Revista Forumul judecatorilor nr 3 2011 fara art eng pag 114.pmd

Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011 191

Cesiunea de creanþã cu caracterlitigios

Delia-Narcisa Theohari, judecãtorTribunalul Bucureºti-Secþia a IV-a Civilã

Camelia-Maria Ilie, judecãtor,Judecãtoria Sectorului 2 Bucureºti

Rezumat:Relevanþa practicã deosebitã decurgând din caracterul frecvent al operaþiunilor

de înstrãinare de drepturi litigioase a condus la instituirea unui mijloc juridic de apãrareîn favoarea debitorului cedat, prin intermediul retractului litigios. Preocuparea predilectãa autorilor lucrãrii spre analiza retractului litigios se explicã prin însãºi raþiunea instituþieimenþionate, constând în diminuarea intenþiei speculative excesive a cesionarilor decreanþe litigioase ºi reducerea duratei ºi numãrului proceselor.

Premisele menþionate se reflectã în preferinþa autorilor pentru o structurã bipolarãa lucrãrii. Astfel, prima parte a lucrãrii trateazã problematica cesiunii de creanþã cucaracter litigios în sens larg, cu accent pe caracterul oneros al operaþiunii, înconsiderarea relevanþei acesteia din urmã în materia retractului litigios. Autoriianalizeazã noþiunea, natura juridicã ºi efectele operaþiunii juridice, punctând, totodatã,incapacitãþile de folosinþã ºi inalienabilitãþile privind drepturile litigioase.

În cea de-a doua parte a demersului lor, autorii trateazã instituþia retractului litigios,evidenþiind noþiunea ºi natura juridicã a instituþiei, titularii mijlocului de liberare, ipotezelede inadmisibilitate ºi în cele din urmã, efectele exercitãrii retractului litigios ºi aspecteprocedurale incidente.

Abstract:The remarkable practical relevance issuing of conflicting right assignments’ frequent

application led to setting up legal means of defence for debtors, known as “the retractlitigious”. The article’s authors preoccupation for this subject is explained by the reasonitself of the “retract litigious”, consisting in reducing speculative aims of conflictingright sellers and decreasing the duration of litigation.

These premises are reflected in the authors’ option for a bipolar structure of thearticle. The first part of the article deals with the conflicting right assignments, especiallythe onerous ones. The concept, the legal nature and the effects of the legal operationare then analysed, highlighting the inabilities and ban on alianations.

The second part details „the retract litigious” matter, marking out its concept, legalnature, holders, the inadmissibility hypotheses, its effects and and, at last, theprocedural issues.

Keywords: conflicting right assignments, retract litigious, reducting speculativeaims, the inabilities, ban on alianations, inadmissibility

192 Revista Forumul Judecãtorilor – Nr. 3/2011

I. Cesiunea de creanþã cu caracterlitigios

Precizãri prealabile. Orice dreptsubiectiv civil cu caracter patrimonial

– drept real, drept de creanþã, drept decreaþie intelectualã, transmis inter vivossau mortis causa, poate constitui obiectulunei acþiuni deduse spre soluþionareinstanþelor judecãtoreºti, dobândind, pecale de consecinþã, caracter litigios.

Dreptul subiectiv civil litigios poate fiînstrãinat prin contracte translative dedrepturi, cu excepþia ipotezelor prevãzuteîn mod expres de lege, de strictã inter-pretare ºi aplicare, în care este interzisãperfectarea unui act juridic având caobiect un drept litigios.

Beneficiile transmisiunii unui astfel dedrept pot fi bilaterale, atât pentru trans-miþãtor, care, nedispunând de resursefinanciare suficiente pentru acoperireacheltuielilor ocazionate de proces, îºirecupereazã mai rapid valoarea pecu-niarã a dreptului sãu, înainte de soluþio-narea definitivã a litigiului ºi eventual aprocedurii executãrii silite, chiar cu un preþmai redus, în urma aprecierii intereselorsale, cât ºi pentru dobânditor, care, per-miþându-ºi din punct de vedere materialsã susþinã spezele litigiului ºi sã aºteptefinalizarea acestuia, preconizeazãcâºtigarea procesului, obþinerea dreptuluiºi valorificarea sa la preþul real.

1. Noþiunea, natura juridicã ºireglementarea cesiunii de creanþã cucaracter litigios

În ceea ce priveºte dreptul de creanþãcu caracter litigios, acesta poate faceobiectul unei cesiuni de creanþã în timpulsoluþionãrii litigiului, al cãrui obiectvizeazã existenþa, valabilitatea sauîntinderea dreptului.

Astfel, în ipoteza în care, pe rolulinstanþelor judecãtoreºti, existã un procesderulat între reclamantul-creditor ºipârâtul-debitor, din motive de ordin obiec-

tiv (lipsa resurselor financiare susþineriiprocesului) sau subiectiv (existenþaanimozitãþilor permanente între pãrþi),reclamantul este posibil sã doreascãcesionarea dreptului sãu de creanþãlitigios cãtre un terþ, astfel încât sã-ºirealizeze o parte din valoarea pecuniarãa creanþei sale incerte, concomitent cuscoaterea sa din proces ca urmare apreluãrii calitãþii procesuale active decãtre terþ.

Prin urmare, deºi preþul dobândit dereclamantul-creditor este inferior valoriinominale a creanþei de care se prevala,acesta poate obþine avantajul recuperãriisigure ºi rapide, înainte de definitivarealitigiului, a unei pãrþi din dreptul de creanþãcontestat sub aspectul existenþei,valabilitãþii sau întinderii, ce-i conferã uncaracter incert din punct de vedere juridicîn ceea ce priveºte posibilitãþile devalorificare pe cale judiciarã. Pe de altãparte, dat fiind faptul cã soluþia instanþelorjudecãtoreºti nu poate fi anticipatã cucertitudine, prin raportare atât la atitudineapârâtului – debitor, ce poate eventualachiesa la pretenþiile reclamantului ulte-rior cesiunii, cât ºi la consistenþa mijloa-celor de probã administrate în cauzã cepot forma convingerea instanþei, existãposibilitatea ca reclamantul – creditor sãfie dezavantajat ca urmare a cesiuniidreptului sãu, obþinând un preþ multinferior comparativ cu valoarea realã acreanþei sale.

În ceea ce-l priveºte pe terþul dobân-ditor al dreptului de creanþã litigios, acestaare ºansa obþinerii la un preþ mai redus aunei creanþe cu valoare nominalã mare,motivul sãu determinant în perfectareacesiunii constituindu-l obþinerea unui venitspeculativ – emtio-venditio spei. Pe dealtã parte ºi terþul este supus risculuipierderii procesului sau al efectuãrii unorcheltuieli ocazionate de proces mult maimari decât cele estimate astfel încât sãconducã la nerealizarea vreunui profit dinaceastã operaþiune juridicã.


Ca atare, cesiunea de drepturi decreanþã cu caracter litigios are naturajuridicã definitorie a unui contract alea-toriu, cauza acestuia constând înprefigurarea câºtigãrii procesului de caredepinde ºansa valorificãrii dreptuluilitigios ºi speranþa obþinerii unui câºtigspeculativ518.

Pornind de la definiþia menþionatã îndoctrina juridicã timpurie519, potrivit cãreiavânzarea de drepturi litigioase este ovânzare obiºnuitã care prezintã particu-laritatea cã obiectul ei consistã într-opretenþie a vânzãtorului, întemeiatã sauneîntemeiatã (venditur dubius litiseventus) contra debitorului cedat, ºiindividualizând pentru domeniul dreptu-rilor de creanþã, se poate stabili cãnoþiunea cesiunii de creanþã cu caracterlitigios vizeazã contractul, prin carecreditorul transmite, cu titlu oneros saucu titlu gratuit, dreptul sãu de creanþã, alcãrei existenþã, valabilitate sau întindereformeazã obiectul unei acþiuni dedusespre soluþionare instanþelor judecãtoreºti,unei alte persoane, terþ faþã de raportuljuridic obligaþional existent între creditorºi debitor.

Prezintã relevanþã juridicã în acestdomeniu cesiunea de creanþã litigioasãcu titlu oneros, din moment ce numaiaceasta poate conduce la exercitarearetractului litigios, retractantul avândobligaþia de a plãti adversarului sãu preþuldreptului litigios, ce nu poate fi conceputãîn ipoteza cesiunii de creanþã cu caractergratuit.

De asemenea, transmiterea dreptuluide creanþã pe cale succesoralã, fie întemeiul legii, fie potrivit voinþei testatoruluimanifestatã printr-un legat având caobiect dreptul sãu de creanþã – legatum

nominis, nu au importanþã juridicã înmateria de faþã, date fiind atât caracterulgratuit al transmisiunii, cât ºi preluareacalitãþii procesuale de cãtre moºtenitoruluilegal sau testamentar, ca urmare atransmisiunii legale a acesteia, iar nu cao consecinþã a retractului litigios, ce nupoate fi exercitat în aceste cazuri.

Pãrþile cesiunii de creanþã cu caracterlitigios sunt creditorul cedent, care deregulã are poziþia procesualã de recla-mant ºi terþul cesionar, care va preluacalitatea procesualã activã a creditoruluiiniþial, prin transmiterea convenþionalã aacesteia. Debitorul cedat, care are înprincipiu poziþia procesualã de pârât, nueste parte în contractul de cesiune decreanþã litigioasã, considerent pentru careacordul acestuia la perfectarea actuluijuridic nu este solicitat.

Din punctul de vedere al caracterelorjuridice ale cesiunii de creanþã cu caracterlitigios, aceasta constituie un contractsinalagmatic, dând naºtere la obligaþiireciproce ºi interdependente între pãrþilecesiunii, consensual, perfectarea saneimplicând respectarea unei anumiteforme prescrise de lege, fiind suficientacordul valabil de voinþã al pãrþilor pentruproducerea efectelor cesiunii, translativde drepturi, din momentul încheieriicesiunii operând transmiterea dreptului decreanþã din patrimoniul înstrãinãtorului încel al dobânditorului, ºi aleatoriu,existenþa ºi întinderea drepturilor pãrþilordepinzând de evenimentul viitor ºi incertreprezentat de rezultatul procesuluijudiciar.

Cesiunea de creanþã cu caracterlitigios nu numai cã, de principiu, nu esteinterzisã de lege, dar Codul civil în vigoare

518 L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaþiile.Regimul juridic general, Vol. I, Ed. C.H. Beck,Bucureºti, 2006, p. 249;

519 G. A. Basarabeanu, Vânzarea de drepturilitigioase ºi retractul litigios, Ed. Profit ºi Pierdere,Bucureºti, 1938, p. 3;


anterior datei de 1 octombrie 2011520

prevedea în mod expres reguli specialereferitoare la vânzarea de drepturilitigioase în dispoziþiile art. 1402 – 1404.Astfel, potrivit art. 1402 C.civ., cel încontra cãrui existã un drept litigios vândutse va putea libera de cesionar numã-rându-i preþul real al cesiunii, spezelecontractului ºi dobânda din ziua cândcesionarul a plãtit preþul cesiunii. Încontinuare, dispoziþiile art. 1403 C.civ.prevãd cã lucrul se socoteºte litigios cândexistã proces sau contestaþie asuprafondului dreptului, iar dispoziþiile art. 1404din acelaºi act normativ stipuleazãcazurile de inadmisibilitate a exercitãriiretractului litigios ºi anume: 1. cândcesiunea s-a fãcut la un comoºtenitor saucoproprietar al dreptului cedat; 2. cândcesiunea s-a fãcut la un creditor, spreplata creanþei sale; 3. când cesiunea s-afãcut cãtre posesorul fondului asupracãruia existã dreptul litigios. PrevederileCodului civil român au fost preluate dinCodul civil francez, din dispoziþiile art.1699-1701521, care au fost traduse întoc-mai în limba românã, cu o singurã eroareîn ceea ce priveºte definiþia dreptuluilitigios, Codul civil francez menþionând cãdreptul dobândeºte acest caracter atunci

când existã proces ºi contestaþie asuprafondului sãu, iar nu proces sau contes-taþie, cum a fost preluat în Codul civilromân.

