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8/15/2019 Res+¦menes manual.odt

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TEORÍA DEL DERECHO


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TEMA 1. DERECHO Y ORGANIZACIÓN SOCIAL

1. Preliminares sobre el one!"o #e Dere$o% el Dere$o omo elemen"o b&sio #e la 'i#asoial.

Las múltiples y diversas razones que fundamentan la soiabili#a# $(mana justifian tam!i"n elsometimiento del #om!re a unas normas de onduta$ %i ualquier tipo de or&anizai'n soial preisa de unas normas para su funionamiento( el Estado( en uanto forma de or&anizai'n soialso!erana y aut)rquia neesita de unas normas jur*dias( es deir( de un Dere#o$ +(bi soie"as ibii(s,$ El Dere#o se nos presenta( pues( omo un elemento !)sio( neesario y que adem)s esomni!resen"e( ya que re&ula asi la totalidad de los atos #umanos$ Todas y ada una de las etapas

por las que puede pasar la vida de una persona( as* omo numerosos atos de nuestro que#aerotidiano( son #e#os o atos re&ulados minuiosamente por el Dere#o( es deir( se les asi&nanunas onseuenias jur*dias$ En todos estos #e#os y atos podemos e-i&ir de otros una ondutadeterminada u otros nos la pueden e-i&ir a nosotros( adem)s de e-istir unos 'r&anos .tri!unales.

jur*diamente instituionalizados que &arantizan nuestras le&*timas pretensiones( &raias a un

onjunto de normas esta!leidas$

). El Dere$o omo ob*e"o #e an&lisis + es"(#io

).1 Dimensi,n es"r("(ral #el Dere$o La onepi'n estrutural del Dere#o analiza las partes o elemen"os -(e lo in"eran( sudefinii'n y delimitai'n( as* omo las diversas one-iones y relaiones e-istentes entre lasmismas$ Aspetos tales omo el estudio de la norma jur*dia( el ordenamiento jur*dio y losoneptos jur*dios fundamentales oupan un lu&ar entral en este tipo de an)lisis$

).) Dimensi,n /(nional #el Dere$o en sen"i#o am!lio La dimensi'n funional del Dere#o se orienta al an)lisis de las relaiones en"re el Dere$o + laSoie#a#( adoptando prinipalmente una perspetiva de tipo soiol'&io y destaando el papel delDere#o omo instrumento de ontrol y or&anizai'n soial$ Este enfoque no es inompati!le onlos estudios de tipo estrutural( sino que son omplementarios( dada la interrelai'n e-istente entreestrutura y funi'n$ La dimensi'n funional adquiere ada d*a m)s relevania( frente al an)lisise-lusivamente estrutural$ A ello #a ontri!uido el !aso #e Es"a#o Liberal al Es"a#o Soial$Entre las mu#as funiones que #oy d*a se asi&nan al Dere#o podemos se/alar0

– 0(ni,n in"era#ora.%e asoia on la idea de orden( de ontrol soial y de una soiedad pa*fia y sin onflitos( al

entender que el Dere#o tiene omo funi'n miti&ar los elementos poteniales de onflito$ – 0(ni,n #e resol(i,n #e on/li"os.

Cuando se da un onflito( el Dere#o lo resuelve y restituye la situai'n anterior a "ste$ – 0(ni,n #e orien"ai,n soial.

Toda norma jur*dia tiene siempre un ar)ter persuasivo( pudiendo orientar las ondutas ye-petativas de las personas de auerdo a un uadro normativo que les puede reportar erteza(se&uridad y evitar iertos prejuiios$

– 0(ni,n #e lei"imai,n #el !o#erLa oatividad y la imperatividad de las normas jur*dias deriva un poder instituionalizado

jur*diamente$ Dere#o y 1oder se interrelaionan y omplementan de forma sustanial$ El 1oderdesde su so!eran*a proporiona al Dere#o el aparato oativo neesario( adem)s de pro&ramar toda

una serie de finalidades y diretivas que pretende alanzar mediante ese Dere#o$ 1or su parte elDere#o proporiona al 1oder una or&anizai'n y so!re todo una le&itimai'n( en uanto que es elDere#o el que determina esas instanias y or&anismos de poder que de!en deidir en ada aso(


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atri!uy"ndole ompetenias y fijando el proedimiento a se&uir$ – 0(ni,n #is"rib("i'a.

Hae referenia al reparto de ventajas y ar&as entre los iudadanos( a la distri!ui'n de dere#os yde!eres$ De forma m)s restrin&ida se onreta en el reparto de !ienes y oportunidades soiales$

– 0(ni,n e#(a"i'a.El Dere#o #a umplido y umple esta funi'n de forma espeial$ 2ien es ierto que en las

soiedades oidentales desarrolladas( en las que la onepi'n pol*tio.li!eral se asienta so!re elreonoimiento de la autonom*a raional y volitiva del individuo( esta funi'n eduativa sedifumina o se diluye neesariamente( m)-ime uando ya se #a #e#o meni'n a la funi'n deorientai'n soial$

– 0(ni,n re!resi'a + /(ni,n !romoional.Lo que arateriza al Dere#o es su ar)ter punitivo y sanionador( es deir( el Dere#o no premialas aiones que se adeuan a las normas jur*dias( sino que saniona o asti&a las atividadesantinormativas$ %in em!ar&o( reientemente est)n apareiendo on ierta freuenia normas

jur*dias que m)s que sanionar las ondutas desviadas( premian las ondutas adeuadas oonformes a esas normas$ Todo esto( sin poner en tela de juiio el ar)ter punitivo y sanionadordel Dere#o( sin em!ar&o resalta y pone de manifiesto de manera m)s espe*fia esa otra funi'n

promoional que el Dere#o tam!i"n est) llamado a desempe/ar$

). Mo#elo in"era#or #e la soie#a# El modelo inte&rador de la soiedad es una visi'n muy vinulada on la idea de orden que imperaen una soiedad pa*fia y sin onflitos( donde predomina el onenso de los valores que permite

preservar y mantener unidad soial$ Esta onepi'n entiende prinipalmente a la soie#a# omo(n "o#o oor#ina#o + en e-(ilibrio( en la que la misi'n fundamental del Dere#o onsiste enmiti&ar los elementos poteniales de onflito y failitar las relaiones soiales previniendo yreprimiendo ondutas desviadas$ En este modelo de soiedad en Dere#o es m)s un ins"r(men"o#e orani2ai,n + #e onser'ai,n que de un instrumento de transformai'n y de am!io$

).3 Mo#elo on/li"(alis"a #e la soie#a#3rente a la dimensi'n inte&radora se enuentra la dimensi'n onflitualista$ %e&ún esta dimensi'n

en la soiedad destaar*a la lu#a( el enfrentamiento( el desorden( el onflito y las tensiones$1reisamente la presenia del Dere#o se de!e a la neesidad de unas normas que permitan daral&ún tipo de respuesta a los ons"an"es on/li"os e4is"en"es$ Esta dimensi'n es fuertementedefendida por los mar4is"as$ 4stos parten de una soiedad en onstante onflito de!ido a las&randes tensiones e-istentes( so!re todo de tipo eon'mio( y entienden que el Dere#o tiene suorien en el on/li"o y que sur&e no on la inteni'n de soluionarlo( sino m)s !ien de enu!rirloy lei"imarlo$ En la !ase del Dere#o y de su dimensi'n funional est) en onflito( pero esta situai'n

onflitual no se puede reduir .omo pretende la teor*a mar-ista. a un enfrentamiento de interesesmateriales( sino tam!i"n a la diversidad de formas de ser y de pensar de ada individuo$ 1odemos#a!lar( por un lado( de on/li"os nea"i'os +onflitos de intereses o materiales, y por otro deon/li"os !osi"i'os +onflitos de personalidad o ideol'&ios,$ Las ausas de los primeros sereduen prinipalmente a imperfeiones o arenias de la naturaleza #umana o de su entorno(mientras que las ausas de los se&undos se !asan en la autoafirmai'n del 5yo6( y en definitiva en eldeseo de 5ser6$ En definitiva( el onflito ne&ativo se produir) siempre que entre dos o m)s

personas se d" una si"(ai,n #e inom!a"ibili#a# en sus aspiraiones o en sus neesidadesrespeto a los !ienes que puedan satisfaerlas$ A su vez( los onflitos ne&ativos se dividen en ontroversias eon'mias y ontroversias

jur*dias$

%e llaman on"ro'ersias eon,mias a los onflitos simples de intereses( en los uales nin&uno delos intereses en olisi'n rei!e nin&una preferenia( ni nin&una tutela espeial por parte delDere#o$ En am!io( en las on"ro'ersias *(r5#ias s* e-iste esta e-i&enia soial de solui'n( y


