es sociolgica , persiguiendo oscuros

fines polticos.

35

JAKOBS, nther,

e it.

nota 2, p. 12.

36

LUHMANN.iklas, e

it.

nota

24

p. 18 (Sociologa del Riesgo).

a

Ibidem

p. 41.

8

Ibidem

p. 12.





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20/27

Ms claramente, Jakobs expresa: El Derecho penal no se desarrolla

e n la conciencia individual, sino en l a comunicacin ; 9 por su parte

Luhmann manifiesta: La conciencia es una condicin previa indis-

pensable de la comunicacin, pero no es comunicacin en si misma.40

En lo personal, entiendo que hay una relacibn estrecha entre las dos

expresiones (la de Jakobs y la de Luhmann), reflejada en la ponde-

racin de la comunicacin como un dato esencial en ambas.

En este sentido, Jakobs construye un sistema penal teniendo una

especial consideracin, muy amplia por cierto, del concepto de persona

,entendido como sujeto mediatizado por lo social; el concepto de

com-

petencia

concebido como el mbito al que se encuentra adscrito toda

persona;

y

el concepto de norma, significa en cuanto expectativa

s

cial instrumentada.41

Atendiendo a que el mundo social no est ordenado de manera

cog

nitiva -sobre la base de relaciones de causalidad- sino de modo nor-

mativo, sobre la base de competencias, es entonces que el significado

de cada comportamiento se rige por su contexto.42

Congruentemente, Jakobs destaca: Ha de desarrollarse un patrn

conforme al cual pueda mostrarse el significado vinculante de cual-

quier comportamiento. Y si se quiere que ese patrcin cree orden, ste

no puede asumir el caos de la masa de peculiaridades subjetivas, sino

que ha de orientarse sobre base de estndares, roles, estructuras obje-

t i v a ~ ? ~

En esta estructura ideal, el significado social de un comportamiento

no debe deducirse, precisamente, tomando en consideracin a quien

acta directamente, sino ms bien se debe considerar el significado

social de un comportamiento que se debe leer con base a la parte ex-

terna del actuante,44 pues ni siquiera en el mbito de los delitos do l e

sos es determinante la interpretacin correspondiente que el autor d

a

su hecho.

Lo que s es determinante, en cambio,

es

la identificacin del rol

del sujeto actuantep5 dado que al decir de Jakobs:

Los

seres humanos

se encuentran en el mundo social en condicin de portadores de un

39 JAKOBS nther op . cit. nota

2 p.

67.

40

LUHMANN iklas

op . cit.

nota 24 p. 40.

4

JAKOBS nther

o p . cit.

nota 2 p. 50.

4 JAKOBS nther op . cit. nota 36 p. 11.

43

JAKOBS nther

op .

cit.

nota 2

p.

53

44 IXSCH Heiko op . cit. nota 20 p. 961.

4 5

JAKOBS nther

op . cit.

nota 36 p. 98.





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21/27

rol, esto es, como personas que han de a'dministrar un determinado

segmento de carcter social coaforme a un determinado e ~ t n d a r . ~ ~

De esta manera, el objeto de la imputacin objetiva consiste en

imputar todas aquellas desvinculaciones de los interactuantes, respecto

de aquellas expectativas referentes a su propio r d , en otras palabras,

la imputacin objetiva reside, sustancialmente, en proyectar todas las

desvaciones conductuales de los interactuantes, en relacin con el in-

cumplimiento de aquellas expectivas conectadas sus roles respectivos.

Personalmente, entiendo que -esquemticamente- podran represen-

tarse las convergencias de los autores en comento;i7 de la siguiente

forma:

GUNTHER JAKOBS

PENSAMIENTO JURfDICO

1. Respeto a las normas.

2. Sociedad Comunicacional, como

concepto de una sociedad mo-

derna.

3 Que dicha sociedad

se

integra

por proposiciones.

