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dionisiofreya1910
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NDICE
Introduo .6
Objectivo ...7
Metodologia e Mtodo . 7
1. Fundamentao do Sigilo Bancrio....... 9
1.1 Teoria Contratualista 10
1.2 Teoria Consuetudinria 11
1.3 O Direito Reserva da Intimidade da Vida Privada .11
1.4 Teoria do Segredo Profissional 13
1.5 Teoria da Responsabilidade Civil .15
1.6 Teoria da Boa F ...16
1.7 Teoria Legal...16
2. Enquadramento Histrico17
2.1 Antiguidade...17
2.2 Idade Mdia...19
2.3 Fase Capitalista..20
2.4 Pleno SC. XX...21
3. O Sigilo Bancrio em Portugal e a Sua Evoluo22
3.1 Noo de Segredo Bancrio...22
3.2 Titulares de Direito.25
3.3 Sujeitos de Dever27
3.4 Objecto...28
3.5 Tribunal Constitucional e a Tutela da Privacidade: Acrdo do Tribunal
Constitucional...29
4. Sigilo Bancrio no Direito Comparado32
4.1 Modelo Anglo-Saxnico32
4.2 Modelo Continental Europeu.34
4.2.1 Frana..34
4.2.2 Itlia.35
4.2.3 Alemanha.36
2
4.2.4 Blgica e Luxemburgo36
4.2.5 Modelo Suo..36
4.2.6 Lbano..37
4.2.7 Unio Europeia38
5. Branqueamento de Capitais..39
5.1 Conceito..39
5.2 Dever de Identificao42
5.3 Dever de Recusa.42
5.4 Dever de Conservao43
5.5 Dever de Exame.43
5.6 Dever de Comunicao/ Dever de Segredo44
5.7 Dever de Absteno44
5.8 Dever de Colaborao /Dever de Controlo44
5.9 Colocao...45
5.10 Diversificao...45
5.11 Integrao.45
6. A violao do Sigilo Bancrio .46
6.1 O Sigilo Bancrio e a Tutela Constitucional..46
6.2 A Derrogao do Sigilo Bancrio como Restrio dos Direitos Fundamentais.47
6.3 Princpio da Proporcionalidade e a Derrogao do Segredo Bancrio..49
7. Sigilo Bancrio e o Direito Fiscal51
7.1 Antigo Regime...51
7.2 Novo Regime..52
8. O Sigilo Bancrio e o Direito Penal.56
8.1 Tipicidade...56
8.2 Ilicitude...56
8.3 Culpabilidade..57
9. Sigilo Bancrio e o Direito Processual Civil59
10. Parasos Fiscais...63
3
10.1 Caractersticas Gerais dos Parasos Fiscais..63
10.1.1 Impostos Baixos ou Inexistentes...63
10.1.2 Estabilidade Poltica .63
10.1.3 Segredo Bancrio..63
10.1.4 Controlo Cambial..64
10.1.5 Acordos de Dupla Tributao64
10.1.6 Constituio de Sociedades...64
10.1.7 Diversidade de Produtos Fiscais64
10.1.8 Logstica ...64
10.2 Medidas de Combate aos Parasos Fiscais..65
10.3 Direito Portugus.66
11. Aplicao de Questionrio O que o senso comum parece saber sobre sigilo bancrio69
Concluso.79
Referncias Bibliogrficas...81
Anexos..................................................................................................................................84
4
INDCE DE GRFICOS
Grfico I - Gnero . ...69
Grfico II - Habilitaes literrias ....69
Grfico III - Idade ...70
Grfico IV - Quadro resumo de todos os indivduos .....70
Grfico V Questo 1. Conhece o conceito sigilo/segredo bancrio ? .....71
Grfico VI Questo 2. Considera essencial a existncia do sigilo/segredo bancrio como
forma de proteger as informaes privadas dos clientes? ...72
Grfico VII Questo 3. Concorda com o facto de todos os trabalhadores na rea da banca
terem acesso s informaes dos clientes? ...73
Grfico VIII Questo 4. Quem pode aceder directamente s contas do cliente sem o seu
consentimento e sem autorizao judicial? ....74
Grfico IX Questo 5. Concorda com o princpio do significado segredo bancrio .76
5
LISTA DE ABREVIATURAS
Ac Acrdo
AR Assembleia da Repblica
AT Administrao Tributria
BP Banco de Portugal
CE - Comunidade Europeia
CC Cdigo Civil
CPA Cdigo do Procedimento Administrativo
CPTA Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos
CPPT Cdigo de Procedimento e Processo Tributrio
CP Cdigo Penal
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DL Decreto-Lei
DGI Direco Geral dos Impostos
DR Dirio da Repblica
GAFI Grupo Aco Financeira
IRC Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas
IRS Imposto sobre os Rendimento das Pessoas Singulares
LB Lei bancria
LGT Lei Geral Tributria
OCDE Organizao de Cooperao e Desenvolvimento Econmico
RGIT Regime Geral das Infraces Tributrias
TC Tribunal Constitucional
WEB World Wide Web
6
INTRODUO
A questo sigilo bancrio estimula algumas divergncias tanto na doutrina como na
jurisprudncia. O simples mencionar do conceito sigilo provoca reaces pela parte dos
defensores dos direitos fundamentais como aqueles que defendem o levantamento do sigilo
por qualquer razo.
A relevncia do tema escolhido prende-se com o desenvolvimento da globalizao, o
incremento das actividades comerciais e de servios na sociedade actual onde se
desenvolveu a necessidade de criar relaes econmicas e sociais.
O incremento das actividades comerciais e de servios, na sociedade moderna desenvolveu
a necessidade de criar diversas relaes econmicas e sociais. Este novo enredo de relaes
que se domina globalizao, levou abertura de novas fronteiras, modificou costumes,
criou novos mercados, novas tecnologias e novas transaces comerciais obrigando a
repensar todo o sistema capitalista, contribuindo para uma nova ideia individualizada de
lucro.
Com a abertura de novos mercados e um novo sistema baseado no capitalismo associado
aos pases desenvolvidos, cresce a situao de pobreza nos pases perifricos com
consequncias de desigualdade enormes, desde uma deficincia a nvel de educao, de
sade, e com o aumento da criminalidade acrescendo, deste modo, a uma desigualdade
social entre as populaes.
Com efeito, a globalizao proporciona para alm dos aspectos positivos, vrios negativos,
levando a que o capitalismo financeiro sofresse um processo de adaptao face a todas
estas inovaes. A circulao de dinheiro, quer material quer virtual criou um misto de
instabilidade e insegurana comprometendo os investimentos feitos em pases perifricos,
levando as economias dos pases pudessem sofrer oscilaes.
Neste contexto de globalizao, onde se gera fluxos de informao, de dinheiros e outros
bens ilcitos indispensvel que a proteco dos indivduos seja assegurada, mais
especificamente o sigilo bancrio, de forma a minimizar os riscos da actual configurao
mundial.
Neste sentido, e dada a discusso a que este assunto se prope, torna-se necessrio saber o
que decorre da sua necessidade e o seu impacto na sociedade. Assim, atravs da utilizao
7
de um questionrio para anlise, pretende-se demonstrar o conhecimento que os cidados
tm sobre o assunto com a finalidade de identificar novos factores que possam ser
utilizados para um aumento do interesse do tema para os cidados e, como consequncia,
para o poder poltico.
OBJECTIVO
O objectivo deste estudo examinar o princpio do sigilo bancrio luz do direito
portugus tanto a nvel constitucional como a nvel fiscal, passando por outras vertentes
como o caso do direito penal, identificando os seus problemas e as implicaes da sua
quebra dentro dos limites impostos pela lei e no que respeita aos direitos fundamentais.
METODOLOGIA E MTODO
A pesquisa realizada, quanto aos objectivos propostos, foi do tipo descritivo sobre o tema
sigilo bancrio, a fundamentao e a compatibilidade com os direitos fundamentais.
Quanto aos procedimentos foi a nvel bibliogrfico possibilitando uma anlise histrica
evolutiva e a sua panormica no direito comparado. A nvel prtico foi realizado um
questionrio para retirar as concluses sobre o conhecimento que os cidados tm do tema.
De seguida, dado o fundamento do sigilo bancrio bem como a sua vertente histrica.
Aps, aborda-se a questo do sigilo bancrio e a sua evoluo em Portugal, bem como uma
anlise do segredo no direito comparado.
Em prosseguimento trata-se do tema de branqueamento de capitais uma vez que se assiste
a uma evoluo normativa a nvel comunitrio que tem como finalidade a degradao do
segredo bancrio na prossecuo de actividades criminais, bem como tributrias.
Passa-se a uma abordagem constitucional, fiscal, penal e de responsabilidade civil sobre a
violao do sigilo bancrio.
A considerar o tema dos parasos fiscais que contribuem para o segredo bancrio e em
consequncia utilizado em actividades consideradas ilegtimas, como o caso das
actividades criminais e evaso fiscal dentro da actividade bancria.
8
Por ltimo, faz-se uma anlise a um questionrio realizado sobre o que os cidados sabem
e pensam do sigilo bancrio, procurando oferecer uma viso actual do segredo e como se
encontra o assunto.
As fontes de pesquisa utilizadas foram a Constituio da Repblica Portuguesa, Cdigo
Civil, Cdigo Penal, Lei Geral Tributria, outras legislaes especficas, livros da doutrina,
acrdos dos tribunais, revistas especializadas, artigos, internet entre outros.
9
1. FUNDAMENTAO DO SIGILO BANCRIO
Sigilo/Segredo bancrio um tema com imensas teorias e que cada vez mais se assiste a
discusses doutrinrias para melhor disciplinar em matria legal.
Numa nova cultura de informao e comunicao, onde cada vez mais
os meios tecnolgicos dominam de forma ampla e veloz, capazes de
armazenarem uma quantidade inimaginvel de informao e de transmisso a
nvel global, estes meios acabam por desumanizar o Homem. Neste sentido, a
reserva de intimidade da vida privada est posta em causa.1 (Carina e Carla,
2010)
O sigilo bancrio antes de mais um dever de descrio sobre a vida econmica e pessoal
de todos os cidados, que mantm relaes com as instituies bancrias que visam tutelar
os interesses pblicos e os interesses privados.
nesta perspectiva de proteco dos interesses pblicos e privados que a nossa
jurisprudncia do Tribunal Constitucional, no seu Acrdo 278/95 de 31 de Maio de 1995
pressupe que os interesses pblicos visam regular o funcionamento da actividade
bancria, onde se pressupe um clima de confiana que as instituies merecem. Por outro
lado, no acrdo, tambm acentuado a proteco dos interesses privados uma vez que
existe uma entrega de informao pessoal sobre a situao patrimonial e econmica dos
seus clientes.