Independent de eroarea de traduceremenþionatã anterior, în dreptul internromân, pornind de la varianta legislativãoriginalã, se considerã cã dreptul decreanþã litigios este acel drept de creanþãcare este supus unei contestaþii judiciareîn ceea ce priveºte existenþa, valabilitateasau întinderea sa, constituind obiectulunui proces aflat pe rolul instanþelorjudecãtoreºti. Ca atare, simpla contestareextrajudiciarã a dreptului de cãtre debitor,pe calea rãspunsului la notificareaformulatã de creditor, spre exemplu, nuconferã dreptului de creanþã caracterlitigios, condiþia esenþialã pentru atribuireaacestui caracter vizând demarareaprocedurii judiciare.

2. Incapacitãþi de folosinþã privinddobândirea drepturilor litigioase

Pornind de la definiþia capacitãþii civilede folosinþã a persoanei fizice, ce constãîn aptitudinea acesteia de a avea drepturisubiective civile ºi obligaþii civile522 ºicontinuând cu caracterul sãu intangibildrept caracteristicã de a nu i se aduce

520 Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr.287/2009 privind Noul cod civil, republicatã înM. Of. nr. 505/2011, ºi a intrat în vigoare la data de1 octombrie 2011. Studiul de faþã rãmâne deactualitate, având în vedere dispoziþiile art. 6 alin.2 ºi 5 din noul Cod civil, potrivit cãrora actele ºifaptele juridice încheiate ori, dupã caz, sãvârºitesau produse înainte de intrarea în vigoare a legiinoi nu pot genera alte efecte juridice decât celeprevãzute de legea în vigoare la data încheierii sau,dupã caz, a sãvârºirii ori producerii lor, iar dispoziþiilelegii noi se aplicã tuturor actelor ºi faptelor încheiatesau, dupã caz, produse ori sãvârºite dupã intrareasa în vigoare, precum ºi situaþiilor juridice nãscutedupã intrarea sa în vigoare. În paragrafeleurmãtoare, acolo unde este cazul, vom face referireexpresã la Noul Cod civil, în caz contrar abrevierea„C.civ.” vizând forma anterioarã datei de 1 octombrie2011.

521 Astfel, potrivit disp. art. 1699 C.civ. fr., celuicontre lequel on a cédé un droit litigieux peut s’enfaire tenir quitte par le cessionnaire, en luiremboursant le prix réel de la cession avec les fraiset loyaux coûts, et avec les intérêts à compter dujour où le cessionnaire a payé le prix de la cessionà lui faite. În conformitate cu disp. art. 1700 C.civ.fr., la chose est censée litigieuse dès qu’il y a procèset contestation sur le fond du droit, iar potrivitprevederilor art. 1701 din acelaºi act normativ, ladisposition portée en l’article 1699 cesse: 1° Dansle cas où la cession a été faite à un cohéritier oucopropriétaire du droit cédé; 2° Lorsqu’elle a étéfaite à un créancier en paiement de ce qui lui estdû; 3° Lorsqu’elle a été faite au possesseur del’héritage sujet au droit litigieux;

522 G. Boroi, Drept civil. Partea generalã.Persoanele, ed. a II-a, Ed. All Beck, Bucureºti, 2002,p. 356.


limitãri decât prin texte exprese delege523, se poate conchide cã regula estecapacitatea persoanelor de a înstrãina ºide a dobândi drepturi cu caracter litigios,excepþia fiind incapacitatea.

Prin urmare, excepþia incapacitãþii dea translata dintr-un patrimoniu în altuldrepturi litigioase trebuie sã fie expresprevãzutã de lege, fiind de strictã inter-pretare ºi aplicare (exceptio est stricti-ssimae interpretationis et aplicationis).

Legea a instituit o astfel de excepþieîn dispoziþiile art. 1309 C.civ., prevãzândo incapacitate de folosinþã ope legis,absolutã ºi cu caracter de protecþie.

Potrivit dispoziþiilor art. 1309 C.civ.,judecãtorii, membrii ministerului public ºiavocaþii nu se pot face cesionari de drep-turi litigioase, care sunt de competenþatribunalului judeþean în a cãrui razãteritorialã îsi exercitã funcþiunile lor, subpedeapsa de nulitate, speze ºi daune-interese.

Aceastã incapacitate împiedicã înche-ierea valabilã a unei cesiuni de creanþãlitigioasã de cãtre incapabil cu orice altãpersoanã, fiind fãrã relevanþã dacã ºicocontractantul este sau nu o persoanãvizatã de dispoziþiile art. 1309 C.civ.

Incapacitatea menþionatã opereazã dedrept, nefiind necesarã pronunþarea uneihotãrâri judecãtoreºti în acest sens ºi areca scop protejarea prestigiului justiþiei,considerent pentru care cesiunea decreanþã litigioasã încheiatã de o persoanãincapabilã este lovitã de nulitate absolutã.

Aceastã sancþiune poate fi invocatã deorice persoanã interesatã, precum ºi, dinoficiu, de instanþa sesizatã cu soluþio-narea litigiului vizând dreptul litigios.

Din perspectiva domeniului deaplicare al acestei incapacitãþi, noþiuneade drept litigios cuprinde atât dreptuldedus spre soluþionare instanþelor

judecãtoreºti printr-un proces început ºineterminat, cât ºi dreptul în legãturã cucare, la data perfectãrii cesiunii decreanþã, era evidentã declanºarea unuiproces cu privire la existenþa ºi întindereadreptului. Prin urmare, incapabilul artrebui sã poatã aprecia posibilitatearezonabilã a declanºãrii procesului, astfelîncât sã se abþinã sã dobândeascãdrepturi litigioase pentru a nu creasuspiciuni în legãturã cu modul în carepotenþialul litigiu se va soluþiona524.

Prin urmare, noþiunea de drept litigiosdin materia incapacitãþii prevãzute dedispoziþiile art. 1309 C.civ. este maiextinsã decât cea din domeniul retractuluilitigios, cuprinzând în plus ºi dreptulsusceptibil de a face obiectul unui litigiudedus spre soluþionare instanþelorjudecãtoreºti.

Din punctul de vedere al persoanelorcare intrã sub incidenþa incapacitãþii defolosinþã, acestea exercitã profesia demagistrat – judecãtor sau procuror ºi deavocat, nefiind vizaþi grefierii, executoriijudecãtoreºti, bancari sau IFN, magistraþiiasistenþi, mediatorii, consilierii juridici orinotarii publici.

Dacã persoana incapabilã are calita-tea de magistrat în cadrul curþii de apelsau al parchetului de pe lângã aceasta,incapacitatea dobândirii dreptului litigiosvizeazã raza acelei curþi de apel. Însituaþia în care persoana incapabilã acti-veazã în cadrul Înaltei Curþi de Casaþie ºiJustiþie, Curþii Constituþionale sau Parche-tului General, incapacitatea vizeazã toatedrepturile litigioase susceptibile de a fideduse judecãþii unor instanþe din Româ-nia. În cazul în care persoana incapabilãeste magistrat în cadrul judecãtoriei sautribunalului ori parchetelor de pe lângãacestea, incapacitatea se referã ladrepturile litigioase de atât de competenþatribunalului, cât ºi a judecãtoriei.

523 Idem, p. 357.524 R. Dincã, Prelegeri Master drept privat

aprofundat 2008-2009, Universitatea Bucureºti,Facultatea de drept.


În reglementarea noului Cod civil525,subiectul analizat face obiectul art. 1653.Astfel, potrivit dispoziþiilor art. 1653 alin.(1), sub sancþiunea nulitãþii absolute,judecãtorii, procurorii, grefierii, executorii,avocaþii, notarii publici, consilierii juridiciºi practicienii în insolvenþã nu potcumpãra, direct sau prin persoaneinterpuse, drepturi litigioase care sunt decompetenþa instanþei judecãtoreºti în acãrei circumscripþie îºi desfãºoarãactivitatea. În conformitate cu disp. alin.2 ale aceluiaºi articol, sunt exceptate dela prevederile alin. (1): a) cumpãrareadrepturilor succesorale ori a cotelor-pãrþidin dreptul de proprietate de lacomoºtenitori sau coproprietari, dupã caz;b) cumpãrarea unui drept litigios învederea îndestulãrii unei creanþe care s-anãscut înainte ca dreptul sã fi devenitlitigios; c) cumpãrarea care s-a fãcutpentru apãrarea drepturilor celui cestãpâneºte bunul în legãturã cu careexistã dreptul litigios. Totodatã, potrivitdisp. art. 1653 alin. (3), dreptul este litigiosdacã existã un proces început ºineterminat cu privire la existenþa sauîntinderea sa.

Procedând la compararea celor douãreglementãri legale, noul Cod civil aoperat urmãtoarele modificãri: preve-derea expresã a sancþiunii nulitãþii abso-lute ce afecteazã actul juridic de transferal dreptului litigios încheiat de incapabil;extinderea sferei persoanelor vizate deincapacitate sub aspectul profesieiexercitate, fiind adãugaþi ºi grefierii,executorii, notarii publici, consilierii juridiciºi practicienii în insolvenþã; restrângereanoþiunii dreptului litigios exclusiv la dreptulcontestat efectiv în justiþie, fiind eliminatdreptul potenþial contestabil; prevedereaunor excepþii de strictã interpretare ºi

aplicare de la însãºi excepþia incapacitãþiide folosinþã; restrângerea incapacitãþii ladrepturile litigioase de competenþainstanþei judecãtoreºti în a cãreicircumscripþie îºi desfãºoarã activitateapersoana incapabilã.

Potrivit disp. art. 43 din Legea nr. 188/2000 privind executorii judecãtoreºti526,este interzis executorilor judecãtoreºti sãdobândeascã direct sau prin persoaneinterpuse, pentru ei sau pentru alþii,bunurile ce au fãcut obiectul activitãþii deexecutare silitã. În faza de executaresilitã, dreptul nu mai are caracter litigios,nemaifiind antamatã existenþa sauîntinderea dreptului, astfel încât acest caznu vizeazã o cesiune de drept litigios527.

3. Inalienabilitãþi ale drepturilorlitigioase

Pornind de la regula din materiavânzãrii menþionatã în dispoziþiile art.1310 din Codul civil anterior, potrivitcãreia toate lucrurile care sunt în comerþpot sã fie vândute, afarã numai dacã vreolege a oprit aceasta, drepturile litigioasesunt în circuitul civil ºi pot face obiectulunei cesiuni în mod neîngrãdit, cuexcepþia prevederilor expres prevãzute delege.

Inalienabilitãþile legale privesc obiectulderivat al actelor juridice reprezentat debunuri mobile sau imobile, datã fiindnatura juridicã a acestora, iar nu dedrepturi de creanþã, motiv pentru care vorfi enumerate cu titlu exemplificativ o seriede astfel de restricþii de înstrãinare adrepturilor litigioase, fãrã a intra însã înanaliza aprofundatã a acestora, întrucâtexced domeniului vizat.

Astfel, potrivit prevederilor art. 44 dinO.U.G. nr. 40/1999 privind protecþiachiriaºilor ºi stabilirea chiriei pentru

525 Republicat în M. Of., Partea I, nr. 505/15.07.2011.

526 Publicatã în M. Of., Partea I, nr. 559/10.11.2000.

527 Ibidem.


spaþiile cu destinaþia de locuinþe528, suntinterzise sub sancþiunea nulitãþii absoluteînstrãinarea sub orice formã, concesio-narea, ipotecarea, contractul de leasing,precum ºi orice închiriere sau subînchi-riere, în beneficiul unui nou chiriaº, abunurilor imobile - terenuri ºi construcþiicu destinaþia de locuinþã - care facobiectul unei încunoºtinþãri scrise, noti-ficãri sau cereri în constatarea saurealizarea dreptului de proprietate dinpartea persoanelor fizice sau juridicedeposedate de aceste bunuri.