4 Roles, papeles o funciones que

nos son asignados en el proceso

social

5.

Concepto de riesgo permitido

dentro del proceso social.

6.

El alcance de la responsabilidad.

NIKLAS LUHMANN

TEORfA SOCIOLdGICA

A) Sociedad moderna como sociedad compleja

B) Sistema cerrado

Lo que se produce

distingue: El que lo produce

C)

Sistema autopoit5tico (autosuficiente)

Subsistema Econbmico

Subsistema Cul tural

D) El sistema social Subsistema Poltico

se integra por Subsistema Jurdico

Subsistemas y Jurdico-Penal)

Subsistema Religioso,

etcetera

En relacin con el esquema anterior, cabra destacar que resulta

claro -e sa es al menos mi opinin personal- que la teora jurdica

de Jakobs constituye un ejemplo muy adecuado de un concepto de

Derecho penal sociolgico,

s

decir, todo el pensamiento jurdico del

ilustre profesor alemn

se

encuentra ntimamente ligado

a

la socido-

ga, desde

luego de manera muy especfica a la visi6n mciol&gica

de

Luhmann, tal como hemos venido sealando en este trabaja y como

acredita la esquematizacin referida.

6 Zbidem p. 100

47

MARQUEZ

PIERO, Rafael, Explicaciones de ctedra. Teoria

del

delito ZI

octubre de 1999 Universidad Iberoamericana Plantel Lebn. Sobraialoracidn de la

Cor te

Bogot, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de

Derecho Penal

y

Filosofa del Derecho, 1997 p. 39.





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22/27

1V. P O S IB L E F U N D A M E N T A C I O N S O C Z O LO G Z C O J U R fD Z C O

F U N C I O N A L C O M O R E S PU E ST A A L O S PR O B LE M A S

DE

L A G L O B A L Z Z A C Z N

En

estas condiciones, el mbito y la proyeccin de la influencia scr

ciolgica, observados en la obra jurdica de Jakobs, es de tal impor-

tancia que algunos de sus seguidores ms conspicuos no tienen por

menos que reconocer que esta posicin se aleja -considerablemente-

d e la parcela estrictamente personal, relegando, en alguna forma, la

fase cognoscitiva del hombre.

Lo

anterior no debe causar extrafieza, ya que la sociologa de Luh-

inann, por su parte, tampoco sigue un mtodo ontolgico, postura que

tambin rehuye el funcionalismo jako~bsiano.En este sentido, por ejem-

plo, alguno de los discpulos de Jakobs, al enfatizar el grado de obje-

tividad necesaria para la postura jurdica que aqu se analiza, mani-

fiesta lo siguiente:

Las conexiones de expectativas en Derecho penal no se fijan entre

personas, sino entre roles. El rol es lo nico que podemos considei-ar

suficientemente abstracto, esto

es

relativamente colnstante, por tanto

genaalizable .

Tal vez resulte necesario, una vez constatado el enfoque jurdico pe-

nal que Jakobs sus seguidores persiguen, enunciar que -paralela-

mente- el funcionalismo teleolgico-racional representado por Claus

Roxin,48 constituye una perspectiva normativizadora moderada,, o me-

nos radical, segn la cual se pretende equilibrar lo ontolgico con lo

dentico.

Bernd Schnemann -fiel discpulo de Claus Roxin- deja claro el

propsito anterior, expresando:

. .

muy significativo es que Roxin no

oriente su sistema a las fines de la pena, sino a los fines del Derecho

penal que, para l, son algo ms que lo anterior. En cambio Jakobs,

que parte de la necesidad de una renormativizacin, quiz acoja en

forma demasiado categrica -esto es, sin limitaciones o contrapesos-

la funcin de prevencin -integracin (que atribuye a la pena), es

decir, que en el nivel previo a la configuracin de las categoras

te-

s

A

comienzos de los aos setenta, Claiis Roxin propone una serie de conceptos

normativos, a saber: La creacin de un riesgo relevante ; El incremento o dismi-

nucin del riesgo permitido

y

El mbito de proteccin de la norma . Este ultimo

elemento haba sido primeramente aludido por Gimbcrnat Ordeig; Jakobs, Gnther,

ofj cit.

nota 36

p.