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por eso adem)s de e-istir un onflito de intereses( e-iste una protei'n o tutela preferente deal&unos de di#os intereses o una parial y re*proa tutela de am!os por parte del Dere#o$Adem)s( est)n tam!i"n los on/li"os i#eol,ios$ En ellos e-iste siempre dos o m)s personas o&rupos de personas que entran en olisi'n o en lu#a a!ierta porque mantienen ideas distintas$ Elonflito ideol'&io es mu#o m)s fuerte y dif*il de soluionar que el onflito eon'mio( porquees vivido y sentido on mu#a m)s fuerza y de forma inluso m)s viseral y en definitiva(

irraional$

. El Dere$o omo /a"or #e onser'ai,n + ambio soial

El Dere#o se nos presenta prinipalmente omo un /a"or #e onser'ai,n de las estruturassoiales( intentando evitar toda fuente de onflito que pudiese ori&inar ualquier tipo de am!io%in em!ar&o( no es úniamente un fator de onservai'n y mantenimiento( sino que tam!i"n es o

puede ser utilizado omo fator importante de ambio #e las es"r("(ras soiales en &eneral$ ElDere#o #a tenido y tiene un ar)ter m)s onservador que reformador( puesto que asi siempre #ase&uido y no &uiado los am!ios soiales$ Este ar&"er onser'a#or #el Dere$o se #a querido

fundamentar en la !ase de al&unos ar&umentos entre los que podemos destaar0 la idea de lase(ri#a# *(r5#ia( que se ver*a &ravemente lesionada si los am!ios jur*dios fuesen onstantes einontrolados7 la idea de la 6!r(#en"ia i(ris7( que paree de!e adornar a la atividad jur*dia y enonreto a la atividad judiial0 la idea de una *(s"iia inm("able y a#ist'ria !asada en lanaturaleza #umana( et$ Los ambios que el Dere#o puede introduir en las estruturas soiales( eon'mias o ulturales

pueden ser0 – Cambios in#ire"os$ 1or ejemplo( si el Dere#o esta!lee la o!li&atoriedad de la ense/anza(

indiretamente est) ontri!uyendo a desenadenar am!ios soiales importantes$ – Cambios #ire"os$ 1or ejemplo( pro#i!iendo la poli&amia o despenalizando el a!orto$

Los ,ranos que m)s diretamente pueden fomentar y llevar a a!o esos am!ios se enuadrandentro de los tres poderes de todo Estado de Dere#o( y en onreto ser*an0

– El Po#er Leisla"i'o$ En nuestro aso las C)maras y el ejeutivo en aquellos asos en queest" faultado para le&islar$ El #e#o de que en un sistema demor)tio #aya una renovai'n

peri'dia de estos 'r&anos( failita y permite que "stos sean un reflejo de las orrientes deopini'n dominantes en la soiedad y le&islen de auerdo a la misma( sirvi"ndose a la vez delas leyes para produir o aelerar estos am!ios soiales$

– El Po#er E*e("i'o$ 8o s'lo en su vertiente le&isladora( sino so!re todo reando lasondiiones para que los am!ios que se pretenden introduir on las leyes sean reales yefiaes$

– El Po#er 8(#iial$ %in duda son los juees los prinipales a&entes del am!io( tanto ensentido renovador omo onservador$ El juez( sirvi"ndose de la interpretai'n y de lasdistintas t"nias de ar&umentai'n( puede modifiar el esp*ritu de las normas sin alterar eltenor literal de las mismas$


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TEMA ). LA DE0INICIÓN DEL DERECHO 9I:

1. El !roblema #e la #e/inii,n #el Dere$o

9:u" es el Dere#o; La pre&unta paree f)il( pero sin em!ar&o la respuesta es una de las

uestiones m)s dif*iles y ompliadas( y no porque falten definiiones( sino porque #aydemasiadas$ Las difiultades de una definii'n del Dere#o se sitúan en distintos niveles( en uantoque las ausas de esta difiultad son plurales y #etero&"neas$ Entre las ausas m)s si&nifiativas desu dif*il definii'n destaar*an0

1.1 Len(a*e + Dere$o

1.1.1La gran ambigüedad del Derecho

Este t"rmino se viene utilizando para referirse a reali#a#es om!le"amen"e #is"in"as$ Lossi&nifiados que tradiionalmente se vienen enumerando son0

– Dere$o omo sin,nimo #e Dere$o ob*e"i'o$ En este aso se utiliza el t"rmino Dere#o

para desi&nar el onjunto de normas v)lidas y vi&entes en un momento #ist'rio dado y enun pa*s tam!i"n determinado$

– Dere$o omo sin,nimo #e /a(l"a# *(r5#ia$ Como poder otor&ado a un individuo por elDere#o o!jetivo( en definitiva( omo sin'nimo de #ere$o s(b*e"i'o$

– Dere$o omo sin,nimo #e *(s"iia$ Tam!i"n se utiliza el t"rmino Dere#o para e-presarnuestra idea de justiia$

– Dere$o en (an"o a ienia #el Dere$o$ 1or último( el t"rmino Dere#o puede referirse(no al o!jeto de la realidad del Dere#o( sino al onoimiento de esa realidad( es deir( a laienia del Dere#o$

1.1.2La emotividad del término Derecho Otra de las &randes difiultades a la #ora de definir el Dere#o es la &ran ar&a emotiva de la pala!ra$


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independiente( pero que son usadas on el prop'sito de ejerer influenia en los dem)s$Tampoo tiene sentido prediar de ellas verdad.falsedad$

8o todo el len&uaje presriptivo o diretivo es len&uaje normativo( sin em!ar&o( s* es ierto que"o#o len(a*e norma"i'o es !resri!"i'o o diretivo +tanto las normas faultativas omo los

preeptos que pretenden definir un onepto,( porque viene dado por una autoridad normativa( es

promul&ado normativamente y porque su inumplimiento es sanionado tam!i"n normativamente$As* del len&uaje normativo no "iene sen"i#o #eir si es 'er#a#ero o /also( sino m)s !ien si esv)lido o inv)lido se&ún est" o no dado por la autoridad ompetente$ La se&unda difiultad que plantea!a el ar)ter normativo del Dere#o era la neesidad dedistin&uir entre 6len(a*e ob*e"o7 y 6me"alen(a*e7$ 1ara enuniar( desri!ir y e-pliar estelen&uaje normativo neesitamos a su vez de otro len&uaje que vendr*a a umplir el papel que lasleyes desempe/an en el ampo de las ienias naturales( y que este aso ser*an un 5metalen&uaje6$>elsen( aunque en un primer momento no distin&ui' laramente entre 5norma jur*dia6 y5proposii'n o enuniado6( a partir de ?@B ya esta!lee una lara distini'n entre 5norma jur*dia6y 5re&la del Dere#o o proposii'n jur*dia6$ %in em!ar&o( a juz&ar por las r*tias no lo onsi&ui'(

pues aunque entienda que la re&la de Dere#o es desriptiva y que a ella no le es aplia!le la

ate&or*a de validez.invalidez( sino la de verdad.falsedad( no o!stante si&ue denomin)ndola re&la$En ualquier aso( la neesidad de este do!le len&uaje l'&iamente aarrea una serie de difiultadesen el onoimiento y en la delimitai'n del Dere#o que no e-isten en el )m!ito de las dem)sienias no normativas$ 1or último( este metalen&uaje puede ser un metalen&uaje sin"&"io on el que se pretender*aanalizar la estrutura l'&io.formal del len&uaje normativo7 o puede ser un metalen&uajesem&n"io( es deir( que #a&a referenia a la realidad e-presada por el len&uaje normativo$ 1eroomo el len&uaje normativo no tiene un si&nifiado representativo es muy dif*il desri!ir yenuniar on o!jetividad la validez.invalidez o la justiia.injustiia de esa ar&a emotivaintenional$

1.)La om!le*i#a# #e la reali#a# #el Dere$o La ienia del Dere#o no tiene laro ni delimitado u)l es su o!jeto( no se sa!e on preisi'n enqu" onsiste la realidad del Dere#o$ por otro lado( ofree tam!i"n difiultades a la #ora dedistin&uir on preisi'n la realidad del Dere#o de los medios l'&ios que el jurista utiliza paraenuniar y desri!ir esa realidad$ Las prinipales "eor5as /iloso/io;*(r5#ias entienden la realidaddel Dere#o de forma laramente distintas0

– Cone!i,n norma"i'is"aEsta teor*a( que por otra parte es la m)s ampliamente ompartida en el )m!ito dotrinal( entiende alDere#o omo una realidad normativa( es deir( identifia la realidad del Dere#o on elordenamiento jur*dio( pues( omo die


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La difiultad de la teor*a deviene no s'lo del #e#o de saar al Dere#o m)s all) de la frontera delEstado( sino so!re todo de lo dif*il que resulta admitir al&ún tipo de or&anizai'n sin la e-istenia

previa de unas normas$ – Cone!i,n relaionis"a

1ara los partidarios de esta teor*a( la realidad jur*dia es una relai'n entre individuos( resaltando prinipalmente el aspeto de altera!ilidad e intersu!jetividad del Dere#o$ G(as! define el Dere#o

omo 5el onjunto de relaiones entre #om!res que una ierta soiedad esta!lee omo neesarias6$El mismo >ant #a!la de uatro tipos posi!les de relai'n0

?, Relai'n entre un sujeto que tiene dere#os y de!eres y otro que s'lo tiene dere#os ynin&ún de!er +$ombre;Dios,$

, Relai'n entre un sujeto que tiene dere#os y de!eres on otro que s'lo tiene de!eres ynin&ún dere#o +$ombre;esla'o,$

, Relai'n entre un sujeto que tiene dere#os y de!eres on otro que no tiene dere#os nide!eres +$ombre;animal o osa,$

, Relai'n entre un sujeto que tiene dere#os y de!eres on otro que tam!i"n tiene dere#os yde!eres +$ombre; $ombre( siendo se&ún >ant la únia relai'n jur*dia entre las anterioresnom!radas,$

