CAPITOLO I

DIRITTO SOSTANZIALE E PROCESSO1. DIFFERENZA TRA DIRITTO PRIVATO E DIRITTO PROCESSUALE CIVILE: Il diritto privato un sistema di norme sostanziali che qualificano gli interessi umani, e proteggono le attivit volte a realizzare quelli meritevoli di tutela, con la previsione di poteri, facolt e doveri. Il diritto processuale civile disciplina specie di procedimenti, i processi, diretti ad assicurare ce le norme sostanziali, siano attuate, cio che gli interessi protetti siano realizzati, anche nella ipotesi di mancata cooperazione fra i soggetti. Il diritto processuale, ha carattere strumentale nei confronti del diritto sostanziale e non potrebbe esistere senza questultimo. 2. FONTI. Fonti del diritto processuale, sono le disposizioni dedicate alla giustizia e al processo dalla Costituzione del 1948 e dalle carte internazionali dei diritti aventi vigore per lItalia, nonch il codice di procedura civile e una serie di leggi speciali.

Il codice di procedura civile stato emanato il 28 ottobre 1940, ed entra in vigore nel 1942, insieme al codice civile.3. GIURISDIZIONE. Giurisdizione significa dire il diritto, ed lattivit che va a contrapporsi allattivit di creare il diritto. Il ruolo del giudice, non si limita per solo a dire il diritto, in quanto frequente attribuire allattivit del giudice, carattere creativo. In ogni caso, anche quando il giudice crea il diritto, egli deve attenersi a canoni preesistenti, ed tenuto a giustificarlo come il risultato dellapplicazione di un canone preesistente. Il giudice, si riferisce a canoni preesistenti, anche quando decide secondo equit, o quando applica clausole generali come la buona fede. Il potere del giudice, di rimettere alla Corte Costituzionale questioni di legittimit costituzionale delle leggi, lo rende promotore di un procedimento che pu avere come esito la modificazione dellordinamento giuridico: anche in ci, il giudice,si rende interprete di una dimensione preesistente e sovraordinata, rappresentata dalla Costituzione.

La giurisdizione, individua una sede di applicazione del diritto, costituisce una delle sedi in cui il diritto si applica alle fattispecie concrete. La giurisdizione, non persegue fini diversi da quello della attuazione del diritto (art. 1012 Cost).

4. DIMENSIONI NON STATUALI DEL DIRITTO E DELLA GIUSTIZIA. Hanno struttura processuale anche attivit non giurisdizionali, di diritto pubblico e di diritto privato. La giurisdizione italiana, detta Statuale, in quanto affidata allo Stato. 5. REALIZZAZIONE DEGLI INTERESSI PROTETTI. Lordinamento giuridico, tutela la realizzazione degli interessi umani meritevoli, con la protezione delle attivit e limposizione di contegni volti a soddisfarli. Gli interessi protetti, si realizzano in due modi: lo svolgimento di unattivit da parte del titolare dellinteresse, e la cooperazione di soggetti diversi dal titolare. A ci corrispondono le due qualificazioni giuridiche fondamentali del comportamento umano: esprimere una posizione di vantaggio del soggetto (il facoltativo: facolt e poteri) e quella di esprimere una posizione di svantaggio (il doveroso: dovere negativo e generale di astensione e gli obblighi). La norma giuridica, qualifica il comportamento umano con riferimento ad una determinata situazione di fatto che implica un interesse da proteggere. Al verificarsi di tale situazione, collegato il sorgere di un effetto giuridico o situazione giuridica soggettiva, cio della regola concreta di condotta che realizza linteresse protetto dalla norma. Le due primarie figure di qualificazione, facoltativo e doveroso, non compaiono quasi mai da sole, ma sono gli elementi semplici di situazioni soggettive pi complesse. Ad esempio, linteresse sotteso al diritto di propriet, realizzato da facolt di godimento del titolare, dal dovere negativo e generale di astensione altrui, che protegge i diritti assoluti, nonch da obblighi di fare altrui. La realizzazione degli interessi protetti, deve avvenire tramite una modificazione materiale della realt, ad esempio, lesercizio di un diritto di libert, la consegna, la restituzione, il godimento di una cosa. 6. SEGUE: NORMA-POTERE-EFFETTO. La qualificazione giuridica del contegno umano pu provenire da una norma giuridica che integra una fonte del diritto oggettivo, tipicamente legge, oppure da un atto di autonomia privata, contratto. In questo secondo caso, la norma di legge, non detta disciplina degli interessi in conflitto, in ordine ai beni, non collega direttamente ai fatti il sorgere di situazioni soggettive, ma demanda tale disciplina al potere dei privati. Leffetto giuridico, si produce secondo uno schema che pu indicarsi come norma-potere-effetto: la norma di legge si limita a dettare in modo inderogabile le modalit di esercizio del potere, che normalmente non si inserisce in una preesistente relazione sostanziale tra coloro che esercitano il potere. latto di esercizio del potere, ad esempio il contratto, che determina il sorgere di situazioni soggettive fra le parti. 7. OCCASIONE DEL RICORSO AL PROCESSO: LA CRISI DI COOPERAZIONE. Finch i soggetti esercitano il potere e le facolt legittimi e prestano tutta la cooperazione doverosa, le norme del diritto privato sono sufficienti al loro scopo. Una controversia, pu sorgere se si afferma che si verificata una crisi di cooperazione: se un soggetto afferma che un altro non ha svolto solo attivit facoltativa, o non ha prestato tutta la cooperazione, o se afferma che vi una contestazione o una minaccia di violazione di un proprio diritto. Se la controversia, verte su diritti disponibili, i soggetti possono comporla con mezzi negoziali da soli, transazione, rinunzia, o con la cooperazione di terzi, conciliazione, arbitrato. Se le parti non acconsentono alla risoluzione negoziale, o se la controversia verte su diritti indisponibili, necessario ricorrere al processo giurisdizionale. 8. GIUSTIFICAZIONE DEL PROCESSO: IL DIVIETO DI AUTOTUTELA PRIVATA. Se il diritto processuale non potrebbe esistere senza il diritto sostanziale, nemmeno questultimo potrebbe esistere effettivamente senza il diritto processuale. Ci sulla base degli articoli 392 e 393 cp, che individuano come reato il comportamento di chi, al fine di esercitare un preteso diritto, potendo ricorrere al giudice, si fa ragione da s medesimo, mediante violenza o minaccia alle persone. In presenza di tale divieto di farsi ragione da se, sarebbe incompleto un ordinamento che si limitasse ad affermare con una norma di diritto sostanziale, una situazione soggettiva di vantaggio, senza predisporre con una norma processuale rimedi idonei ad attuare il diritto in caso di violazione, in quanto non garantirebbe lattuazione del diritto proprio nel momento in cui questo pi bisognoso. 9. DIVERSITA DI DIRITTI E DIVERSITA DI RIMEDI GIURISDIZIONALI. I diritti bisognosi di tutela, possono avere la struttura e il contenuto pi diversi. Tale diversit, impone allo Stato di adottare, invece dellautotutela privata, rimedi giurisdizionali differenziati, che consentano ai titolari di ottenere gli stessi risultati che avrebbero dovuto conseguire attraverso al cooperazione spontanea da parte di altri soggetti. Questo, loggetto della garanzia costituzionale del diritto dazione, cio delleffettivit della tutela giurisdizionale. Da ci deriva che la giurisdizione civile la controparte dellautotutela. Affinch sia assicurata la tutela giurisdizionale di un determinato diritto, non sufficiente predisporre un qualsivoglia processo, ma necessario che il titolare del diritto violato, possa utilizzare uno o pi processi, strutturati in modo tale da offrirgli un rimedio effettivo e non meramente apparente. Il diritto sostanziale, esiste effettivamente solo se il diritto processuale predispone rimedi adeguati agli specifici bisogni di tutela dei titolari dei singoli diritti. La tutela, deve essere specifica, cio diretta a far conseguire al titolare del diritto, quelle stesse utilit garantitegli dalla legge o dallatto di autonomia privata, e non utilit equivalenti. La tutela risarcitoria diretta a far conseguire al titolare del diritto non lo stesso bene garantitogli dalla legge ma solo il suo equivalente monetario, o unindennit. Dovrebbe intervenire nelle ipotesi in cui la tutela specifica non sia possibile perch il bene dovuto andato distrutto, o disperso, o non sia necessaria, perch il titolare del diritto pu conseguire altrimenti il bene tramite lesercizio del suo potere di autonomia privata. 10. NON NEUTRALITA DEL DIRITTO PROCESSUALE. Dal carattere strumentale del diritto processuale non discende quindi che esso sia neutrale, cio che esso non possa incidere sul punto di equilibrio fra gli interessi in conflitto fissato dal diritto sostanziale. Spesso, dallallestimento dei rimedi giurisdizionali, dipendono lesistenza o il modo di essere dello stesso diritto sostanziale.

Si consideri in primo luogo il diritto di propriet. Gli articoli 948, 949, 950, 951, soddisfano tutti i bisogni di tutela del proprietario, in relazione alle varie possibili violazioni del suo diritto. Sono previsti rimedi efficaci contro lo spossessamento, ed altri. Si deduce che, la legge, agendo sul piano processuale, pu modificare il punto di equilibrio fra i contrapposti interessi stabilito dalla norma sostanziale. Lo studio del diritto processuale, in questa prospettiva, contribuisce ad individuare qual il diritto effettivamente vigente, e ad evitare di considerare il processo civile come fenomeno esclusivamente tecnico, neutrale rispetto alle scelte politiche di fondo di ciascun ordinamento giuridico. 11. ATTUAZIONE DEL DIRITTO SOSTANZIALE NEL PROCESSO DI COGNIZIONE ED ESECUZIONE. Lattuazione del diritto sostanziale attraverso i rimedi giurisdizionali, contempla due aspetti: uno cognitivo, e uno esecutivo.

Nel loro aspetto di cognizione, i rimedi giurisdizionali, sono diretti ad accertare se il diritto fatto valere in giudizio esiste, oppure no, cio ad accertare chi ha ragione e chi ha torto fra il soggetto che propone la domanda giudiziale, attore, e il soggetto che ne destinatario, convenuto. Nel loro aspetto di esecuzione, i rimedi, devono avere la funzione di attribuire allavente diritto, il bene che avrebbe dovuto conseguire tramite la cooperazione altrui, cio di produrre quelle modificazioni della realt che realizzano gli interessi protetti dalle norme di diritto sostanziale: ad esempio la reintegra nel posto di lavoro del lavoratore illegittimamente licenziato. Al fine dellesecuzione, le tecniche sono due: lorgano giudiziario si sostituisce allobbligato, oppure se la cooperazione di questi non pu essere surrogata dallattivit dellorgano giudiziario, poich lobbligo infungibile, si preme sulla sua volont affinch cooperi, attraverso la minaccia di un male maggiore di quello che gli deriva dalladempimento del dovere.