30.





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23/27

mticas, su concepcin de la prevencin general psitiva sea criticable

en s misma .49

Cabra preguntarse cules son las razones por las que el funcionalis

mo normativista de Gnther Jakobs relativiza, relegndolo, lo subje-

tivo del hecho. Dicho de otra forma, p r qu en esta doctrina, segn

manifiesta el propio Jakobs:

l .

. La responsabilidad jurdicapenal

siempre tiene como fundamento el quebrantamiento de un r13i .~O

Para responder a tal interrogante, sera adecuado decir que Jakobs,

en palabras de Schnemann: . . considera errada toda delimitacin

entre dolo e imrpudencia realizada en virtud del criterio descriptivo

psicolgico de la conciencia. Afirma que slo el defecto cognitivo debe

exonerar de la pena ms grave del delito doloso; de modo que para

esta razn, segn l en caso de un defecto volitivo como el de una

falta de reflexin por indiferencia, nicamente resulta adecuada la

pena del delito doloso.. . l afirma que no slo las denominaciones,

siho que tambin las formas dogmticas para la accin y para la cul-

pabilidad son idnticas en las personas fsicas y jurdica^ .^^

De cualquier manera, sea como sea, desde el criterio del propio Ja-

kobs una cosa es cierta: El lado objetivo del injusto significa la cons-

tatacin de una perturbacin social .52

Jakobs, al poner de relieve en la forma tan contundente como lo

hace, que la funcin del rol del papel, que tenemos todos asignados

en el proceso social, constituye el principio rector de la vida comuni-

taria, est confirmando los criterios de eficacia y utilidad

en

el desa-

rrollo de las sociedades, tan ligados -por otra parte- a las reglas

derivadas del libre mercado, en cuanto barmetro cualificador y exclu-

yente en su caso, del buen desenvolvimiento de la vida comunitaria.

Jakobs ha recibido crticas de algn sector de la ciencia jurdico-

penal, por un lado, y de la criminologia, por el otro,

y

todas ellas son

discutibles, debatibles, en opinin del profesor argentino Ral

E.

Zaffaroni quien -ejemplificando- manifiesta: Para los sistmicos, la

nom a puede tener un fin, pero cumple una funcin que no coincide

9 SCH~~NEAIAXN,ernd compilador),

El

sictema 9rioderno del Derecho penal.

Cuestiones funrlnmentalrs. E st t~ di oen hon or d e CIazls Ro xin en su 50 aniversario

trad.

Silia Snchw, Madrid, Ed. Tecnos, 1991, p. 20.

JAKOBS, iinther, op . c i t . nota

36, p.

143.

SCHUNEMANN,ernd, Consideraciones criticas sobre

la

situ cin espiri tual de

l ciencia j t~ridico-p enal alemana trad. Cancio Meli, Bogot, Universidad Externa-

do de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Dere-

cho, 1936, p. 45.

:z

J \ .ROIIS .

G~int l le r . 6. c i t . nota 36

p 51 .





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con el fin y, por ende, lo tutelable es la funcin, o sea, que el delito.

es la lesin de esa funcin, con lo cual reaparece la idea de daosidad

social .53

En consecuencia, cabra entender que el Derecho penal, independim-

temente de su finalidad tradicional de tutelar bienes, protege funcio-

nes; no obstante, el hecho de que la dogmtica jurdicapenal clsica

encuentre dificultadcs para entender adecuadamente los bienes jurdicos,

supraindividuales, generales, colectivos o comunitarios, no implica que

mediante funciones , stos s encuentren desprotegidos, ya que la fun-

cionalidad constituye una forma proteccional y plenamente identificable.