– Cone!i,n on#("is"a1ara el realismo jur*dio( la realidad del Dere#o son #e#os verifia!les y ompro!a!les( siendo elDere#o una realidad tan&i!le que se nos manifiesta emp*riamente en los omportamientos oondutas de juees y tri!unales$ Distin&uen( pues( dos dimensiones distintas0 la dimensi'nnormativa( lo que ellos llaman las 5normas de papel6 y el 5dere#o en ai'n6 que ser*a el onjuntode deisiones tomadas por el poder judiial$1ara Cossio( la realidad del Dere#o onsiste en ondutas( onduta en uanto posi!ilidad( esdeir( en uanto li!ertad( interferida su!jetivamente y valiosa o disvaliosa$Las normas( pues( s'lo son oneptos que refieren y mientan una realidad de li!ertad$ El Dere#o(al ser li!ertad( s'lo puede ser pensado preferenialmente( es deir( normativamente$ Talaraterizai'n de las normas y la ne&ai'n de su naturaleza presriptiva( imperativa( esinterpretada por Cossio$ 4ste pretende demostrar que a la vista de las arater*stias propias de losmandatos .que s* ser*an imperativos. se omprue!a que tales arater*stias no son umplidas porlas normas jur*dias y( por lo tanto( se reafirma que las normas areen de ar)ter imperativo y queson meramente desriptivas y( en onseuenia( verdaderas o falsas$ Este teor*a distin&uelaramente entre el Dere#o en uanto o!jeto .ondutas. y los medios l'&ios de enuniai'n yonoimiento .las normas.$ 1ero de esta teor*a se deduen onseuenias dif*ilmente admisi!les(omo ser*an0 la no imperatividad de la norma jur*dia( la inviola!ilidad de la norma( et$ %in duda(ser*a m)s aertado un onepto amplio e inte&rador del Dere#o$

– Cone!i,n in"era#ora

1ara Mi(el Reale( la realidad del Dere#o est) inte&rada por la interrelai'n de tres elementos0#e#o( valor y norma$ De tal manera nos define el Dere#o omo el #e#o soial en la forma que leda una norma raionalmente promul&ada por una autoridad ompetente( se&ún un orden de valores$Este onepto podr*a ampliarse on la sim!iosis realizada por N. =obbio( que destaa en el Dere#otres aspetos0 El aspeto de la intersu!jetividad .relai'n.( el aspeto de la or&anizai'n soial.institui'n. y el aspeto de re&ulai'n .normatividad.$ Este onepto amplio e inte&rador de!e seronsiderado desde el elemento normativo( que es en el que ori&inariamente se enuentra la juriidady desde donde "sta es proyetada a todos los dem)s elementos que justifian y que en definitiva sonla esenia del elemento normativo( es deir( las ondutas y las relaiones$


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1.Las ini#enias /ilos,/ias> i#eol,ias + soiales El sujeto o&nosente proyeta en la realidad del Dere#o una ar&a filos'fia.ideol'&ia que laondiiona!a de manera sustanial$ El i(sna"(ralismo delimita el Dere#o prinipalmente desde laesfera de su moral o de su onepi'n valorativa7 el i(s!osi"i'ismo( omo onseuenia de laapliai'n de los prinipios de la filosof*a positivista al Dere#o( redue "ste a puro fen'menonormativo( psiol'&io o soial7 y el mar4ismo( desde una 'ptia puramente soiol'&ia( ver) en el

Dere#o simplemente un instrumento de dominai'n y de defensa de unos intereses eon'mios$

;Los !roblemas !ro!ios #e la #e/inii,n en (an"o "al Las difiultades que sur&en a la #ora de dar una definii'n del Dere#o provienen de laomplejidad de toda definii'n( lo que entrona diretamente on las distintas "eor5as #e la#e/inii,n y on los distintos pro!lemas que en ellas se susitan$

– La #e/inii,n esenialis"a entiende que la definii'n de!e reo&er y reflejar la eseniainmuta!le de las osas( aquello que las diferenia de las dem)s$ Fntentar una definii'nesenialista del Dere#o onlleva unas insupera!les difiultades( porque es imposi!le sa!eru)l es la esenia del Dere#o( entendido omo onepto universal$

– La #e/inii,n one!"(al pretende se/alar de manera adeuada y ompleta el ontenido de

un onepto$ – La #e/inii,n on'enionalis"a trata de definir s*m!olos( en uanto se entiende que no #ay

una relai'n esenial entre len&uaje y realidad( sino que onvenionalmente los #om!resauerdan nom!rar las osas on iertos s*m!olos lin&G*stios$ 8o se definen las osasmismas( sino los nom!res on que se las desi&na$ Las definiiones onvenionales puedenser a su vez0

De/iniiones os"en"i'as$ :ue onsistir*an en mostrar un o!jeto y asi&narle onvenionalemente unt"rmino mediante el ual pretendemos identifiarle$De/iniiones le4iales o le4ior&/ias$


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del desarrollo de la soiedad$Al&unos autores neomar-istas inluso #an lle&ado al e-tremo de reduir al Dere#o a meraideolo&*a$ 4ste es el aso de Reisner( que define el Dere#o omo una ideolo&*a que se apoyadentro de nuestra onienia( fundamentalmente so!re el onepto de verdad( justiia e i&ualdad enla distri!ui'n y en la i&ualai'n de los #om!res y de las osas$ Reisner redue el Dere#o a merofen'meno ideal( reando un o!jeto so!re el que la ienia tiene poo que deir0 una forma de

psiolo&*a irraional y no una forma de la realidad #ist'rio.positiva$


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TEMA . LA DE0INICIÓN DEL DERECHO 9II:

1. El !roblema #e la #e/inii,n #el Dere$o

=na de las mayores difiultades a la #ora de definir el Dere#o se de!e a la &ran ar&a emotiva deeste t"rmino( que #a*a que ada uno introdujese en "l una enorme dosis de su!jetividad produtode su ideolo&*a o de su adsripi'n a una determinada onepi'n filos'fia( pol*tia( reli&iosa( et$

). Prini!ales orrien"es #o"rinales

Tres orrientes filos'fio.jur*dias #an dominado el panorama jur*dio a lo lar&o de la #istoria$Tres onepiones muy distintas que oni!en a "ste de forma muy diferente$ El iusnaturalismositúa al Dere#o en una dimensi'n valorativa o moral7 el iuspositivismo lo sitúa m)s !ien en el)m!ito ient*fio.normativo( y el mar-ismo lo desarrolla preferentemente en la esfera soiol'&ia$

).1I(sna"(ralismo La onepi'n iusnaturalista en un prinipio( es deir( en la /iloso/5a riea( es una "eor5a #e la *(s"iia$ %e trata de una 8(s"iia Na"(ral$ Dere$o #e Gen"es + Dere$oCi'il$ As* se e-presan Cier,n o ?l!iano( que entiende por Dere#o natural lo que la naturalezaense/' a todos los animales y por Dere#o de Jentes aquel del que usan todos los pue!los#umanos$ Ga+o redue esa lasifiai'n a Dere#o Civil y Dere#o de Jentes( en&lo!ando dentrode "ste último al Dere#o 8atural$ 4l lo define omo aquel que la raz'n natural esta!lei' entretodos los #om!res de tal manera que esto se umple en &eneral en todos los pue!los$

%u punto ulminante no se alanzar) #asta la lle&ada del ris"ianismo$ 8o se trata ya de unanaturaleza divinizada( sino una na"(rale2a rea#a !or (n Dios "ransen#en"al$ %e si&ue la viejalasifiai'n iusnaturalista de0 le+ e"erna> le+ na"(ral + le+ $(mano !osi"i'a$ La ley eterna esdefinida por San A(s"5n omo la raz'n divina o voluntad de Dios que manda respetar el ordennatural y pro#*!e pertur!arlo7 o que San"o Tom&s entiende omo raz'n de la divina sa!idur*a enuanto diri&e toda ai'n y todo movimiento$ La ley eterna viene a ser ese prinipio ordenador detodo lo reado$ La ley natural queda reduida úniamente a las riaturas raionales$ El #om!re


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responde y ajusta sus respuestas a los est*mulos de forma indireta a trav"s de la li!ertad$1odr*amos deir que los est*mulos se #an onvertido aqu* en posi!ilidades entre las uales el#om!re puede preferir li!remente$ 3inalmente( tendr*amos la ley #umano.positiva que %anto Tom)sdefine omo la ordenai'n de la raz'n al !ien omún( promul&ada por quien tiene a su ar&o eluidado de la omunidad$En la justiia reli&iosa los prinipios se #an inrustado en la misma naturaleza y el #om!re los

puede raionalmente onoer$ Los prinipios de justiia transendental y a la vez prinipios jur*dios ondiionan de manera direta la validez del Dere#o Humano.positivo( en uanto que si"ste ontradie esos prinipios( no ser) Dere#o( sino orruptio le&is$ Los !rini!ios #e *(s"iia"ransen#en"al !ermanen"es on/orman (n Dere$o Na"(ral (ni'ersal( a!soluto e inmuta!le(siendo el riterio de validez y la raz'n de la o!li&atoriedad y de la o!edienia de ese Dere#o

positivo$ En onseuenia( todo aquello por lo que el #om!re tiene una inlinai'n natural esomprendido por la raz'n omo naturalmente !ueno y lo ontrario omo naturalmente malo$ 8otodos los prinipios que se pueden formular on !ase en el onoimiento de la naturaleza #umana senos imponen on la misma fuerza$ %anto Tom)s los lasifia en0 primeros prinipios &enerales(otros prinipios m)s partiulares y las onlusiones m)s o menos remotas de "stos$ Los primeros

prinipios y los que pueden ser deduidos de forma inmediata ser)n prinipios universales e

inmuta!les por sustrai'n( aunque no por adii'n$ El iusnaturalismo se nos presenta( pues( omo una onepi'n !asada en un entendimientoristiano y trasendental de la naturaleza #umana( v)lido e-lusivamente para quienes partiipan deesa onepi'n reli&iosa$ 3ueron las pol"mias reli&iosas #a!idas durante la Reforma y que m)starde se onvertir*an en rueles y san&rientas &uerras( las que #iieron ver la neesidad de !usarnuevos fundamentos so!re los que esta!leer un Dere#o 8atural que pudiera ser admitido portodos$ %ur&e as* el denominado Dere$o Na"(ral raionalis"a de los si&lo KF y KFF( uyos

prinipales representantes son Jroio y 1ufendorf$ El Dere#o natural raionalista se desarrolladurante la Flustrai'n$ El #om!re pasa a ser el aut"ntio art*fie y onstrutor de su mundo(sirvi"ndose de la ra2,n. es la raz'n en este aso la que formula esos prinipios que onforman elDere#o 8atural( un Dere#o tan omún a todos los #om!re y pue!los que no tolera nin&unadiferenia de tipo reli&ioso$