Gli aspetti cognitivo e esecutivo, sono luno indipendente dallaltro. Vi sono per dei casi in cui i mezzi cognitivi sono da soli sufficienti a rimediare alla crisi di cooperazione, poich la crisi consiste nella mera constatazione del diritto altrui, oppure perch il debitore adempie spontaneamente la sentenza che lo condanna al pagamento. Ci sono poi casi in cui necessario attivare i mezzi esecutivi, mentre non sempre in questi casi, si devono attivare anteriormente i mezzi cognitivi. 12. ATIPICITA DEL DIRITTO DI AZIONE. Per ci che riguarda laspetto della cognizione, il ruolo centrale, svolto dai processi a cognizione piena. Essi hanno carattere atipico: il loro oggetto pu essere qualsiasi diritto, purch affermato. Tale carattere, permette loro, di realizzare limpegno costituzionale sancito dallarticolo 241, di garantire a tutti coloro che si affermano titolari di un diritto sostanziale, riconosciuto come tale dallordinamento, la possibilit di ricorrere alla tutela giurisdizionale civile, predisposta dallo Stato, senza la necessit di prevedere norme che ricolleghino il diritto di agire in giudizio a ciascun singolo diritto. In questo modo, si esprime il valore dellatipicit del diritto di azione, cio del potere di agire in giudizio.13. PROCESSI DI COGNIZIONE PIENA. Questi tipi di processi, si articolano in 3 fasi: 1) fase introduttiva o preparatoria, diretta ad individuare il giudice, le parti e il diritto fatto valere in giudizio, e a controllare lesistenza dei requisiti indispensabili per giungere alla pronuncia sul merito; 2) fase istruttoria, destinata allacquisizione delle prove, cio degli strumenti di conoscenza dei fatti controversi; 3) fase decisoria, ove il giudice applica le norme di diritto sostanziale alla fattispecie concreta cos accertata, allo scopo di trarne la pronuncia finale sullesistenza del diritto fatto valere in giudizio.

14. SEGUE: SIGNIFICATO DI COGNIZIONE PIENA. I processi a cognizione piena, sono in Italia caratterizzati dal fatto che la legge predetermina le forme e i termini in cui si svolge lattivit delle parti e del giudice, e quindi i loro poteri, doveri e facolt processuale. La predeterminazione legale delle forme e dei termini, che oggi munita di garanzia costituzionale, ha ad oggetto in particolare: le allegazioni in punto di domande, eccezioni e fatti che ne costituiscono il fondamento; la tipicit dei mezzi di prova; le modalit di assunzione delle prove in giudizio e i soggetti su iniziativa dei quali, le prove possono essere assunte; i termini a difesa delle parti nelle varie fasi del processo. Inoltre, il processo a cognizione piena, si caratterizza per il fatto che il contraddittorio pienamente realizzato in forma anticipata in quanto il provvedimento del giudice, emanato solo dopo che entrambe le parti sono state messe in condizione di far valere tutte le loro ragioni. In considerazione di queste caratteristiche, laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato, acquista autorit di cosa giudicata sostanziale sulla base dellarticolo 2909 cc, cio diviene relativamente incontestabile sul piano del diritto sostanziale e nel corso dei futuri processi. I principi costituzionali, sanciti dagli articoli 24, 111, 113 della Costituzione, impongono che le situazioni giuridiche soggettive, possono essere fatte valere in un processo di cognizione che abbia queste caratteristiche e che sia accompagnato dalla tutela cautelare e seguito da adeguate modalit di attuazione o esecutive. 15. SEGUE: REQUISITI DI VALIDITA. Prima di pronunciarsi sul merito della domanda con cui si fa valere un diritto in giudizio, il giudice controlla lesistenza delle condizioni di valida instaurazione e prosecuzione del processo, che si articolano in triplice serie: a) gli atti processuali sono da compiersi nel rispetto di requisiti formali indicati dalla legge (requisiti di forma e contenuto); b) gli atti devono snodarsi secondo una sequenza temporale predeterminata, nel rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge o dal giudice; c) gli atti devono essere compiuti da soggetti, parti e giudice, muniti di determinati requisiti che si dicono extraformali. Le questioni relative allosservanza dei requisiti, questioni relative allesistenza di un vizio processuale, sono questioni di rito, (eccezioni di rito) che possono essere sollevate dalle parti e in alcune ipotesi dufficio dal giudice. Dalla disciplina generale della nullit degli atti processuali, si desume che, i requisiti formali a pena di nullit dellatto, non sono mai fine a se stessi, ma sempre funzionali allo scopo dellatto, che raggiunto quando la controparte o il giudice sono posti in condizione di esercitare il potere che la legge riserva loro nel segmento di procedimento successivo allatto di cui si tratta. La nullit sanata se latto ha conseguito il suo scopo (convalidazione oggettiva, art. 1563 cpc), o se la controparte rinuncia a far valere il vizio (convalidazione soggettiva, art. 1572 cpc). Inoltre se compiuto un atto nullo, il giudice, dichiarata la nullit, ne dispone la rinnovazione affinch latto viziato sia sostituito con uno valido. Il codice non detta una disciplina generale dei requisiti soggettivi del processo (costituzione del giudice, giurisdizione, competenza, capacit di essere parte, legittimazione ad agire, litisconsorzio, interesse ad agire). Se il vizio non sanato, a norma dellart. 159 cpc si trasmette alla sentenza, che perci nulla. Linvalidit di questa, pu essere fatta valere con i mezzi di impugnazione ad opera della parte soccombente, altrimenti il vizio si sana definitivamente. Le impugnazioni delle sentenze, accertato il vizio, non si limitano ad eliminare la sentenza, ma mirano a sostituirla con unaltra sul merito della causa. Eccezionali sono le ipotesi in cui un vizio verificatosi nel giudizio di primo grado e non sanato, conduce alla rimessione della causa al primo giudice. la disciplina dei requisiti di validit del processo, prevede una serie di strumenti diretti a depurarlo da eventuali vizi per consentirne la conclusione con una sentenza di merito sul diritto fatto valere in giudizio: scopo del processo di cognizione di primo grado dire chi ha ragione e chi ha torto, e non il concludersi con una sentenza di merito.16. RIFORME. La disciplina del processo di cognizione stata ampiamente riformata dalla legge 353 del 1990, che ha introdotto un processo caratterizzato dalla distinzione tra la fase introduttiva e la fase istruttoria, affidando un ruolo centrale alla prima udienza di trattazione in base allarticolo 183 cpc. la scansione del processo in fasi, accompagnata dalla reintroduzione di un sistema di preclusioni, che tendente ad assicurare il compimento degli atti processuali, nella fase per essi prevista. 17. SEGUE: CODICE DEL 1942. la realizzazione di un processo civile concentrato attraverso un sistema di norme di preclusione,l un obiettivo gi posto nel codice di procedura civile del 1942, ma in quegli anni non ebbe particolare successo.

18. SEGUE: NOVELLA DEL 1950. Sotto le pressioni dellavvocatura, il sistema delle preclusioni, viene spazzato via dalle legge 581/50. Questa legge, introduce la modifica allart. 184 cpc, che stabilisce che le parti, durante il corso del giudizio davanti al giudice, possono modificare le domande, eccezioni e conclusioni precedentemente formulate, produrre nuovi documenti, chiedere nuovi mezzi di prova e proporre nuove eccezioni. In questo modo si va programmando una completa sovrapposizione tra fase preparatoria e fase istruttoria, e la possibilit per le parti, di influire con la loro attivit o inerzia, sullo svolgimento del procedimento. 19. SEGUE: RIFORMA DEL PROCESSO DEL LAVORO. La legge 533/73, ha costituito una inversione dalla novella del 1950. Le parti, in base a questa legge, le parti devono proporre le domande di merito, e far valere i mezzi di attacco e di difesa negli atti introduttivi del giudizio e concentrando la trattazione della causa in una sola udienza di discussione (art.420). 20. PROCESSI DI ESECUZIONE FORZATA. Nel caso di esecuzione, la sostituzione dellattivit del soggetto che non coopera con lattivit dellorgano giudicante di due tipi: la prima quella dei processi di esecuzione forzata, che consistono nel complesso si attivit giuridiche e materiali compiute dallorgano giudiziario in sostituzione dellobbligato, e nella privazione della tutela petitoria, di cui godrebbe. Questa tecnica non serve per a prevenire linadempimento, n ad attuare coattivamente obblighi infungibili. Lesecuzione forzata, disciplinata dal codice civile.21. SEGUE: ESECUZIONE FORZATA COME ATTIVITA GIURISDIZIONALE. Nei processi di esecuzione forzata, a volte, pu essere necessario limpiego della forza fisica, ma ci pu avvenire solo ad opera di soggetti che appartengono allufficio giudiziario, assistiti dalla forza pubblica. I processi di esecuzione forzata appartengono alla giurisdizione e sono diretti dal giudice a garanzia della legittimit del loro svolgimento. 22. SEGUE: TITOLO ESECUTIVO. Per iniziare un processo di esecuzione forzata, non sufficiente che un soggetto si affermi titolare di un diritto, ma necessario un requisito di ammissibilit. Occorre che il creditore disponga di un titolo esecutivo individuato dalla legge: pu trattarsi di un provvedimento giudiziale, sentenza di condanna, o di un atto o documento di origine stragiudiziale, la cambiale. In questo secondo caso, il processo di esecuzione forzata si pu mettere in moto anche se in precedenza non stato svolto un processo di cognizione. La funzione del titolo esecutivo, bandire dai processi di esecuzione forzata qualsiasi accertamento dellesistenza del diritto. La proposizione dellopposizione allesecuzione, non sospende automaticamente il processo di esecuzione, ma su istanza del debitore che si oppone, il giudice dellesecuzione, pu disporre la sospensione se sussistono gravi motivi, cio se i motivi di opposizione appaiono fondati ad una prima delibazione sommaria, e se vi pericolo di danno grave nella prosecuzione dellesecuzione forzata.

TECNICHE ESECUTIVE

23. TIPI DI PROCESSI DI ESECUZIONE FORZATA. I processi di esecuzione forzata, sono distinti, sia dal codice civile, sia da quello di procedura civile, a seconda dellobbligo inadempiuto. ESECUZIONE FORZATA

24. SEGUE: ESPROPRIAZIONE FORZATA. La disciplina dellespropriazione forzata, riguarda linadempimento dellobbligo di pagare una somma di denaro: pu essere un obbligo originario, o derivato dalla violazione di un obbligo originario di diverso contenuto. Con lespropriazione forzata, si attua la responsabilit patrimoniale, dellarticolo 2741 c.c. Consiste, in una serie di provvedimenti e di atti dellufficio giudiziario, diretti a limitare, con il pignoramento, ed estinguere, con la vendita forzata, il diritto di propriet del debitore sui beni del proprio patrimonio. La disciplina varia a seconda dei beni che il creditore intende aggredire, ma si possono individuare dei momenti centrali comuni:

Pignoramento: crea un vincolo di indisponibilit giuridica e materiale su singoli beni; Intervento dei creditori: eventuale. Serve a realizzare la par conditio, consentendo ai creditori diversi dal creditore pignoratizio, di partecipare alla distribuzione della somma ricavata dalla vendita del bene pignorato; Vendita forzata o assegnazione: lufficio giudiziario vende il bene pignorato ad un terzo,k o lo assegna ad un creditore, previo pagamento del prezzo;

Distribuzione del ricavato: la somma ricavata dalla vendita, o dallassegnazione, viene distribuita tra i creditori intervenuti o viene pagato il creditore pignorante, se non vi sono stati interventi.