A abordagem ao segredo bancrio no pode terminar numa mera proteco de interesses
pblicos e privados, mas contempla-se tambm a responsabilidade contratual tambm
conhecida como teoria contratual, a responsabilidade civil, o segredo profissional, o direito
intimidade da vida privada, o segredo dos dados e a teoria consuetudinria.
1 Trabalho realizado por Carina Pereira e Carla sobre Sigilo Bancrio e as suas Limitaes, na unidade
curricular de Direito Bancrio, 2010.
10
1.1 TEORIA CONTRATUALISTA
A teoria contratualista parte da premissa que o fundamento do sigilo bancrio
estabelecido pelo cliente e pelo banco, a clusula pela qual o banco se obriga a guardar
segredo sobre as operaes que o cliente efectue.
Diz-se obrigao de segredo o dever de no revelar determinados
conhecimentos ou informaes. Trata-se de um dever de non facere; o seu
cumprimento poder, todavia, num plano acessrio, exigir actuaes positivas:
fechar portas e gavetas, usar cofres ou codificar elementos, consoante a
intensidade do dever. No campo contratual o dever do segredo , partida, um
dever acessrio, cominado pela boa f. Todas as informaes ou
conhecimentos que um co-contratante obtenha, por via do contrato, no devem
ser usados, fora do mbito do contrato, para prejudicar a outra parte ou fora das
expectativas dela.2
A teoria contratualista defende uma relao contratual formada entre o banco e o cliente,
na qual a instituio financeira se compromete a guardar segredo das operaes a realizar.
Enuncia-se implicitamente a concretizao do contrato bancrio, uma obrigao acessria
de segredo por parte das instituies financeiras, em decorrncia do segredo profissional.
A jurisprudncia inglesa admitiu, em 1924, no caso Tournier v. Nacional Provincial
Bank, a existncia de uma clusula implcita nas relaes entre o cliente e o banqueiro, que
obriga este a observar discrio sobre a conta do cliente e suas operaes. Do Halsburys
Laws of England enciclopdia jurdica britnica, extrai-se o seguinte:
O contrato firmado entre o banqueiro e seu cliente contm clusula
implcita que obriga o banqueiro a no revelar a terceiros, sem consentimento
expresso ou tcito do cliente, nem a situao da conta do cliente nem suas
transaces com o banco, nem qualquer informao que chegue ao
conhecimento do banqueiro em virtude do relacionamento com o cliente.3
No entanto, imposto no esquecer que existem outros domnios que para alm do
resultante contratual, esto sujeitos a determinadas deontologias profissionais que exigem
o segredo, como o caso dos advogados, os mdicos e at mesmo os padres catlicos.
2 Antnio Meneses, Livro Manual de Direito Bancrio, 4. edio, 2010
3 Retirado de um trabalho de Maria Jos Oliveira Lima, Sigilo Bancrio, 2011
11
1.2 TEORIA CONSUETUDINRIA
A teoria consuetudinria, remonta aos tempos dos costumes e prticas comerciais, na qual
os bancos preservam o sigilo, isto , por serem os contratos bancrios actos de comrcios,
devem ser interpretados com os usos e costumes de h muito, como explica um jurista
espanhol Garrigues (1958: 51):
Em nossa opinio, o fundamento do dever de segredo que tm os
bancos h que busc-lo uma vez mais em normas usuais de vigncia geral, e o
fundamento, por sua vez, deste uso bancrio h que buscar na natureza antes
apontada do contrato bancrio como uma relao de confiana. (..........) Os
remotos antecedentes deste uso bancrio se situam por algum autor nas
operaes do trapezista grego, mas nos estatutos dos bancos criados na
Europa a partir do sculo XV que se encontram clusulas pelas quais o banco
se compromete a guardar cuidadoso segredo de suas operaes com a
clientela (....) .
Esta teoria apresenta apenas uma relao jurdica das relaes sociais e no jurdicas. No
explica a origem do sigilo bancrio, apenas a sua origem formal.
1.3 DIREITO RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA
O direito reserva da intimidade da vida privada est previsto no art. 26. da Constituio
(CRP), nos seguintes termos:
1. A todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da
personalidade, capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputao,
imagem, palavra, reserva da intimidade da vida privada e familiar e
proteco legal contra quaisquer formas de discriminao.
O direito intimidade uma aquisio constitucional relativamente recente cuja origem
remonta Constituio de 1976. Foi, com a Lei Fundamental de 1976 que o direito
intimidade comeou a auferir alguma relevncia, uma vez que se consagrou no artigo 33.,
hoje actual 26.. Este consagra um conjunto de direitos comuns, na medida que, apresenta
um direito geral da personalidade da pessoa humana.
12
Gomes Canotilho e Vital Moreira (1993: 181) escrevem que o direito reserva da
intimidade da vida privada e familiar se analisa principalmente em dois direitos menores:
(a) o direito de impedir o acesso de estranhos a informaes sobre a vida privada e familiar
e (b) o direito a que ningum divulgue as informaes que tenha sobre a vida privada e
familiar de outrem (art. 80. Cdigo Civil) .4
Neste sentido, o art. 25., n. 1 da CRP sublima que A integridade moral das pessoas
inviolvel., bem como o art. 12., n. 1 Todos os cidados gozam dos direitos e esto
sujeitos aos deveres consignados na Constituio.
Toda a pessoa humana tem personalidade jurdica, os direitos nascem com a pessoa, todos
tem o direito vida, ao bom nome, sade, sua intimidade pessoal e a todos os outros
direitos inerentes condio humana. Neste sentido, esta teoria assenta no direito
intimidade, na qual se inclui no elenco dos direitos da personalidade, o fundamento do
sigilo financeiro, que tem o desiderato de garantir o direito vida privada das pessoas. No
caso do sigilo bancrio na Sua a intimidade do cidado.
Covello (1991: 137) defende a teoria ao dispor:
O sigilo bancrio existe para proteger a intimidade do cidado. Esta
a sua causa de ser. Sua causa final. Os bancos, no exerccio de seu comrcio,
adentram na vida privada de seus clientes e outras pessoas, inteirando-se de
dados, aos quais, no fosse o desempenho de seu mister, jamais teriam acesso,
porque geralmente aparecem excludos do conhecimento alheio. Se, para
exercer sua profisso, os bancos adentram na esfera da intimidade das
pessoas, logicamente devem respeit-la.
Na intimidade, incluem-se tantos fatos de ordem espiritual como de
ordem material, valendo ressaltar que o patrimnio e actividade negocial de
uma pessoa constituem, indubitavelmente, projeco de sua personalidade,
mxime numa sociedade capitalista como a ocidental, e muito compreensvel
que as pessoas tenham interesse em preservar este aspecto da personalidade
da indiscrio alheia. Nota-se, em quase todas as pessoas, certo pudor natural
no que concerne soma de seus bens, ao seu ordenado, a sua renda, a suas
dvidas e a seu sucesso ou fracasso nas operaes".
4 Constituio da Repblica Portuguesa, 3. ed. Revista, Coimbra Editora, 1993, pg. 181
13
Contudo, muitos autores no concordam com esta posio porque acreditam que os direitos
so inatos, nascem com a pessoa, o direito vida, sade, a um nome, integridade fsica,
honra, a ter vida ntima, entre outros mas ningum nasce com direito ao sigilo bancrio,
porque onde nasa pode no haver bancos, ou mesmo pode nunca vir a ser um cliente de
uma instituio.
O conceito do sigilo bancrio nasceu antes que a noo dos direitos de personalidade, por
isso muitos autores sugerem que o sigilo visa apenas a proteco na actividade comercial.
Por outro lado, a intimidade entendida como algo que est adstrito ao interior de cada
um. Se as actividades bancrias geram novas relaes de direitos com outros titulares,
deixa de ser assunto de mera intimidade. No se pode admitir que em nome de um direito
subjectivo o indivduo possa prejudicar o direito subjectivo alheio. Logo, no possvel,
admitir-se sigilo bancrio absoluto.
1.4 TEORIA DO SEGREDO PROFISSIONAL
A teoria do segredo profissional destinado a proteger um mbito especializado de
actividades profissionais, no exerccio das quais, esto desde logo, vinculados pelo dever
de se relacionarem com pessoas que confiam. Neste sentido, torna-se bvio que exista uma
confiana e um direito ao segredo como o correspondente dever. Ou seja, o segredo
bancrio fundamenta-se como uma necessidade de proteco da actividade bancria onde
as relaes com os clientes e instituies esto mantidas numa base de confiana. O
segredo profissional assenta no princpio fundamental da inviolabilidade do indivduo, em
aspectos relacionados com a esfera da sua vida privada, nomeadamente manifestaes de
carcter morais, artsticas, econmicas, jurdicas, sentimentais, intelectuais, religiosas,
fsicas. O fundamento do sigilo bancrio identifica-se, assim, com a existncia do dever de
segredo profissional.
A defesa deste bem jurdico assume um valor fundamental na actividade bancria, por
fora da funo especial da banca de criar, gerir e aperfeioar os canais de circulao dos
capitais (Pires, 1995: 79), garantindo a segurana das poupanas. Esta segurana
pressupe uma atmosfera de confiana e descrio.
Todas as informaes resultantes da celebrao de contratos, a que os
co-contratantes tenham acesso, devem ser objecto de sigilo sob pena de lesar as
14
relaes de confiana entre estes. O dever de segredo, para alm de ser
implcito nas relaes contratuais, tambm imposto por deontologias
profissionais. O segredo profissional resulta da necessidade social de confiana
em determinados profissionais.,
como o caso dos mdicos, dos advogados, entre muitos outros.
Considerando a relao entre banqueiro-cliente um contrato, assiste-se evoluo do
conceito de dever de segredo em geral para o sigilo bancrio.
O dever de sigilo bancrio assume uma importncia fundamental dado que os movimentos
que os indivduos realizam perante a sua instituio bancria reflectem uma grande parte
da sua vida. Nomeadamente, os restaurantes que frequenta, lojas onde adquire bens
pessoais, viagens.