2.1.1Principales críticas a la concepción iusnaturalista

El movimiento iusnaturalista( prinipalmente el iusnaturalismo ristiano( #a sido o!jeto dedistintas r*tias por parte de distintos setores dotrinales( prinipalemente del iuspositivismo$ %edie que el Dere$o Na"(ral no es Dere$o( porque no lora ni la !a2 ni el or#en al no estar susnormas respaldadas por un aparato oativo y so!re todo porque( dada su inonrei'n y va&uedad(no aran"i2a la se(ri#a# y la erteza jur*dias$ 1or otra parte( el Dere#o natural no aran"i2a s(e/e"i'i#a#( al no poder faultar el individuo que se siente lesionado reurrir jur*diamente a unainstania u or&anismo superior para poder ser resarido del da/o$ Tam!i"n se $a nea#o -(e el

Dere$o Na"(ral sea na"(ral$ En prinipio( pudiera entenderse por natural aquello que est) enneesaria onsonania on la naturaleza #umana( siendo naturaleza (no #e los "@rminos m&sara#os #e ambie#a#$ La naturaleza #uman puede ser rellenada on las ideas y los postuladosm)s diversos en funi'n de nuestra onepi'n filos'fia( reli&iosa( ideol'&ia( et$( y quel'&iamente podremos e-traer de ella lo que previamente #ayamos en ella introduido$ Lanaturaleza y lo natural no sirven( en definitiva( omo riterio de distini'n entre lo que es !ueno y loque es malo( sino omo riterio de !ondad o de maldad( que el iusnaturalismo tiene onforme a suonepi'n reli&iosa y trasendental$ Todo esto justifia que se #ayan venido fundamentando y

justifiando no s'lo osas diversas( sino totalmente ontraditorias$ Al&unos autores naturalistas pretenden paliar esta difiultad audiendo a la distini'n entre naturaleza raional y naturalezainstintiva o irraional( pero la difiultad persiste a la #ora de fijar el riterio de di#a distini'n$

prue!a de ello es que %anto Tom)s( utilizando esos valores ristianos( distin&ue en la naturaleza#umana unas tendenias sensi!les( peaminosas y viiosas( en definitiva una naturaleza sensi!le( yotras tendenias raionales y !uenas( es deir( una naturaleza raional$


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El pro!lema( es que tal riterio de distini'n entre lo !ueno y lo malo o entre lo justo y lo injustoes altamente dema&'&io( ontin&ente y poo fundamentado$ La /alaia na"(ralis"a puede serdefinida omo la manifestai'n de una injustifiada e il'&ia traslai'n desde el estadio .'ntio. dela desripi'n al estadio .de'ntio. de la presripi'n( desde el estadio del ser al estadio del de!eser$ La traslai'n ser) injustifiada( porque no e-iste nin&una raz'n o justifiai'n que nos permiteonvertir los juiios desriptivos en juiios normativos aera de lo que las normas de!en esta!leer

presriptiva y oativamente$ Tal onversi'n de los juiios desriptivos en juiios presriptivos puede ser fundamentada por el iusnaturalismo en un enjuiiamiento aera de la !ondad y la justiiade los #e#os que se onstata que se dan en la pr)tia$ En mu#os asos no a!e ompro!ar quetales #e#os efetivamente se den en la realidad soial( esto es( son indemostra!les$ As*( latraslai'n desde el estadio del ser al estadio del de!e ser es il'&ia$ %i las premisas sonenuniativas.desriptivas la onlusi'n no puede ontener nin&ún aspeto de'ntio o de de!er( y siuna premisa es ne&ativa o partiular o enuniativa( aunque la otra premisa sea afirmativa( &eneral ode'ntia( la onlusi'n siempre #a de se&uir la peor parte( es deir( siempre ser) ne&ativa o

partiular o enuniativa$ %in em!ar&o( la total ruptura y la a!soluta inomunia!ilidad entre ser y de!er ser( por muyl'&ia que a primera vista pareza( lleva al #om!re a una a!soluta imposi!ilidad de fundamentar

raionalmente todo juiio pr)tio( y en espeial todo juiio de de!er ser tanto "tio omo pol*tio$La raz'n es aquella faultad por medio de la ual el #om!re puede lle&ar a onoer la realidad en&eneral y( onforme a este onoimiento( propone unas formas de atuai'n que llamamosraionales o m)s raionales en orden a la onseui'n de unos determinados fines$ 3ormas deatuai'n que( preisamente por su raionalidad( el #om!re las e-presa mediante el t"rmino de!eser$ %i se trata del de!er ser "tio onsiste en fundamentar oneptos tales omo el de justiia o

!ondad y( en este sentido( lo mejor que podemos #aer esa afirmar que la raionalidad que #a!*a de permitirnos pasar del 5es6 al 5de!e6 moral no es m)s que un l*mite ideal que todos nos esforzamos por alanzar( pero ni que nin&uno de nosotros lo pueda nuna rea!ar en e-lusiva para s*$ 4ste es elmejor ar&umento que podemos utilizar en favor de la tolerania y en #e/ensa #el !l(ralismoi#eol,io.

).)Posi"i'ismo *(r5#io El positivismo jur*dio se desarrolla prinipalmente en la se&unda mitad del si&lo KFK y primeradel si&lo KK( y no se puede e-pliar sin la e-istenia previa de un positivismo ient*fio yfilos'fio$ 1ara 2o!!io( el positivismo jur*dio o!edee en primer lu&ar a una reai'n ideol'&iaontra el iusnaturalismo y m)s o menos desone-ionada del positivismo filos'fio.ient*fio$ En elaso del iusnaturalismo de*amos que se da!a una manipulai'n ideol'&ia de la ienia7 sinem!ar&o( en el aso del positivismo jur*dio se produe una manipulai'n ient*fia de la ideolo&*ao( si se quiere( una onfi&urai'n ideol'&ia on !ase en una determinada onepi'n ient*fia$ 1ara el !osi"i'ismo /ilos,/io de la se&unda mitad del si&lo KFK el mundo ya no es un sistema

raional de esenias inmuta!les y a#ist'rias( sino un on*(n"o #e aon"eimien"os( fen'menos o#e#os( uya Bnia ra2,n ob*e"i'a + or#ena#ora es s( mera e4is"enia$ Esta realidad sensi!le delmundo de los fen'menos y de las osas es el únio o!jeto posi!le de nuestro onoimiento(enuadr)ndose as* dentro de un na"(ralismo noseol,io que prinipalmente onsiste en ne&arsea admitir entidades no naturales( y so!re todo en ne&arse a admitir fuentes y modos deonoimiento no naturales$ 1or otra parte( ese onjunto de fen'menos y de osas que inte&ran elmundo real est)n sometidos( se&ún el positivismo filos'fio( a un onjunto de relaiones a(sales!ermanen"es + ons"an"es( de tal manera que el únio onoimiento que puede revestir validezuniversal no es el onoimiento del ser mismo o de la esenia de estos fen'menos( sino elonoimiento de las one-iones ausales permanentes y onstantes entre esos fen'menos$ Laonlusi'n &noseol'&ia es la elevai'n del prinipio de ausalidad a prinipio ordenador de todo lo

real y a noi'n l*mite que separa lo o&nosi!le de lo no o&nosi!le$ El prinipio de ausa.efetose onvierte( pues( en el aut"ntio prinipio de la o!jetividad del onoimiento( reforzando aún m)ssi a!e la idea positiva de que el o!jeto del onoimiento no es el qu" o el por qu" de las osas( sino


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el 'mo son y 'mo se omportan esos fen'menos$ Comte distin&ue tres etapas en la #istoria del onoimiento #umano$ En una primera etapa delonoimiento( el #om!re re*a que pod*a onoer de manera e-#austiva y esenial la realidad de lasosas$ Toda esta pro!lem)tia era resuelta audiendo a representaiones teol'&ias$ En una se&undaetapa( la pro!lem)tia se&u*a siendo la misma( pero la forma de soluionarla ya no era audiendo aoneptos teol'&ios( sino a oneptos a!stratos y metaf*sios$ La terera etapa es la positivista( ya

que se tiene una onienia lara de u)les son los l*mites del onoimiento #umano y se limitasimplemente a enuniar en leyes &enerales esas relaiones onstantes e invaria!les e-istentes entrelos distintos fen'menos$ Al lado de ese positivismo filos'fio se desarrolla un !osi"i'ismo ien"5/io$ Durante la Edad en eneral> me"a/5sios$


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nuna lle&a a identifiar el riterio de lo le&al on el riterio de lo justo$ Desde esta identifiai'n(se entender*a que el Dere#o positivo( por el mero #e#o de serlo es justo y que( en onseuenia(lo mandado tiene validez y fuerza o!li&atoria$ Esta postura denominada !osi"i'ismo i#eol,io( noes defendida por asi nadie a e-epi'n de Ho!!es$ 1ara "l( el #om!re en estado de naturaleza nouenta y s'lo es justo lo que el %o!erano manda y es injusto lo que el %o!erano pro#*!a$ Las #i/erenias entre am!as teor*as son0