De asemenea, în conformitate cudispoziþiile art. 4 din Titlul X al Legii nr.247/2005 privind reforma în domeniileproprietãþii ºi justiþiei, precum ºi unelemãsuri adiacente529, cu excepþia litigiilorprivind reconstituirea dreptului deproprietate privatã ºi legalitatea titlului deproprietate, conform legilor fonduluifunciar, existenþa unui litigiu privitor la unteren cu sau fãrã construcþii nu împiedicãînstrãinarea acestuia ºi nici constituireaaltor drepturi reale sau de creanþã, dupãcaz. Acest text de lege constituie omodificare a disp. art. 15 alin. 1 din Legeanr. 54/1998 privind circulaþia juridicã aterenurilor530, act normativ abrogat, cemenþiona cã sunt interzise înstrãinãrile,sub orice formã, a terenurilor cu privire latitlul cãrora existã litigii la instanþelejudecãtoreºti, pe tot timpul soluþionãriiacestor litigii.

Totodatã, potrivit disp. art. 21 alin. 5din Legea nr. 10/2001 privind regimuljuridic al unor imobile preluate în modabuziv în perioada 6 martie 1945 - 22decembrie 1989531, sub sancþiunea nuli-tãþii absolute, pânã la soluþionarea proce-durilor administrative ºi, dupã caz, judi-ciare, generate de aceastã lege, esteinterzisã înstrãinarea, concesionarea,

locaþia de gestiune, asocierea în parti-cipaþiune, ipotecarea, locaþiunea, precumºi orice închiriere sau subînchiriere înbeneficiul unui nou chiriaº, schimbareadestinaþiei, grevarea sub orice formã abunurilor imobile - terenuri ºi/sauconstrucþii notificate potrivit prevederiloracestei legi.

4. Efectele cesiunii de creanþã cucaracter litigios

Cesiunea de creanþã produce atâtefectele contractului prin care estematerializatã, cât ºi efecte proprii, ce seanalizeazã distinct în funcþie de raporturilejuridice consfinþite între pãrþi.

Punctând asupra diferenþelor ce existãîntre efectele proprii ale unei cesiuni decreanþã obiºnuite ºi cele ale unei cesiunide creanþã cu caracter litigios, se des-prinde concluzia cã distincþia vizeazãinexistenþa în patrimoniul cedentului aobligaþiei de garanþie, decurgând dinimposibilitatea asigurãrii cesionarului înprivinþa câºtigãrii procesului. Inexistenþaacestei obligaþii vizeazã garanþia legalã,subînþeleasã în orice contract de cesiune,iar nu garanþia convenþionalã, pãrþile fiindlibere sã stipuleze o clauzã de rãspunderea cedentului pentru evicþiunea produsã caurmare a pierderii procesului sau aexercitãrii retractului litigios, în temeiulprincipiului autonomiei de voinþã.

De altfel, garanþia legalã se referã laobligaþia cedentului de a rãspunde deexistenþa actualã a creanþei ºi aaccesoriilor acesteia, adicã de a garantacã în momentul cesiunii creanþa cedatãexistã în mod valabil, cã titularul acesteicreanþe este el însuºi ºi cã nu a intervenitvreo cauzã de stingere a dreptului decreanþã, cedentul negarantând legal ºi




531 Republicatã în M. Of., Partea I, nr. 798/02.09.2005.


solvabilitatea debitorului cedat532. În cazulunui drept litigios, cedentul nu areposibilitatea obiectivã sã garantezecertitudinea creanþei sale, valorificareaacesteia depinzând de un eveniment viitorºi incert ca realizare reprezentat decâºtigarea procesului.

Cedentul însã garanteazã existenþaprocesului, chiar dacã nu ºi a dreptuluice face obiectul acelui proces533. Deasemenea, în ipoteza în care nu i-acomunicat cesionarului cã dreptul cedateste litigios, cedentul poate fi obligat sã-ldespãgubeascã pe cesionar potrivitregulilor care reglementeazã garanþiacontra evicþiunii provenind dintr-un faptpersonal534, rãspunderea sa operând înlimitele preþului cesiunii, iar nu a valoriisale nominale.

II. Retractul litigios

Precizãri prealabile. Repere isto-rice. Pentru a diminua intenþia de speculãexcesivã a cesionarilor de creanþelitigioase, precum ºi pentru a reducedurata ºi numãrul proceselor, Codul civila instituit, la dispoziþia debitorului cedatun mijloc juridic de apãrare ºi liberare asa, denumit retract litigios.

Originile istorico-juridice ale retractuluilitigios provin din dreptul roman, acestafiind creat spre a împiedica cesiuneaacþiunilor divizorii535. Astfel, prin con-stituþiile împãraþilor Graþian, Valentinianºi Theodosiu, vânzarea de drepturilitigioase era lovitã de sancþiunea nulitãþii,iar procesul continua între creditorul iniþialºi debitorul sãu, fãcând abstracþie deîncheierea contractului de cesiune decreanþã (tanqum nihil factum litenihilominus peragenda)536. ÎmpãratulAnastasiu, prin douã constituþii cunoscutesub numele de per diversas ºi abAnastasio (Lex Anastasiana), a ordonatcã cesionarul nu poate pretinde de ladebitorul cedat decât suma ce plãtisedrept preþ pentru cumpãrarea creanþei,ulterior împãratul Justinian dezvoltânddispoziþiile lui Anastasiu printr-o nouãconstituþie denumitã mandati velcontra537. Principiul acestor reglementãrilegislative statua faptul cã un cesionar dedrepturi litigioase nu ar putea aveaacþiune contra debitorului cedat decâtnumai pânã la concurenþa sumelorrealmente plãtite de acesta plus dobânzileaferente538. Astfel, legislaþia romanãpermitea aceluia contra cãruia exista undrept contestat vândut sã se libereze decesionar, numãrându-i preþul cesiunii,

532 P. M. Cosmovici, Drept civil. Drepturi reale.Obligaþii. Legislaþie, Ed. All, Bucureºti, 1994, p. 228;D. Bãjan, Protecþia ºi recuperarea creanþelor, Ed.Tribuna Economicã, Bucureºti, 2004, p. 145; I. R.Urs, S. Angheni, Drept civil. Drepturi reale. Teoriageneral a obligaþiilor civile, Ed. Oscar Print, vol. II,Bucureºti, 1997, p. 319; Gh. Botea, Drept civil.Teoria generalã a obligaþiilor, Ed. Petrom, Bucureºti,1996, p. 148; E. Safta-Romano, Drept civil. Obligaþii,Ed. Neuron, Focºani, 1996, p. 317; I. P. Filipescu,Drept civil. Teoria generalã a obligaþiilor, Ed. Actami,Buucreºti, 1994, p. 206.

533 C. Toader, Drept civil. Contracte speciale,Ed. All Beck, Bucureºti, 2003, p. 91.

534 C. Toader, Evicþiunea în contractele civile,Ed. All, Bucureºti, 1997, p. 119.

535 T. Alexandresco, Adnotare la decizia civilãnr. 1205/13.05.1925, pronunþatã de Curtea deCasaþie ºi Justiþie, republicatã în Revista Pandectele

Române nr. 6/2002, Ed. Rosetti, Bucureºti, 2001,p. 179.

536 Les douze livres du Code de l’empereurJustinien, 2eme edition, P.A. Tissot, Metz, 1807, vol.III, p. 390 – 391, preluat din adnotarea deciziei civilenr. 1383/R/12.10.2001, pronunþatã de Curtea deApel Bucureºti, întocmitã de T. C. Briciu ºi M.Nicolae, în Revista Pandectele Române nr. 5/2002,Ed. Rosetti, Bucureºti, 2001, p. 294.

537 Ibidem, p. 294.538 T. Alexandresco, op. cit., p. 179; M. Bioche,

Dictionnaire de procédure civile et commercialecontenant la jurisprudence, l’opinion des auteurs,les usages du Palais, le timbre et l’enregistrementdes actes, leur tarif, leurs formules, Edition ParisVidecoq, 1839-1840, 2ème édition augmentée, no.2; Accarias, Précis de droit romain, 11, no. 642;Pandeçtes fr. v. Cession de droits litigieux, no.75 – 76;


spezele contractului ºi dobânda din ziuacând cesionarul plãtise dreptul stipulat,raþiunea fiind aceea de a-i descuraja pecumpãrãtorii de procese, consideraþiadevãraþi spoliatori539.

Retractul litigios a fost admis ºi învechiul drept civil francez, iar apoi înCodul civil napoleonian, fiind preluatulterior în Codul civil român, cu excepþiaretractului litigios din materia succesoralãºi din cea a comunitãþii legale a soþilor.Doctrina juridicã timpurie540 aprecia cafiind oportunã abrogarea dispoziþiilorlegale vizând retractul litigios, întrucât înprivinþa acestuia existã aceleaºi motivecare au militat pentru înlãturarea retrac-telor succesorale ºi de indiviziune ºianume faptul cã retractul constituie oadevãratã expropriere nejustificatã denicio consideraþie de utilitate publicã,precum ºi cã, prin exerciþiul retractului,se aduce o atingere principiului modernal libertãþii convenþiilor.

Pe parcursul timpului, instituþia retrac-tului litigios a fost reconsideratã prinprisma raþiunilor instituirii sale, apre-ciindu-se prin Decizia Curþii Constitu-þionale nr. 6/2001541, cã retractul litigiosnu numai cã nu contravine dispoziþiilor art.135 alin. 1 ºi 6 din Constituþie, referitoarela ocrotirea ºi inviolabilitatea proprietãþii,dar cã acesta a fost instituit de legiuitorspre a preveni specularea drepturilorlitigioase. Astfel, în considerenteledeciziei menþionate s-a specificat cã textul

de lege criticat ocroteºte drepturilecesionarului, de vreme ce dispoziþiile art.1402 din vechiul Cod civil prevedeau cãacesta va primi nu numai preþul real alcesiunii, ci ºi cheltuielile ºi dobânzile dinziua în care a cumpãrat dreptul litigios.

Chiar dacã noul Cod civil, în vigoarede la 1 octombrie 2011, nu mai regle-menteazã aceastã instituþie, analiza ei încadrul temei abordate se impune pentrucazurile anterioare modificãrii legislative,supuse legii în vigoare la data respectivã,conform dispoziþiilor art. 6 alin. 2 ºi 5 dinnoul Cod civil.

1. Noþiune. Naturã juridicãCa definiþie, retractul litigios constituie

operaþiunea, intervenitã ulterior perfectãriicesiunii de creanþã cu caracter litigiosîntre creditorul–cedent (reclamant, deregulã, în procesul existent asuprafondului dreptului) ºi terþul–cesionar, princare adversarul cedentului (pârât, în prin-cipiu, în acest proces) îi plãteºte cesio-narului (ce preluase calitatea procesualãactivã în proces) preþul cesiunii, cheltuie-lile ocazionate de încheierea contractuluide cesiune, dobânda produsã de preþaferentã perioadei cuprinse între dataachitãrii acestuia cãtre cedent ºi data plãþiisale cãtre cesionar, precum ºi cheltuielilede judecatã, obþinând atât liberarea sa deobligaþii, cât ºi finalizarea procesului, fãrãconsimþãmântul cesionarului.

539 C. Toader, op. cit., p. 118.540 D. Alexandresco, Explicaþiunea teoreticã ºi

practicã a dreptului civil român în comparaþie culegile vechi ºi cu principalele legislaþiuni strãine,Tipografia Naþionalã, Iaºi, 1905, VIII, p. 859 ºi 1848.

541 Publicatã în M.Of., Partea I, nr. 154/29.03.2001. Autorul excepþiei de neconstituþiona-litate invocate a susþinut cã retractul litigios repre-zintã o expropriere în interes privat, ceea ce contra-vine Constituþiei, care stabileºte cã expropriereaeste admisã numai pentru cazuri de utilitate publicã,invocând ºi prevederile art. 1 din Protocolul nr. 1adiþional la Convenþia pentru apãrarea drepturiloromului ºi a libertãþilor fundamentale, precum ºijurisprudenþa Curþii Europene a Drepturilor Omului,

din care, în opinia sa, se desprinde ideea cã dreptulde proprietate nu este absolut ºi cã intervenþiastatului trebuie sã fie limitatã, astfel încât sã existeo proporþionalitate între interesul general ºi interesulprivat al cetãþenilor. În concluzie, autorul excepþieia apreciat cã disp. art. 1402 C.civ. încalcãprevederile art. 41 alin. (3), art. 134 ºi ale art.135alin. (1) ºi (6) din Constituþie. Partea litigantãadversã a solicitat respingerea excepþiei deneconstituþionalitate, pe considerentul cã justificareareglementãrii retractului litigios se gãseºte în eticaraportului juridic de drept civil, în sensul de a-lproteja ºi pe adversarul din proces al vânzãtoruluide drepturi litigioase, precum ºi de a prevenispecularea unor drepturi litigioase de cãtre acesta.