Ao efectuar as suas compras electronicamente, o cliente permite ao seu banco que este,
com dados histricos, consiga traar um perfil de consumo do seu cliente e, atravs deste
perfil pode chegar at ideologias polticas, religiosas, etc. Este facto suficiente para se
perceber a necessidade e o rigor que se impe ao segredo bancrio.
Nesta medida, o segredo bancrio tem sido objecto de consideraes a propsito do
aparecimento de bases de dados informatizadas e de diversos diplomas destinados a tutelar
o direito das pessoas, perante os perigos da resultantes. (Cordeiro, 2001: 345).
O fundamento do segredo bancrio assenta no princpio da defesa da vida privada dos
indivduos, no direito intimidade e, que estes princpios devem prevalecer sobre o direito
informao.
O dever de segredo encontra-se regulado pelo artigo 78., n. 1 do Regime Geral das
Instituies de Crdito (RGIC) e o art. 84. do mesmo regime que delibera que a sua
violao punvel nos termos do Cdigo Penal (CP) nos artigos 195. a 198.. Assim
sendo, o fundamento do segredo bancrio identifica-se com o segredo profissional.5
Assente na legislao Portuguesa e segundo Jos Maria Pires6, o dever de segredo pode
ser estabelecido nos seguintes termos:
Dever profissional, a que esto adstritas determinadas pessoas, de no
revelar ou utilizar informaes sobre factos ou elementos respeitantes vida de
5 Pires, Jos Maria. Direito Bancrio, v. 2 Lisboa rei dos livros, 1998, pg. 78-95
6 Direito Bancrio As Operaes Bancrias, 2.volume, editora Rei dos Livros, 1995.
15
instituio de crdito ou sociedade financeira ou s relaes destas com os seus
clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exerccio das suas
funes ou da prestao dos seus servios.
O dever de segredo deve criar, fomentar e estimular condies de confiana que devem
presidir s relaes entre as instituies e os clientes, sejam estes pessoas singulares ou
colectivas.
1.5 TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A teoria da responsabilidade civil baseia-se de uma forma geral, de que o fundamento do
sigilo reside na obrigao do banco no revelar dados e informaes secretas dos seus
clientes, com prejuzos para estes. No caso do segredo bancrio, nomeadamente o
financeiro, consiste na responsabilidade das instituies financeiras nos prejuzos que
podem causar a clientes ou a terceiros.
Como expressa Covello (2001: 123-124):
Na verdade, a responsabilidade civil relao derivada que s
aparece quando se descumpre uma outra obrigao que a antecede, isto ,
quando algum desatende a uma norma preexistente. A responsabilidade civil
funciona como sano e instrumento de reparao do prejuzo sofrido, mas
no embasa nenhum direito, a no ser o direito ao ressarcimento.
[...] a teoria da responsabilidade civil pode levar ao extremo de
concluir que o sigilo bancrio s obrigaria o Banco quando a violao do
segredo pudesse causar algum dano material ao titular da situao protegida,
o que no se harmoniza com a realidade da figura em estudo, apesar de a
noo de dano ser bastante ampla na doutrina moderna.
A tese, no entanto, tem o mrito de ressaltar que a notcia coberta pelo
sigilo pode no derivar da relao contratual cliente/Banco, validando, assim,
o conceito amplo de sigilo bancrio, e de indicar que esse sigilo um direito
que deve ser respeitado sob pena de sano.
16
1.6 TEORIA DA BOA-F
A teoria da boa-f tem o seu fundamento nos princpios gerais dos direitos fundamentais
para sustentar a derrogao do sigilo bancrio.
uma teoria muito semelhante teoria consuetudinria uma vez que o princpio da boa-f
deriva dos costumes e das prticas da actividades bancrias e comerciais.
Covello a analisar esta teoria aponta para algumas insuficincias:
A teoria da boa f ou do dever de lisura vlida, mas no satisfaz.
Primeiro, porque no deixa de ser uma teoria contratualista, ressentindose,
assim das mesmas falhas dessa corrente de pensamento. Segundo, porque o
dever de lisura s pode ser invocado, como fonte de obrigao, em pases
como a Itlia, onde existe consagrao legislativa expressa. Nas legislaes
onde falta regra parecida, esta teoria no encontra amparo que lhe d
validade, a menos que se recorra aos princpios gerais de direito porquanto
a boa f como o dever de lisura so princpios gerais do direito e, ento
chegaremos ao direito natural, cujo princpio bsico fazer o bem e evitar o
mal.
Alm desses senes, a teoria no d o fundamento do sigilo bancrio,
porque no aponta, seno de passagem, o fato do qual decorre a obrigao..
(2011: 144-145)
1.7 TEORIA LEGAL
De acordo com esta teoria o fundamento jurdico do sigilo bancrio encontra a sua base na
lei. Todas as teorias enunciadas tm uma relao com a teoria legalista visto que a
principal fonte a lei, quer em termos de princpios, costumes, contratos e
responsabilidades.
O problema da sua fundamentao reside no facto de no existir uma forma nos sistemas
legais em que esta obrigao seja positivada.
17
2. ENQUADRAMENTO HISTRICO
Ao longo da histria os bancos exerceram um papel importante na formao e na
organizao da vida humana em sociedade. Hoje em dia, essa evoluo atingiu uma vasta
dimenso que se torna quase imaginvel um bom funcionamento de uma comunidade sem
a presena de uma instituio financeira. Essa necessidade de instituio financeira foi
sentida no campo da preservao de informaes para que os negcios permanecessem
reservados do conhecimento geral. Assim sendo, o saber guardar segredo quanto
operao que um cliente faa cada vez mais importante. Conforme bem asseverado, por
alguns historiadores, que analisam ao longo da histria, no se consegue identificar
temporalmente a poca do surgimento do sigilo bancrio. Apesar dessa considerao,
pretende-se dividir em quatro fases distintas essa evoluo histrica. de realar que no
decurso da evoluo histrica, no houve nenhuma preocupao em distinguir o segredo
do sigilo, sendo estes dois termos usados como expresses equivalentes.
2.1 ANTIGUIDADE
Esta primeira fase identificada na Antiguidade, h quatro mil anos atrs, na Babilnia, no
reinado de Hammurabi, onde surge pela primeira vez uma referncia concreta ao papel dos
banqueiros. Estes exerciam a sua profisso em templos religiosos, onde os sacerdotes
recebiam depsitos, realizam emprstimos e mediavam pagamentos. Aqui est bem patente
uma ideia de segredo, uma vez que os templos religiosos retratam Deus, existia uma ideia
de respeito onde o negcio era mantido em segredo. Mais tarde foram encontrados
resqucios de negcios com previses implcitas de negcios escritos da poca,
evidenciando que o ser humano se preocupou com a proteco dos seus bens.
O Cdigo de Hammurabi um bom exemplo de regras escritas que foram norteadas da
celebrao de negcios jurdicos da poca, como o caso de emprstimos de dinheiro e
depsitos de mercadorias em armazns o que aponta uma necessidade de sigilo. Um outro
aspecto a salientar de acordo com aquele cdigo era o facto de que o banqueiro tinha um
papel notrio, ou seja, podia revelar os seus arquivos, em caso de conflitos com os seus
clientes.
18
O mais antigo estabelecimento bancrio conhecido foi o de Orouk, situado entre o Tigre e
o Eufrates, por volta de 3400 A.C. a 3200 A.C. Para alm da Babilnia tambm se conhece
memrias histricas de sigilo no Egipto e na Grcia (Abro, 1999).
Alguns autores como Barreto (1975) e Covello (2001), reconhecem vrias passagens na
Bblia apontando para a realizao de negcios como a compra e venda, imposio de
juros, entre muitos outros aspectos. Por exemplo, em Deuternimo, 23, 20-31, encontra-se
a seguinte passagem:
No empreste ao seu irmo com juros, quer se trate de emprstimo em
dinheiro, quer em alimentos ou qualquer outra coisa sobre a qual costume
cobrar juros. Voc poder emprestar com juros ao estrangeiro. Mas ao seu
irmo empreste sem cobrar juros, para que Jav, seu Deus abenoe tudo o que
voc fizer na terra em que voc est entrando para dela tomar posse.
Outra passagem do evangelho muito conhecida refere-se excessiva actividade comercial
e financeira que criada no templo, expulsando os vendedores e cambistas dizendo:
"Minha casa ser casa de orao. No entanto, vocs fizeram dela uma toca de ladres."
A actividade bancria, na Antiguidade ainda no tinha o carcter profissional das
instituies, mas eram caracterizadas pela vinculao actividade religiosa.
Com efeito, nas regies da Babilnia, Egipto e Fencia, as operaes bancrias eram
realizadas nos templos religiosos, a cargo dos sacerdotes, estes limitavam-se a fazer
guardar ou emprestar valores. Estas operaes eram realizadas entre muros, onde o segredo
tinha uma relao de inviolabilidade nos prprios templos religiosos.
S na civilizao greco-romana que surge a diversificao das actividades bancrias.
Na Grcia a moeda existente era a conhecida como uma moeda de troca, isto , as pessoas
trocavam entre si mercadoria, animais ou qualquer outro produto, como por exemplo o
gado. A intensificao das trocas e a expanso martima criaram condies para o
aparecimento da moeda metlica cunhada, que se deu entre os sculos VIII e VII A.C.
Aristteles, em sua Poltica, indica, de forma bastante precisa, as diversas
funes da moeda: intermediria de trocas, instrumento de comparao de
valores e reserva de valor, enumerao, esta retomada por Adam Smith no
sculo XVIII. Aristteles destacava a necessidade e utilidade da intermediao
da moeda, mas condenava os trs processos do que chamava de crematstica
19
no natural: o lucro comercial, o lucro usurio (o juro) e o lucro industria7.
(Chammas, 2006 apud Hugon, 1980)
Roma no incio da sua histria era vista como uma economia fundamentalmente agrria, s
com a introduo da moeda e com as vrias conquistas militares que se expandiu e a sua
economia sofreu grandes transformaes. Tinha excelentes estradas estendendo-se por
todas as provncias levando sua expanso. A navegao pelo Mediterrneo contribuiu
para o aparecimento de mais e variados produtos, as transaces comerciais contriburam
neste sentido para a criao de vrias companhias mercantis e sociedades por aces.
Em consequncia, a actividade bancria expandiu-se. Em Roma, eram conhecidas duas
categorias de banqueiros: os argentrios e os numerrios. Os argentrios tinham vrias
funes, depsitos, emprstimos sob garantia, interveno nas vendas, entre outros. Os
numerrios apenas detinham funes de cmbio de moedas.