El i(sna"(ralismo entiende que( adem)s de un Dere#o positivo #ist'rio y propio de ada pue!lo(e-iste un Dere#o natural universal( a!soluto e inmuta!le( que la raz'n desu!re y formula en !aseal onoimiento de la naturaleza #umana7 uyo ontenido es justo o injusto y por eso es mandado o

pro#i!ido y que es el riterio de validez del Dere#o positivo$ De tal forma que el Dere#o positivoser) v)lido si su ontenido est) en onsonania on lo mandado por el Dere#o 8atural$ La justiiaes al&o esenial al Dere#o y en funi'n de la misma de!e ela!orarse la definii'n del Dere#o ylas dem)s ate&or*as jur*dias$El !osi"i'ismo entiende que solamente e-iste el Dere#o positivo #ist'rio y muda!le( que es

produto de la voluntad del %o!erano y que el #om!re puede onoer mediante la raz'n( pero unavez manifestado ese ato de voluntad( es deir( una vez promul&ado$ =n Dere#o en uyoonoimiento no entra en a!soluto el riterio de la justiia y que( en onseuenia( desde instanias

no ient*fias puede ser alifiado de justo o injusto sin que ello implique nin&ún tipo dedisminui'n en su ar)ter jur*dio$ El ontenido( antes de ser re&ulado por el Dere#o( es

jur*diamente indiferente en el sentido de que ualquier ontenido puede ser o!jeto de re&ulai'nnormativa( y a este ontenido( despu"s de ser re&ulado por una norma( el únio alifiativo que se le

puede jur*diamente apliar es el de l*ito o il*ito( se&ún sea onforme o ontrario a lo dispuesto enla norma$

2.2.2Principales críticas a la concepción iuspositivista

1ara el positivismo jur*dio el Dere#o se redue a mera estrutura l'&io.formal( on a!solutaindependenia de u)l sea el ontenido$ De esta forma es un o!jeto de estudio permanente y noam!iante( manteni"ndose fieles a ese mo#elo #e ienia #esri!"i'o + a'alora"i'o$1or otro lado( el modelo de ienia avalorativo y meramente desriptivo tam!i"n est) siendouestionado( pues una ienia que no sirve para fundamentar nin&ún juiio de valor( y que se limitasimplemente a reflejar la realidad tal omo es( paree( uando menos( de muy esasa utilidad$El positivismo jur*dio se #a preoupado en e-eso por determinar on erteza el Dere#o para

proporionar una se&uridad en el onoimiento de las normas para lo&rar una previsi!ilidad en ladeisi'n judiial$ La idea de se(ri#a# *(r5#ia s'lo alanza su verdadero sentido uando se laoni!e dentro de unas oordenadas valorativas y ompa&inada on la onseui'n de un iertonivel de justiia$ 1or otro lado( la apliai'n del Dere#o no se puede presentar omo un mero

proeso l'&io.dedutivo( pues de desvirtúa la importania de los 'r&anos que aplian el Dere#o$3inalmente( el positivismo jur*dio esta!lee una ruptura entre el onepto ient*fio del Dere#o y

toda dimensi'n "tio.valorativa( lo que le lleva a un ese!"iismo que no es f)ilmente defendi!le$

).Mar4imo + Dere$o En el pensamiento mar-ista no #ay una teor*a jur*dia( ni una do&m)tia jur*dia( ni siquieraenontramos desarrollada una soiolo&*a jur*dia$ 1ara


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#ist'rio( la a/irmai,n #e -(e no es la onienia la -(e #e"ermina la reali#a# sino la reali#a#lo -(e #e"ermina la onienia( es de total apliai'n en el )m!ito del Estado$ 1ara


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TEMA 3. SISTEMAS NORMATIOS

1. Ti!olo5a #e los sis"emas norma"i'os% Dere$o> Moral + Relas #e "ra"o soial

%on mu#as y muy #eter'&eneas las normas que re&ulan la onduta #umana0 #ay una

norma"i'i#a# soial inte&rada por las denominadas Re&las de trato soial( una norma"i'i#a#moral( una norma"i'i#a# *(r5#ia e inluso una norma"i'i#a# !ol5"ia$En el #om!re se produe la respuesta a los est*mulos a trav"s de la li!ertad$ Los est*mulos se #anonvertido aqu* en posi!ilidades entre las uales el #om!re puede preferir li!remente$ En este asos* se da una estrutura moral y( en onseuenia( s* o!ra sentido e-i&irle que se omporte no seforma ar!itraria o su!jetiva( sino onforme a determinadas normas o riterios de preferenia$ El#om!re neesariamente tiene que justifiar sus atos si quiere e-imirse de su responsa!ilidad$ esa

justifiai'n no onsiste en otra osa que en demostrar el ajustamiento de sus atos a las distintas y#etero&"neas normas que re&ulan su onduta( so!re todo a las normas jur*dias y a las normasmorales( que son los dos sistemas normativos prefereniales al tener un ar)ter impositivo m)sfuerte$ Lo l'&io ser*a que todas estas distintas normas fuesen onordantes( para evitar que el

individuo se viese en la neesidad de tener que violar unas( para poder o!edeer otras$ %in em!ar&o(esta onordania( so!re todo entre normas morales y normas jur*dias( no se da siempre(

present)ndose en mu#os asos omo preeptos ontraditorios$

). Dere$o + moral

El tema de las in"errelaiones en"re Dere$o + Moral( as* omo el de la delimitai'n aut'nomaentre am!os sistemas normativos y su estruturai'n jer)rquia en orden a dar una respuesta a los

posi!les onflitos( es una de las uestiones m)s l)sias y a la vez m)s atuales del pensamientofilos'fio.jur*dio$ A lo lar&o de la #istoria no #a #a!ido onepi'n o orriente dotrinal al&unaque no se #aya enontrado on esta dif*il pro!lem)tia y que no #aya fraasado en su intento dedarle una respuesta satisfatoria$

).1An&lisis $is",rio Hist'riamente no #a e-istido una lara delimitai'n del Dere#o y de la


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normas$ – Car&"er oa"i'o #el Dere$o /ren"e a la no oa"i'i#a# #e la Moral$ Tampoo es

totalmente ierto que la


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separai'n( pues se entiende que el Dere#o es una v*a se&ura para la realizai'n de esamoral m*nima7 y que la realizai'n de esa moral m*nima por parte del Dere#o es lo que

proporiona a "ste una aut"ntia le&itimai'n$

. El !roblema #e la obe#ienia al Dere$o

Donde sin lu&ar a dudas se ponen de manifiesto de forma m)s lara las interrelaiones entreDere#o y


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3. El !roblema #e la #esobe#ienia al Dere$o

%ituando el pro!lema en el )m!ito "tio o moral( #a!r*a que destaar( entre otras( las si&uientes posturas0

– :uienes entienden que( de la misma manera que $a+ ra2ones morales !ara obe#eer elDere$o *(s"o> $a+ "ambi@n ra2ones morales !ara #esobe#eer el Dere$o in*(s"o$ Otra

osa es determinar el &rado de injustiia que justifique esa deso!edienia$ – :uienes entienden que s* $a+ ra2ones morales !ara #esobe#eer el Dere$o> !ero no $a+

ra2ones morales !ara obe#eerlo$ Esta postura entiende que la o!li&atoriedad "tia no seenuentra en los 'rdenes soiales( sino s'lo en la autonom*a de la individualidad moral$ Enonseuenia( el Dere#o en uanto orden #eter'nomo y oativo no puede rear nunao!li&aiones morales$

Desde un punto de vista l'&io( la deso!edienia a las normas de un sistema demor)tio pareeal&o a!surdo o ontraditorio( ya que si&nifia deso!edeer las propias normas que los iudadanosse #an dado de forma voluntaria$ De a#* que al&unos se/alen que e-iste una presuni'n iuris tantuma favor de la o!edienia en los sistemas demor)tios$

3.1Dis"in"as /ormas #e #esobe#ienia – La #esobe#ienia re'ol(ionaria

Es la formulai'n dotrinal m)s anti&ua de la deso!edienia al Dere#o$ Los te'lo&os.juristas dela Esol)stia distin&u*an entre la tiran*a de ori&en .quien usurpa el poder de forma ile&*tima yejere la tiran*a desde el prinipio de su mandato. y la tiran*a de ejeriio .uando el pr*nipele&*timo se #ae tirano en la forma de &o!ernar$ 1ese a la ria or&anizai'n dotrinal de que fueo!jeto el dere#o de resistenia( #oy en d*a #a quedado rele&ado a un se&undo plano( de!ido al#e#o de que tal deso!edienia no tiene a!ida dentro del ordenamiento jur*dio de los sistemasdemor)tios$

–

La #esobe#ienia i'il Es la forma de resistenia de m)s atualidad$ %e trata de un proedimiento empleado por &ruposminoritarios en defensa de los determinados intereses por entender que no est)n sufiientemente

prote&idos en el ordenamiento jur*dio$ La deso!edienia posee una din)mia propia( que va en un prinipio de la mano de atos de previa onieniai'n soial para pasar posteriormente a unaai'n m)s direta e intensa uando ya se uenta on un apoyo mayor de la opini'n pú!lia$ E8ualquier aso( utiliza medios no violentos( aunque la violenia puede desenadenarse por la ineriade los #e#os$

– La ob*ei,n #e onienia %e trata de la ne&ativa de un individuo a o!edeer ierta norma o normas por razones morales oimperativos de onienia$ El o!jetor no pretende la supresi'n de di#a norma( ni siquiera afirma la

injustiia de la misma7 solamente persi&ue la no apliai'n a su persona por razones de onienia$En la o!jei'n de onienia se utilizan medios no violentos ya que se tratan de razones personalesde onienia$ Aqu* reside su ar)ter privado frente al pú!lio de la deso!edienia ivil$ Alontrario que los otros tipos de resistenia( la o!jei'n de onienia es una institui'n reo&ida enlos ordenamientos jur*dios de los re&*menes demor)tios$

1or último( e-isten una serie de ras&os difereniadores de las tres fi&uras analizadas01: Por s( /inali#a#%

.La resistenia0 Cam!io !ruso del orden y or&anizai'n del Estado$

.La deso!edienia ivil0 Cam!ios le&islativos pariales o de una l*nea determinada del Jo!ierno$La o!jei'n de onienia0 E-epi'n del umplimiento un determinado preepto$