25. SEGUE: ESECUZIONE PER CONSEGNA O RILASCIO. Concerne linadempimento dellobbligo di consegnare o restituire un bene mobile determinato e infungibile, o di rilasciare un bene immobile. Pu trattarsi di un obbligo originario o derivato dalla violazione del dovere di astensione. Si priva lobbligato della tutela possessoria, mentre lufficiale giudiziario, apprende il bene materialmente, per immetterne lavente diritto nel suo possesso, o nella sua detenzione. 26. SEGUE: ESECUZIONE DI OBBLIGHI DI FARE O DI NON FARE. Riguarda linadempimento di un obbligo di fare fungibile. Pu essere un obbligo originario (come ad esempio lobbligo del locatore di effettuare le riparazioni necessarie a mantenere limmobile locato in buono stato locativo) o di un obbligo derivato dalla violazione del dovere originario di astensione (obbligo di distruggere le opere costruite in violazione delle norme sulle distanze legali). Una volta terminate le modalit della esecuzione, si comprime il possesso dellobbligato, privandolo della tutela possessoria, allo scopo di consentire ad un terzo di eseguire o distruggere lopera materiale per soddisfare lavente diritto. Mentre nellespropriazione forzata, oggetto del processo non il bene oggetto dellobbligo inadempiuto, ma i beni appartenenti al patrimonio del patrimonio, nelle esecuzioni forzate per consegna o rilascio, e per obblighi di fare o non fare oggetto del processo esecutivo direttamente il bene oggetto dellobbligo inadempiuto. In questi due casi, si parla di esecuzione forzata in forma specifica. 27. PROCESSI DI COGNIZIONE CON FUNZIONE ANCHE ESECUTIVA. E la sostituzione dellattivit dellobbligato inerte. A tale mezzo vi si pu ricorrere se, per attribuire al titolare del diritto il bene che egli avrebbe dovuto ottenere dalladempimento spontaneo, necessario svolgere unattivit che produce una modificazione della realt, per cui non occorre privare lobbligato della tutela petitoria e/o possessoria. Pu essere lobbligo di emanare una dichiarazione di volont che sorge dal contratto o per legge: lobbligo di riconoscere il figlio naturale. In questi casi, leffetto giuridico che sarebbe dovuto sorgere dalladempimento dellobbligato, collegato alla sentenza emanata al termine del processo che ha accertato lobbligo. Con ci il processo di cognizione, svolge una funzione cognitiva (accertamento dellesistenza dellobbligo) ed esecutiva (attribuzione allavente diritto del bene che avrebbe dovuto ottenere dalladempimento spontaneo).28. MISURE COERCITIVE. Sono misure previste dallordinamento per singole ipotesi, e non come figure generali, che inaspriscono la sanzione per linadempimento, con lo scopo di indurre lobbligato ad adempiere personalmente allobbligazione.

29. OBBLIGHI FUNGIBILI E INFUNGIBILI. Un obbligo fungibile, quando un terzo pu sostituirsi allobbligato nel far conseguire al titolare del diritto le stesse utilit che egli avrebbe dovuto conseguire tramite la cooperazione dellobbligato. Lo sonno gli obblighi di pagare una somma di denaro, di consegnare o rilasciare un bene mobile o immobile. Sono infungibili, gli obblighi specifici di non fare e il dovere di negativo e generale di astensione. In relazione agli obblighi di fare, la fungibilit, deve essere verificata concretamene.30. TUTELA REPRESSIVA E TUTELA PREVENTIVA. Sono rimedi repressivi, quelli diretti ad eliminare gli effetti della violazione. La lesione del diritto, pu essere prevenuta, attraverso limposizione di unattivit diretta ad eliminare la fonte di pericolo (obbligo di fare) o attraverso la reiterazione del dovere generale di astensione: sono rimedi preventivi in quanto hanno la funzione di prevenire la violazione del diritto. Un esempio costituito dai provvedimenti di condanna ad astenersi nel futuro dal violare il diritto. Lattuazione di tali rimedi, pu essere garantita solo attraverso le misure coercitive e mai attraverso lesecuzione forzata, che presuppone la fungibilit della prestazione, e quindi non applicabile per un obbligo infungibile, come il dovere di astenersi dal violare un diritto. Lesecuzione forzata, pu avere ad oggetto la eliminazione degli effetti della violazione dellobbligo originario, attraverso lesecuzione di obblighi derivanti fungibili di restituire, disfare. Spesso, il processo a cognizione piena, un rimedio inadeguato a garantire da solo lattuazione di molti diritti. Per esempio i diritti a contenuto non patrimoniale, il cui titolare subisce un pregiudizio irreparabile, che non si pu riparare con risarcimento del danno, non possono essere sospesi per tutto il periodo che dura il processo di cognizione: i diritti di personalit e di libert, richiedono rimedi urgenti, per intervenire non appena la violazione stata commessa, e specifici, che consentano il godimento dello stesso bene immateriale protetto dalla norma sostanziale. Se le norme processuali non hanno questi rimedi, il diritto della personalit o il diritto di libert si trasforma da diritto al bene, in diritto al risarcimento.31. STRUTTURA DELLA TUTELA SOMMARIA. I processi disciplinati dal libro quarto del codice, sono caratterizzati per il fatto di essere tipici: si possono mettere in moto solo in presenza di requisiti speciali di ammissibilit, ulteriori rispetto a quelli generali, quali la giurisdizione, la competenza, la legittimazione ad agire: ci attribuisce rilevanza alle peculiarit del diritto dedotto in giudizio e quindi alla specificit del suo bisogno di tutela. Sono caratterizzati per il fatto di presentare deviazioni rispetto al modello dei processi a cognizione piena.32. SEGUE: COGNIZIONE SOMMARIA PERCHE PARZIALE. In alcuni casi, la legge deroga alla regola secondo cui il contraddittorio anticipato rispetto alla pronuncia giudiziale: pu succedere che il provvedimento del giudice emanato su istanza di parte, senza sentire le ragioni della controparte. Il contraddittorio, pu essere attivato eventualmente in una fase successiva. Se il contraddittorio anticipato, il provvedimento del giudice limitato alla cognizione dei fatti costitutivi allegati a dallattore a fondamento del diritto dedotto in giudizio. in questo caso si ritiene che la cognizione sommaria perch parziale. 33. SEGUE: COGNIZIONE SOMMARIA PERCHE SUPERFICIALE. In alcuni procedimenti il contraddittorio anticipato rispetto allemanazione del provvedimento, ma le sue modalit sono rimesse alla discrezionalit del giudice e non predeterminate dalla legge. Il giudice conosce sia i fatti allegati dallattore a fondamento della sua pretesa, ma anche le difese del convenuto. In questi casi, la cognizione sommaria perch superficiale, poich lattivit conoscitiva del giudice non avviene nelle forme e secondo le modalit previste dal codice di procedura civile. 34. EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO SOMMARIO NEL TEMPO. Una deviazione dal modello dei processi a cognizione piena, riguarda la stabilit degli effetti del provvedimento finale.

35. SEGUE: PROVVEDIMENTI SOMMARI CAUTELARI. Sono provvedimenti idonei a reggere in modo definitivo i loro effetti, ma sono destinati a venire meno al momento dellemanazione di un provvedimento definitivo. Nascono in previsione, e in atteso, di un successivo provvedimento definitivo e vengono meno al momento in cui emanato tale provvedimento, al termine del processo a cognizione piena. 36. SEGUE: PROVVEDIMENTI SOMMARI NON CAUTELARI. Sono provvedimenti idonei a dettare una disciplina incontestabile del diritto controverso, ma non sono capaci di ottenere le stesse utilit o utilit equivalenti ad una sentenza definitiva e divengono immutabili se il processo a cognizione piena non viene instaurato o si estingue. 37. PROVVEDIMENTI SOMMARI SEMPLIFICATI ESECUTIVI. I principi costituzionali, impongono che la tutela giurisdizionale dei diritti possa avvenire in un processo a cognizione piena, destinato a concludersi con un provvedimento avente attitudine al giudicato formale e contenente un accertamento idoneo al giudicato sostanziale. La legge, prevede per che alcuni diritti possano essere fatti valere non solo in processi a cognizione piena, ma anche in processi sommari che sfociano in provvedimenti non idonei a dettare una disciplina incontestabile del rapporto controverso. Questi provvedimenti, sono dotati solo di efficacia esecutiva, analoga a quella dei titoli esecutivi di formazione stragiudiziale, ma privi dellefficacia preclusiva del giudicato. Laccertamento che contengono, possono essere contestati in un futuro processo a cognizione piena, instaurato in via di opposizione, ma questi provvedimenti, hanno efficacia esecutiva, se non viene instaurato il processo a cognizione piena. Sono detti provvedimenti sommati semplificati esecutivi. Sono diversi dai provvedimenti cautelari, perch non rispondono allurgenza del provvedere, e non sono strumentali ad un altro provvedimento definitivo, anche se sono affini ad essi. Essi non sono per idonei a dettare una disciplina incontestabile del rapporto controverso. La garanzia costituzionale del contraddittorio, richiede che il diritto di difesa del destinatario passivo, pu solo essere compresso, ma non eliminato.

TUTELA SOMMARIA

FUNZIONI

38. FUNZIONE DELLA TUTELA SOMMARIA. La tutela sommaria, ha una triplice funzione, ognuna relativa ad esigenze fondamentali. 39. TUTELA SOMMARIA IN FUNZIONE DI ECONOMIA PROCESSUALE. Evitare il costo del processo a cognizione piena, e cercare di non ingorgare lamministrazione della giustizia con processi a cognizione piena inutili. 40. SEGUE: TITOLI ESECUTIVI DI FORMAZIONE STRAGIUDIZIALE. Per soddisfare lesigenza di economia dei giudizi, si usa la tecnica dei titoli esecutivi di formazione stragiudiziale: in base a documenti che attestano lesistenza dei fatti costitutivi del diritto, pu iniziarsi lesecuzione forzata. Efficacia esecutiva, attribuita non solo a provvedimenti giudiziali, ma anche ad atti o documenti di formazione stragiudiziale: per esempio la cambiale con il bollo. 41. SEGUE: PROCEDIMENTO MONITORIO. Unaltra tecnica utilizzata per raggiungere leconomia processuale, il procedimento monitorio: in Italia, lesempio il procedimento di ingiunzione, che consiste nella possibilit che il creditore ottenga un provvedimento giudiziale di condanna, senza contraddittorio con il debitore o lobbligato che pu successivamente instaurare il processo a cognizione piena. Pu essere di tipo puro o documentale. La domanda giudiziale fondata su fatti affermati, ma non sono provati in alcun modo. Il provvedimento giudiziale, emanato su tale base, diventa efficace, se il debitore non propone opposizione entro un termine perentorio: in caso contrario, come se non fosse stato emanato. Il giudizio di opposizione assimilabile ad un giudizio di primo grado avente ad oggetto laccertamento dellesistenza del diritto vantato dal creditore. La domanda giudiziale, fondata su prove documentali, e il provvedimento giudiziale emanato, pu essere dichiarato provvisoriamente esecutivo, in pendenza dei termini per proporre opposizione. Questo provvedimento, sopravvive se il giudizio di opposizione si estingue per inattivit o per rinuncia degli atti.