Quando o terreno bancrio comeou a abandonar o terreno religioso passou a ser objecto
de regulao jurdica.
2.2 IDADE MDIA
Segue-se a segunda fase, tambm chamada a fase institucional (Covello, 2001), tendo
como marco a Idade Mdia, onde a primeira instituio bancria se encontra da forma de
como a identificamos hoje. Porm no foi sempre assim, comeou praticamente sem a
utilizao de dinheiro. Este perodo foi fortemente marcado pela influncia da Igreja
catlica, desde logo, pelas proibies que a Igreja exercia sobre o desenvolvimento das
actividades bancrias. A prpria Bblia faz referncia contida no Deuteronmio. Cap. 23,
v.s. 19:
No exigirs juro algum de teu irmo, quer se trate de dinheiro ou de gros ou do que
quer que seja se empreste a juros. Poder exigi-lo do estrangeiro, mas no do teu irmo,
para que o Senhor teu Deus, te abenoe em todas as tuas empresas na terra em que
entrars para possuir.
7 Trabalho realizado por Rubens Chammas. Sigilo Bancrio e Justia Fiscal, 2006
20
Com as transformaes ocorridas no ocidente e a passagem de uma economia feudal para
uma economia monetria contribui para repercusses a nvel catlico. A Igreja Catlica
instituiu o Purgatrio, considerado um meio de salvao para os pecadores.
Esse perodo de transformaes proporcionou o desenvolvimento do comrcio,
(o)corrido entre os sculos XII e XIII, que teve como suas principais
causas: o fim das invases territoriais, criando um clima de maior segurana,
inclusive para a economia o aumento demogrfico, que gerou aquecimento do
mercado consumidor e produtor a organizao das ligas e corporaes de
classes o advento das Cruzadas a organizao de feiras comerciais em
grandes centros como Champanhe e Flandres e, principalmente, o progresso
das cidades italianas que mantinham intercmbio com o Oriente, o que
possibilitou a proliferao das casas bancrias e a diversificao de suas
atividades. ( Chammas, 2006)
Para este efeito, a actividade bancria na Idade Mdia foi proporcionada pelo intercmbio
das relaes comercias, ou seja, das feiras realizadas, nomeadamente nas cidades italianas
com o oriente. Aqui o sigilo passou a funcionar como um dever de ofcio dos agentes
bancrios. Uma das primeiras instituies bancrias a aparecer como independentes, foi
por exemplo o banco de Gnova em 1345 e o banco de San Marco 1171).
2.3 FASE CAPITALISTA
A terceira fase tambm chamada a fase Capitalista ou Moderna (Covello, 2001). O
crescente desenvolvimento do comrcio, as expedies martimas, o descobrimento de
novos pases, exerceu um papel fundamental para o desenvolvimento das actividades
bancrias, dando incio ao mercantilismo e a valorizao do dinheiro.
Com a explorao das novas terras trouxe os novos recursos naturais, os metais e pedras
preciosas, novos produtos agrcolas, colaborando para a chegada da Revoluo Industrial,
consolidando o capitalismo liberal e o surgimento de um novo tipo de banco.
nesta fase, como assevera Covello (2001: 35) que o sigilo bancrio desperta a ateno
do legislador.
21
Todos estes aspectos, aliados ao desenvolvimento tecnolgico vieram favorecer em muito
a actividade comercial, dilatando cada vez mais o comrcio e trazendo consequncias a
nvel de emprstimos, comearam a aparecer os estabelecimentos de crdito. A expanso
do capitalismo contribuiu para o aparecimento de mecanismos legais e prprios para tratar
as diferentes matrias resultantes deste desenvolvimento.
2.4 SCULO XX
Nos templos modernos, o sigilo bancrio, porm, s se consagra em pleno sculo XX, a
seguir 1. Guerra Mundial, com o nascimento do nacionalismo, ganhando outros
contornos e claro, exigindo uma maior proteco por parte do legislador. Nesta nova era,
com o surgimento do computador, os avanos tecnolgicos e informticos fomentaram o
crescimento das movimentaes bancrias e os negcios praticados pelos clientes dando
origem a um pequeno toque dado numa tecla de computador podendo fazer um pagamento
de uma conta, transferncias de valores, aplicaes e muitas outras operaes sem sair de
casa. Todo este ambiente potenciou e garantiu por si s um estabelecimento de relaes a
nvel mundial e praticamente em tempo real, interligando todas as pessoas do planeta.
deste modo, que o sigilo bancrio ganha uma nova aragem, passando a integrar-se no
vocabulrio da actividade bancria, poltica, financeira e econmica.8
8 Trabalho realizado sobre o Sigilo Bancrio e as suas Limitaes por Carina Pereira e Carla, na unidade
curricular de Direito Bancrio, 2010.
22
3. O SIGILO BANCRIO EM PORTUGAL: EVOLUO
3.1 NOO DE SEGREDO BANCRIO
O segredo bancrio nas suas origens mais remotas pode ser definido como a discrio das
instituies bancrias e os seus colaboradores para com todas as informaes que os seus
clientes realizem.
Remontam ao sculo XVIII, referncias portuguesas no domnio do
segredo comercial. Foi, naturalmente, com o aparecimento dos bancos que a
figura do segredo se materializou. O Sigilo Bancrio opera em Portugal, pela
primeira vez, no Regulamento Administrativo do Banco de Portugal em 1891.
Historicamente, a consagrao formal do sigilo bancrio ocorre por via de
crises ou de graves agresses deontologia e arte da banca. (Cordeiro,
2001: 347).
Antes da massificao da banca, existia um cenrio de estreito relacionamento entre o
banqueiro e o cliente, tornando o segredo evidente, intrnseco relao entre ambas as
partes, assente no princpio de boa-f. Com a crescente popularizao da banca, aumenta,
por um lado o nmero de empregados bancrios, provenientes de diferentes culturas,
formao, todos eles com acesso aos segredos da profisso. Por outro lado, o tambm
aumento do nmero de clientes potencia um ambiente de descuido e de desconsiderao
pela pessoa de cada um. (Cordeiro, 2001: 347).
A generalizao do fenmeno bancrio levou consagrao legislativa do sigilo em 1967,
com o Decreto-Lei que criou o Servio de Centralizao de Riscos de Crdito. Previa este
Decreto que as Instituies financeiras eram obrigadas a fornecer ao Banco de Portugal
elementos informativos sobre as contas dos seus clientes, caso este o requisitasse. No
entanto, previa ainda este Decreto que estes elementos no poderiam ser utilizados para
outros fins que no os de centralizao da informao, ou dados estatsticos. Referia ainda,
que os elementos fornecidos no podiam ser difundidos de forma que violassem o segredo
bancrio. Estava, ento, tipificada a sano violao deste direito. Posteriormente
revoluo de 1974-1975, assistiu-se a um reforo da regulamentao do segredo bancrio,
dado que, nesta fase, o mesmo nem sempre ter sido respeitado. Segundo a voz corrente,
23
muitos, clientes ter-se-o acolhido a instituies estrangeiras, dentro e fora do Pas, para
prevenir fugas de informao. Alm disso, recorria-se ao entesouramento de moeda, que
desta forma, ficava arredada do circuito bancrio. (Cordeiro, 2001: 349).
Antes de debruar sobre a revoluo de 1974/75 necessrio que se faa uma pequena
distino entre dever tico e o dever jurdico do sigilo. O dever tico diz respeito a uma
relao de moral que o ser humano detm na conduta da sua vida e que pode ter uma
consequncia de aprovao ou desaprovao pela sociedade. Por seu turno, o dever
jurdico encontra a sua gnese na lei, uma vez a sua origem contratual decorre de uma
relao contratual que se estabeleceu entre o banco e o cliente, pode ter responsabilidade
criminal ou civil. Desta assertiva, pode concluir-se que o sigilo tem um vnculo
obrigacional de uma natureza jurdica e no apenas um dever moral e tico.
A natureza jurdica do sigilo bancrio, que se pode dizer que efectivamente discutido,
qual abordarei mais frente a falta de uma definio de segredo absoluta e inamovvel
que se possa considerar como eternamente vlida para todos os ordenamentos jurdicos e
para todas as pocas histricas (Noel, 2006: 20)
Assim, atribuindo ao segredo bancrio uma natureza de lei, este encontra-se regulado no
Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras (RGIC), no seu art.
78., n.1, e segundo Jos Maria Pires9, onde dispe o seguinte:
Os membros dos rgos de administrao ou de fiscalizao das instituies de crdito, os
seus empregados, mandatrios, comitidos e outras pessoas que lhes prestem servios a
ttulo permanente ou ocasional no podem revelar ou utilizar informaes sobre factos ou
elementos respeitantes vida da instituio ou s relaes desta com os seus clientes cujo
conhecimento lhes advenha exclusivamente do exerccio das suas funes ou da prestao
dos seus servios.
com este artigo, do DL298/92, de 31 de Dezembro, que estabeleceu o Regime Geral das
Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras, consagra este dever de segredo, embora
admitindo algumas excepes, como as informaes devidas ao Banco de Portugal,
Comisso de Mercados de Valores Imobilirios ou ao Fundo de Garantias dos Depsitos.
Est presente um papel de controlo do sistema bancrio que incumbe ao Banco de
Portugal, bem como Comisso de Valores Imobilirios procurar combater o inside
trading.
9 Direito Bancrio As Operaes Bancrias, 2.volume, editora Rei dos Livros, 1995.
24
No mbito subjectivo do segredo bancrio impe, desde logo, por um lado, a identificao
dos titulares de direito, por outro, aqueles que corresponde os deveres. Por fora do
disposto no art. 195., n.1 do RGIC, a titularidade do direito pertence aos clientes, s
instituies de crdito, s sociedades financeiras.
Por cliente, entenda-se qualquer pessoa fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira, de
direito privado ou de direito pblico, com ou sem personalidade jurdica que procura
uma instituio, atendendo s actividades que esta exerce, no a restringindo aos que
estabelecem, de forma habitual ou no, relaes jurdicas com a mesma instituio,
bastando a existncia de uma relao de confiana. (Noel, 2006: 33)
Num mbito mais objectivo, o n. 1 do artigo 78. do RGIC complementa-se com o n. 2
(e)sto, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depsito e
seus movimentos e outras operaes bancrias, e o n. 3 (o) dever de segredo no cessa
com o termo das funes ou servios.