): Por la /orma%.Resistenia y deso!edienia0 1ú!lia manifestai'n +pu!liidad,.O!jei'n de onienia0 Ato privado y de onienia$


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: Por el !roe#imien"o.La resistenia0 1roedimiento ativo y violento.La deso!edienia ivil0 Dudas so!re su ar)ter violento o pasivo.La o!jei'n de onienia0 1roedimientos pasivos y no violentos$


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TEMA . EL ORDENAMIENTO 8?RFDICO 9I:

1. El Dere$o omo sis"ema norma"i'o

A partir so!re todo del tr)nsito del Estado li!eral al Estado soial del Dere#o( #a!*a aumentado ladimensi'n funional de Dere#o y( en onseuenia( #a!*an proliferado los estudios funionalesfrente a los meramente estruturales$ Aunque esto es ierto( sin em!ar&o no a!e duda de que losestudios del Dere#o( tradiionalmente( se #an entrado prinipalmente en su dimensi'n estrutural$Este an)lisis estrutural del Dere#o se #a venido entrando asi de forma e-lusiva en uno de loselementos del Dere#o0 la norma jur*dia$ Todo ello se #a venido #aiendo al mar&en delordenamiento jur*dio$ Tal vez los primeros en #aer ver las diferenias de estas teor*as normativistas fueron los

partidarios de la orriente instituionalista del Dere#o$ El jurista %anti Romano die que elDere#o( adem)s de normas e inluso antes que las normas( es or&anizai'n y orden soial$ Comoonseuenia de esto( se #a querido ontraponer la "eor5a ins"i"(ionalis"a omo dos orrientes

dotrinales anta&'nias y enfrentadas$ %in em!ar&o( en la pr)tia la teor*a instituionalista #asupuesto la (lminai,n #e la "eor5a norma"i'is"a dando entrada a la teor*a del ordenamiento jur*dio$ Esta ulminai'n se #a produido m)s tard*amente on autores omo >elsen y so!re todoon Hart( que #an onvertido ese elemento or&anizativo de la teor*a insituional en elementonormativo( advirtiendo que no se puede #a!lar de un aut"ntio sistema normativo formado s'lo pornormas que imponen de!eres( sino que son impresindi!les otro tipo de normas( omo las dereonoimiento( or&anizai'n( et$ El onepto de ordenamiento jur*dio enierra una pro!lem)tia mu#o m)s profunda y poseeramifiaiones y one-iones eseniales para poder omprender mu#os de los pro!lemasfundamentales del Dere#o$ Ha sido >elsen el primero en desarrollar y sistematizar toda la

pro!lem)tia jur*dia en torno al onepto de ordenamiento jur*dio( al tomarlo omo pieza !)sia y

fundamental de su onepi'n del Dere#o plasmada en la denominada por "l Teor*a 1ura delDere#o$

). Es"r("(ra + ara"eres #e or#enamien"o *(r5#io en elsen omo ate&or*a l'&io.epistemol'&ia$ E inluso( al a!ordarlo en este se&undonivel( tampoo se #ae de forma adeuada( pues no se advierte la e-istenia y trasendenia de lasllamadas por Hart re&las seundarias$ 8o o!stante( lo m)s &rave es i&norar el importante papel que el onepto de ordenamiento jue&aomo ate&or*a epistemol'&ia( la que #ae posi!le el onoimiento del Dere#o omo un todounitario( o#erente( y la que lo onvierte en al&o perfetamente omprensi!le y e-plia!le en todossus e-tremos$ >elsen onstata la e-istenia de una realidad a la que los #om!res de forma&eneralizada denominan Dere#o$ Esta realidad est) ompuesta por normas muy #etero&"neas ydistintas$ Ante esta realidad( >elsen pretende onoerla( sistematizarla( e-pliarla omprenderla ydesri!irla$ 1or ello >elsen se !asa en la onepi'n positivista de ienia y en los presupuestos dela teor*a Mantiana del onoimiento$


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>elsen parte de la one!i,n !osi"i'is"a #e la ienia y entiende que "sta de!e limitarse adesri!ir su o!jeto tal omo es y no tal omo de!iera ser desde juiios valorativos y su!jetivos$Ela!or' as* una serie de onlusiones0

– 1ara >elsen( el Dere$o es (n /en,meno $is",rio en one-i'n esenial e indisolu!le onlos dem)s fen'menos soiales$

– >elsen( que tanto admira!a la e-atitud y la o!jetividad de las ienias naturales( va a

dediar asi toda su o!ra a in"en"ar onse(ir -(e la ienia *(r5#ia alane ese mismoni'el #e ob*e"i'i#a#( evitando ualquier tipo de sinretismo metodol'&io$

De esta forma( >elsen pretende aa!ar on su &ran preoupai'n e insertarla omo un miem!rodi&no en el sistema de las dem)s ienias$ Desde esta idea de ienia se aera >elsen al Dere#o(on la inteni'n de sistematizarlo( onoerlo( desri!irlo( et$ Aqu* es donde( si&uiendo la teor*aMantiana del onoimiento( >elsen entiende que para poder onoer la realidad del Dere#o seneesitan unas ate&or*as oneptuales( es deir( unas a"eor5as l,io one!"(ales( que son a!riori #e la e4!erienia *(r5#ia( pero que son las que $aen !osible la e4!erienia *(r5#ia( endefinitiva( el onoimiento del Dere#o( al presentarlo omo (n "o#o or#ena#o + sis"em&"io. Entre las mu#as ate&or*as oneptuales que la ienia del Dere#o rea on este fin( de!emos

destaar la de ordenamiento jur*dio y la de norma fundamental$ Me#ian"e es"as a"eor5aone!"(ales> la ienia #el Dere$o lora rear (na reali#a# *(r5#ia (ni"aria> om!rensible +sis"em&"ia y dentro de ella dar solui'n a los distintos pro!lemas que el Dere#o plantea$ Jraiasa esta ate&or*a( se puede e-pliar y se puede lle&ar a sa!er al&o tan fundamental omo es la validez

jur*dia$ 1ara >elsen son normas las que perteneen a un ordenamiento jur*dio( una norma esv)lida uando e-iste omo tal norma$ Toda norma enuentra su fundamento de validez en otra norma y as* suesivamente #asta lle&ar ala norma fundamental( una espeie de 5realidad jur*dia e-tra/a6 que >elsen se ve o!li&ado a rear$

8o tendr*a ni siquiera validez( al no tener otra norma en la que fundamentarse7 #ay que presupon"rsela( onfiriendo a ese onjuto de normas un ar)ter uniario$

).)El or#enamien"o *(r5#io omo reali#a# on"ol,ia En este sentido( el ordenamiento jur*dio ser*a el onjunto unitario y sistem)tio de normas

jur*dias$ En esta l*nea( >elsen nos die que el Dere$o es (n or#enamien"o #el om!or"amien"o$(mano$ Las relaiones que li&an entre s* las normas partiulares de un determinado ordenamiento

jur*dio son( pues( eseniales para la naturaleza del Dere#o$ La onepi'n Melnseniana del orden jur*dio omo sistema se puede sintetizar en los tres puntos si&uientes0

– El Dere$o onsis"e en (n on*(n"o #e normas -(e #eben onebirse /orman#o (na(ni#a#.

– Lo -(e $ae -(e (na serie #e normas ons"i"(+a (na (ni#a# es -(e "o#as ellas "ienen(n /(n#amen"o omBn #e 'ali#e2.

– La serie #e normas in"era#as en la (ni#a# #el or#enamien"o se #is"rib(+en en ra#oso ni'eles s(bor#ina#os (nos a o"ros.

Las notas o arater*stias en estos tres puntos son insufiientes para araterizar y difereniar alDere#o de la


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dedui'n de ontenidos( sino que es una relai'n e-lusivamente de #eleai,n #e a("ori#a#$ 1or esta raz'n( >elsen die que una norma jur*dia es v)lida uando el sentido su!jetivo del ato demandar oinide on el sentido o!jetivo plasmado en la norma anterior$

2..2.2istemas normativos est!ticos

1or el ontrario( en los sistemas normativos est)tios( omo es el aso de la


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A juiio de Hart( los prinipales defetos que tendr*a un sistema que ontase s'lo on re&las primarias y la solui'n a los mismos ser*an los si&uientes0

– 0al"a #e er"e2a. %i sur&ieran dudas so!re el alane preiso de una de esas re&las o so!rela validez de la misma( no #a!r*a proedimiento al&uno para soluionar esas dudas$

– Car&"er es"&"io #e las normas$ En un modelo de soiedad simple no #a!r*a manera deadaptar deli!eradamente las re&las a las irunstanias am!iantes( eliminando las anti&uas e

introduiendo otras nuevas( porque la posi!ilidad de #aer esto presupone la e-istenia dere&las totalmente diferentes de las re&las primarias$

– La inefiienia de la #i/(sa !resi,n soial ejerida para #aer umplir las re&las$ Ha!r)disusi'n aera de si una norma se #a violado o no se #a violado$ En una soiedad s'lore&ida por re&las primarias ser*a imposi!le poder zanjar esta uesti'n on autoridad y deforma definitiva y vinulante$