În literatura de specialitate francezã542,retractul litigios a fost considerat dreptfacultatea acordatã de lege aceluia, încontra cãruia se reclamã un drept litigiosvândut, sã înlãture, în cazul când dreptular fi recunoscut în justiþie, pe cumpãrãtor,substituindu-se lui graþie acestei excepþiicare stinge procesul. Doctrina juridicãromânã543 apreciazã cã retractul litigiosconstã în subrogarea unei pãrþi dintr-unproces în dreptul litigios cumpãrat decãtre un cesionar de la cealaltã parte dinproces.

Persoana care exercitã retractul,denumitã retractant, nu devine titularulunui drept de creanþã în temeiul uneiconvenþii translative de drepturi încheiatecu cesionarul, denumit retractat, contracturmat de o confuziune a drepturilor înpatrimoniul aceluiaºi titular, neexistândacord de voinþã în acest sens. Retrac-tantul invocã numai beneficiul legal pusla dispoziþia sa reprezentând o excepþieextinctivã împotriva titularului dreptului decreanþã.

Esenþa dreptului de exercitare aretractului litigios constã în posibilitatearetractantului de a se substitui retrac-tatului, prin plata cãtre acesta a preþuluicesiunii de creanþã ºi a celorlalte cheltuieliºi dobânzi prevãzute de lege.

Ca atare, literatura de specialitatejuridicã544 a stabilit cã natura dreptului deexercitare a retractului litigios este aceeade drept potestativ, fiind un drept desubstituire prin care titularul sãu poateinfluenþa, în mod unilateral ºi discreþionar,situaþii juridice preexistente, modifi-

cându-le, stingându-le sau dând naºtereunor situaþii juridice noi, drept ce seexercitã prin intermediul unui act juridicunilateral.

2. Titularii retractului litigiosFiind privit de legiuitor ca un mijloc de

apãrare ºi de liberare pus la dispoziþiacelui chemat în judecatã, majoritateadoctrinei ºi a jurisprudenþei s-a pronunþatîn sensul cã retractul litigios poate fiinvocat numai de cãtre pârât, în timp cereclamantul, cesionar al creanþei, nupoate recurge la aceastã operaþiunejuridicã545. Astfel, în aceastã opiniemajoritarã546 s-a susþinut cã, admiþândcontrariul, ar însemna sã se acorde oprimã de încurajare tocmai celor contracãrora legea a introdus instituþia retrac-tului.

Opinia minoritarã547 este exprimatã dedoctrinã numai în privinþa vânzãrii unuidrept real litigios, iar nu ºi a cesiunii decreanþã litigioasã, din moment ce numaipârâtul dintr-o acþiune în revendicare,spre exemplu, se poate prevala deexistenþa unui drept, ce ar putea formaobiectul unui contract de vânzare-cumpãrare. Argumentul ce stã la bazaopiniei potrivit cãreia ºi reclamantul dintr-oacþiune în revendicare poate exercitaretractul litigios împotriva celui ce a cum-pãrat dreptul real de care se prevaleazãpârâtul, rezidã în interpretarea textului delege potrivit principiului ubi lex nondistinguit, nec nos distinquere debemus.În literatura de specialitate francezã548,

542 T. Alexandresco, op. cit., p. 180; G.Baudry-Lacantinerie, L. Saignat, Traité théoriqueet pratique de droit civil. De la vente et de l’échange,Edition Paris L. Larose, 1900, no. 911.

543 R. Dincã, Prelegeri Master drept privataprofundat, Universitatea Bucureºti, Facultatea deDrept.

544 M. Nicolae, Prescripþia extinctivã. Tezã dedoctorat, Universitatea Bucureºti, Facultatea deDrept, 2000, p. 446-452.

545 L. Pop., op. cit., p. 249.

546 C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civiladnotat, Ed. Socec & Co S.A.R., Bucureºti, 1930,p. 519.

547 Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contractespeciale, Ed. Actami, Bucureºti, 1999, p. 114; C.Toader, Drept civil. Contracte speciale, Ed. All Beck,Bucureºti, 2003, p. 92.

548 T. Alexandresco, op. cit., p. 183; L.Guillouard, Traités de la vente et de l’échange LivreIII, Titres VI et VII du code civil, Edition G.Pedone-Lauriel, Paris, 1889-1890, no. 893.


ce îmbrãþiºeazã aceeaºi opinie, se aratãcã nu existã nicio deosebire între ipotezaîn care pârâtul acþionat în instanþã,temându-se de rezultatul procesului,vinde dreptul sãu unui terþ, ºi aceea încare reclamantul ar vinde dreptul sãu,deoarece ambele cazuri privesc un dreptlitigios ºi în ambele situaþii cumpãrãtoruleste un speculant de procese, faþã de carelegea trebuie sã manifeste aceeaºisuspiciune ºi aceleaºi rigori.

Dar, raþiunea instituirii retractuluilitigios trebuie sã se imprime modului deinterpretare a textului legal, astfel încâtsã conducã la corecta aplicare a sa. Dacãreclamantul ar avea dreptul de exercitarea retractului litigios, orice persoanãinteresatã a dobândi un bun ar puteapromova o acþiune în justiþie împotrivaproprietarului bunului, iar ulterior vânzãriidreptului real litigios, ar invoca retractul,obþinând astfel pe o cale ocolitã sãdobândeascã ceea ce nu a putut dobândipe cale directã, la un preþ mai mic decâtcel real.

În doctrina juridicã românã549 s-amenþionat în mod elocvent faptul cãretractul este o înlesnire creatã exclusivîn favoarea titularului dreptului contestatºi împotriva reclamantului, iar nicidecumîmpotriva titularului dreptului contestat ºiîn favoarea reclamantului, fiind un mijlocde consolidare, iar nu de transmisiune.

Având în vedere cã scopul esenþial alretractului litigios este liberarea deobligaþii a debitorului, iar raþiunile acestuiarezidã în diminuarea numãrului ºi durateiproceselor, în reducerea speculei ºi înconsolidarea drepturilor existente, apre-ciem cã retractul litigios poate fi exercitatexclusiv de cãtre debitor, cu consecinþarespingerii cererii creditorului de a se luaact de retractul exercitat de acesta, ca

inadmisibilã. De altfel, ºi din interpretarealiteralã a dispoziþiilor art. 1402 C.civ.,potrivit cãrora cel în contra cãrui existãun drept litigios vândut se va putea liberade cesionar numãrându-i preþul real alcesiunii, spezele contractului ºi dobândadin ziua când cesionarul a plãtit preþulcesiunii, se poate deduce concluzia cãnumai cel ce are calitatea de debitor poateexercita retractul, acesta fiind persoanaîmpotriva cãreia se formuleazã pretenþiipe calea acþiunii judiciare.

Prin urmare, apreciem cã nu poziþiaprocesualã de pârât sau de reclamanttrebuie avutã în vedere la stabilireapersoanei titulare a dreptului de exercitarea retractului, ci postura de debitor cedateste determinantã sub acest aspect.Astfel, în situaþia în care debitorul cedatar promova o acþiune în constatareainexistenþei dreptului de creanþã alcreditorului, iar acesta din urmã, în timpulderulãrii procedurilor judiciare, ar cesionadreptul sãu de creanþã litigios,considerãm cã reclamantul (debitorcedat) este îndreptãþit sã invoce retractullitigios.

Literatura juridicã550 apreciazã însã cãexistã riscul realizãrii unor fraude prinpornirea de cãtre debitor, în înþelegere cuviitorul cesionar, a unui proces fictivcontra cedentului, când invocând retractullitigios, acesta sã plãteascã un preþ mairedus decât cel cuvenit în contractul decesiune dintre cedent ºi cesionar.Opinãm, însã, cã - pe de-o parte - acestrisc existã ºi în ipoteza în care acþiuneaeste promovatã de creditor, iar, pe de altãparte, creditorul nu este constrâns denimeni sã procedeze la înstrãinareadreptului de creanþã, caz în eventualaexercitare frauduloasã a retractului litigiosnu poate opera.

549 M. B. Cantacuzino, Elementele dreptuluicivil, Ed. Cartea Româneascã, Bucureºti, 1921, p.500.

550 L. Pop, op. cit., p. 250.


În ipoteza indivizibilitãþii sau solida-ritãþii pasive, oricare dintre codebitoripoate exercita retractul litigios, astfel încâtdreptul de creanþã al cesionarului retractatînceteazã faþã de ceilalþi debitori prin plataefectuatã de retractant, acesta din urmãavând însã dreptul sã-ºi recuperezesumele plãtite în plus, urmãrind fiecaredebitor pentru partea acestuia din datorie,potrivit dispoziþiilor art. 1065 C.civ.

În ceea ce priveºte posibilitatea exer-citãrii retractului litigios de cãtre creditoriichirografari ai pârâtului, apreciem alãturide alþi autori551 cã retractul litigios poatefi invocat pe calea acþiunii oblice, înipoteza pasivitãþii pârâtului, pe consi-derentul cã facultatea exercitãrii retrac-tului constituie un adevãrat drept patri-monial al pârâtului ºi anume dreptul de ase libera de obligaþie. În exercitarearetractului litigios, creditorii chirografari auinteresul ca dreptul lor de creanþã sã fiegarantat cu un patrimoniu micºorat cu ovaloare mai micã, egalã cu preþul cesiunii,iar nu cu valoarea nominalã a creanþeireclamantului. În opinia contrarã, doctrinajuridicã552 a susþinut cã retractul litigios afost instituit exclusiv în favoarea debi-torului ºi, prin urmare, în spiritul acesteiteorii, creditorii sãi chirografari nu l-arputea exercita, retractul fiind o facultatespecialã ºi personalã.

Totodatã, retractul litigios poate fiexercitat de reprezentanþii legali sauconvenþionali ai debitorului, caz în careapreciem cã este necesarã depunerea ladosar a unei procuri speciale sau, dupãcaz, de autorizarea autoritãþii tutelare,retractul litigios reprezentând un actprocesual de dispoziþie.

3. Condiþii de exercitare a retractuluilitigios

Din coroborarea dispoziþiilor vechiuluiCod civil, respectiv a art. 1402-1403,

rezultã cã pentru exercitarea retractuluilitigios este necesar a fi întrunite cumulativurmãtoarele condiþii: existenþa unui litigiudedus spre soluþionare instanþelorjudecãtoreºti la momentul încheieriicesiunii de creanþã; fondul dreptului decreanþã cesionat sã fie contestat dedebitorul cedat; existenþa pe rolulinstanþelor judecãtoreºti a litigiului lamomentul exercitãrii retractului litigios;cesiunea de creanþã a dreptului litigios sãfie realizatã prin intermediul contractuluide vânzare-cumpãrare ºi manifestarea devoinþã în sensul exercitãrii retractuluilitigios sã fie însoþitã de remiterea de cãtreretractant cãtre cesionar a sumelorprescrise de lege.

Îndeplinirea unei singure cerinþeimpuse de lege nu este suficientã pentrua deduce existenþa ori pentru a compliniabsenþa celorlalte condiþii, caz în careinstanþa va pronunþa o soluþie de respingea cererii de a se lua act de exercitarearetractului litigios, ca inadmisibilã.

3.1. Condiþia existenþei unui litigiudedus spre soluþionare instanþelorjudecãtoreºti la momentul încheieriicesiunii de creanþã

Aceastã condiþie conferã caracterullitigios al dreptului de creanþã. Calificareade drept litigios rezultã din faptul existenþeipe rolul instanþelor judecãtoreºti a unuiproces vizând existenþa, valabilitatea sauîntinderea dreptului de creanþã, iar nunumai din aparenþa cã acesta ar puteaconstitui obiectul unui proces viitor.Eventualitatea sau iminenþa declanºãriiunui proces nu poate justifica exercitarearetractului litigios553.