Nota-se, porm, que todas, as informaes que tenham natureza secreta beneficiam de
tutela do segredo bancrio. A este respeito, o segredo bancrio visa garantir o bom
funcionamento da actividade desenvolvida pelas instituies bancrias, para que no se
violem as regras deontolgicas de sigilo.
O Cdigo de Procedimento e de Processo Tributrio, aprovado pelo Decreto-Lei n.
433/99, de 26 de Outubro, como a Lei Geral Tributria, aprovada pelo Decreto-Lei n.
398/98, de 17 de Dezembro, mantm a reserva do segredo absoluto, em relao
administrao pblica. Alis, a quebra do segredo bancrio s poderia ser autorizada pelos
juzes dos tribunais comuns (cf. os arts. 211., n. 1, e 212., n. 3, da CRP). S nos ltimos
anos foram adoptadas medidas que alargam a capacidade da Administrao Fiscal aceder a
informaes bancrias.
Foi com a reforma fiscal de 2000 que a legislao portuguesa sofreu alteraes com a Lei
30 G, enfraquecendo o segredo bancrio. Foi concedido Administrao Fiscal o acesso
s contas bancrias, mesmo que para tal existisse autorizao judicial.
O CPPT (Cdigo Processual Processo Tributrio) tambm estabeleceu prazos de
derrogao para que o cidado pode interpor da deciso da administrao.
Um ano depois os contribuintes com contabilidade organizada perdem o direito ao sigilo
bancrio, passando a Administrao Fiscal a ter um acesso ilimitado a toda a
documentao quer da empresa quer dos familiares mediante autorizao judicial.
25
Contudo, foi em 2006 que se deu a revoluo no sigilo bancrio. No que respeita matria
tributria, perante a existncia de indcios da prtica de crimes, a Administrao Fiscal
pode aceder informao bancria dos contribuintes sem o seu consentimento.
Recentemente foi aprovada uma alterao ao regime do sigilo bancrio, bastante polmica,
uma vez que possibilitava o acesso directo, informao e documentos bancrios,
independentemente do consentimento do cliente, no caso de apresentao de reclamao
graciosa (destina-se a obter a anulao dos actos tributrios) ou impugnao judicial.
Neste sentido, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucionais estas normas, invocando
a desproporcionalidade na medida para os fins que visam atingir utilizando argumentos
como o de no estar prevista a possibilidade de recurso judicial da deciso de aceder
informao bancria. Esta omisso violava o princpio constitucional de direito de acesso
justia administrativa enquanto concretizao da garantia de acesso aos tribunais.
No entanto, parte da lei passou. O contribuinte no se pode atrasar, nem no envio das
reclamaes de rendimento, ou evidenciar manifestaes de fortuna, ou quando o seu
rendimento lquido declarado mostre uma desproporo superior a 50%, a Administrao
Fiscal tem acesso as suas contas bancrias.
Outra medida, foi a inverso do nus da prova, ou seja, a declarao do contribuinte deixa
de ser presumido como verdadeiro. Tem que ser o contribuinte a provar que os seus
rendimentos declarados correspondem realidade que evidencia.
Conclui-se que o sigilo bancrio em Portugal uma falcia e de direitos privacidade,
proteco da vida familiar e outras garantias e direitos fundamentais do contribuinte.10
3.2 TITULARES DE DIREITO
O segredo bancrio protege a vida das instituies e as suas relaes externas, como est
disposto no art. 78., n. 1 do RGIC, expressando claramente que estas so titulares de
direito subjectivo, a partir do momento que entre elas e as pessoas indicadas se constituem
relaes jurdicas de trabalho ou prestao de servios. Logo, os titulares de direito so: os
bancos e os seus clientes.
10
Retirado de um site sem referncia ao autor, 2011.
26
Assim, as instituies de crdito e instituies financeiras por um lado e, seus clientes por
outro lado, tm preservado factos respeitantes s relaes entre ambos. No podem ser
revelados factos relativos s instituies nem factos relativos s relaes destas com os
seus clientes11, conforme refere o n. 1 do art. 78. do RGIC: no podem revelar ou
utilizar informaes sobre factos ou elementos respeitantes vida da instituio ou s
relaes desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do
exerccio das suas funes ou da prestao dos seus servios.
Contudo, no art. 79., n. 1 do RGIC, permite a revelao de factos ou elementos das
relaes do cliente com a instituio mediante autorizao. Esta possibilidade legal resulta
de um direito disponvel evidente ao segredo bancrio.
Excepes ao dever de segredo
1 - Os factos ou elementos das relaes do cliente com a instituio podem ser relevados
mediante autorizao do cliente, transmitida instituio.
2 - Fora do caso previsto no nmero anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de
segredo s podem ser revelados:
a) Ao Banco de Portugal, no mbito das suas atribuies;
b) Comisso do Mercado de Valores Mobilirios, no mbito das suas atribuies;
c) Ao Fundo de Garantia de Depsitos, no mbito das suas atribuies;
d) Nos termos previstos na lei penal e de processo penal;
e) Quando exista outra disposio legal que expressamente limite o dever de segredo.
Manifesta-se no art. 195. do Cdigo Penal (CP) onde prescreve (q)uem , sem
consentimento, revelar segredo alheio de que tenha tomado conhecimento em razo do seu
estado, ofcio, emprego, profisso ou arte punido com pena de priso at 1 ano ou com
pena de multa at 240 dias, isto , que o consentimento prestado pelo titular do segredo
bancrio exclui o preenchimento do tipo legal de crime. Todavia, existe uma diferena, no
art. 195. apenas expe um consentimento, e no art. 79. do RGIC no se refere
possibilidade. A lei no acompanha inteiramente o legislador. Existe uma compreenso, ou
11
Trabalho realizado por Carina Pereira e Carla, Sigilo Bancrio e as suas Limitaes, da unidade curricular
de Direito Bancrio, 2010.
27
seja, as instituies financeiras, esto num plano de igualdade com os seus clientes, podem
autorizar a divulgao de informaes confidenciais, desde que os factos que se pretendem
revelar digam respeitos aos interesses de clientes e da instituio, mas com autorizao dos
clientes. O segredo bancrio, no termina com o fim da relao banqueiro-cliente.
Significa que sempre que um cliente cesse as suas relaes com determinado banco, deve a
instituio prosseguir com o segredo bancrio em relao a este cliente, tal como expressa
o n. 3 do mesmo art.: O dever de segredo no cessa com o termo das funes ou
servios.
3.3 SUJEITOS DE DEVER
A situao jurdica bancria caracterizada pelos seus sujeitos e pelo seu objecto. O
sujeito surge, uma instituio de crdito ou sociedade financeira, como hoje adoptado
pelo RGIC. Estas instituies, sociedades esto habilitadas a praticar, em termos
profissionais, actos bancrios, tem como objectivo uma natureza lucrativa e exclusiva para
assumir uma orgnica prpria e especializada. A lei tipifica as formas de como se pode
assumir:
- Instituies de Crdito art. 3. do RGIC
- Sociedades financeiras art. 6. do RGIC
- Outras Entidades Especializada art. 4. e 7. do RGIC
Qualquer pessoa que contacte as entidades, enunciadas anteriormente, designado por
cliente. O cliente pode ser classificado quanto sua natureza. Existem clientes singulares e
colectivos, tais como associaes, sociedades pblicas ou privadas. No que respeita s
pessoas singulares h que ter em conta os menores, interditos e os inabilitados que podem
aceder banca na medida em que estejam em causa actos do alcance da sua capacidade de
exerccio. Quando isto no sucede, devero ser representados dentro das normas legais.
Quanto incapacidade dos menores est disposto no art. 123. do Cdigo Civil (CC),
(s)alvo disposio em contrrio, os menores carecem de capacidade para o exerccio de
direitos, e a sua representao est legislada no art. 124. do C. Civil A incapacidade dos
menores suprida pelo poder paternal e, subsidiariamente, pela tutela, conforme se dispe
nos lugares respectivos. Os artigos 138. a 153. do C. Civil esto legislados no que se
aplica aos inabilitados.
28
3.4 OBJECTO
O objecto consiste na prestao que devida pelo sujeito passivo em favor do sujeito
activo. Existe o objecto mediato e o objecto imediato. O objecto imediato a prpria
prestao, ou seja, o complexo de direitos e deveres emergentes com concreto acto
bancrio e o objecto mediato revela os factos sobre os quais se vai guardar o sigilo, ou
seja, as operaes bancrias propriamente ditas.
A situao bancria no se define apenas pelos seus sujeitos, exige-se um objecto
especfico bancrio. O RGIC no seu art. 4., n. 1:
1. Os bancos podem efectuar as operaes seguintes e prestar os servios de investimentos
a que se refere o artigo. 199. - Os no abrangidos por aquelas operaes:
a) Recepo de depsitos ou outros fundos reembolsveis;
b) Operaes de crdito, incluindo concesso de garantias e outros compromissos,
locao financeira e factoring:
c) Operaes de pagamento;
d) Emisso e gesto de meios de pagamento, tais como cartes de crdito, cheques de
viagem e cartas de crdito;
e) Transaces por conta prpria ou da clientela, sobre instrumentos do mercado
monetrio e cambial, instrumentos financeiros a prazo e opes e operaes sobre
divisas, taxas de junto, mercadorias e valores mobilirio;
f) Participao em emisses e colocaes de valores mobilirios e prestao de
servios correlativos;
g) Actuao nos mercados interbancrios;
h) Consultoria guarda, administrao e gesto de carteiras de valores mobilirios;
i) Gesto e consultoria em gesto de outros patrimnios;
j) Consultoria das empresas em matria da estrutura do capital, da estratgia
empresarial e de questes conexas, bem como consultadoria e servios no domnio
da fuso e compra de empresas;
k) Operaes sobre pedras e metais preciosos;
29
l) Tomada de participaes no capital de sociedades,
m) Comercializao de contratos de seguro;
n) Prestao de informaes comerciais;
o) Alugues de cofres e guarda de valores;
p) Outras operaes anlogas e que a lei lhes no proba;
q) Locao de bens mveis nos termos permitidos s sociedades de locao financeira;
r) Prestao de servios de investimento a que se refere o artigo. 199. - A, no
abrangidas pelas alneas anteriores;
s) Outras operaes anlogas e que a lei no proba.
A lista imensa e muito descritiva remetendo sempre para outros decretos-lei oferecendo
mais exemplos de operaes consideradas bancrias.