3. O"ros !lan"eamien"os% =obbio + Dorin

=obbio destaa el ar)ter multiforme de la e-perienia jur*dia( en el sentido de que en ella se datanto el elemento de la intersu!jetividad +relai'n jur*dia,( omo el de or&anizai'n soial+institui'n, y el de re&ulai'n +normatividad,$ 2o!!io lasifia los ordenamientos normativos en0.Or#enamien"os norma"i'os sim!les0 :ue ser*an aquellos que est)n formados solamente pornormas primarias +relas !rimarias, y normas de identifiai'n +rela #e reonoimien"o,.Or#enamien"os semiom!le*os0 :ue ser*an aquellos que( adem)s de las normas primarias y de lasnormas de identifiai'n( omprenden tam!i"n normas #e ambio o normas #e a#*(#iai,n$.Or#enamien"os norma"i'os om!le*os0 Los que adem)s de las normas primarias y deidentifiai'n ontienen normas #e ambio + normas #e a#*(#iai,n$ El ordenamiento jur*dio

puede ser onsiderado omo un ejemplo t*pio de sistema normativo omplejo

Dorin pone de manifiesto la insufiienia de la dimensi'n normativista y e-tiende el Dere#oa esferas e-tranormativas$ 1ara "l( el Dere#o no s'lo est) inte&rado por normas( sino tam!i"n porlo que "l denomina diretries y prinipios$ Llama #ire"ries al tipo de est)ndar que propone uno!jetivo que #a de ser alanzado( &eneralmente una mejora en al&ún ras&o eon'mio( pol*tio osoial$ llama !rini!io a un est)ndar que #a de ser o!servado no porque favoreza o ase&ure unasituai'n eon'mia( pol*tia o soial que se onsidera desea!le( sino porque es una e-i&enia de la

justiia( la equidad o al&una otra dimensi'n de la moralidad$ 1ara DorMin( estas diretries y prinipios de!en ser entendidos omo elementos inte&rantes del Dere#o al estilo de las normas$


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TEMA . EL ORDENAMIENTO 8?RFDICO

1. Cara"er5s"ias #el or#enamien"o *(r5#io

=n aut"ntio ordenamiento jur*dio no es simplemente la suma de normas( sino una serie deinterrelaiones que lo onvierten en un todo unitario y o#erente( y desde el ual se puede darrespuesta a los prinipales pro!lemas que el Dere#o plantea$Las prinipales arater*stias del ordenamiento jur*dio son la unidad( la o#erenia y la plenitud$

1.1La (ni#a# #el or#enamien"o *(r5#io %e trata de enontrar un riterio en torno al ual ese onjunto de normas se onstituya omo untodo unitario y diferente a otros$ Esto se puede onretar en el /(n#amen"o #e 'ali#e2( es deir(aquello que da unidad a un sistema de normas jur*dias$

1.1.1La "orma #undamental $%elsen&

Hay dos !res(!(es"os desde los que >elsen parte01: El !rini!io #e se!arai,n en"re ser + #ebe ser, La araterizai'n del ordenamiento jur*dio omo un or#enamien"o #in&mio( se&ún el

ual la one-i'n entre normas se redue a una mera #eleai,n #e a("ori#a#$ Conforme a estos dos postulados( la validez de una norma jur*dia se fundamenta en otra normasuperior$ Esta fundamentai'n de la validez no puede prose&uir #asta el infinito y lle&aremos a unanorma jur*dia primera o última( omo la Constitui'n$ Respeto a esta norma primera( 9d'ndefundamenta o de d'nde rei!e su validez; >elsen realiza una $i!,"esis l,io;e!is"emol,ia que

permite onoer y e-pliar de forma unitaria y o#erente la validez de las normas que forman elDere#o( y en esto onsiste preisamente la 8orma 3undamental$ elsen es que Har" se #esen"ien#e #el !rini!iose se!arai,n en"re ser + #ebe ser( y !usa el fundamento último de la validez y de la unidad del


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sistema en el plano f)tio y soiol'&io$ A la Re&la de Reonoimiento as* entendida no es neesario presuponerle nin&una de lasarater*stias de las normas jur*dias$ %er*a( pues( a!surdo presuponerle la validez$ La Re&la deReonoimiento tiene( de esta forma( una serie de peuliaridades0

– Es una rela Bl"ima( en el sentido de que ella es la que proporiona el riterio de validez detodas las dem)s y no est) sometida a nin&ún otro riterio de validez$

– %u 'ali#e2 no es uestiona!le – Consiste en un $e$o /&"io o soiol,io$ – Hart llama Dere#o a la Re&la de Reonoimiento( porque es la re&la que proporiona los

ri"erios #e i#en"i/iai,n de las dem)s re&las y es onsiderada omo una ara"er5s"ia#e/ini"oria #el sis"ema.

La aeptai'n o no aeptai'n de esta Re&la posi!ilita a Hart esta!leer la importante distini'nentre enuniados internos y enuniados e-ternos$ (ienes ae!"an es"a Rela #e Reonoimien"o manifiestan su propia aeptai'n utilizando un len&uaje arater*stio de lo que Hart denomina

punto de vista interno 9en(nia#os in"ernos:$ %e ontraponen on los en(nia#os e4"ernos oformulados desde un punto de vista e-terno( que ser*an enuniados formulados por -(ienes noae!"an la Rela #e Reonoimien"o y( en onseuenia( tampoo aeptan la validez de lasnormas de ese sistema$ Cualquier otra norma del sistema puede ser v)lida aunque sea deso!edeida

por los destinatarios7 sin em!ar&o( la Re&la de Reonoimiento solamente e-iste omo una pr)tiaompleja( pero normalmente onordante( de los tri!unales( funionarios y partiulares$Hay razones( pues( para denominar a la Re&la de Reonoimiento 5Dere#o6( pero tam!i"n #ayrazones para denominarla 5#e#o6$

1.)La o$erenia #el or#enamien"o *(r5#io 1aree l'&io y normal que las normas que inte&ran un ordenamiento jur*dio sistem)tio seano#erentes entre s* y no se den ontradiiones entre ellas$ %in em!ar&o( no es dif*il advertir

ontradiiones entre normas de un mismo ordenamiento( ya que pueden darse an"inomias(situaiones en las que dos o m)s normas que tienen un mismo o!jeto presri!en soluionesinompati!les entre s*$

1.2.1)l problema de las antinomias

La e-istenia de estas antinomias se omprende mejor teniendo en uenta el ar)ter din)mio delordenamiento jur*dio$ La norma superior fundamenta la validez de la norma inferior aunque "stasea ontraditoria on aquella$ Esto es lo que >elsen denomina Re&la Alternativa( pues se&ún "l unanorma individual produida en otra forma o on otro ontenido de!e valer #asta tanto sea dero&ada$1ara que e-istan antinomias jur*dias se neesitan por lo menos dos on#iiones0

1: (e ambas !er"ene2an al mismo sis"ema *(r5#io

): (e ambas normas en on/li"o "enan el mismo &mbi"o #e 'ali#e2%;Tem!oral;Es!aial;Personal;Ma"erial

As*( una definii'n ompleta de antonimia ser*a0 5Aquella situai'n en que dos normasinompati!les entre s*( que perteneen al mismo ordenamiento( tienen el mismo )m!ito de validez6

1.2.2*lasi+icación de antinomias

La lasifiai'n tal vez m)s ompleta es la formulada por >elsen0

– Con/li"os norma"i'os bila"erales;(nila"erales$ 2ilaterales( uando el umplimiento deualquiera de las dos normas en onflito implia la violai'n de la otra7 y unilaterales(uando el umplimiento de una de las normas en onflito implia la violai'n de la otra(


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pero no al rev"s$ – Con/li"os norma"i'os "o"ales;!ariales$ Total( uando el umplimiento de una de las

normas supone la violai'n total de la otra7 y parial( uando la apliai'n de una de lasnormas implia la violai'n s'lo parial de la otra$

– Con/li"os norma"i'os neesarios + !osibles$ 8eesarios( uando el umplimiento de unade las normas implia de forma neesaria la violai'n de la otra0 y posi!les uando el

umplimiento de una implia s'lo de forma posi!le la violai'n de la otra$

1.2.3*riterios de resolución de antinomias

1ara >elsen( la únia solui'n a los onflitos es la norma dero&atoria$ A lo lar&o de la #istoria( ladotrina y la jurisprudenia #an ido ela!orando re&las para resolver las antinomias$ Los prinipalesriterios para resolver antinomias son0

– Cri"erio *er&r-(io De auerdo on este riterio( en aso de antinomia( prevaleer) siempre la norma de ran&osuperior$

– Cri"erio ronol,io Este riterio viene reo&ido en la l)sia m)-ima( onforme a la ual( en aso de antinomia( sede!er) apliar la norma posterior en el tiempo$

– Cri"erio #e es!eiali#a# Esta!lee que( en aso de antinomia( prevaleer) la norma espeial so!re la &eneral( es deir(

prevaleer) aquella que ten&a menor e-tensi'n material o personal( y por último( aquellas queten&an menor e-tensi'n espaio.temporal$

– Cri"erio #e om!e"enia o !re'alenia La ompetenia so!re las materias que se #ayan asumido por los Estatutos de Autonom*aorresponder) al Estado( uyas normas prevaleer)n( en aso de onflito( so!re las de las CCAA$

1ueden presentarse asos en lo que se produza on/li"o en"re los "res !rimeros ri"erios

desritos$ En estos asos se neesita esta!leer una *erar-(i2ai,n de estos riterios en orden asa!er u)l de ellos se de!er*a apliar preferentemente01& En aso de onflito entre el riterio jer)rquio y el riterio ronol'&io $a #e !re'aleer

siem!re el ri"erio *er&r-(io.2& %i el onflito se plantea entre el riterio ronol'&io y el riterio de espeialidad o entre el

riterio jer)rquio y el ri"erio #e es!eiali#a#> en"ones la sol(i,n #e!en#er& #e lain"er!re"ai,n + el *(iio -(e le mere2a al *(e2 la norma es!eial. %i se entiende que lanorma espeial o!edee a razones de justiia y de equidad( entones prevaleer) el riteriode espeialidad so!re el riterio ronol'&io( e inluso podr*a defenderse esta prevaleniaso!re el riterio jer)rquio$ %i( por el ontrario( se entiende que la norma espeial noo!edee a razones de equidad o de justiia( sino m)s !ien a la defensa de intereses

personales o de &rupo( entones de!er) prevaleer el riterio jer)rquio e inluso elronol'&io$