En resumen, la justificacin de la posicin de Jakobs resulta lgica,

sin por ello desdear -al propio tiempo- el parecer del profesor Silva-

Snchez, el cual entiende que en los momentos actuales

.

La globa-

lizaan dirige al Derecho penal demandas fundamentalmente

prcti

cas

en

el sentido de un abordaje ms eficaz de la criminalidad .

De este modo, el funcionalisnzo normativo de conformidad con e1

reconocimiento &ico de las personas hacia el Derecho, la estabiliw-

ci6n de expectativas, promete -y en su caso facilita- la resolucin a

tales problemas de la globalizacin. Es decir, tambin desde esta p

pectiva, la funcionalidad jakobsista tiene una adecuada conexin

on

los elementos conductuales tpicos derivados del propio proceso globa-

lizador, y que difcilmentc podrn ser resueltos sin tener en cuenta el

basamento tdrico del ilustre profesor alemn.

Hecha abstraccin de las particularidades propias de nuestra pocl,

el profesor Zaffaroni arguye: Creemos que la dogmtica de cuyo sis-

tmico cumple hoy la funcin de reintroducir los criterios del positi-

vismo peligrosista desde una base &&rica s

A este respecto, puede sealarse que

de

la prevencin general posi-

tiva, el propio Mssig -que participa del mismo combate de los que,

en

mayor o menor medida, seguimos muy interesados las concepciones

de Luhmann de Jakobs- afirma: que la prevencin general positiva

es

un modelo formal o positivista en la medida que da por supues-

ta, es decir, no convierte el tema a tratar, la configuraci6n concreta

de la sociedad.56

5

ZAFFARONI al Eugenio

09 . c i t .

nota 21 p. 12.

5 SILVASANMEZ Jesbs-Mara La

expansidn del Derecho fienal. Aspectos de la

poltica criminal

en

las sociedades posindustriales

Madrid Ed. Civitas Cuadernos

Cvitas

1999

p.

64.

ZAFEARONIal Eugenio op

cit.

nota 21

p.

14.

6

JAKORS nther

op . c i t.

nota 23

p

27.





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En esta tesitura, no hay ms remedio que traer a colacin que el

Derecho (en nuestro caso, el Derecho penal) no puede contraer la ta-

rea de cbmo configurar la sociedad, ya que sencillamente no es de su

competencia.

Por otra parte, si, en el Derecho penal moderno, la nica

finalidad racional de la pena s61o puede ser la prevencibn de la de-

lincuencia, hay que reconocer tambin que la prevencin general

positiva viene signada por el ejercicio de la lealtad jurdica, o por la

estabilizacibn de la confianza en el orden jurdico.

De ah que sus resultados son, al decir del maestro Roxin: El

efecto de apren'dizaje motivado socioJugicamente que debe producir

el ejercicio en la lealtad jurdica; el efecto de la confianza que resulta

cuando el ciudadano observa que se cumpla el derecho; y finalmente

el

efecto del apaciguamiento que s presenta cuando el delincuente ha

cometido muchas faltas, y coa la pena se tranquiliza la conciencia

jurdica general sobre las infracciones juridicas considerndonos como

cancelado

el conflicto con el actor .57

El profesor Baratta, desde una perspectiva aiminolgica crtica, s

ha dedicado a combatir el funcionalismo de Jakobs, apuntando inclu-

so

su posicin negativa respecto

de

la teora sociol6gica de Niklas

Luhmann. Discrepamos del doctor Baratta pero, utilizando el respeto

que nos merecen todas las opiniones, incluyendo las que no coinciden

con la nuestra, reproducimos su propia sntesis respecto de las doctri-

nas en

1. Que se reemplaza la confianza personal por una confianza insti-

t u ~ i o n a l . ~ ~

2 Que las normas jurdico-penales dejan de cumplir su funcin

es

pecfica (la tutela de bienes jurdi~os).6~

3. Que la prevencin especial no ejerce una funcin principal, sino

que apenas constituye un efecto espable, producido por la

pena.G1

5 7

ROXIN Claus, La reparacin civil dentro del sistema de los fines penales , en

Revista trimestral alemana e letras ciencias artes

Universitarias, marzo de 1987,

nm. 3 pp. 215-216.