3.5 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL E A TUTELA DA PRIVACIDADE:
ACRDO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
A consagrao do segredo bancrio tem, origem, na revoluo de 1974/75 como
anteriormente foi referido, sendo legalmente consagrado, atravs da Lei Orgnica do
Banco de Portugal, aprovada pelo DL n. 644/75, de 15 de Novembro, e reforado pelo DL
729-F/75, 22 de Dezembro que consagrou as Bases Gerais das Instituies bancrias
nacionalizadas. Foi ainda visado com o DL n. 475/76, de 16 Julho, com a redaco que deu
ao n. 1. do art. 290. do C. Penal, passando a penalizar a violao do segredo, dando
incio, aqui ao segredo bancrio na dependncia do segredo profissional. Em 78, com o DL
2/78, proibiu-se a revelao da informao bancria, e alguns anos mais tarde em 1986 a
Lei 45 veio dar poderes Alta Autoridade contra a corrupo para obter informaes,
restringindo essa capacidade ao que no estivesse abrangido pelo dever do sigilo resultante
da lei.
com o RGIC, do DL 298/92, de 31 de Dezembro, consagra no art. 78. o dever de
segredo, embora com algumas excepes. Nos ltimos anos foram adoptados algumas
medidas que alargam a capacidade da administrao fiscal em aceder informao
bancria (DL 6/99, de 8 de Janeiro e a Lei N. 5/2002, de 11 de Janeiro).
30
Uma problemtica anlise sobre o contedo do direito fundamental reserva da
intimidade da vida privada e familiar como no mbito da derrogao do segredo bancrio,
O Tribunal Constitucional (TC), na mesma linha de orientao defendida pela doutrina,
sublinha, no Acrdo N. 278/95, que,
est () em condies de afirmar que a situao econmica do cidado,
espelhada na sua conta bancria, incluindo as operaes activas e passivas nela
registadas, faz parte do mbito de proteco do direito reserva da intimidade
da vida privada, condensado no artigo 26., n. 1, da CRP, surgindo o segredo
bancrio como um instrumento de garantia deste direito. De facto, numa poca
histrica caracterizada pela generalizao das relaes bancrias, em que
grande parte dos cidados adquire o estatuto de cliente bancrio, os elementos
em poder dos estabelecimentos bancrios, respeitantes designadamente s
contas de depsito e seus movimentos e s operaes bancrias, cambiais e
financeiras, constituem uma dimenso essencial do direito reserva da
intimidade da vida privada constitucionalmente garantido.
Desta forma, o Acrdo do TC decidiu pela inconstitucionalidade uma norma que permitia
administrao tributria o acesso a informaes bancrias.
Por outro lado, o TC estabelece,
(o) segredo bancrio no um direito absoluto, antes pode sofrer
restries impostas pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos. Na verdade, a tutela de certos
valores constitucionalmente protegidos pode tornar necessrio, em certos
casos, o acesso aos dados e informaes que os bancos possuem relativamente
s suas relaes com os clientes.
Aqui estabelece uma subordinao do dever de segredo bancrio ao que a Constituio
prev.
O TC considerou durante todo o acrdo interpretou legitimamente o papel de rbitro de
conflitos entre os princpios constitucionais, individualizando as normas necessrias
mediao entre as diversas exigncias consagradas pelo ordenamento jurdico: de um lado,
as exigncias estabelecidas pela necessidade do conhecimento das contas bancrias ()
para proteger o bem constitucionalmente protegido que a distribuio equitativa da
contribuio para os gastos pblicos.
31
Outra questo levantada pelo Tribunal foi o facto da definio do contedo e alcance do
segredo bancrio deve constar na Lei da Assembleia da Repblica ou em Decreto-Lei
autorizado. Em suma, as restries em causa no Acrdo tm de ter um fundamento da
CRP, deduzindo-se por isso mesmo, que as leis restritivas devem indicar os princpios ou
normas constitucionais em que se baseiam.
As normas que regulam tem que ter um carcter abstracto e geral, no tendo efeito
retroactivo nem diminuir os contedos essenciais dos preceitos constitucionais.12
Assim sendo, como se refere o acrdo do Tribunal Constitucional a definio do
contedo de segredo bancrio, e, bem assim, das restries a que este est sujeito deve
constar de uma lei da Assembleia da Repblica ou de um decreto-lei alicerado em
autorizao legislativa.
No entanto, a inconstitucionalidade dada pelo TC foi sobre a norma do art. 57, alnea e) do
n. 1 do DL N. 513-Z/79.
12
Ver Gomes Canotilho Direito Constitucional, 1991
32
4. SIGILO BANCRIO NO DIREITO COMPARADO
A prtica do sigilo bancrio s comeou a ganhar mais relevo no plano legislativo entre
alguns pases mais recentemente, permanecendo como uma norma costeira em outros.
tratado de diferentes formas nas vrias naes e a soluo adoptada em cada ordenamento
jurdico depende da diversa valorizao dos interesses sociais e princpios jurdicos que o
legislador realiza, tendo em conta, claro o plano constitucional.
Importa referir a existncia de trs modelos distintos, como Nelson Abro (2002)13
assinala:
I - o anglo-saxnico, modelo que considera que o sigilo bancrio no encontra auxlio
legal;
II - os pases europeus, neste modelo, o sigilo contemplado pelos vrios diplomas legais
que protegem o segredo profissional;
III - Sua e Lbano, no qual se pode falar em sigilo bancrio reforado.
4.1 MODELO ANGLO-SAXNICO
Nos pases anglo-saxnicos ou de influncia saxnica (Inglaterra e Estados Unidos da
Amrica) no existe regulamentao formal de sigilo bancrio, apenas concede um dever
de confidencialidade no que respeita ao de depsito bancrio, aqui est presente um dever
de discrio bancria. No direito ingls no existe nenhuma norma escrita que estabelea
sano violao do segredo bancrio, no entanto qualquer pessoa que queira trabalhar em
uma instituio financeira deve assinar um formulrio especial pelo qual se compromete a
manter sigilo sobre as movimentaes bancrias.
A discusso acerca do sigilo desenvolve-se a nvel jurisprudencial, prevalecendo, de
maneira geral, o interesse pblico na divulgao da informao em detrimento do interesse
individual na conservao do segredo. Outro aspecto a considerar tem a ver com a
Administrao Fiscal, esta pode requisitar aos bancos, sem autorizao prvia de
informaes gerais sobre a titularidade das contas. Em caso de suspeita de fraude, pode
13
Direito Bancrio. 8. Ed. rev. atual e ampl. por Carlos Enrique Abro. So Paulo: Saraiva, 2002.
33
ampliar as informaes financeiras sigilosas requerer pela administrao depender de
autorizao judicial. O dever de segredo na actuao do banco interpretado
rigorosamente pelos tribunais ingleses. A abordagem ao segredo bancrio norte-americano
justifica-se pela necessidade de ampliar experincias dos sistemas jurdicos diferentes do
nosso. Este sistema ope-se completamente ao modelo do jurdico suo, em que o segredo
bancrio visto como uma manifestao do direito privacidade e do segredo profissional
como irei abordar mais frente. A perspectiva do tratamento legal norte-americano
reconhece e tutela o segredo bancrio, no qual considera implcito nos contratos celebrados
entre os clientes e as instituies, contudo, no o faz de forma to ampla e com o mesmo
nvel de proteco que vemos em outros pases.
Esta concepo de segredo bancrio no ordenamento jurdico americano deve-se ao facto
de determinadas noes prprias acerca:
1. Direito privacidade
2. Relao banco/cliente
3. Segurana econmica nacional
No que respeita o direito privacidade, desde logo, h que chamar a ateno para uma
especificidade no direito legal americano que reside na Lei Fundamental, esta no faz
qualquer meno a esse direito, o que no significa que esse direito no tenha dignidade
constitucional, porque o tem, apenas a justificar a sua base constitucional. A relao
banco/cliente no pode ser classificada como uma relao privilegiada como acontece com
a relao advogado/cliente14
, mas sim como uma clusula contratual implcita, da qual o
dever da instituio bancria guardar discrio sobre as operaes do cliente, excepto
quando esteja prevista em lei, quando o interesse pblico se sobrepe ao interesse privado,
quando o interesse do banco reclamado e se o cliente assim o consentir.
A segurana econmica nacional, a meu ver, constitui o factor principal para a
configurao do segredo bancrio norte-americano. A jurisprudncia americana encara o
sigilo bancrio como prejudicial para o desenvolvimento da sua economia. Neste sentido,
todos estes factores contriburam para a formao de um regime legal, aprovado pelo
sistema jurdico norte-americano, que se encontra dividido em dois diplomas, um
conhecido como Bank Secrecy Act, de 1970, na qual visa estabelecer limites ao dever de
discrio bancria, na perspectiva da luta contra a lavagem de dinheiro (eliminado mais
14
Ideia expressa por Noel Gomes. Segredo Bancrio e Direito Fiscal. 2006, pg. 189
34
tarde); e o Right to Financial Privacy Act (1978), que expe que as prestaes de
informaes por parte das instituies financeiras somente pode ser dada em processos
administrativos judiciais, quando as informaes forem relevantes para seleccionar um
litgio, ganha um carcter excepcional, apenas podendo ocorrer desde que respeitado o
devido processo legal, ou seja, o common law. Decorre do direito americano que ao mesmo
tempo que estabelece o dever de segredo bancrio tambm enumera vrias excepes sua
reduo. A Administrao Tributria possui amplos poderes no que respeita a informaes
ao acesso bancrio sigiloso. Apesar do sistema americano ter razes anglo-saxnicas cada
vez mais tem aproximado o modelo continental europeu.
4.2 MODELO CONTINENTAL EUROPEU
um modelo adoptado na maioria dos pases e realidade de cada um dele, no sendo por
isso uniforme. A sua principal caracterstica o forte reconhecimento de proteco jurdica
ao sigilo bancrio, ou seja intermdio ao sigilo da lei ou por tradio.