Il giudizio, ha ad oggetto laccertamento della esistenza del diritto vantato dal creditore, e il controllo della validit del provvedimento. Questa tecnica, in Italia molto utilizzata, e senza di questa, si ha avrebbe un ingombro del processo a cognizione piena. 42. SEGUE: NON CONTESTAZIONE IN PROCESSI A CONTRADDITTORIO ANTICIPATO. Una terza tecnica adottata per la economicit dei processi, la non contestazione in processi a previo contraddittorio: il provvedimento sommario emanato dopo che il convenuto non ha contestato, oppure che il giudice ha constatato la volontaria mancata costituzione del convenuto. 43. TUTELA SOMMARIA IN FUNZIONE DI EFFETTIVITA DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE. 2 funzione della tutela sommaria. assicurare leffettivit della tutela giurisdizionale, evitando che lattore subisca pregiudizi irreparabili a causa della durata del processo a cognizione piena, in quanto spesso la sua durata, incide negativamente sulleffettivit della tutela giurisdizionale. I due tipi di pericoli in cui si pu incorrere a causa della durata del processo sono di due tipi:44. SEGUE: PERICOLO DA INFRUTTUOSIT PRATICA. il pericolo che pu subire il creditore di una somma di denaro, se non dispone di rimedi che impediscano al debitore di disperdere il proprio patrimonio durante il tempo necessario ad ottenere una sentenza di condanna esecutiva, al termine di un processo a cognizione piena. In questo caso, lattore, incorre nel pericolo che durante lo volgimento del processo, sia diventata impossibile, o difficoltosa, lattuazione del provvedimento derivante dal processo a cognizione piena. 45. SEGUE: PERICOLO DA TARDIVITA. Lavente diritto agli alimenti, per esempio, subisce un pregiudizio irreparabile, se il suo diritto rimane insoddisfatto per il tempo necessario ad ottenere una condanna al termine del processo: la durata del processo, causa pregiudizio, protraendo lo stato di insoddisfazione del diritto. 46. SEGUE: PROVVEDIMENTI SOMMARI CAUTELARI. I provvedimenti cautelari, rispondono allesigenza di neutralizzare i pericoli di danno derivanti dalla durata del processo a cognizione piena. Questi provvedimenti sono di due tipi: Se si in presenza di un pericolo da infruttuosit, la misura cautelare deve prevenire il danno che pu derivare dal verificarsi, durante le more del processo, di fatti che possano impedire la soddisfazione del diritto controverso: provvedimenti cautelari conservativi, i sequestri;

Se si in presenza di un pericolo da tardivit, la misura cautelare, deve impedire il pregiudizio che la durata del processo pu causare, anticipando la soddisfazione: provvedimenti cautelari anticipatori, assegno provvisorio di alimenti. 47. SEGUE: PROVVEDIMENTI DURGENZA. Larticolo 700 cpc, consente al giudice di emanare provvedimenti cautelari atipici, provvedimenti durgenza. Questi, consentono di proteggere provvisoriamente qualsiasi diritto, con i provvedimenti pi idonei a tale scopo. un cardine del sistema della tutela giurisdizionale, poich realizza il valore dellatipicit del diritto di azione, e consente allesigenza, di evitare che la durata del processo vada a danno dellattore che ha ragione di assurgere a principio generale dellordinamento. 48. TUTELA SOMMARIA IN FUNZIONE DI EVITARE LABUSO DEL DIRITTO DI DIFESA. 3 funzione della tutela sommaria. consiste nellesigenza di evitare che il convenuto, abusi del diritto di difesa, delle forme previste nel processo a cognizione piena. Il convenuto potrebbe sfruttare il suo diritto a difendersi per prolungare la durata del processo, creando disagi allattore: questo, viene quindi munito di un titolo esecutivo di formazione giudiziale,m con il quale pu mettere in moto un processo di esecuzione forzata. Il tempo di svolgimento del processo, viene cos addossato al convenuto, che pi incentivato ad ottenere laccertamento dei fatti allegati a fondamento delle sue eccezioni, che se vengono accolte, determinano la perdita di efficacia del provvedimento. 49. AZIONI COSTITUTIVE NECESSARIE. La funzione giurisdizionale, sollecitata da una crisi di cooperazione, tra soggetti sul piano del diritto sostanziale. Se non fosse intervenuta tale crisi, il titolare avrebbe potuto conseguire il bene senza ricorrere al processo. A volte per, la necessit di servirsi del processo, non deriva da una crisi di cooperazione, ma dal fatto che quel bene non pu conseguirsi tramite la sola autonomia privata, ma solo dopo ce un provvedimento giurisdizionale, abbia accertato preventivamente la sussistenza di tutti i presupposti cui collegato leffetto giuridico. Queste sono dette Azioni Costitutive Necessarie, e la sentenza si presenta come elemento costitutivo della fattispecie cui il diritto sostanziale subordina il prodursi di un determinato effetto giuridico. 50. GIURISDIZIONE NON CONTENZIOSA. La tutela delle situazioni giuridiche soggettive, una funzione giurisdizionale costituzionalmente necessaria, cio una funzione che la legge ordinaria, non potrebbe non attribuire al giudice. Il giudice, ha anche altre funzioni, costituzionalmente non necessarie, cio che la legge ordinaria potrebbe rimettere nella sua discrezionalit ai poteri dei privati: Giurisdizione non contenziosa. Vi rientrano la nomina e la rimozione di rappresentanti legali di minori, incapaci: queste attivit, possono essere rimesse dalla legge al potere amministrativo o al giudice. In questi casi, il giudice civile, non chiamato ad assicurare la tutela giurisdizionale di situazioni giuridiche soggettive vincolate, ma a gestire interessi di minori, incapaci, che hanno come fine istituzionale, quello di curare interessi, e non tenuto ad affidarle ad un soggetto come il giudice.

51. LACUNE DI TUTELA SPECIFICA E RELATIVE PROPOSTE DE IURE CONDENDO. Il processo civile, deve offrire dei rimedi alle diverse crisi di cooperazione che possono verificarsi sul piano del diritto sostanziale. I punti critici del nostro ordinamento, sono lesecuzione forzata in forma specifica, la tutela inibitoria, le misure coercitive e la tutela sommaria.52. SEGUE: ESECUZIONE FORZATA IN FORMA SPECIFICA. Questo procedimento, regolato dagli articoli 605 e ss. del cpc, consiste nella consegna o nella costruzione, o distruzione di unopera materiale. Questo, per pi adatto ai diritti di propriet e diritti reali, piuttosto che ai diritti della personalit. 53. SEGUE: TUTELA INIBITORIA. La tutela inibitoria, deve essere intesa come condanna ad astenersi dal violare un diritto, obbligo ad un non fare. La tutela di condanna, non avrebbe pi solo la funzione di reprimere violazioni gi compiute, ma anche di prevenire violazioni future, se gli venisse riconosciuto campo pi ampio.54. SEGUE: MISURE COERCITIVE. Questo istituto, nasce sullorma delle astreintes, ma per averne una utilizzazione ottimale, bisognerebbe che concorresse con lesecuzione forzata in forma specifica, per evitare la surrettizia criminalizzazione dellinadempimento di obblighi civili ed idonei a rafforzare il bisogno di tutela specifica. 55. SEGUE: TUTELA SOMMARIA. La lacuna che presenta questo istituto che non diretta a beni non patrimoniali.

1. PREMESSA. Dopo la fine della seconda guerra mondiale, in Europa, si comincia a sentire lesigenza di riconoscere categoria di diritti fondamentali e inviolabili, alle garanzie giurisdizionali e al processo: ne deriva la conseguenza che questi, vengono inseriti nelle nuove Costituzioni democratiche, il che porta allimposizione del loro rispetto al legislatore ordinario. Queste garanzie, compaiono anche nelle carte internazionali dei diritti. 2. NORME COSTITUZIONALI SULLA GIURISDIZIONALE. La Costituzione, dedica alla giustizia, lintero titolo IV della parte II, dallarticolo 103, al 113, illustrandone i tratti fondamentali. In quanto funzione statale, la giurisdizione, espressione di sovranit popolare, essendo la fondamentale fonte di legittimit dei poteri pubblici. (art. 1011). La giurisdizione, si attua mediante il giusto processo, regolato dalla legge (art. 1111), e il suo esercizio, diffuso fra una pluralit di giudici, soggetti soltanto alla legge, terzi ed imparziali: magistrati ordinari, regolati e istituiti dalle norme sullordinamento giudiziario (art. 1021 Cost., art. 1 cpc). larticolo 241 Cost., specifica lattivit di applicazione del diritto alla fattispecie. 3. SEGUE: GIURISDIZIONE ORDINARIA E GIURISDIZIONI SPECIALI. Accanto alla giurisdizione ordinaria, che ha per contenuto sia la tutela dei diritti soggettivi (giurisdizione civile), sia la cognizione dei reati (giurisdizione penale), e alla Corte Costituzionale, la Costituzione, prevede una serie di giurisdizioni speciali. Si tratta:

I. Giurisdizione speciale amministrativa esercitata in primo grado dai Tribunali Amministrativi Regionali, e in appello dal Consiglio di Stato, su interessi legittimi e in particolari materie indicate dalla legge.

II. La Giurisdizione della Corte dei Conti nelle materie di contabilit pubblica (art. 1033 Cost.).III. La Giurisdizione speciale dei Tribunali Militari tempo di guerra, e in tempo di pace per reati militari commessi da appartenenti alle forze armate (art. 1033 Cost.). Il principio di giurisdizione unica, quindi solo tendenziale, e si esprime attraverso il divieto di istituire giudici straordinari, o nuovi giudici speciali (art. 1022 Cost.).

In ogni caso, la giurisdizione ordinaria, mantiene un carattere privilegiato: lautonomia dei giudici ordinari, per esempio, ora prevista da norme costituzionali (artt. Da 104 a 107 Cost.), mentre lindipendenza dei magistrati speciali, assicurata da leggi ordinarie.

Nonostante il divieto di istituire nuovi giudici speciali, la Costituzione, contempla la possibilit della sopravvivenza di giurisdizioni speciali esistenti al momento dellentrata in vigore della stessa, purch sottoposte a revisione, per renderli conformi al canone dellindipendenza. Da ci deriva la sopravvivenza delle Commissioni Tributarie, e della giurisdizione disciplinare di numerosi consigli nazionali di ordini professionali. 4. EVOLUZIONE DEI RAPPORTI TRA GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE AMMINISTRATIVO. I rapporti tra giudice ordinario e giudice amministrativo, speciale, sono peculiari e possono spiegarsi solo su base storica.