8 BARAT~A,

lessandro, Integraci6n-prevencibn: una nueva fundamentacin de

la pena dentro de la teona sistmica , en Revista del Instituto de Ciencias Pena2c.s

Criminolgicas BogotA, Universidad del Externado de Colombia, vol. 111, nm.

29, 1986, Ediciones Librena del Profesional. Derecho Penal y Criminologa, Seccin

de Criminologia, pp. 78, 79 y SS

9

Ibidem.

60

Ibidem

p.

82.

6 1 Ibidem p. 82.





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4. Que la culpabilidad ha perdido su funcin de criterio o n t~ l g i co .~ ~

5. Que la cuestin de la justicia se ha reducido a una mera funcio-

nalidad de criterios, alcanzada por la sola estabilidad de las nor-

mas contrafact~almente.~3

6.

Que adopta una posicin puramente difusiva y represiva respecto

de la pena.G4

7

Que la relacin establecida entre ciencia social

y

tcnica juridi-

ca,

es

claramente de tipo tecnocrcrtico.6

En fin, decididamente opina Baratta: Debe tomarse con r&o una

teora que parece dejar sin conteni'do el ncleo humanstico .fle

Sin duda, la fecha del artculo del profesor Baratta, que hemos uti-

lizado, nos sita en la perspectiva indicada en los puntos anteriores, lo

cual no obsta para respetarla, aunque no compartirla. Parafraseando

al poet Antonio Machado habra que decir, y con esto terminamos

este apartado: tu verdad, mi verdad, ven vamos a buscarla.

El propio J a k ~ b s , ~ ~esume su pensamiento de la forma que vamos

a. exponer,

y

que consideramos que tiene mcrs autoridad que cualquier

aseveracin, que nosotros pudiramos hacer, as:

1. En tanto una sociedad cotidianamente sea real para todos, el

desconocimiento de la norma puede aparecer, en caso de una per-

sona imputable

y

socializada en la sociedad, en todo caso con un

desconocimiento selectivo, basado en indiferencia.

2. Las suposiciones de legitimacin esotrica no anulan el conoci-

miento de la norma.

3

El espordico desconocimiento inevitable de la norma en el m-

bito del derecho slo positivo no pone en pdigro el principio del

carcter determinante del Derecho positivo.

4 Si una persona se mueve en un mbito normativo ajeno a ella,

el conocimiento de la norma que ella puede alcanzar solamente

por el conocimiento de la ajenidad es demasiado difuso como

2 Ibidetn p.

83

6 Ib ide m p. 83.

6 4 Ib idem p. 91.

GJ

Ib idem

p.

91.

6 Ib idem p. 94.

7 J A K O B S Giither o p . cit . nota 9, pp. 78-79.





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para poder dar sustento a un reproche de culpabilidad

por el

hecho. Para la punicin hara falta un tipo de infidelidad inde

terminada a la norma.

5.

La evitabilidad de un desconocimiento de la norma no requiere

ningn motivo; ms bien ste es postulado por la norma.

6

Ms preciso que hablar de evitabilidad es hablar de competencia

por la evitacin del hecho. Los principios de la competencia son

correspondientes a los de la imputacin objetiva.

7

La medida de la culpabilidad sigue a la medida de la competen-

cia por la evitacin del hecho no a la medida de la realizacin

psquica del ilcito; conforme a ello especialmente en caso de

desconocimiento selectivo que

se

basa en indiferencia existe

plena culpabilidad.




Documents

Sociologia Juridica Penal