4.2.1 FRANA
O sigilo bancrio em Frana (o mais usual na Europa) assenta numa base de normas e
regulamentao. O banqueiro considerado como confidente nas suas relaes com os
clientes, existe uma obrigao de sigilo. O reconhecimento oficial da importncia do sigilo
nas operaes bancrias datado no perodo monrquico, em 1706, quando foi editado um
regulamento que compreendia normas aplicveis s operaes bancrias, comercias e
cambiais, estabelecendo que as pessoas encarregues da realizao de tais operaes deviam
guardar segredo. O fundamento do sigilo financeiro francs tem como base o Cdigo Penal
que tutela o segredo profissional em geral. Ou seja, o segredo bancrio uma espcie de
segredo profissional, que est consagrado no artigo 57. da Lei Bancria (LB), nos termos
do qual toda a pessoa que, a qualquer ttulo, participe na direco ou na gesto de uma
instituio de crdito ou seja empregado daquela, tem que respeitar o segredo profissional
nas condies e sobas penalidades previstas nos artigos... (Noel, 2006: 161) do Cdigo
Penal.
35
Neste sentido, a remisso feita para o cdigo penal francs, elucidou que a violao do
segredo bancrio constitui, por um lado, uma responsabilidade civil que comum a todos
os cidados, e por outro a responsabilidade criminal a que cada um incumbe. No que se
refere a matria tributria, o direito francs, figura a regra da inoponibilidade do segredo
bancrio. Quer da parte d as instituies financeiras (dever de comunicao) quer da parte
da Administrao Tributria (dever de controlo e fiscalizao), estes reagem por uma
relao de deveres a que cada um tem e que esto estipuladas na lei. O seu Cdigo Geral
dos Impostos concede ao Fisco, em caso de suspeita de evaso fiscal, e mediante
autorizao administrativa, as informaes necessrias sem aviso dos contribuintes.
4.2.2 ITLIA
Em Itlia no existe normas especficas que regulem o segredo bancrio das instituies
financeiras. Esta lacuna no impede a sua vigncia e tem levado a doutrina italiana a
propender-se sobre o seu fundamento. Imensas so as teorias apontadas sobre o sigilo.
Enquanto umas fundamentam o segredo com base no costume, outras pelo dever de
discrio bancrio assente na norma legais. Por seu turno, outra corrente fundamenta o
segredo bancrio no segredo profissional. Aquela que merece mais amparo jurisprudencial
o costume, na qual a obrigao do segredo est integrada no contrato feito pela relao
cliente/banco. No entanto, devido falta de uma normal legal que consagre o segredo
bancrio autenticado por todos que o segredo no um direito absoluto, e neste sentido,
inderrogvel (ibid.: 178).
A Administrao Tributria tem vindo, cada vez mais, a possuir face ao segredo bancrio
uma maior elasticidade de regras de acesso aos dados e informaes dos clientes
protegidos at ento pelo sigilo. Foi a partir da dcada de 1990, que o direito italiano,
ampliou os poderes da administrao tributria no acesso a informaes bancrias de
clientes assente numa base de maior transparncia que confere aos interesses pblicos
tributrios.
36
4.2.3 ALEMANHA
O ordenamento jurdico na Alemanha no encontra uma norma legal que suponha e
conjugue o segredo bancrio. Apesar da sua exiguidade da norma legal, no impede o
reconhecimento do segredo bancrio pelo direito pblico como pelo direito privado. No
direito privado, o princpio assenta na dignidade da pessoa humana e no direito do livre
desenvolvimento da personalidade do indivduo. Pelo mbito das instituies financeiras o
fundamento tem a ver com o direito do livre exerccio da profisso. Contudo, o sistema
jurdico alemo trata diferencial mente o segredo bancrio segundo o pedido de
colaborao das instituies financeiras seja enunciado no processo civil, no processo
penal ou no procedimento tributrio (ibid.: 167)
No campo de aco civil prepondera o dever da instituio financeira guardar segredo, no
mbito do processo penal, o segredo bancrio no se torna uma barreira revelao de
informaes ou dados. Na relao fiscal goza de poderes de apurao tributrios, de
inspeco no qual se inclui o acesso a dados de informaes protegidas pelo segredo
bancrio, que esto estipulados e com regras consignadas pela sua lei.
4.2.4 BLGICA e LUXEMBURGO
Nestes dois pases o sigilo bancrio aceite pela jurisprudncia e a doutrina como
obrigao e respeito vida privada, tendo em conta os segredos profissionais que so
protegidos pela lei, podendo ser quebrado quando os interesses da justia e do fisco so
postos acima dos privados. Na Blgica o Cdigo Penal prev um artigo de punio caso
sejam violados os segredos profissionais, entre os quais est referido o banqueiro. No que
respeita ao Fisco s a partir de 1962 concedeu-se administrao a faculdade de requisitar
informaes aos bancos. No caso do Luxemburgo tambm no seu Cdigo Penal vigora um
artigo de punio sobre a violao dos segredos profissionais, contudo no se refere ao
banco.
4.2.5 MODELO SUO
A Sua a principal praa financeira para a gesto de fortunas e por conservar um elevado
grau de sigilo bancrio, logo um porto seguro para investidores interessados em proteger as
37
suas origens de capitais. Em 2009 foi considerada um paraso fiscal pela OCDE. O segredo
bancrio na Sua est associado a dois factores. Em primeiro lugar, a chegada de Adolf
Hitler ao poder, na Alemanha, em 1933, pela perseguio que o regime nazi levou a efeito
aos judeus, o que levou, durante a 2. Grande Guerra Mundial que estes procurassem
refgio num pas neutral. Neste sentido, os bancos suos foram intimados pelo regime
nazi, no sentido de fornecerem informaes bancrias sobre judeus exilados no pas.
Muitos dos depositantes eram judeus, que morreram. Muitos herdeiros tiveram
dificuldades em apresentar provas documentais dos seus direitos passando assim, os
valores depositados para incorporar o patrimnio do banco. Outro factor foi o episdio
ocorrido em 1932, em territrio gauls, relacionado com uma investigao da polcia
francesa levada a cabo numa sucursal dos Campos Elsios do Banco Comercial de Bale, da
qual resultou uma apreenso de uma srie de documentao, da qual constava uma lista,
posteriormente tornada pblica, de cerca de 2000 cidados franceses titulares de depsitos
em instituies bancrias suas, no declarados s autoridades tributrias. Na sequncia
destes acontecimentos o governo francs declarou que iria pressionar a Sua no sentido de
aceder s contas dos cidados gauleses detidas em territrio suo.. A tentativa da quebra
do segredo por via judicial levou criao por parte do governo de uma base legal da
confidencialidade das relaes bancrias. Estes factores de ordem histricos e econmicos
aliados ao direito de privacidade, proteco dos dados financeiros, liberdade do
indivduo levaram proteco do segredo bancrio. Outro motivo para a utilidade do
segredo bancrio foi a abrigo de capitais enviados por ditadores, fraudes fiscais, narco
trfico, corrupo, sendo as contas bancrias dos bancos servios onde se servem para
fazer lavagem de dinheiro. Recentemente os mais abastados europeus passaram a usar os
bancos suos para evaso fiscal. Neste quadro mais ilcito e tendo em considerao a
cooperao inter-estadual na luta contra o crime organizado e internacional,
designadamente nos atentados terroristas e branqueamento de capitais, o governo de
servio comprometeu-se o fornecimento de informaes a outros pases, mediante caso a
caso e com pedidos concretos e justificativos.
4.2.6 LBANO
Outro pas que surge prximo do modelo reforado do sigilo suo o Lbano. Antes de
1945 o sigilo bancrio no Lbano fundamenta-se nos seus usos e costumes, uma vez que
38
no existia uma disposio legal expressa para este procedimento. Aps 1945 o Lbano
apoiou o modelo suo, mostrando ainda mais rigidez que este. Acredita que o banco no
pode ser obrigado a fornecer informaes ao fisco nem a depor contra terceiros, seja de
natureza civil ou criminal.
4.2.7 UNIO EUROPEIA
Apesar do segredo bancrio ser um princpio reconhecido em todos os pases de direito
nacional, a Unio Europeia tomou iniciativas importantes no direito interno de cada
Estado-membro ao nvel de questes criminais, como o branqueamento de capitais e a
criminalidade organizada. Uma das Directivas que surgiu neste contexto foi a Directiva
91/308/CEE, do Conselho, 10 de Junho, relativo preveno do sistema financeiro de
branqueamento de capitais, revista pela Directiva 2001/97/CE, do Parlamento Europeu e
Conselho, de 4 de Dezembro. Mais recentemente, e por razes de ordem tributria, a
Directiva 2003/48/CE, do Conselho, de 03 de Junho de 2003, relativa tributao de
rendimentos da poupana sob a forma de juros. Toda esta evoluo normativa que se
assiste a nvel comunitrio tem como finalidade a degradao do segredo bancrio na
prossecuo de actividades criminais, bem como tributrias (ibid.: 194).
39
5. BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS
5.1 CONCEITO
(art. 368.-A Cdigo Penal)
Converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operao de converso ou transferncia
de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, directa ou indirectamente, com o fim de
dissimular a sua origem ilcita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infraces
seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reaco criminal.
Ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
De uma forma genrica, o branqueamento de capitais, tambm conhecido por outras
metforas, como lavagem de dinheiro tido como outra qualquer actividade financeira
ou econmica efectuada intencionalmente com o objectivo de branquear e/ou ocultar o
produto de actividades ilegais. Ou seja, a transferncia, aquisio, converso, deteno ou
utilizao de bens, direitos relativos a esses bens e produtos de resultados desses bens, que
provenham de uma actividade criminosa com o sentido de encobrir a sua verdadeira
natureza, localizao e utilizao desses bens. Neste sentido, o branqueamento de capitais
e a participao em qualquer operao tem como propsito ocultar ou disfarar a origem
dos capitais procedentes de actividades ilcitas. Ao branqueamento de capitais esto
subjacentes os crimes de trfico de droga e armas, explorao de redes de mo-de-obra
ilegal, trfico de influncia e corrupo, fraude fiscal, trfico de rgos entre muitos
outros. O fenmeno branqueamento de capitais assumiu tal dimenso que produziu uma
reaco dos poderes pblicos desencadeando uma perspectiva de cooperao e colaborao
escala mundial. O marco histrico de referncia o da Conveno das Naes sobre o
Trfico Ilcito de Estupefacientes e Substncias Psicotrpicas, de 20 de Outubro de 1988,
que tem como objectivo a luta contra a introduo nos sistemas econmicos e financeiros
das avultadas somas provenientes daquele trfico (Conveno de Viena).
neste contexto que surge a GAFI (Grupo Aco Financeira), criado na cimeira do ento
G7, que teve lugar em Paris, em 1989. Foi criada com a propsito de uma implementao
de uma estratgia global de combate ao branqueamento de capitais, e teve como misso
analisar as tcnicas e as tendncias do branqueamento, observar as aces j
40
desencadeadas a nvel nacional e internacional e enunciar as medidas a tomar para o
futuro. Em Abril de 1990, a GAFI publicou um relatrio, onde emanou 40 recomendaes
(no vinculativas) a constituir e ainda um plano completo de combate ao branqueamento
de capitais. Com o alargamento da Unio Europeia (UE) para os 25 pases, a GAFI
inspirou-se no seu relatrio das 40 recomendaes e criou a primeira Directiva
91/308/CEE, de 10 relativa preveno da utilizao do sistema financeiro para efeitos de
branqueamento de capitais para entrar em vigor em 1993.