5. SEGUE: PRIMA DEL 1865. Nella fase pre-1865, le due giurisdizioni sono impermeabili. La giurisdizione amministrativa, distinta in attiva e contenziosa, si esercita attraverso i tribunali del contenzioso amministrativo, unici legittimati a provvedere sulle controversie che contrappongono cittadini e amministrazione. Sono sottratte al diritto comune. 6. SEGUE: DOPO IL 1865. La legge 2248/1865, riduce lamministrazione alla sola amministrazione attiva, sopprimendo i tribunali del contenzioso amministrativo. Viene indotto un sistema di giurisdizione unica ordinaria, cui sono devolute tutte le materie in cui si faccia questione di un diritto civile o politico, o che vi possa essere interessata la pubblica amministrazione. Quando la contestazione cade su un diritto che si pretende leso da un atto dellautorit amministrativa, il giudice ordinario conosce la legittimit dellatto amministrativo incidenter tantum, al solo fine di decidere sulla controversie, non pu revocare latto, ne annullarlo, ma lautorit amministrativa obbligata a conformarsi al giudicato. 7. SEGUE: SISTEMA EREDITATO DALLA COSTITUZIONE DEL 1948. La legge 5992/1889, va a disciplinare il problema della tutela giurisdizionale dei privati, toccati dal atti amministrativi. Questa legge, istituisce la quarta sezione del Consiglio di Stato e le attribuisce competenza a risolvere con garanzie processuali le controversie genericamente relative a interessi. E con listituzione di altre 2 sezioni, il Consiglio di Stato, diviene il massimo organo di giustizia amministrativa in Italia. Resta per il vizio originario, di inserirsi in un organo che ha anche funzioni consultive con gravi limiti dellautonomia, indipendenza e terziet, limiti che vengono solo in parte sostituiti con la legge 186/1982. Le nuove sezioni del Consigli o di Stato, hanno competenza in materia di interessi pretesivi: sono interessi dei privati, aventi ad oggetto una mera possibilit di conseguire un vantaggio, a seguito del corretto esercizio del potere amministrativo. Spetta al Consiglio di Stato distinguere tra la miriade di interessi di fatto, quelli che si presentano in modo da farli assurgere ad interessi suscettibili di provocare il controllo, davanti alle sezioni del Consiglio di Stato, sulla legittimit dellesercizio del potere amministrativo correlato. In un momento successivo, il Consiglio di Stato, amplia le proprie competenze, anche a situazioni che, prima del 1889, erano diritti soggettivi devoluti al giudice ordinario, e poi anche allattivit vincolata della Pubblica Amministrazione. Dopo che i confini tra giurisdizione ordinaria e amministrativa si erano spostati verso un allargamento, oggi si ha una situazione diversa.8. SEGUE: ALLARGAMENTO DELLAMBITO DELLA GIURISDIZIONE ORDINARIA. Negli ultimi anni, si avuto un processo teso a riallargare lambito della giurisdizione ordinaria. Ci si colloca nel consolidato orientamento secondo cui, se la Pubblica amministrazione agisce in carenza assoluta di potere, il provvedimento amministrativo inesistente e incapace di degradare il diritto soggettivo a interesse legittimo. Inoltre, si tende ad accreditare lidea che in caso di attivit vincolare della P.A., non corretto parlare di interessi legittimi, perch si trova in posizione di obbligo e non di potere, mentre il privato, titolare di diritti soggettivi. In fine, a seguito dellentrata in vigore e della progressiva attuazione della Costituzione, si afferma lesistenza di un nucleo di diritti fondamentali del cittadino, che non possono essere degradati ad interessi legittimi dallesercizio di un potere illegittimo o discrezionale della P.A. 9. SEGUE: ALLARGAMENTO DELLAMBITO DELLA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA. Negli ultimi anni, si sono avuti interventi legislativi di allargamento dellambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, imposti dalla difficolt di applicare il criterio di riparto di giurisdizione, fondato sulla contrapposizione tra interesse legittimo e diritto soggettivo. Dal 1971, in materia di contratti e obbligazioni con lamministrazione pubblica, al fine di determinare il contenuto del provvedimento finale, si ha la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le relative controversie. 10. SEGUE: VERSOI L RIPARTO PER MATERIE. Negli anni 90, il criterio del riparto di giurisdizioni residuale, e lascia il posto, ad un riparto effettuato sulla base dellindicazione legislativa di materie determinate devolute alla giurisdizione ordinaria o amministrativa. Con una legge del 1998, si avuto il passaggio alla giurisdizione del giudice ordinario, delle controversie sul pubblico impiego, prima affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. 11. SELEZIONE DEI GIUDICI ORDINARI. Il rapporto tra giurisdizione e sovranit popolare non di tipo elettivo, ma si ha assoggettando i giudici alla legge, in quanto manifestazione di sovranit popolare. La selezione dei giudici ordinari, avviene attraverso un provvedimento amministrativo, pubblico concorso, diretto ad accertare che gli aspiranti, possiedano le qualit professionali che li rendano in grado di provvedere allinterpretazione e allapplicazione della legge, inoltre, al fine del rispetto del principio della soggezione dei giudici alla sola legge, il pubblico concorso, tende ad assicurare lindipendenza del soggetto.

12. SEGUE: GIUDICI ONORARI. Ci sono per eccezioni alla norma del pubblico concorso. Una prima eccezione, consiste nella partecipazione del popolo allamministrazione della giustizia, prevista per le Corti dAssise in materia penale (art. 1023 Cost.). una seconda eccezione, la possibilit di nomina, anche elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli, interpretando la volont dell Assemblea Costituente per tutte le funzioni della giustizia minore. Il magistrato onorario, detto anche giudice non togato.13. SEGUE: SEZIONI SPECIALIZZATE. Due altre eccezioni alla regola della selezione dei giudici ordinari tramite concorso, sono dirette a rafforzare le qualit professionali dellorgano giudicante. La prima la previsione che, presso gli organi giudiziari ordinari, possono istituirsi sezioni specializzare per determinate materie anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. Le sezioni specializzate, non sono giudici speciali, ma organi degli uffici giudiziari ordinari, e differiscono dalle sezioni ordinarie, solo per la specialit della loro composizione. Sono caratterizzate da collegi composti da giudici togati e da esperti, nominati in base alla qualificazione professionale, e alla capacit di risolvere controversie caratterizzate dalla particolarit tendina delle questioni che coinvolgono. Vi rientrano i Tribunali per i minorenni. 14. SEGUE: PROFESSORI UNIVERSITARI E AVVOCATI ALLA CORTE DI CASSAZIONE. Questa seconda eccezione, sempre diretta a rafforzare la figura professionale, la possibilit che, su designazione del Consiglio superiore della Magistratura, siano chiamati allufficio di consiglieri di cassazione, per meriti, professori ordinari di universit in materie giuridiche e avvocati che abbaino almeno 15 anni di esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori.

15. CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA. Il CSM, stato istituito per garantire leffettivit dellautonomia e dellindipendenza dei giudici ordinari e istituire un raccordo tra il potere giudiziario e gli altri poteri. presieduto dal Capo dello Stato, ed costituito dal primo presidente e dal procuratore generale della Corte dei Cassazione, da 20 componenti eletti da tutti i magistrati ordinari, e dieci componenti eletti dal parlamento in seduta comune, tra professori ordinari di universit in materie giuridiche, e avvocati con 15 anni di esercizio. Al CSM sono attribuite tutte le funzioni che riguardano lo status dei giudici, e quindi strumentali allesercizio della giurisdizione, mentre al Ministro della Giustizia spetta, oltre alla facolt di promuovere le azioni disciplinari contro i giudici, anche la responsabilit relativa allorganizzazione e al funzionamento dei servizi relativi alla giustizia. Il CSM, lorgano garante dellautonomia e dellindipendenza dellordine giudiziario nel suo complesso. Garantisce lautonomia dei giudici sia a livello interno, rispetto ai capi dellufficio giudiziario, sia esterno, rispetto a poteri esecutivo o altri centri di potere, massoneria, mafia. inoltre titolare della funzione di amministrazione della giurisdizione, intenzionalmente sottratta al potere esecutivo, per escluderne la dipendenza e al fine di evitare intermediazioni di qualunque tipo, tra dellesecutivo, dei capi degli uffici, tra singolo giudice e legge da applicare. 16. PROFESSIONALITA DEI MAGISTRATI. Larticolo 1073 Cost., pone una seconda garanzia dellindipendenza ed autonomia dei singoli giudici, stabilendo che i magistrati si distinguono tra loro solo per diversit di funzioni. Si ripudia quindi un sistema gerarchico piramidale. Si introdotta la progressione della carriera a ruoli aperti, cha ha luogo a seguito di una valutazione positiva deliberata dal CSM, previo esame del parere espresso dai consigli giudiziari, organi istituiti presso le Corti di appello, costituiti da magistrati eletti fra i giudici del distretto. Questo sistema, non garantisce per un effettivo controllo sulla professionalit ed efficienza dei magistrati.

17. LEGGE SULLORDINAMENTO GIUDIZIARIO. La Costituzione richiama spesso la legge sullordinamento giudiziario come legge base che dovrebbe dettare i principi generali sullo status dei magistrati. Questa legge risale per al 1941, e lAssemblea Costituente aveva previsto la riformulazione dello stesso con una nuova legge, che non si ancora avuta. 18. ISTITUZIONE DEL GIUDICE UNICO TOGATO DI PRIMO GRADO. Questa nuova figura stata istituita nel 1998. E un giudice di primo grado, che decide in composizione monocratico, salvo alcuni casi previsti dal cpc, di decisione in composizione collegiale: in questo caso, lorgano decidente composto da un collegio di 3 componenti, riserva di collegialit.

19. SEGUE: PRINCIPIO DI COLLEGIALITA NEL CODICE DEL 1865. Il codice di procedura civile del 1865, accogli il principio di collegialit ad esclusione del giudizio davanti al pretore. Un primo tentativo di istituire in Italia il giudice monocratico, effettuato nel 1912, incontr lopposizione dellavvocatura, e fall dopo meno di un anno.20. SEGUE: GIUDICE ISTRUTTORE NEL CODICE DEL 1942. Il codice di procedura civile del 1942, accoglie una soluzione compromissoria: nel procedimento davanti al tribunale, viene introdotta la figura del giudice istruttore, a cui affidata al trattazione e istruzione della causa, mentre la decisione devoluta ad un collegio. Il tribunale il giudice di primo grado per eccellenza, mentre al pretore e al conciliatore rimessa la giustizia minore. 21. SEGUE: GIUDICE MONOCRATICO NEL PROCESSO DEL LAVORO. La legge 533/1973, segna un contrasto con linfluenza di dare preferenza al collegio come organo giudicante, e attribuisce al pretore la competenza per materia a decidere sulle controversie in materia di lavoro. 22. SEGUE: PRETURE CIRCONDARIALI E TRIBUNALE MONOCRATICO. Tra la fine degli anni 80 e gli inizi dei 90, si hanno una serie di interventi normativi volti a riformare lordinamento giudiziario. Nel 1989, vengono istituite le preture circondariali, e nel 1990, una legge, trasforma il tribunale in organo giudiziario che decide normalmente in composizione monocratico (art. 88 L. 353/1990).