Momentul realizãrii formalitãþilor depublicitate a cesiunii de creanþã nu pre-zintã relevanþã juridicã în ceea ce priveºte

551 Idem, p. 249; T. Alexandresco, op. cit., p.191.

552 D. Alexandresco, op. cit., p. 874; A. Lebrun,Cession de droit litigieux, repertoire de droit civil,

mise a jour, 1990, p. 6; I. Popa, Vânzarea de drepurilitigioase. Retractul litigios, în Revista PandecteleRomâne nr. 4/2004, Ed. Rosetti, Bucureºti, 2004,p. 204.


aprecierea îndeplinirii acestei condiþii554,însã dacã notificarea cesiunii de creanþãa fost notificatã debitorului cedat în timpulprocesului, iar cesiunea a intervenitanterior promovãrii acestuia, condiþia nueste îndeplinitã. În acest ultim caz, dreptulde creanþã nu avea caracter litigios lamomentul perfectãrii cesiunii de creanþãºi transmiterii sale din patrimoniulcedentului în cel al cesionarului,notificarea având numai rolul de a facecesiunea opozabilã debitorului cedat.

În ceea ce priveºte specializareainstanþei pe rolul cãreia se aflã procesulasupra dreptului de creanþã, aceastapoate fi atât civilã, cât ºi administrativãsau de altã specializare, fiind suficient sãaibã competenþa sã se pronunþe asupracauzei având ca obiect dreptul de creanþãrespectiv. Prin urmare, apreciem cãsingura condiþie necesarã vizând instanþajudecãtoreascã este aceea ca aceasta sãfie competentã teritorial ºi material sãsoluþioneze cauza pentru a putea lua actde exercitarea retractului litigios.

Totodatã, datã fiind interdicþia exer-citãrii retractului litigios în materie comer-cialã, potrivit dispoziþiilor art. 45 C.com.,problema exercitãrii retractului litigios înfaþa instanþelor de arbitraj comercial nuse ridicã, însã apreciem cã retractullitigios poate fi exercitat în ipoteza unuilitigiu aflat pe rolul unei instanþe de arbitrajcivil.

În jurisprudenþã nu se cunoaºte decâto singurã decizie rãmasã izolatã,pronunþatã de Curtea de Apel din Alger,care a admis exerciþiul retractului litigiosînafara învestirii unei instanþe cu soluþio-narea litigiului asupra fondului drep-tului555.

În literatura de specialitate556 s-aspecificat cã simpla intenþie procesualã,notificarea, invitaþia la conciliere,procesul-verbal prin care se constatã cãpãrþile nu au putut soluþiona litigiul pe caleamiabilã nu sunt de naturã sã deasatisfacþie exigenþei ca în legãturã cuacea creanþã sã existe un proces în curs.Nici notificarea adresatã celeilalte pãrþi cuprivire la introducerea unei acþiuni înjustiþie ulterior acestui moment nu este denaturã sã imprime caracter litigiosdreptului de creanþã.

Totodatã, aceastã condiþie esenþialãa existenþei unui litigiu angajat între pãrþinu poate fi consideratã îndeplinitã nici înipoteza în care ambele pãrþi ale cesiuniide creanþã ar recunoaºte caracterullitigios al dreptului de creanþã transmis557.Simpla recunoaºtere a pãrþilor cã dreptulde creanþã este discutabil din punct devedere juridic, existând riscul contestãriisale judiciare, nu conferã dreptuldebitorului cedat de a exercita retractullitigios.

În acelaºi sens practica judiciarã558 astabilit cã, pentru ca dreptul de creanþãsã fie litigios, nu este suficient ca cesiuneade creanþã sã se fi fãcut pe risculcesionarului.

De asemenea, renunþarea cesiona-rului la dreptul sãu de garanþie nu estede naturã sã determine calificareadreptului de creanþã ca fiind litigios.

Calificarea caracterului litigios adreptului de creanþã ca ºi chestiune defapt sau de drept a ridicat o serie decontroverse în literatura de specialitate.Astfel, într-o opinie559 s-a susþinut cãaprecierea caracterului litigios a dreptuluieste o chestiune de drept, ce cade sub

553 C. Macovei, op. cit., p. 77.554 L. Pop, op. cit., p. 250.555 T. Alexandresco, op. cit., p. 184; T. Huc,

Traité théorique et pratique de la cession et de latransmission des créances, t. 2, 1891, no. 620.

556 P. Godé, Transport de créances et autres

droits incorporel, Jurisclasseur periodique, éditiongénérale, fascicule D, Paris, 1996, p. 10.

557 T. Alexandresco, op. cit., p. 181.558 Cas. I 13 ianuarie 1893, Bul 1893, p. 12.559 T. Alexandresco, op. cit, nr. 182.


cenzura instanþelor judecãtoreºti, peconsiderentul cã litigiozitatea nu esteconcluzia ce o poate provoca în spirituljudecãtorilor un simplu fapt material, cieste caracterizarea teoreticã a unuiconflict judiciar existent între pãrþi, însensul de a se stabili calificarea legalã aunei situaþii în raport cu teoria ºi principiilece guverneazã materia retractului litigios.În opinia contrarã560 s-a argumentat cãlitigiozitatea dreptului este o chestiune defapt.

Apreciem cã introducerea unei acþiuniîn justiþie nu este suficientã pentru a fiîndeplinitã condiþia vizând caracterullitigios al dreptului de creanþã prevãzut deart. 1402 al vechiului Cod civil, cemenþiona cã dreptul este litigios dacãexistã un proces, dar ºi o contestaþieasupra fondului dreptului, fiind prin urmarenecesar ºi ca dreptul sã fie contestat departea adversã. În timp ce existenþa unuiproces pe rolul instanþelor judecãtoreºtinu necesitã interpretãri juridice, fiind unfapt material, condiþia referitoare lacontestarea dreptului implicã într-adevãraprecieri teoretice.

Din aceste motive, nu susþinem con-cluzia exprimatã în practica judiciarã561,potrivit cãreia, într-un proces de partaj,dupã pronunþarea încheierii de stabilire amasei partajabile, a calitãþii de copro-prietar, a cotei-pãrþi ºi a drepturilor decreanþã nãscute din starea de proprietatecomunã pe care proprietarii le au unii faþãde alþii, retractul nu mai poate fi exercitat,ca urmare a stingerii caracterului litigiosal dreptului, ci dimpotrivã, acesta poate fiexercitat, dreptul fiind în continuarelitigios, ca urmare a existenþei litigiului perol, iar contestarea sa se poate face

inclusiv prin exercitarea cãilor de atacîmpotriva încheierii respective.

Literatura de specialitate562 a admiscã retractul litigios poate privi ºi proceselereferitoare la succesiuni, atunci când unulsau o parte dintre moºtenitori contestãcelorlalþi însuºi dreptul lor succesoral saucomponenþa masei partajabile, înmomentul cesiunii sau al executãrii.

Noþiunea de drept litigios prevãzutã dedispoziþiile art. 1402 C.civ. este distinctãde cea menþionatã în dispoziþiile art. 1309C.civ., potrivit cãrora judecãtorii, procu-rorii ºi avocaþii nu pot deveni cesionaride drepturi litigioase care sunt de com-petenþa curþii de apel în a cãrei circum-scripþie îºi exercitã funcþia sau profesia,în acest ultim caz, prin drept litigios estedesemnat nu numai dreptul careformeazã obiectul unui proces început ºineterminat, dar ºi cel în privinþa cãruia sepoate naºte o contestaþie serioasã ºiviitoare (dubius eventus litis)563.

3.2. Condiþia contestãrii fonduluidreptului de creanþã cesionat de cãtredebitorul cedat

Pe lângã condiþia referitoare la exis-tenþa unui proces în curs de desfãºurare,pentru exercitarea retractului litigios estenecesarã ºi îndeplinirea condiþiei con-testãrii dreptului litigios de cãtre debitorulcedat. Potrivit dispoziþiilor art. 1403 C.civ.,lucrul se socoteste litigios când existãproces sau contestaþie asupra fonduluidreptului, aceste prevederi legale repre-zentând traducerea parþial inexactã adisp. art. 1700 C.civ. fr., întrucât legislaþiafrancezã spre deosebire de cea internãprevede în mod cumulativ existenþaprocesului ºi a contestaþiei, iar nu în mod

560 D. Alexandresco, op. cit., p. 866.561 C. Ap. Bucureºti IV, 23 iunie 1923, Jud.

Gen., 1924, nr. 146.562 E. Safta-Romano, Contracte civile.

Încheiere. Executare. Încetare, Ed. Polirom,Bucureºti, 1999, p. 63; E. Safta-Romano, Contracte

civile, Ed. Graphix, Iaºi, 1995, p. 76; D. Chiricã,Drept civil. Contracte speciale, Ed. Lumina Lex,Bucureºti, 1997, p. 108.

563 Fr. Deak, Tratat de Drept civil. Contractespeciale, vol. I, ediþia a IV-a, Ed. Universul juridic,Bucureºti, 2006, p. 54.


alternativ (proces ºi contestaþie în loc deproces sau contestaþie). Pornind de lapremisa cã traducerea inexactã esterezultatul unei simple erori, precum ºi dela aceea potrivit cãreia, dacã nu existãcontestaþie asupra fondului dreptului, nuexistã nici speculaþia cesionarului asupradreptului litigios, cauza cesiunii putând fieventuala nevoie urgentã de bani acedentul, ceea ce nu constituie raþiuneainstituirii retractului, considerãm cã pentruexistenþa dreptului litigios în aceastãmaterie este necesarã întrunirea cumu-lativã a condiþiei referitoare la existenþaunui proces aflat pe rolul instanþelorjudecãtoreºti ºi a condiþiei vizând con-testarea fondului acestui drept de cãtredebitorul cedat.

Astfel, în literatura de specialitate564

s-a statuat cã existã contestaþie asuprafondului dreptului în urmãtoarele ipoteze:atunci când debitorul neagã însuºi temeiuldreptului de creanþã reclamat, susþinândcã dreptul nu s-a nãscut încã sau cã nus-a nãscut în contra lui ori cã reclamantulnu este titularul dreptului sãu; atunci cânddebitorul, recunoscând, în principiu, drep-tul de creanþã, îi neagã numai întinderea,susþinând cã datoreazã o sumã mai micãdecât cea pretinsã; atunci când debitorul,recunoscând cã dreptul reclamat a existatîn trecut, susþine cã în prezent acesta numai existã, obligaþia sa fiind stinsã prinplatã, remitere de datorie, novaþie,compensaþie sau alte asemenea moduride stingere a obligaþiilor.

În situaþia în care creditorul a cesionato parte a dreptului sãu de creanþã,debitorul cedat contestând numai cealaltãparte din drept rãmasã în patrimoniulcedentului, pârâtul nu poate exercitaretractul litigios, dreptul cedat neavândcaracter litigios.

Dreptul nu este contestat ºi, pe calede consecinþã, exercitarea retractuluilitigios este inadmisibilã, în situaþia în carecererea de chemare în judecatã nu a fostcomunicatã pârâtului, iar acesta nu arecunoºtinþã de existenþa litigiului565.

Contestarea dreptului de creanþã prinformularea de cãtre pârât a întâmpinãriinu este imperios necesarã pentru exis-tenþa acestei condiþii, simpla prezentarea pârâtului în faþa instanþei ºi consem-narea susþinerilor sale în încheierea deºedinþã sau ataºarea rãspunsurilor salela interogatoriu, din care rezultã faptulcontestãrii dreptului, fiind suficientã.

Este esenþial ca cesiunea de creanþãsã fie perfectatã ulterior contestãriidreptului de cãtre debitorul cedat pentrua se putea exercita retractul litigios, în cazcontrar existând deschisã calea fraudei,debitorul cedat putând contesta dreptulnumai formal pentru a putea beneficia deefectele retractului litigios.