A presente directiva define as noes de "estabelecimento de crdito", "instituio
financeira" e "branqueamento de capitais". No que se refere especificamente a esta ltima
noo, a directiva retoma a definio de branqueamento apresentada pela Conveno das
Naes Unidas de 1988 contra o trfico ilcito de estupefacientes, enumerando entre os
actos intencionais de branqueamento:
A converso ou transferncia de bens que provm de uma actividade criminosa, com o
fim de encobrir ou dissimular a origem ilcita dos mesmos ou de auxiliar quaisquer pessoas
implicadas nessa actividade a furtar-se s consequncias jurdicas dos seus actos;
A dissimulao ou encobrimento da verdadeira natureza, origem, localizao, utilizao,
circulao ou posse de determinados bens ou de direitos relativos a esses bens, com
conhecimento pelo autor de que tais bens provm de uma actividade criminosa ou da
participao numa actividade dessa natureza;
A aquisio, deteno ou utilizao de bens, com conhecimento, quando da sua recepo,
de que provm de uma actividade criminosa ou da participao numa actividade dessa
natureza;
A participao num dos actos referidos nos pontos anteriores, a associao para praticar o
referido acto, as tentativas de o perpetrar, o facto de ajudar, incitar ou aconselhar algum a
pratic-lo ou o facto de facilitar a sua execuo.
Consequentemente, desde ento, a CE estava vinculada ao combate contra o
branqueamento.
41
Mais tarde houve uma reviso 1. Directiva, aprovando a Directiva 2001/97/CE, de 4 de
Dezembro de 2001, que, no seu essencial alarga outras actividades e sectores, para alm do
sector financeiro, as medidas de preveno ao branqueamento de capitais.
No dia 27 de Maro foi publicada a Lei n.11/2004, que transpe para a ordem jurdica
portuguesa a chamada "terceira directiva do branqueamento".
A mais actual no nosso pas a Lei n. 25/2008, de 5 de Junho, contudo esta ainda no se
encontra normalizada pelo Banco de Portugal (BP).
A lei 25/2008 mais abrangente do que a Lei 11/2004, uma vez que no define um perodo
onde se vai aplicar atendendo sua dimenso e ao seu prprio negcio.
Outra diferena tem a ver com o montante a que as entidades esto sujeitas a verificar a
identidades dos clientes, a Lei 25/2008 prev um montante igual ou superior a 15 000 e a
Lei 11/2004 de 12 500.
A lei que prevalece em termos jurdicos a 25/2008, contudo como no existe instrues
por parte do BP, algumas instituies utilizam a Lei 11/2004.
A Lei 25/2008 estabelece todas as medidas de natureza preventiva e repressiva do combate
ao branqueamento de vantagens de provenincia ilcita e ao financiamento do terrorismo e
transpe para a ordem jurdica interna as Directivas n. 2005/60/C, do Parlamento Europeu
e do Conselho, de 26 de Outubro, e 2006/70/CE, da Comisso.
Os deveres exigidos ao cumprimento da Lei 25/2008 encontram-se enumerados pelo artigo
n. 6 da presente lei,
a) Dever de identificao;
b) Dever de diligncia;
c) Dever de recusa;
d) Dever de conservao;
e) Dever de exame;
f) Dever de comunicao;
g) Dever de absteno;
h) Dever de colaborao;
i) Dever de segredo;
42
j) Dever de controlo;
k) Dever de formao.
Todos os deveres enumerados encontram-se regulados pelos artigos 7 at ao artigo 22.
5.2 DEVER DE IDENTIFICAO
No dever de identificao (art. 7.), as entidades sujeitas devem exigir e verificar a
identidade dos seus clientes quando estabelecem relaes de negcios, bem como
transaces ocasionais de montante igual ou superior a 15 000, seja de uma transaco
apenas ou mesmo vrias que aparentemente estejam relacionadas entre si. Caso as
entidades suspeitem de qualquer operao relacionadas com o branqueamento de capitais
ou mesmo terrorismo, tendo em conta, toda a sua envolvente, quer fsica ou exterior. Para
alm do dever de identificao necessrio um dever de diligncia, ou seja, tomar medidas
adequadas para compreender a estrutura de propriedade e de controlo do cliente, obter toda
a informao sobre a finalidade do negcio e a sua natureza. O dever de diligncia
aplicado a todos os clientes, aos j existentes e aos novos, de modo a regular e em funo
de todo o risco que correm. Contudo, e para uma melhor compreenso do adequado grau
de risco pode-se classificar o dever de diligncia por reforado e simplificado. O dever de
diligncia simplificado tem em conta todas as pessoas, aplicvel a todos os beneficirios
efectivos, como est disposto no artigo 11. da presente lei. O dever de diligncia reforado
tem um ponto bastante interessante a considerar no que respeita aos clientes e s operaes
realizadas distncia, s que possam favorecer o anonimato e s pessoas expostas
publicamente (por exemplo o Pre face ao cargo que representa publicamente) ou mesmo
aquelas que residem fora no territrio nacional (art. 12).
5.3 DEVER DE RECUSA
um dever que impe que todas as entidades devem recusar efectuar qualquer operao
em conta bancria ou mesmo iniciar uma relao de negcio quando:
43
- no forem facultados os elementos previstos no artigo 7., ou seja, a identificao do
cliente;
- no for fornecida qualquer tipo de informao do dever de diligncia no que respeita
estrutura de propriedade, controlo de cliente, a natureza, a finalidade da relao do
negcio, a origem e qual o destino dos fundos.
Todas as instituies devem analisar as circunstncias que determinam a recusa e
suspeitarem que a situao pode estar relacionada com a prtica do crime de
branqueamento de capitais ou de financiamento ao terrorismo efectuar as comunicaes
previstas na lei.
5.4 DEVER DE CONSERVAO
O dever de conservao diz respeito a que todas as cpias, documentos comprovativos ou
referncias do dever de identificao e de diligncia devem ser conservadas por um
perodo de sete anos aps o momento em que a identificao de processe, ou no termo das
relaes de negcio.
5.5 DEVER DE EXAME
Sem prejuzo do dever de diligncia reforado, as entidades sujeitas devem examinar com
especial ateno, e de acordo com a experincia profissional, toda e qualquer conduta de
actividade de elementos caracterizados que possam estar relacionados com o
branqueamento ou financiamento de terrorismo. Os elementos caracterizados para efeitos
do dever de exame tm a ver com a sua natureza, a finalidade, a frequncia, a
complexidade, a actividade ou operao, entre muitos outros elementos dispostos no artigo
15..
5.6 DEVER DE COMUNICAO/DEVER DE SEGREDO
A meu ver, outro dever deveras importante o dever de comunicao, que dispe que as
entidades sujeitas devem, por sua prpria iniciativa, informar de imediato o Procurador-
44
Geral da Repblica e a Unidade de Informao Financeira sempre que saibam, suspeitem
ou tenham razes suficientes para suspeitar que teve lugar, est em curso ou foi tentada
uma operao susceptvel de configurar a prtica do crime de branqueamento ou
financiamento ao terrorismo.. Este dever de comunicao feito a duas entidades, uma ao
Procurador-Geral como disposto no artigo, outra a uma Unidade de Informao Financeira
(UIF) que pertence a uma unidade especializada da Policia Judiciria (PJ) ao terrorismo. Se
por um lado tenho o dever de comunicar, por outro tenho o dever de segredo (artigo 19. da
presente lei) remetendo que todas as entidades sujeitas, bem como os membros dos
respectivos rgos sociais, os que nelas exeram funes de direco, de gerncia ou de
chefia, os seus empregados, os mandatrios e outras pessoas que lhes prestam servio a
ttulo permanente, temporrio ou ocasiona, no podem revelar ao cliente ou a terceiros que
transmitiram as comunicaes legalmente devidas ou que se encontra em curso uma
investigao criminal. A divulgao de informaes, legalmente devidas, s autoridades
competentes no constitui violao do dever de segredo uma vez que estas esto previstas
na lei.
5.7 DEVER DE ABSTENO
Todas as instituies devem abster-se de executar qualquer operao sempre que saibam
ou suspeitem de estar relacionada com a prtica de crime e deve informar de imediato o
Procurador-Geral da Repblica e a UIF que se absteve de executar a operao.
5.8 DEVER COLABORAO / DEVER DE CONTOLO
No artigo 18. da Lei 25/2008 dispe que as entidades devem conceder a colaborao
requerida pelo Procurador-Geral, bem como pela UIF, garantindo o acesso directo s
informaes e apresentando todos os documentos ou registos solicitados. O dever de
controlo define e aplica polticas e procedimentos internos que mostrem adequados ao
cumprimento dos deveres previstos na lei, designadamente, em matria de controlo interno,
avaliao, gesto de risco e auditoria interna. A situao de branqueamento de capitais
um problema grave escala mundial e neste sentido, a Lei 25/2008 contm um captulo
para fazer face sua superviso e fiscalizao - artigo 38.. Todas as operaes que so
45
suspeitas tm que ser identificadas e analisadas pelas instituies. O Banco de Portugal
emitiu um anexo Instruo 26/2005 com um lista de operaes potencialmente suspeitas,
como o caso do:
1. Branqueamento de capitais com recurso a operaes em numerrio
2. Operaes de branqueamento com o recurso a depsitos bancrios
3. Operaes com o recurso a crdito
4. Operaes com recursos a transferncia
5. Outras operaes.
Por ltimo podemos dizer que o branqueamento de capitais composto por trs fases: a
colocao, diversificao e integrao.
5.9 COLOCAO
Introduzir o numerrio proveniente de actividades ilcitas em instituies financeiras ou
no financeiras.
5.10 DIVERSIFICAO
A desvinculao dos rendimentos procedentes de uma actividade ilcita, atravs da
utilizao de diversas operaes financeiras ou no financeiras complexas. Estas
transaces tm c