23. SEGUE: FASE FINALE. Avviate con listituzione delle preture circondariali, e dalla trasformazione del tribunale in organo monocratico, e agevolate dallentrata in funzione del giudice di pace, le operazioni dirette allistituzione del giudice unico di primo grado, culminano con lentrata in vigore della legge n. 51/1998. Si giunge a questa figura, non con una rivoluzione dellordinamento giudiziario, ma con laccorpamento degli uffici del tribunale ordinario e della pretura circondariale. In particolare, stato soppresso lufficio del pretore, e le relative competenze, sono state devolute al tribunale, salvo alcune ipotesi in cui le funzioni sono passate alle amministrazioni.24. SEGUE: PRINCIPIO DEL GIUDICE MONOCRATICO. La scelta a favore della monocraticit, rispetto alla collegialit, si giustifica perch, essendo impossibile istituire la seconda per tutti i giudizi, la monocraticit la condizione per attuare lidentit tra giudice che assume la prova, e giudice che decide la casa. Le resistenze alla devoluzione al giudice monocratico di tutte le controversie di primo grado, sono sfociate nella previsione di alcune materie, su cui si decide in composizione collegiale. Attualmente, gli uffici giudiziari che rendono la giustizia in materia civile, sono: giudice di pace,l tribunale, corte dappello e Corte di Cassazione. 25. GIUDICE DI PACE. un giudice onorario, istituito con legge nel 1991, allo scopo di alleggerire il carico di lavoro del giudice professionale di primo grado, ed entrato in funzione nel 1995, prendendo il posto del giudice conciliatore. Gli uffici del giudice di pace, sono distribuiti in 828 sedi sul territorio nazionale, e il suo ruolo organico stato fissato in 4.700 posti. A differenza delle esperienze inglesi e francesi, che hanno figure analoghe, il giudice di pace italiano, fa parte dellordinamento giudiziario, ed soggetto unicamente alla legge, e tenuto al rispetto dei doveri posti a carico dei magistrati onorari, in quanto sottoposto alla sorveglianza del CSM, con possibilit di delega del compito al presidente del tribunale territorialmente competente. Pur non essendo un giudice professionale, ma un semplice cittadino temporaneamente incaricato dellesercizio delle funzioni giurisdizionali, il giudice di pace, dovrebbe svolgere la propria funzione tendenzialmente a tempo pieno, e la sua attivit viene remunerata, con un compenso sottoforma di indennit commisurata al lavoro svolto effettivamente. La durata media di un processo innanzi al giudice di pace di circa 320 giorni.26. SEGUE: REQUISITI PER LA NOMINA. Requisiti per la nomina sono: laurea in giurisprudenza, et compresa tra i 30 e 70 anni, laver cessato lattivit lavorativa, aver superato lesame di abilitazione allesercizio della professione forense (questo requisito non vale per coloro che hanno esercitato attivit notarili, o insegnamento di materie giuridiche nelle universit). Sono nominati dal CSM su proposta del Consiglio giudiziario territorialmente competente, pi 5 rappresentanti del consiglio dellordine degli avvocati del distretto della corte di appello, e dopo 6 mesi di tirocinio negli uffici giudiziari. Lincarico dura 4 anni, rinnovabile per una volta. Il giudice di pace, svolge la sua attivit tendenzialmente a tempo pieno, ed dotato di professionalit specifica: ci che lo differenzia dal conciliatore che questi, svolgeva un ufficio gratuito, e aveva requisiti generici per la nomina. 27. TRIBUNALE. il giudice togato di primo grado, che pu articolarsi anche in una sede principale ed in sezioni distaccate, e le prime si trovano teneramente nei capoluoghi di provincia. Generalmente decide in composizione monocratico, ad eccezione di alcuni casi previsti da legge, in cui decide in composizione collegiale. In materia civile giudice di appello rispetto alle sentenze del giudice di pace. Vi lavorano circa 2.200 giudici e la durata media del processo di cognizione di primo grado davanti al tribunale di circa 975 giorni.

28. CORTE DI APPELLO. Gli uffici di corte di appello sono 26, oltre a 3 sezioni distaccate (Sassari, Bolzano e Taranto), ed hanno sede, quasi tutte, nei capoluoghi di regione (eccetto Aosta) e in 6 capoluoghi di provincia (Brescia, Salerno, Caserta, Lecce, Catania, Messina, Caltanissetta). Hanno composizione sempre collegiale, e competenza di giudici di appello rispetto alle sentenze di primo grado pronunciate dal tribunale, e alcune limitate attribuzioni di giudice di primo e unico grado. Vi sono assegnati circa 400 giudici, e la durata media di un processo presso la corte di appello di circa 900 giorni. 29. CORTE DI CASSAZIONE. dal 1923 unica ed ha sede a Roma. In precedenza erano 5. alle sezioni civili, sono addetti circa 140 magistrati, e la durata media di circa 2 anni e .

30. SEGUE: ESATTA OSSERVANZA DELLA LEGGE. La Corte dei cassazione, rispetto agli altri giudici, adempie una funzione peculiare, in quanto assicura che i giudici interpretino e applichino esattamente le norme giuridiche. Questa funzione, detta nomofilachia, ha un risvolto costituzionale perch strumento di coordinamento tra la giurisprudenza e lattivit legislativa. Questa funzione si affianca alla funzione di dare alla parte che si vista dar torto dal giudice, uno strumento di controllo della giustizia e della validit della sentenza (compito gi svolto dallappello).

31. SEGUE: UNIFORME INTERPRETAZIONE. Nella nomofilachia, pu essere compreso lo scopo della Corte di cassazione di uniformare su tutto il territorio nazionale, lapplicazione giudiziale del diritto. Anche questo scopo ha rilievo costituzionale, poich un aspetto dellattuazione del principio di uguaglianza. La funzione della Corte di cassazione, attiene alla formazione del diritto non solo da applicare alla controversia in atto, ma anche a quelle future: nel decidere il ricorso, la Corte, fissa uninterpretazione avente valore persuasivo ed esemplare, unefficacia didattica per tutti i giudici dellordinamento. 32. SEGUE: PUBBLICO MINISTERO E RICORSO ALLINTERESSE DELLA LEGGE. Il compito della Corte di cassazione di assicurare lesatta e uniforme applicazione giudiziale del diritto, sono varie. Larticolo 702 cpc, stabilisce che il pubblico ministero, interviene in ogni causa davanti alla Corte di cassazione, e nelludienza di discussione, prende la parola dopo il relatore e gli avvocati, esponendo oralmente le sue conclusioni motivate. Il PM, lultimo soggetto che prende la parola, mentre le parti rivestono una funzione appartata: ci vuole significare che linteresse principale che si mira a tutelare, non quello privato delleliminazione della sentenza ingiusta o invalida, ma quello pubblico alla esatta interpretazione della legge. Inoltre, il procuratore generale presso la Corte di cassazione, ha la legittimazione a proporre il ricorso nellinteresse della legge, senza che le parti possano giovarsi delleventuale cassazione della sentenza, se le stesse non hanno proposto ricorso tempestivamente. Ci consente di scorgere la separazione tra interesse pubblico allesatta e uniforme interpretazione della legge e linteresse privato alla sentenza giusta. 33. SEGUE: UNITARIETA DELLA CORTE E RISTRETTEZZA DEL COLLEGIO. Affinch la corte svolga efficacemente la propria funzione, necessario che sia organizzata in modo unitario e composto da un numero ristretto di giudici. In presenza di un contrasto di decisioni tra le sezioni sulla medesima questione di diritto, possibile affidare la composizione del conflitto ad una sezione allargata e autorevole della stessa Corte, le Sezioni Unite.

34. SEGUE: CRISI. Il principale ostacolo alla restrizione del numero dei magistrati addetti alla Corte, consiste nel numero eccessivo di ricorsi in cassazione proposti annualmente. Questo elevato numero di ricorsi dovuto principalmente a due fattori: linappellabilit di alcune sentenze di primo grado, e la facilit con cui la Corte disattende i suoi precedenti. Sotto il primo aspetto, la parte che si vista dar torto da un solo giudice, meno disponibile ad accettare la sconfitta, rispetto ad una parte che si vista dar torto da due giudici diversi. Lappello svolge una funzione di filtro sui ricorsi, che eliminato se la sentenza inappellabile. Sotto il secondo profilo, la frequenza con cui la Cassazione contraddice i propri orientamenti, stimola la parte a proporre ricorso nella speranza che un orientamento contrario alla propria posizione sebbene consolidato, venga disatteso. La situazione di crisi della Corte di cassazione si avvita in un circolo vizioso difficile da rompere. 35. SEGUE: STRATEGIE DI INTERVENTO. Lattuale crisi della Cassazione civile, potrebbe essere superata se le si attribuisse il potere di selezionare i ricorsi su cui pronunciarsi, sulla base del grado di interesse generale da essi coinvolto. Ci ostacolato dalla garanzia costituzionale che assiste il ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libert, dellarticolo 1117. diversamente dalla Cassazione penale, in quella civile, legittimo anticipare lesecutivit della sentenza rispetto al momento del suo passaggio in giudicato (in quella penale invece, limputato non colpevole fino alla sentenza definitiva). Quindi il ricorso per cassazione, in ambito civile, configurabile come garanzia oggettiva, ovvero strumento diretto alla eliminazione della inesatta interpretazione della legge nellinteresse pubblico. Quindi la garanzia costituzionale, dovrebbe interessare solo i ricorsi per materia penale, e in attesa della modifica dellarticolo 11 Cost., stato estesa la possibilit della Corte di decidere il ricorso in camera di consiglio, (senza udienza pubblica, quindi in via accelerata rispetto al normale svolgimento del processo), in caso di ricorso manifestamente infondato o manifestatamene fondato. Inoltre, dovrebbero essere rivisti i criteri di scelta dei giudici della cassazione civile per assicurare la massima autorevolezza. 36. CORTE DI CASSAZIONE COME CORTE SUPREMA? La Costituzione italiana, allarticolo 1118, limita il ricorso per cassazione conrto le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, ai soli motivi inerenti la giurisdizione. Questo significa che la Corte di Cassazione, non pu garantire luniforme applicazione della legge in quei settori di diritto sostanziale e processuale affidati al Consiglio di Stato e alla Corte dei conti: in tali settori, la funzione nomofilachia svolta da questi giudici speciali. Ci impedisce alla Corte di cassazione di svolgere pienamente il suo ruolo di organo supremo della giustizia. 37. RAPPORTI TRA CORTE DI CASSAZIONE E CORTE COSTITUZIONALE. In alcuni ordinamenti, la Corte di cassazione svolge anche la funzione di controllare la costituzionalit delle leggi: ci succede per esempio per la Corte Suprema Federale Statunitense. In Italia, si avuto questo sistema fino al 1956, anno dellistituzione della Corte Costituzionale. Prima di allora, il controllo di costituzionalit era esercitato dai giudici comuni, per cui la Corte di Cassazione, ebbe lopportunit di svolgere un ruolo simile alla Corte Suprema americana. Dal 1956, la Corte Costituzionale, ha assunto il monopolio delle decisioni sulle controversie relative alla legittimit costituzionale delle leggi. Si sono cos creati allinterno dellordinamento italiano, due organi di vertice, con due competenze diverse: una per il controllo di costituzionalit delle leggi, laltra per la garanzia della esatta ed uniforme interpretazione del diritto nazionale.38. SEGUE: DIRITTO VIVENTE. Il problema dei rapporti tra le due Corti, stato recentemente superato seguendo delle linee direttrici.

Spetta solo al giudice ordinario, alla Corte di cassazione, il compito di individuare lesatta interpretazione della legge. La Corte costituzionale controlla la conformit della legge alla Costituzione. Oggetto del suo controllo il diritto vivente, consolidato attraverso le interpretazioni della Corte di cassazione. affinch questa separazione di competenze, funzioni, occorre che la disposizione di legge sottoposta a controllo della Corte costituzionale, sia divenuta diritto vivente, cio si sia formata quellinterpretazione consolidata a cui abbia contribuito anche la Corte di cassazione.