Contestarea dreptului de creanþãtrebuie sã vizeze existenþa, valabilitateasau întinderea acestuia. Astfel, înliteratura de specialitate566 s-a apreciatcã retractul nu poate fi admis în ipotezaîn care pârâtul recunoaºte dreptul recla-mat, însã îi contestã exigibilitatea sau nueste de acord cu modul de compensarea datoriilor reciproce. De asemenea,concluzia este aceeaºi ºi în situaþia încare pârâtul contestã exclusiv drepturileaccesorii creanþei reclamate, cum suntdreptul de gaj sau dreptul de ipotecã567,întrucât eventualul efect ar înlãturãriiacestora nu atrage dupã sine ºi nevala-bilitatea dreptului de creanþã. Pentruaceste motive, dreptul de creanþã apar-þinând unui creditor ipotecar nu se con-siderã contestat în cazul în care debitorulcedat contestã exclusiv rangul de priori-tate al ipotecii.

564 T. Alexandresco, op. cit., p. 184.565 L. Pop, op. cit., p. 250.

566 Idem, p. 251; C. Hamangiu, N. Georgean,op. cit., p. 25.

567 T. Alexandresco, op. cit., p. 185.


Retractul litigios nu poate fi exercitatîn cadrul litigiilor promovate pe caleaordonanþei preºedinþiale, contestaþiei laexecutare sau a asigurãrii dovezilor oriîn cadrul procesului de validare a popririi,pe considerentul cã în aceste cauze nuse prejudecã fondul dreptului supussoluþionãrii.

Atunci când cesiunea vizeazã maimulte drepturi, dintre care numai unul arecaracter litigios, în literatura de specia-litate568 s-au deosebit trei situaþii: dacãcesiunea este divizibilã potrivit voinþeipãrþilor ºi naturii drepturilor cedate atuncipreþul cesiunii poate fi porþionat ºi retractulse va putea exercita doar în ceea cepriveºte dreptul litigios pentru partea dinpreþ corespunzãtoare; dacã cesiunea esteindivizibilã ºi dreptul litigios este parteaprincipalã din drepturile cedate, retractullitigios se poate exercita pentru întregulpreþ, retractantul dobândind pe lângãdreptul litigios ºi drepturile accesorii careau fãcut obiectul cesiunii; dacã cesiuneaeste indivizibilã ºi dreptul litigios esteaccesoriu celorlalte drepturi cesionate,conform principiului accesorium sequiturprincipale se va considera cã cesiuneanu vizeazã drepturi litigioase, astfel încâtretractul nu se poate exercita.

Dacã procesul se referã la modul decompensare a douã creanþe, ce nu suntcontestate ºi dintre care una este cedatã,retractul nu poate fi exercitat569.

3.3. Condiþia existenþei litigiului perolul instanþelor judecãtoreºti lamomentul exercitãrii retractului litigios

Retractul litigios poate fi exercitat înorice stare a procesului, atât în faþa primeiinstanþe, cât ºi în faþa instanþelor de apelºi, uneori în faþa instanþei de recurs,inclusiv în intervalul de timp al exercitãriicãii de atac, condiþia impunând ca proce-

sul sã nu fi fost soluþionat prin hotãrârejudecãtoreascã definitivã ºi irevocabilã.Invocarea retractului litigios ulterioracestui moment este inadmisibilã570, cãcisoluþia contrarã ar însemna sã i sepermitã pârâtului sã aºtepte soluþia finalãa instanþelor pentru a alege apoi calea aposteriori cea mai avantajoasã pentru el:acceptarea ºi conservarea rezultatuluiprocesului dacã i s-a dat câºtig de cauzãsau, în situaþia opusã, invocarea retrac-tului litigios, situaþia cesionarului fiindîntotodeauna dezavantajoasã571.

În ipoteza în care reclamantul intro-duce o nouã cerere de chemare în jude-catã, având triplã identitate de obiect,cauzã ºi pãrþi cu cererea ce a formatobiectul unui alt proces soluþionat definitivprin hotãrâre judecãtoreascã, prin cares-a statuat asupra fondului dreptului decreanþã, ordinea judecãrii incidentelorprocesuale impune ca excepþia autoritãþiide lucru judecat sã fie soluþionatã cuîntâietate faþã de cererea de a se lua actde exercitarea retractului litigios.

Dacã însã în litigiul anterior s-a invocatretractul litigios, însã instanþa nu a luatact de acesta, nefiind fãcutã dovada plãþiipreþului cesiunii, iar reclamantul arenunþat la judecatã, promovând ulterioro nouã acþiune, pârâtul poate invoca dinnou retractul litigios. De asemenea,retractul poate fi invocat oricând peparcursul litigiului, neoperând sancþiuneadecãderii din dreptul de exercitare alacestuia, din moment ce legea nuprevede un termen procedural imperativînãuntrul cãruia trebuie exercitat retractul,sau sancþiunea prescripþiei extinctive, dinmoment ce drepturile potestative suntimprescriptibile.


569 Fr. Deak, St, Cãrpenaru, Contracte civile ºicomerciale, Ed. Lumina Lex, 1993.


În situaþia în care litigiul a fost solu-þionat pe calea tranzacþiei judiciare,dreptul înceteazã a mai fi litigios, caz încare nu mai poate fi exercitat retractullitigios.

De asemenea, în ipoteza în care oparte a achiesat în mod expres lahotãrârea pronunþatã, renunþând ladreptul de a exercita calea de atacîmpotriva acesteia sau renunþând la caleade atac deja exercitatã, aceasta nu maieste în drept sã invoce retractul litigiospe calea contestaþiei la executare, încadrul cãreia nu se mai antameazã fonduldreptului.

În ceea ce priveºte ordinea desoluþionare a excepþiei de perimare acererii de chemare în judecatã ºi cea aincidentului procedural al retractuluilitigios, apreciem în concordanþã cupractica judiciarã572 cã prima excepþieprimeazã, dat fiind faptul cã perimareaopereazã de drept, prin simpla împlinirea termenului de perimare, în temeiuldispoziþiilor art. 248 alin. 1 C.pr.civ.

În privinþa posibilitãþii de exercitare aretractului litigios în faþa instanþei derecurs, doctrina juridicã este împãrþitã, oparte a sa573 apreciind cã, dupã introduc-erea recursului, se poate vorbi despreexistenþa unui proces în curs ce conferãcaracter litigios dreptului de creanþã, motivpentru care retractul litigios poate fiexercitat, în timp ce restul literaturiijuridice considerã cã invocarea retractuluilitigios în recurs ºi în alte cãi extraordinarenu este posibilã.

În acestã privinþã, apreciem cã trebuiesã se facã distincþie între calea de atac arecursului exercitatã împotriva uneihotãrâri pronunþate în apel, când aceastanu are caracter devolutiv, neantrenând ojudecare a fondului în chiar exercitareacãii de atac, caz în care invocarea

retractului litigios este inadmisibilã, ºi întrecalea de atac a recursului exercitatãîmpotriva unei hotãrâri care, potrivit legii,se pronunþã fãrã drept de apel, cândaceasta are caracter devolutiv, ipotezã încare exercitarea retractului litigios esteadmisibilã.

De asemenea, retractul litigios nupoate fi exercitat în cazul casãrii hotãrâriipronunþate de instanþa de apel cu reþinerede cãtre instanþa de recurs, dar poate fiinvocat în cazul casãrii cu trimitere lainstanþa de apel sau la instanþa compe-tentã în rejudecarea cauzei în primãinstanþã.

În cazul contestaþiei la anulare sau alrevizuirii, retractul litigios devine admisibildacã se rejudecã fondul ca urmare aadmiterii cãii extraordinare de retractare.

3.4. Condiþia vizând ca cesiunea decreanþã a dreptului litigios sã fierealizatã prin intermediul contractuluide vânzare-cumpãrare

Retractul litigios poate fi exercitatnumai în situaþia în care cedentul a primitîn schimbul dreptul de creanþã transmiscesionarului o sumã de bani, cu titlu depreþ.

570 Laurent, Principes de droit civil français,Edition Bruxelles, Bruylant-Christophe et Cie,1876-1878, 2ème édition, XXIV, no. 599.

571 L. Pop, op. cit., p. 252.

572 C. Ap. Bucureºti, IV, 15 decembrie 1924,Dreptul nr. 1/1926.

573 T. Alexandresco, op. cit., p. 187; Aubry etRau, ed. a 4-a, IV, 359 text ºi nota 29.

Cesiunea de creanþã produce atâtefectele contractului prin care estematerializatã, cât þi efecte proprii,ce se analizeazã distinct în funcþiede raporturile juridice consfinþiteîntre pãrþi. Distincþia vizeazãinexistenþa în patrimoniul ceden-

tului a obligaþiei de garanþie,decurgând din imposibilitatea

asigurãrii cesionarului în privinþacâºtigãrii procesului.


În ceea ce priveºte forma de realizarea cesiunii de creanþã cu titlu oneros nuprezintã relevanþã juridicã sub aspectuladmisibilitãþii exercitãrii retractului litigiosdacã aceasta îmbracã forma unui contractde vânzare-cumpãrare încheiat în temeiulvoinþei liber consimþite a pãrþilor sau dacãcesiunea este rezultatul unei hotãrâri careþine loc de contract de vânzare-cum-pãrare, cu efect constitutiv de drepturi dela data rãmânerii sale definitive.

Retractul litigios este inadmisibil înipoteza în care cesionarul a dobânditdreptul de creanþã cu titlu gratuit, dat fiindfaptul cã intenþia ºi posibilitateacesionarului de a specula nu mai pot ficoncepute, iar, în absenþa raþiunilor pentrucare a fost instituit, retractul litigios devineinadmisibil.

În ceea ce priveºte posibilitateaexercitãrii retractului litigios în cazul încare cesiunea de creanþã reprezintã odonaþie cu sarcinã, literatura de spe-cialitate574 a stabilit cã retractul esteadmisibil numai în ipoteza în carecaracterul oneros prevaleazã celui gratuit,fiind un element preponderent alcontractului.

Dacã contractul de donaþie este numaiaparent, ascunzând în fapt o cesiune decreanþã cu caracter oneros, în urmaadmiterii acþiunii în constatarea simulaþiei,debitorul cedat are posibilitatea exercitãriiretractului litigios.

În privinþa posibilitãþii de exercitare aretractului litigios în cazul schimbului decreanþe, doctrina juridicã este împãrþitã.Astfel, o parte a literaturii juridice575 consi-derã cã retractul litigios este admisibilatunci când dreptul litigios a fost dobânditde cesionar în temeiul unui contract deschimb, urmând ca debitorul cedat sã-i

ofere acestuia fie un drept de creanþã cuaceeaºi valoare nominalã, fie valoareanominalã a dreptului oferit de cedentcesionarului. Într-o altã opinie, pe care oîmpãrtãºim de altfel, retractul litigios nupoate fi admisibil în situaþia schimbului decreanþe, dat fiind faptul cã, dacã s-aradmite prima soluþie, cesionarul arrãmâne fãrã dreptul dobândit princesiune, obþinând în schimb un dreptdiferit, fãrã acordul sãu.

Doctrina juridicã576 menþioneazã cãretractul litigios nu poate fi admis înipoteza pactului de quota litis, pentru cãacesta nu reprezintã o vânzare de drepturilitigioase577, ºi nici în cea a contractuluide asistenþã juridicã.

3.5. Condiþia vizând concomitenþamanifestãrii de voinþã a retractantuluiîn sensul invocãrii retractului cu plataefectivã a preþului real al cesiunii, acheltuielilor contractului ºi a dobân-zilor aferente

Aceastã condiþie se deduce din inter-pretarea literalã a dispoziþiilor art. 1402C.civ., potrivit cãrora cel în contra cãruiexistã un drept litigios vândut se va putealibera de cesionar numãrându-i preþulreal al cesiunii, spezele contractului ºidobânda din ziua când cesionarul a plãtitpreþul cesiunii.

4. Inadmisibilitatea exercitãrii re-tractului litigios

Potrivit dispoziþiilor art. 1404 C.civ.,posibilitatea exercitãrii retractului litigiosînceteazã: 1. când cesiunea s-a fãcut laun comoºtenitor sau coproprietar al drep-tului cedat; 2. când s-a fãcut la un creditor,spre plata creanþei sale; 3. când s-a fãcutcãtre posesorul fondului asupra cãruiaexistã dreptul litigios.