39. .SEGUE: INTERPRETAZIONE CONFORME ALLA COSTITUZIONE. Nel 1988-89, grazie al suo presidente, la Corte costituzionale riuscita ad eliminare gran parte delle questioni arretrate pendenti, utilizzando lespediente di portare in udienza pubblica solo le questioni pi importanti. La Corte oggi, riesce a pronunciarsi entro 6 medi dalla rimessione della questione.

1. PREMESSA. I principi fondamentali del processo sono le garanzie costituzionali di cui esso gode. Prima del 1948, erano nelle disposizioni generali che si trovavano nel libro I del codice di procedura civile. 2. DIRITTO DI AZIONE. Lart. 241 Cost., stabilisce che tutti possono agire in giudizio per tutelare i propri diritti e interessi legittimi: questo il diritto di Azione. La Corte costituzionale, stabilisce che la garanzia costituzionale, non impedisce in assoluto che il diritto di azione subisca limitazioni, queste non devono per complicare lesercizio del diritto di azione, ma essere funzionali agli interessi interni del processo. Limitazioni del diritto di azione, non possono essere utilizzate per realizzare interessi extraprocessuali. 3. SEGUE: EPOCHE ANTERIORI. Nel diritto romano, la disciplina giuridica nei conflitti di interesse tra soggetti, era inclinata per lo pi nella prospettiva del rimedio giudiziale concesso al titolare dellinteresse protetto. Il diritto era un sistema di azioni giudiziali tipiche, non un sistema di diritto sostanziali.

In epoca moderna, il giusnaturalismo e lilluminismo giuridico, portano allesaltazione dellindividuo e della sua libert. Ci conduce a costruire sullindividuo un ricco corpo di situazioni giuridiche soggettive. Lo scopo proteggere il nuovo individuo borghese e la sua libert economica. 4. SEGUE: EPOCA ATTUALE. Nel XIX secolo, il diritto processuale esce dalla sfera del diritto privato e si afferma come parte autonoma del diritto. Lazione concepita come una situazione giuridica soggettiva processuale, il soggetto collegato allaffermazione che il diritto sostanziale dedotto in giudizio esiste, non alla sua effettiva esistenza. Si ricorre al processo quando il diritto violato, minacciato, contestato. Il potere dagire in giudizio non collegato alleffettiva esistenza del diritto. Lazione esiste, anche se si accerta che il diritto sostanziale non esiste. 5. SEGUE: DEFINIZIONE. Il diritto dazione, consiste in situazioni soggettive poteri, doveri, facolt distribuite nellarco del processo. Poteri, doveri e facolt, trovano i loro aspetti unificanti sul piano funzionale del provvedimento giurisdizionale, e sul piano strutturale, nellaffermazione dellesistenza del diritto sostanziale dedotto in giudizio. 6. TEORIA DELLAZIONE ED EFFETTIVITA DELLA TUTELA GIURISDIZIONALE. La teoria del diritto dazione, accentua lobbligo dello stato di assicurare la tutela giurisdizionale a tutti i diritti previsti dalle norme sostanziali, ma la teoria non risolve il rapporto tra diritto sostanziali e processo: essa serve per raccordare tutti i diritti sostanziali al processo, ma povera di rimedi, cio modalit e contenuti della tutela attivata con lesercizio del diritto di azione. La teoria dellazione astratta, segue perci la convinzione che il diritto di azione, autonomo da quello sostanziale e che il processo possa essere anchesso una categoria unitaria, che possa offrire tutela indipendentemente dal contenuto del diritto previsti dalle norme sostanziali. 7. TUTELA SPECIFICA E TUTELA RISARCITORIA. Appartengono alla tutela specifica, o reale, i rimedi diretti a far conseguire al titolare del diritto, le stesse utilit garantitegli dalla legge o contratto,m e non utilit equivalenti. Entra in azione nel momento in cui si verifica la mancanza di cooperazione tra i soggetti. Si manifesta nella tutela della propriet, ei diritti reali di godimento, e si realizza con lesecuzione forzata in forma specifica o ipotesi di tutela inibitoria o sommaria. La tutela risarcitoria, o obbligatoria, comprende i rimedi diretti a far conseguire al titolare del diritto, non le stesse utilit garantitegli dalla legge o dal contratto, ma solo un equivalente monetario. esclusa lesecuzione forzata in forma specifica, mentre ammessa lespropriazione forzata, come strumento di attuazione della condanna al risarcimento del danno. 8. SEGUE: ESPANSIONE DELLA TUTELA SPECIFICA. La tutela specifica, si estesa in vari settori del diritto sostanziale: Diritti della personalit: si manifesta con lintroduzione della tutela inibitoria, a cui di regola non si accompagnano misure coercitive a garanzia della loro attuazione, n procedimenti sommari tipici.

Diritto industriale: introduzione di ipotesi di tutela inibitoria e di misure coercitive tipiche.

Diritto personali di godimento: si legittima il detentore allazione di spoglio, mentre lazione di manutenzione continua ad essere riservata al solo possessore. La dottrina dubita dellutilizzabilit dellesecuzione forzata in forma specifica da parte del conduttore che agisce per la consegna del bene locato. Settore dellobbligo a contrarre.

Rapporti di lavoro: la tutela specifica trova applicazione nel diritto del lavoratore illegittimamente licenziato di essere reintegrato nel posto di lavoro.

Libert sindacale e diritto allo sciopero: la tutela specifica si esprime con lintroduzione del procedimento di repressione della condotta antisindacale. 9. SEGUE: CODICE DEL 1942. Il codice civile del 1942, da un lato sembra escludere qualsiasi tutela specifica, con riferimento a tutti i rapporti obbligatori di origine contrattuale, e consentire solo quella risarcitoria, dallaltro, il codice ammette lazione specifica in caso di adempimento di una obbligazione di origine contrattuale.10. TERZIETA E IMPARZIALITA DEL GIUDICE. Il giudice imparziale, altrimenti non giudice. la legge costituzionale 2/1999, circonda di principi terziet e imparzialit la garanzia del giusto processo. In precedenza, limparzialit, era desunta indirettamente dalla garanzia dellautonomia e indipendenza della magistratura in collegamento con il principio di uguaglianza. 11. GARANZIA DEL GIUDICE NATURALE. Larticolo 251 Cost., dice che nessuno pu essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Questa garanzia impone che lindividuazione del giudice per la controversia, non dipende da valutazioni discrezionali dello stesso giudice, dellattore, o di altri soggetti. Il giudice ha il dovere dimparzialit e tale dovere non pu tradursi in un obbligo di omogeneizzare la loro cultura e morale ad un qualsiasi modello ufficiale, alle parti deve essere assicurato oltre che un giudizio imparziale, il diritto ad essere non giudicati da un giudice scelto da altri. Larticolo 25, garantisce lindividuazione del giudice come persona fisica, sulla base di criteri oggettivi e predeterminati. 12. PRINCIPIO DELLA DOMANDA. Limparzialit del giudice, la ratio sottesa al principio della domanda. Lorgano giudicante, si attiva su istanza di un soggetto ad esso estraneo: nessun giudice senza attore. Ci che per la parte un onere, per il giudice un dovere. La proposizione della domanda il primo atto di esercizio del diritto di azione, individua il diritto sostanziale dedotto in giudizio e contribuisce a determinare la decisione del giudice che sar scelto. 13. SEGUE: ALLEGAZIONE DEI FATTI COSTITUTIVI. Dal principio della domanda, deriva allattore, lonere di individuare il diritto dedotto in giudizio, non di allegare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Accanto al fatto costitutivo, eventualmente allegato dallattore, possono poi emergere dagli atti del processo, fatti che fondano il loro diritto in via alternativa. 14. SEGUE: ECCEZIONI. Il principio della domanda, non dovrebbe subire eccezioni, ma ce ne sono limitatamente a 2 casi: Larticolo 6 della legge fallimentare, stabilisce che il fallimento pu essere dichiarato anche dufficio, se risulta lo stato dallo stato di insolvenza dellimprenditore; Materia di giurisdizione nono contenziosa: articolo 336 cc, prevede il potere del tribunale dei minori di adottare, anche dufficio, in caso di urgenza e necessit provvedimenti temporanei nellinteresse del minore.

15. DIVIETO DI UTILIZZAZIONE DEL SAPERE PRIVATO DA PARTE DEL GIUDICE. A presidio della terziariet e imparzialit, al giudice posto anche il principio del divieto di utilizzazione del sapere privato da parte del giudice. al giudice fatto divieto di allegare dufficio al giudizio, fatti giuridicamente rilevanti e materiali di prova. 16. ASTENSIONE E RICUSAZIONE DEL GIUDICE. Sono istituti posti dal codice a tutela della terziet e dellimparzialit. Larticolo 51 cpc, elenca 5 casi di astensione obbligatoria da parte del giudice, ricomprendendoli in 2 categorie: quelli relativi ai rapporti tra giudice e oggetto della causa, e quelli relativi a rapporto tra giudice e persone coinvolte nel processo. Prevede inoltre un caso di astensione facoltativa, in caso di convenienza: se non si astiene non ci sono conseguenze. Se invece vige lobbligo di astensione, e il giudice non lo fa, ciascuna delle parti pu ricusarlo. il presupposto ricusazione, duplice: 1) per i casi obbligatori; 2) se il giudice non si astiene. Si presuppone che il giudice, secondo una delle parti, si accinge a giudicare in una causa in cui, non essendo terzo, non imparziale. Listanza di ricusazione soggetta a tempi molto brevi, e il codice, collega automaticamente allistanza di ricusazione la sospensione del processo. D luogo ad un procedimento incidentale, in cui sentito il giudice ricusato, ed decisa con ordinanza non impugnabile. In caso di rigetto, la questione pu essere riproposta impugnando la successiva sentenza. 17. INCOMPATIBILITA DA PREVENZIONE. I valori della terziet ed imparzialit, richiedono che il giudice, dopo la valutazione sulla causa, non sia richiamato a effettuare una nuova valutazione sulla stessa, in unaltra fase della stessa, per evitare condizionamenti: forza della prevenzione. 18. PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO. Il principio del contraddittorio, enunciato dagli articoli 1112 Cost., e dallart. 101 cpc. E un principio fondamentale nel processo civile, e in via di espansione in quello amministrativo.19. SEGUE: CONCEZIONE TRADIZIONALE. Secondo lideologia tradizionale, il principio del contraddittorio, espressione di ideologia liberale, e si affida al principio di uguaglianza formale tra le parti. Contenuto sufficiente e necessario del contraddittorio una predisposizione paritaria dei poteri processuali, da uneguaglianza degli stessi poteri di attacco e di difesa. Con il contrasto tra le parti, si realizza linteresse pubblico alla giusta composizione della lite. 20. SEGUE: DIFESA IN GIUDIZIO. Prima dellinserimento di questo principio nellarticolo 111 del cpc, il principio del contraddittorio, aveva assunto un nuovo significato, correlato al diritto di difesa e al principio di uguaglianza. stato inteso dalla giurisprudenza, della Corte costituzionale come espressione, non della garanzia che la parte sia assistita da un difensore tecnico, ma di un insieme di garanzie necessarie in qualsiasi processo: poteri di domanda, istruttori, di discussione. 21. SEGUE: IN CONDIZIONI DI PARITA. La combinazione tra garanzie della difesa e principio di uguaglianza, si desume la garanzia del contraddittorio in condizioni di parit. Il principio del contraddittorio, la possibilit effettiva delle parti in modo paritario, di partecipare attivamente allo svolgimento del processo e di influire con le proprie attivit di difesa, sulla formazione della decisione del giudice. Tale principio, rivolto allinterno del processo, rispetto alla garanzia costituzionale dellazione che si estrinseca anche allesterno del processo. La distinzione tra principio di uguaglianza formale e sostanziale, delinea una distinzione parallela, rapportata alla garanzia del contraddittorio, tale che: Uguaglianza formale: predeterminazione paritaria delle armi;

Uguaglianza sostanziale: uguaglianza dei soggetti di partecipare al giudizio servendosi di strumenti equamente distribuiti.