574 T. Alexandresco, op. cit., p. 188; Laurent,XXIV, no. 583; Guillouard, op. cit., II, no. 889.

575 L. Pop, op. cit., p. 252, T. Alexandresco,op. cit., p. 188; Huc, Cession et Transmission descreances, II, no. 604; Desjardins, Du retract des

droits litigieux, no. 81; Planiol, op. cit., no. 1625.576 T. Alexandresco, op. cit..577 C. Macovei, Contracte civile, Ed. Hamangiu,

Bucureºti, 2006, p. 76.


Toate cele trei ipoteze legale con-stituie excepþii de regula admisibilitãþiiexercitãrii retractului litigios, fiind limitativprevãzute de lege, ºi, pe cale de con-secinþã, fiind de strictã interpretare ºiaplicare, extinderea prin analogie nefiindpermisã.

În situaþia în care cesiunea dreptuluide creanþã a avut loc între comoºtenitorisau cocreditori, scopul acestui act juridicconstã în dobândirea întregului drept decreanþã, nefracþionat, de cãtre unul dintrecocreditori, sau în lichidarea definitivã adrepturilor comoºtenitorilor, neexistând caatare scopuri speculative578. Retractuleste inadmisibil ºi în situaþia în carecesiunea consimþitã nu ar pune capãtdefinitiv stãrii de indiviziune579, ci numaiar diminua numãrul coindivizarilor,evitând astfel eventualitatea unorcomplicaþii derivând din pluralitatea deinterese ce pot exista în mod curent înasemenea situaþii580.

În ipoteza în care cedentul nu este însãcocreditorul dreptului cedat cãtre cesio-narul creditor, ci numai introduce acþiuneaîn aceastã calitate, fãrã ca dreptul sãu sãfie dovedit, retractul este admisibil581.

Cel de-al doilea caz de inadmisibilitatelegalã a retractului litigios vizeazã cazulcesiunii de creanþã încheiatã între undebitor, în calitate de cedent, ºi creditorulsãu, în calitate de cesionar, pentru platadatoriei primului. În situaþia în caretransmiterea acestui drept de creanþã nuconstituia obiectul dreptului de creanþã alcesionarului, operaþiunea juridicãrealizatã între pãrþi constituie o dare înplatã (datio in solutum)582. Pentru acestemotive, raþiunea retractului litigios de

prevenþie ºi anihilare a speculei nu existã,din moment ce cesionarul nu are o astfelde intenþie, ci aceea de a-ºi valorificadreptul sãu propriu de creanþã.

Dacã creanþa litigioasã cesionatã areo valoare mai mare decât datoriacedentului, cesionarul se poate obliga sã-iplãteascã cedentului o sultã, caz în careretractul litigios poate fi exercitat numaidacã valoarea sultei este superioarãvalorii datoriei a cãrei stingere seurmãreºte prin cesiune583. Soluþia seimpune ca urmare a stabilirii caracteruluipreponderent al operaþiunii juridicerealizate între cedent ºi cesionar – dareîn platã sau vânzare-cumpãrare.

ªi în aceastã ipotezã existã risculsimulãrii existenþei unei datorii între pãrþilecesiunii de creanþã litigiosã. Ca atare, esteposibil ca cel care doreºte sã achiziþio-neze o creanþã litigioasã fãrã a se expuneretractului, sã încheie cu titularul creanþeiun împrumut, înainte de cesiune, astfelîncât cesiunea ce se va produce sã aibãaparenþa unei dãri în platã, ceea ceexclude retractul, afarã de situaþia în caredebitorul cedat dovedeºte simulaþia584.

Ultima ipotezã legalã vizând inadmi-sibilitatea retractului litigios priveºte cazulcesiunii de creanþã intervenitã întrecreditorul ipotecar sau privilegiat, încalitate de cedent, ºi titularul dreptului deproprietate asupra bunului grevat deipotecã sau de privilegiu, în calitate decesionar. În acest caz, cesionarul dreptullitigios are intenþia de a-ºi consolidadreptul de proprietate, evitând urmãrireabunului sãu, neavând ca atare scopurispeculative.

Înafara cazurilor de inadmisibilitate aretractului litigios prevãzute de codul civil,

578 L. Pop, op. cit., p. 254.579 T. Alexandresco, op. cit., p. 192; Planiol,

op. cit., no 1657, Baudry et Saignat, op. cit., no.1657; Baudry et Saignat, Vente et echange, no.961; Huc, Commentaire du Code Civil, X, no. 242,Guileouard, Vente et Echange, II, no. 849.

580 I. Popa, op. cit., p. 208.581 T. Alexandresco, op. cit., p. 192; Laurent,

XXIV, no. 607, Baudry et Saignat, op. cit., no 962.582 B. Stark, H. Roland, L. Boyer, Droit civil,

Obligations, Régime générale, Litec, Paris, 1992,p. 28.

583 P. Godé, Transport de créances et autresdroits incorporels, Jurisclasseurs periodique, éditiongénérale, fascicule D, 1996, p. 9

584 I. Popa, op. cit., p. 208.


disp. art. 45 C. com. stipuleazã cã acestanu poate fi invocat în cazul cesiunii decreanþe comerciale litigioase. Raþiuneainstituirii acestei inadmisibilitãþi legale oconstituie însuºi scopul operaþiunilorcomerciale care este de esenþã specu-lativ, în vederea obþinerii de profit, astfelîncât raþiunea retractului litigios nu se maijustificã. În dreptul comercial, noþiunea deoperaþiuni speculative nu are sensulcurent peiorativ, ci acela de activitãþi des-fãºurate cu scopul de a obþine profit585.

Întrucât legea nu opereazã niciodistincþie, retractul este inadmisibilindiferent dacã dreptul litigios derivãdintr-un fapt de comerþ obiect, subiectivsau mixt. În doctrina juridicã586 s-aconsiderat cã riguros ar fi fost ca cesiuneade creanþã sã fie fapt de comerþ, indiferentde originea dreptului, pentru atingereascopului instituirii interdicþiei legale.

5. Efectele retractului litigios5.1. Efectele retractului litigios între

retractant – debitor cedat ºi retractat -cesionar

Între retractant ºi retractat, retractullitigios are ca efect desfiinþarea cesiuniidreptului de creanþã litigios faþã deretractant, ca în ipoteza realizãrii uneicondiþii rezolutorii legale rezultate dinnatura litigioasã a acelei creanþe587.

Prin urmare, cesiunea dreptului decreanþã se va desfiinþa cu efect retroactiv,dreptul subiectiv dobândit de cesionarconsiderându-se a nu fi existat vreodatã.Astfel, dacã cesionarul a constituit înfavoarea terþilor anumite drepturi cuprivire la dreptul de creanþã dobândit,pânã la momentul invocãrii retractuluilitigios, acestea se desfiinþeazã în modretroactiv (resoluto iure dantis, resolvitur

ius accipientis). Spre exemplu, dacãcesionarul dreptului litigios a constituit ogaranþie realã asupra creanþei în folosulaltuia sau în situaþia în care creditoriicesionarului au înfiinþat o poprire asupracreanþei cumpãrate de debitorul lor, toateaceste acte juridice rãmân fãrã efect faþãde retractant, cesiunea dreptului litigiosfiind desfiinþatã faþã de el retroactiv588.

Concomitent cu desfiinþarea cesiuniide creanþã are loc instituirea calitãþii detitular al dreptului litigios în persoanaretractantului, fãrã ca acesta sã devinãsuccesor în drepturi al cesionarului(având-cauzã)589, datã fiind absenþa uneimanifestãri de voinþã a pãrþilor, retractant– retractat, în sensul transmiterii voluntarea dreptului de creanþã dintr-un patrimoniuîn celãlalt. Astfel, apreciindu-se cãretractantul dobândeºte dreptul litigiosdirect din patrimoniul cedentului – creditoriniþial, repus în situaþia anterioarã prindesfiinþarea cesiunii, în persoanaretractantului se întrunesc atât calitateade debitor, cât ºi cea de creditor, operândstingerea dreptului prin confuziune. Prinurmare, în patrimoniul debitorului cedatnu mai existã nicio obligaþie de executatfaþã de cedent. De asemenea, sub aspectprocesual, în persoana retractantului seîntrunesc calitãþile de reclamant ºi pârât,incompatibile între ele în cadrul aceluiaºiproces, ceea ce conduce la stingereaacestuia.

În schimb, pentru a opera efecteleretractului litigios, este necesar caretractantul sã achite cesionarului o seriede sume, operând ca atare repunereaacestuia în situaþia anterioarã perfectãriicesiunii de creanþã pentru a nu-i produceun prejudiciu în încercarea sa de a obþineun profit. Astfel, retractantul este obligat

585 S. D. Cãrpenaru, Tratat de drept comercial,Ed. Universul Juridic, Bucureºti, 2009, p. 538.


587 L. Pop, op. cit., p. 253; C. Turianu, Curs dedrept civil. Contracte speciale, Ed. FundaþieiRomânia de Mâine, Bucureºti, 2000, p. 39.

588 D. Alexandresco, op. cit., tomul 8, p. 876.589 M. Cantacuzino, op. cit., p. 500.


sã plãteascã retractatului, concomitent cumanifestarea de voinþã în sensulexercitãrii retractului litigios, preþuldreptului de creanþã achitat de cesionarîn cadrul cesiunii de creanþã împreunã cudobânda legalã aferentã acestuiacalculatã de la data plãþii efective apreþului la data invocãrii retractului,cheltuielile contractului de cesiune (taxenotariale, taxe de timbru), precum ºicheltuielile de judecatã590.

În ceea ce priveºte preþul dreptului decreanþã, legea are în vedere preþul realachitat de cesionar,591 independent devaloarea nominalã a creanþei. În situaþiaîn care preþul dreptului de creanþã a fostsimulat, fiind prevãzut în contract un preþmai mare decât cel achitat în realitate,dupã dovedirea simulaþiei, cu orice mijlocde probã, retractantul va avea obligaþiade platã a preþului plãtit efectiv decesionar. Dimpotrivã, în situaþia în carepreþul prevãzut în contract este inferiorcelui plãtit în realitate ºi stipulat în actulsecret, retractantul are obligaþia de aachita numai preþul din contractul aparent,contraînscrisul nefiindu-i opozabilacestuia592.

Dacã dreptul litigios a fost cedatîmpreunã cu alte drepturi nelitigioasepentru un preþ unic, instanþa are sarcinade a stabili partea din preþ corespun-zãtoare dreptului litigios, care va trebuirestituitã de retractant593.

În ipoteza în care cesionarul nuachitase preþul cesiunii, la momentulinvocãrii retractului litigios, unii autori auopinat cã retractantul poate plãti preþulcesiunii direct cãtre cedent, beneficiindpentru aceasta de termenele acordatecesionarului594. Apreciem alãturi de alþi

autori595 cã retractantul are obligaþia de aachita preþul cesionarului, iar nucedentului, din moment ce acesta nu maieste parte în litigiu ºi nici în raportul juridicobligaþional dintre pãrþi.

În situaþia în care dreptul de creanþã afost înstrãinat succesiv, retractantul areobligaþia de a plãti preþul efectiv achitatde ultimul cesionar, contra cãruia exercitãretractul596.

Dacã cesionarul refuzã primirea pre-þului, retractantul are posibilitatea re-curgerii la procedura ofertei reale urmatede consemnaþiune.

În ceea ce priveºte momentul curgeriidobânzilor aferente preþului cesiunii decreanþã, în literatura de specialitate s-aconsemnat ºi punctul de vedere, pe carenu-l împãrtãºim, cã dobânzile ar începesã curgã din momentul notificãrii cesiuniide creanþã debitorului cedat597.

Apreciem cã pentru a pronunþa osoluþie corectã în aceastã problemã,trebuie avut în vedere, pe de-o parte,natura ºi efectele retractului litigios, iar,pe de altã parte, rolul notificãrii. Astfel,notificarea cesiunii de creanþã are rolulde a determina opozabilitatea efectelorsale debitorului cedat, astfel încât acestasã procedeze la plata datoriei cãtrecesionar. Retractul litigios poate fiexercitat independent de existenþanotificãrii, din momentul în care debitorulcedat a aflat pe orice cale de existenþacesiunii, acesta producând consecinþeleunei adevãrate exproprieri, dat fiind faptulcã cesionarul nu are posibilitatea sã seopunã invocãrii retractului sau produceriiefectelor sale. Prin exercitarea retractului,debitorul cedat nu îºi achitã datoria avutãfaþã de cedent, ci despãgubeºte cesio-

590 C. Hamangiu, I. Rosetti Bãlãnescu, Al.Bãicoianu, Tratat de drept civil român, Ed. NaþionalãS. Ciornei, Bucureºti, 1929, p. 943.

591 R. Petrescu, Principalele contracte de dreptcivil, Ed. Oscar Print, Bucureºti, 1997, p. 41.

592 I. Popa, op. cit., p. 206.

593 Ibidem.594 Planiol et Ripert, Repertoire de droit civil, t.

10, no. 322.595 I. Popa, op. cit., p. 206.596 P. Godé, op. cit., p. 14.597 Guilouard, Vente et Echange, II, no. 905.


narul pentru dreptul de creanþã pierdut.Prin urmare, având în vedere cã retractulpoate fi exercitat independent de oricenotificare a cesiunii, precum ºi cã sumeleplãtite de retractant sunt cu titlu dedespãgubire, este firesc ºi echitabil cadobânda sã se datoreze de la momentulplãþii efective a preþului de cãtre cesionar,notificarea cesiunii neavând relevanþãjuridicã sub acest aspect. Totodatã,opinãm cã dobânda trebuie datoratã dinmomentul plãþii efective a preþului de cãtrecesionar, independent de termenulconvenþional stabilit pentru plata preþului.

În privinþa cheltuielilor ocazionate deîncheierea contractului de cesiune, dacãpreþul a fost majorat în mod fraudulos ºidacã dovada acestei reglementãridolosive a fost fãcutã, retractantul nu esteobligat decât la restituirea taxelor înproporþie cu valoarea exactã a drepturilortransmise cesionarului598.

Deºi în forma sa anterioarã Codul civilnu prevedea obligativitatea acordãrii decãtre retractant a cheltuielilor de judecatã,doctrina de specialitate599 acordã deregulã dreptul cesionarului de recuperarea cheltuielilor ocazionate de desfãºurareaprocesului, din moment ce invocarearetractului constituie o formã derecunoaºtere a pretenþiilor reclamantuluiºi, corelativ, de cãdere a pârâtului înpretenþii, fiind ca atare incidente disp. art.274 C.pr.civ. Într-o pãrere minoritarã600,dacã reclamantul a pierdut procesul caurmare a exercitãrii cu succes aretractului litigios de cãtre pârât, fiind caatare respinsã acþiunea promovatã deacesta, atunci reclamantul – retractat vasuporta cheltuielile de judecatã. Pornindde la premisa cã fundamentul acordãriicheltuielilor de judecatã îl constituie culpa

procesualã, determinarea acestorcheltuieli prin atitudinea pãrþii în proces601,apreciem cã retractatul – cesionar nupoate fi obligat la plata cheltuielilor dejudecatã cãtre retractant, chiar dacãacþiunea sa va fi respinsã, ca urmare ainvocãrii retractului litigios, întrucât însãºiexercitarea acestuia reprezintã orecunoaºtere a pretenþiilor sale, culpaprocesualã aparþinând retractantului.

În doctrinã602 s-a apreciat însã cãdebitorul nu trebuie obligat sã restituiecesionarului cheltuielile de judecatã dacãcesiunea de creanþã a fost þinutã ascunsãîn mod fraudulos în scopul de a lipsi pedebitorul cedat de exerciþiul retractului saudacã cesiunea a fost deghizatã sub formaunui mandat.

Efectele exercitãrii retractului nu potfi înlãturate prin retrocedarea dreptuluicãtre cedent pe calea unei anulãriamiabile a cesiunii de creanþã litigioasãsau a revânzãrii dreptului de creanþã cãtrecedent, o astfel de convenþie fiind, înprimul rând, inopozabilã retractantului, iar,în al doilea rând, lovitã de nulitate pentrufraudã la lege. Totodatã, efectele retrac-tului litigios nu pot fi anihilate nici înipoteza obþinerii unei hotãrâri judecã-toreºti de anulare a cesiunii de creanþã,într-un proces promovat de cesionar încontradictoriu cu cedentul, dat fiind faptulcã retractantul nu are calitatea de parteîn acest litigiu, hotãrârea judecãtoreascãfiind inopozabilã, producând efecterelative (inter partes).

Totuºi, instanþa are posibilitatea ana-lizãrii valabilitãþii cesiunii de creanþã603,pe cale incidentalã, în procesul dintrecedent ºi debitorul cedat, iar în situaþia încare aceasta este lovitã de nulitateabsolutã, va avea dreptul cã constate cã

598 T. Alexandresco, op. cit., p. 190; Planiol,op. cit., no. 1655.

599 I. Deleanu, Tratat de procedurã civilã, Ed.Servo-Sat, Arad, 2004, p. 278.

600 I. Popa, op. cit., p. 206.

601 G. Boroi, Codul de procedurã civilã.Comentat ºi adnotat, vol I, Ed. All beck, Bucureºti,2001, p. 458.

602 T.C. Briciu, M. Nicolae, op. cit., p. 115.603 Idem, p. 117.


nu a operat preluarea calitãþii procesualeactive, astfel încât procesul va continuaîntre pãrþile iniþiale – cedent ºi debitorcedat, acesta din urmã neavândposibilitatea exercitãrii retractului litigios.

5.2. Efectele retractului litigios întrecedent – creditor iniþial ºi cesionar –retractat

Cesiunea de creanþã îºi menþinevalabilitatea între cedent ºi cesionar,efectele sale juridice nefiind influenþate deexercitarea retractului litigios. Astfel,cesionarul are în continuare obligaþia deplatã a preþului cesiunii, iar cedentuldreptul de a-i urmãri patrimoniul acestuia,ca orice creditor chirografar.

Deºi prin exercitarea retractului litigios,cesionarul pierde dreptul de creanþãdobândit prin contractul de cesiune cu titluoneros, cedentul nu are obligaþia degaranþie pentru evicþiune, cesiunea dedrepturi litigioase fiind un contractaleatoriu, întrucât cesionarul cumpãrã periscul sãu un drept litigios, a cãruiexistenþã certã este discutabilã din punctde vedere juridic, depinzând de rezultatulprocesului. Prin urmare, în ipotezainvocãrii retractului litigios, cedentul nuare obligaþia de a-i restitui cesionaruluipreþul cesiunii, cheltuielile de judecatã,dobânzile sau alte despãgubiri, aceastãobligaþie legalã incumbându-i exclusivretractantului.

Totuºi, în situaþia în care pãrþile austipulat în mod expres cã cedentuldatoreazã garanþie pentru evicþiunearezultatã din invocarea retractului litigiosºi din producerea efectelor acesteia,aceastã obligaþie va fi consideratãvalabilã, fiind o expresie a principiuluiautonomiei de voinþã.

De asemenea, în cazul în carecedentul a vândut un drept contestat în

justiþie fãrã a preveni despre aceasta pecesionar, acesta din urmã areposibilitatea chemãrii cedentului îngaranþie, în temeiul dispoziþiilor art. 1392C.civ.604

În situaþia în care cesionarul nu aachitat preþul cesiunii, acesta nu-i poateopune cedentului faptul cã retractantul nui-ar fi achitat sumele de bani la care esteîndreptãþit în temeiul legii605.

Dacã cesionarul decedeazã anteriorinvocãrii retractului litigios, în patrimoniulacestuia nu se regãseºte dreptul decreanþã constând în restituirea preþuluicesiunii ºi a celorlalte despãgubiri legale,întrucât acest drept nu se nãscuse la datadeschiderii moºtenirii, însã retractul poatefi invocat faþã de moºtenitorii cesionarului,în calitate de titulari ai dreptului de creanþãlitigios transmis succesoral.

o Efectele retractului litigios întrecedent ºi retractant – debitor cedat

Prin exercitarea retractului litigos, întrecedent ºi retractant nu se produc efectejuridice, pe de-o parte, ca urmare apierderii de cãtre cedent a calitãþii salede creditor al retractantului, iar, pe de altãparte, dat fiind faptul cã retractul esteinopozabil cedentului, fiind un res interalios acta. Aceastã inopozabilitatedecurge din faptul cã, în lipsa acorduluicreditorului – cedent, nu poate existacesiune de datorie.

În doctrinã, pãrerile sunt împãrþite închestiunea vizând posibilitatea ceden-tului, în calitate de creditor al cesionarului,de a introduce o acþiune directã împotrivaretractantului pentru plata preþuluicesiunii. O parte a literaturii juridice606

apreciazã cã aceastã soluþie esteadmisibilã, prezentând interes practic, înspecial în caz de insolvabilitate a cesio-narului, permiþându-i astfel cedentului sã

604 T.C. Briciu, M. Nicolae, op. cit., p. 117. 605 T. Alexandresco, op. cit., p. 194, Planiol,op. cit., no. 1656.


evite concursul creditorilor acestuia. Alþiautori607 apreciazã cã cedentul, în calitatede creditor al cesionarului, are posi-bilitatea introducerii unei acþiuni obliceîmpotriva retractantului, în calitate dedebitor al cesionarului, în situaþia în careacesta din urmã este în stare deinsolvabilitate, iar nu o acþiune directã.

Apreciem cã cedentul nu are posi-bilitatea introducerii unei acþiuni directeîmpotriva retractantului, din moment ceaceastã cale nu este expres prevãzutãde lege, însã are pobilitatea promovãriiunei acþiuni oblice, în calitate de creditoral cesionarului insolvabil, în mãsura încare în mod eronat instanþa a luat act deexercitarea retractului litigios în absenþaremiterii de cãtre retractant a sumelor debani prescrise de lege.

6. Aspecte procedurale vizândexerciþiul retractului litigios

Exerciþiul retractului litigios nu estesupus niciunei forme speciale, neexistândvreo prevedere în acest sens. Retractullitigios poate fi invocat prin concluzii ex-puse în faþa instanþei sau printr-o noti-ficare comunicatã cesionarului de cãtredebitorul cedat, pe cale extrajudiciarã608.

Fiind însã un act procesual de dispo-ziþie, dat fiind faptul cã prin manifestareaunilateralã de voinþã a debitorului cedatse stinge procesul, apreciem cã estenecesar ca retractantul sã aibã capacitateprocesualã de exerciþiu deplinã. Prinurmare, în situaþia în care retractul litigioseste exercitat prin reprezentant legal sau

convenþional, acesta din urmã estenecesar sã prezinte o procurã specialãîn acest sens.

Retractul poate fi invocat oricând întimpul unui litigiu, nefiind supus unui ter-men legal peremptoriu, a cãrui nerespec-tare sã conducã la decãderea pãrþii dindreptul de a invoca retractul.

Dacã din punct de vedere al dreptuluiformal, retractul litigios constituie un dreptprocesual de dispoziþie, din perspectivadreptului substanþial, retractul litigiosreprezintã un drept potestativ (secundar),o prerogativã a retractantului de a danaºtere prin manifestare de voinþã unila-teralã unui efect juridic ce afecteazã inte-resele cesionarului. Ca atare, preluândcaracteristicile drepturilor potestative,retractul litigios este imprescriptibilextinctiv, indiferent dacã este exercitat pecale de excepþie - apãrare de fond saupe cale de acþiune.

Retractul nu poate fi invocat pe caleaconcluziilor subsidiare609, din moment ceeste necesar ca exercitarea acestuia sãse facã concomitent cu remiterea sumelorde bani de cãtre retractant, motiv pentrucare nu se mai poate statua asuprafondului dreptului dedus judecãþii.

Dispozitivul unei hotãrâri judecãtoreºtitrebuie sã cuprindã menþiunea referitoarela faptul cã instanþa a luat act de exer-citarea retractului litigios de cãtre retrac-tant, respingând, pe cale de consecinþã,acþiunea, ca rãmasã fãrã obiect, dispã-rând causa litis.

606 L. Pop, op. cit., p. 254.607 I. Popa, op. cit., p. 209.

608 E. Safta-Romano, op. cit., p. 64.609 T. Alexandresco, op. cit., p. 195; Baudry et

Saignat, op. cit., no. 940.

Documents

Revista Forumul judecatorilor nr 3 2011 fara art eng pag 114.pmd