22. SEGUE: NEL CORSO DEL PROCESSO. Secondo lart. 101 cpc, il giudice non pu statuire su alcuna domanda se la parte contro al quale proposta non stata regolarmente citata e non comparsa. Larticolo non richiede solo la citazione del convenuto, ma anche la sua comparizione. Dato che impensabile subordinare lo svolgimento del processo ad unattivit del convenuto, questa norma va interpretata come se dicesse che il giudice non pu statuire su alcuna domanda se la parte contro cui proposta, non stata regolarmente citata o non si costituita. La garanzia del contraddittorio, impone al giudice che riveli dufficio una questione di diritto, o di fatto, rilevante per la decisione di indicarla alle parti, affinch esse possano svolgere argomentazioni e modificare domande, proporre eccezioni23. SEGUE: DEROGHE ALLART 101 CPC. il giudice pu statuire sulla domanda solo dopo che questa stata portata a conoscenza della controparte, salvo che la legge disponga diversamente. Il principio del contraddittorio, non pu essere derogato da atti di autonomia privata o regolamenti, ma solo da norme di legge che sono eccezioni. Le ipotesi di deroghe al principio, in cui il giudice pu emanare un provvedimento senza sentire la controparte, possono raggrupparsi in 3 categorie: La preventiva audizione del controineressato, ponendolo sul chi vive, renderebbe inefficace il provvedimento richiesto (art. 2905 cc, sequestro conservativo).

Lurgenza del provvedimento, non tollera la dilatazione temporale necessaria per attuare il contraddittorio;

La particolare natura del diritto fatto valere o dei suoi fatti costitutivi (art. 633 cpc procedimento di ingiunzione).

24. GARANZIA DELLA MOTIVAZIONE DEI PROVVEDIMENTI GIURISDIZIONALI. Allarticolo 1116 Cost., si trova la garanzia della motivazione dei provvedimenti giurisdizionali, e presuppone lidea della giustizia come possibilit di giustificazione mediante ragioni. Ha 2 funzioni:

1) Endoprocessuale: consente alle parti di valutare lopportunit dellimpugnazione e articolarne i motivi. 2) Extraprocessuale: consente tramite il controllo della pubblica opinione un raccordo tra giudice e popolo.

25. GARANZIA DEL RICORSO IN CASSAZIONE. il ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze, riconosciuto dallart. 1117 cpc. fino agli anni 50 la Corte di cassazione ha interpretato la nozione di sentenza in senso sostanziale, riferendosi non al provvedimento ma al contenuto. Ha qualificato come ricorribile ogni provvedimento decisorio relativo a diritti ed avente attitudine al giudicato formale e sostanziale. 26. PRINCIPIO DELLA CORRISPONDENZA TRA IL CHIESTO E IL PRONUNCIATO. sancito dallart. 112 cpc, e costituisce uno sviluppo e arricchimento del principio della domanda. Il giudice dee pronunciarsi su tutta la domanda, e non oltre i limiti della domanda: non pu statuire dufficio su eccezioni che possono essere proposte solo dalle parti. 27. SEGUE: ECCEZIONI IN SENSO LATO ED ECCEZIONI IN SENSO STRETTO. Larticolo 112, si riferisce alle Eccezioni di merito, cio ad un atteggiamento difensivo con cui il convenuto, fa valere in giudizio la rilevanza dei fatti impeditivi, modificativi, estintivi del diritto fatto valere in giudizio dallattore. Al 112, sono estranee le Eccezioni di rito, (giurisdizione, competenza, legittimazione) per cui, il rapporto tra giudice e facolt delle parti, disciplinato da norme particolari. Dallart. 112, si ricava che le eccezioni di merito, si distinguono in 2 categorie: Rilevabili dufficio: ECCEZIONI IN SENSO LATO;

Rilevabili solo su istanza di parte: ECCEZIONI IN SENSO STRETTO.

La differenza tra le due, ha un risvolto processuale: producono diversi effetti sul piano giuridico.

28. SEGUE: NORMA-FATTO-EFFETTO. Questo schema ha valore di regola generale. Se viene dedotto in giudizio, un effetto che corrisponde a questo schema, il giudice deve dichiararne lesistenza o inesistenza, solo che dagli atti del processo emergono i correlativi fatti rilevanti, senza che tale rilevanza sia loro attribuita da una dichiarazione delle parti. Se si tratta di fatti costitutivi, si pu parlare di fatti costitutivi che operano ipso iure, mentre se si tratta di fatti impeditivi, modificativi o estintivi, si avr il fenomeno delle eccezioni di merito, rilevabili anche dufficio. Leffetto giuridico si produce solo se si verifica il fatto previsto dalla norma, senza che sia necessario lesercizio di alcun potere che attribuisca rilevanza giuridica a tale fatto. Larticolo 922, collega il sorgere del diritto di propriet a determinati fatti costitutivi: usucapione, accessione; il diritto al risarcimento del danno, consegue automaticamente allesistenza di un fatto illecito, e allinesistenza di cause di legittima difesa. Riprendendo in considerazioni gli esempi: nel primo caso, dedotto in giudizio il diritto di propriet, il giudice ne accerta lesistenza se dagli atti del processo, emerge lesistenza del fatto costitutivo, senza che la sua rilevanza debba essere fatta valere dallattore. Se invece dagli atti del processo emerge lesistenza di un fatto che giustifica la propriet del convenuto, il giudice rigetta la domanda dellattore, senza che la rilevanza giuridica di tale fatto, debba essere fatta valere dal convenuto. Laltro esempio, se deduce in giudizio il diritto al risarcimento del danno, lattore deve allegare il fatto illecito perch ci necessario per individuare il diritto e non perch il sorgere del diritto sia condizionato allesercizio di un potere di attribuire rilevanza al fatto illecito. Il principio della rilevabilit dufficio degli effetti giuridici scaturenti da fatti modificativi,m impeditivi o estintivi allegati al processo, la conseguenza del carattere di regola generale dello schema norma-fatto-effetto. 29. SEGUE: NORMA-FATTO-POTERE SULLAN-EFFETTO. Le eccezioni in senso stretto, il cui prodursi delleffetto impeditivo, modificativo o estintivo subordinato allesercizio di un potere unilaterale di parte di attribuire rilevanza al fatto, rispondono ad una seconda tecnica di produzione di effetti giuridici sul piano del diritto sostanziale. In questo schema, gli effetti si producono solo se esercitato un potere unilaterale di parte di attribuire rilevanza al fatto. I poteri di questa specie, sono definiti poteri sullan, cio poteri relativi al se leffetto giuridico si produca o meno. Attore, pu essere la parte che ha esercitato il potere, e il suo scopo di ottenere, tramite il processo, laccertamento immutabile degli effetti che la legge collega ai fatti modificativi, estintivi o impeditivi, se vi stato lesercizio del potere.Attore, pu essere anche la controparte, che mira ad ottenere un accertamento immutabile della esistenza ed efficacia delle situazioni soggettive che chi ha esercitato il potere pretende di modificare, impedire o estinguere.

30. ...SEGUE: SINTESI SULLA RILEVABILITA DUFFICIO DELLEFFICACIA DEI FATTI ALLEGATI. Dai 2 schemi, scaturisce il principio della rilevabilit dufficio dellefficacia giuridica dei fatti allegati in giudizio. Proporre eccezioni, comprende sia lallegazione ad opera della parte, del fatto impeditivo, modificativo, estintivo, sia il potere processuale tramite il quale si fa valere in giudizio la rilevanza giuridica del fatto allegato.31. PRINCIPIO DELLIMPULSO DI PARTE. Mentre il principio di domanda a inizio processo, tale principio nel corse del processo. La prosecuzione del processo, pu ispirarsi al principio dimpulso di pare o dufficio: la scelta tecnica. Collegato a questo principio lestinzione del processo. 32. PRINCIPIO ELLA LEGALITA DELLA DECISIONE GIUDIZIARIA E IURA NOVIT CURA. Lart. 113 cpc, dice che il giudice, nel pronunciare sulla causa, deve seguire le norme del diritto, tranne che la legge gli attribuisca il potere di decidere per equit. 33. SEGUE: PRONUNCIA SECONDO EQUITA. In primo grado, o in appello, il giudice decide il merito della causa secondo equit, quando esso riguarda diritti disponibili e le parti lo chiedono espressamente. Il giudice di pace decide secondo equit le cause il cui valore non eccede i 1.000 euro. Il giudizio equitativa, come quello legalitario, appartiene al sistema della tutela giurisdizionale, e in base allart. 24 Cost. comporta il rispetto delle norme costituzionali e comunitari. Il ricorso a tale giudizio, trae le sue ragioni nella circostanza che la legge sacrifica uguaglianze sentite dalla coscienza comune o differenze del pari sentite. Basato su valori di coscienza sociale, non soggettiva e individuale, le sentenze, con equit sono inappellabili.34. SEGUE EQUITA INTEGRATIVA. Lequit integrativa quando solo una parte rimessa al giudizio equitativo del giudice.

1. ATTO INTRODUTTIVO DEI PROCESSI A COGNIZIONE PIENA: I processi a cognizione piena si introducono con la domanda giudiziale, che il primo atto con cui si esercita lazione e si fa valere un diritto sostanziale in giudizio.

un atto che contiene le indicazioni degli elementi necessari alla individuazione del diritto:

Le parti;

Loggetto;

Le ragioni della domanda.

2. PARTI: art. 163, comma 3, n 2. Lindividuazione delle parti mira ad individuare:

Il soggetto che propone la domanda: ATTORE;

Il soggetto contro cui la domanda proposta: CONVENUTO.

Lart. 163, individua solo i soggetti rilevanti per lindividuazione del diritto fatto valere, le parti in senso sostanziale: sono i soggetti che subiscono gli effetti del processo e della sentenza.

Accanto a questi soggetti ce ne sono altri che sono chiamati solo eventualmente, nel caso in cui sia necessaria la rappresentanza dei titolari del diritto. Questi soggetti non sono titolari del diritto, ma sono parti in senso formale:

Compiono gli atti del processo;

Non subiscono gli effetti del processo e della sentenza.

Larticolo 163, si riferisce anche a soggetti che deducono in giudizio un diritto che egli stesso afferma altrui: il caso della LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA. Il legittimato straordinario, una parte in senso formale del processo, in quanto, compie gli atti del processo, ma non subisce in modo diretto gli effetti della sentenza, poich non titolare del diritto dedotto in giudizio. Il legittimato straordinario, agisce per in nome proprio e subisce gli e