1ero puede darse el aso de una situai'n antin'mia entre dos normas ontempor)neas( delmismo nivel jer)rquio( y de i&ual e-tensi'n$ Ante la a(senia #e ri"erios( la solui'n se onf*a enla li!ertad del int"rprete$ "ste tiene ante s* tres posi!ilidades0 1: #ar !re/erenia a (na #e lasnormas> ina!lian#o la o"raJ ): onsi#erar -(e se eliminan re5!roamen"e( por lo que no sonaplia!les nin&una de las dos7 , mos"rar me#ian"e (na (na in"er!re"ai,n orre"i'a -(e noe4is"5a "al an"inomia( que m)s !ien se trata!a de una ontradii'n aparente y no real$ 1.La !leni"(# #el or#enamien"o *(r5#io% el !roblema #e las la(nas La idea de plenitud del ordenamiento jur*dio( es deir( que en el ordenamiento jur*dio( es deir(que en el ordenamiento jur*dio e-isten elementos sufiientes para poder dar respuesta jur*dia aada aso que se plantee$ En definitiva( que en el ordenamiento no #ay la&unas( aunque s* puedan


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e-istir la&unas en las leyes$En los tiempos modernos( el do&ma de la plenitud va paralelo al intento de ontrol y demonopolizai'n del Dere#o por parte del Estado( que se resiste a admitir otras fuentes no ofiialesdel Dere#o$ 8o faltan autores que si&uen es&rimiendo nuevos ar&umentos en defensa de la

plenitud del ordenamiento jur*dio$ desde su 6"eor5a #el es!aio *(r5#io 'a5o7( entiende que el Dere#o representa

una limitai'n a la li!re atividad #umana( de tal manera que fuera de la esfera re&ulada por elDere#o .lo que "l denomina 5espaio jur*dio pleno6. el #om!re es li!re para #aer lo que desee.espaio jur*dio va*o.$ All* donde no lle&a #ay una atividad indiferente del Dere#o$ Lue&o noe-isten la&unas jur*dias$ E. Zi"elmann( desde su 5"eor5a #e la norma eneral e4l(si'a7( lle&a a una onlusi'nsemejante a la tesis anterior( pero de si&no ontrario$ Pitelmann afirma que no #ay la&unas porqueel Dere#o nuna falta$ Entiende que en todo ordenamiento jur*dio #ay dos tipos de normas0

1: Normas !ar"i(lares inl(si'as( que ser*an aquellas normas que re&ulan los asosonretos de forma permisiva o pro#i!itiva$

): Norma eneral e4l(si'a que ser*a aquella norma que re&ula de forma ontraria .permisivao pro#i!itiva. todos aquellos omportamientos no omprendidos en las normas partiulares

inlusivas$Cualquier aso( pues( vendr*a re&ulado !ien por normas partiulares inlusivas +de forma e-presa,(

!ien por la norma &eneral e-lusiva + de forma t)ita,( on lo que no se podr*a #a!lar de la&unas jur*dias$ Fndependientemente de todas estas teor*as( la realidad nos demuestra que #ay !astantes asos en loque el juez se enuentra ante una la&una jur*dia$

1.3.1*riterios o procedimientos de integración

%i esto es as*( lo importante ser) analizar los reursos o proedimientos que nos lleven a solventarestas la(nas$ Distin&ue =obbio dos tipos de proedimientos0

1: Proe#imien"o #e $e"eroin"erai,n0 que supondr*a ompletar un ordenamiento jur*dioaudiendo a riterios no reo&idos en el mismo$ en este sentido distin&ue0A: El re(rso a o"ros or#enamien"os=:El re(rso a o"ras /(en"es #is"in"as a la #ominan"e

): Proe#imien"o #e a("oin"erai,n0 audiendo a riterios dentro del mismo ordenamiento jur*dio$ aqu* se ita a la Analo5a + a los Prini!ios Generales #el Dere$o$ LaAnalo&*a onsiste preisamente en atri!uir a un aso no re&ulado el mismo tratamiento queel de un aso similar re&ulado por el Dere#o$ La dotrina distin&ue entre 5analo&ia le&is6 y5analo&ia iuris6( se&ún que el punto de partida sea una ley onreta o un onjunto de

prinipios( instituiones( ostum!res( et$ Ca!e la apliai'n anal'&ia de ada una de susfuentes manteniendo el orden jer)rquio de ada una de "stas7 en onseuenia( de!emos

#a!lar de0 analo&*a de la ley( analo&*a de la ostum!re y analo&*a de los prinipios&enerales$ 8o de!emos onfundir la analo&*a on la interpretai'n e-tensiva del Dere#o$ En laapliai'n anal'&ia se rea una norma jur*dia nueva( en la interpretai'n e-tensiva se tratade una misma norma que e-tiende su apliai'n a supuestos no ontemplados en su sentidoliteral o estrito$


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TEMA K. TEORFA DE LA NORMA 8?RFDICA 9II:

1. In"ro#(i,n

El Dere#o es un ordenamiento normativo( siendo las normas es elemento prinipal de "ste$ 8oa!e duda que lo que onvierte en jur*dias a las relaiones soiales( a las ondutas y a todo elelemento or&anizativo( son preisamente las normas$ 1ara referirse a estas normas se vienenutilizando( de forma asi indistinta los t"rminos 5norma6 y 5ley6

). Norma + le+

En pleno au&e del positivismo jur*dio( la dotrina pretende suplantar el t"rmino 5ley6 del mundodel Dere#o y poner en su lu&ar el t"rmino 5norma6$ Las razones son0

– Razones ient*fias$

El t"rmino 5ley6 #ae referenia prinipalmente a relaiones de neesidad( esta!leiendo odesri!iendo un ne-o de ausalidad entre los fen'menos que pretende desri!ir( y que en estesentido ser*a mu#o m)s apropiado utilizar este t"rmino en las ienias naturales$ 1or el ontrario( el t"rmino 5norma6 no e-presa una relai'n de ausalidad o de neesidad( sino deimputai'n entre anteedente y onseuente( que implia o presupone una estrutura de li!ertad quees en la que se desenvuelve el Dere#o$Conseuentemente( se entiende que siempre que #aemos referenia al mundo del Dere#ode!er*amos utilizar el t"rmino norma( rele&ando as* el t"rmino 5ley6 al ampo de las ienias f*sio.naturales$

– Razones ideol'&ias$ En el movimiento iusnaturalista eran muy normales e-presiones tales omo 5ley divina6( que

denota!an una determinada onepi'n ideol'&ia on la que el positivismo jur*dio no esta!a deauerdo y desea!a #aer olvidar$ 1or eso se pretende imponer en el mundo del Dere#o el t"rmino5norma6$Esta distini'n entre 5norma6 y 5ley6 paree que no #a uajado entre los profesionales del mundodel Dere#o( ni tampoo en el len&uaje vul&ar$ A nivel dotrinal #a aa!ado utiliz)ndose en lamayor*a de los asos de manera indistinta$

. Norma + Dere$o

La #istoria puede ser ima&inada( si&uiendo a 8$2o!!io( 5omo un &ran torrente enauzado por

normas de onduta( y que #an permitido la formai'n de aquella soiedad esta!le que llamamosivilizai'n6$ Donde la norma adquiere un ar)ter re&ulador m)s fuerte es en la e-perienia

jur*dia( es deir( en el Dere#o$ A ello se de!e que para la mayor*a de los autores el elementonormativo sea sin duda el elemento prinipal dentro de la realidad del Dere#o$ 8o o!stante( #a#a!ido autores que mantienen una postura a!iertamente opuesta a la onepi'n normativista( omoes el aso de DorMin( por entender que la dimensi'n normativa es totalmente insufiiente( y que elDere#o de!e e-tenderse a otras esferas e-tranormativas omo a las diretries eon'mias y

pol*tias o a los prinipios de justiia$

3. Elemen"os + es"r("(ra #e las normas *(r5#ias

Todo juiio onsta de una serie de elementos que se distri!uyen de auerdo on una estruturadeterminada$ Las normas jur*dias est)n formadas por una serie de elementos omunes$ Estos


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elementos son0 supuesto de #e#o( 'pula de 5de!er ser6 y onseuenia jur*dia$ la estrutural'&io.formal de una norma ompleta ser*a0 dado H +supuesto de #e#o, Q de!e ser +'pula, Q 1+prestai'n,$4ste es el esquema l'&io.formal de todas aquellas normas que imponen de!eres u o!li&aiones$ Enlas normas que imponen una sani'n( el esquema l'&io.forma ser*a0 dado no 1 de!e ser %$Dado a que la norma que die lo que se de!e #aer y la norma que impone la sani'n se

omplementan( el esquema l'&io formal ompleto ser*a0 dado H de!e ser 17 dado no 1 de!e ser %$

. Clasi/iai,n #e las normas *(r5#ias

Los riterios que on Nrit tiene en uenta a la #ora de ela!orar la lasifiai'n de las normasson los si&uientes$

– El ar)ter El ar)ter de una norma depende de que "sta esta!leza que determinadas aiones o atividadesde!an ser #e#as( no de!an ser #e#as o puedan ser #e#as$ Atendiendo a este ar)ter( las normas

pueden ser0

A, Fmperativas$ %on aquellas que imponen o!li&aiones de #aer o de no #aer7 en el primer aso(ser)n normas imperativas de o!li&ai'n( y( en el se&undo aso( normas imperativas de pro#i!ii'n$2, 1ermisivas o faultativas$ %on aquellas que( pudiendo ser positivas o ne&ativas( faultan a #aero no #aer al&o( respetivamente$

– El ontenido Atendiendo al ontenido de las normas( es deir( a aquello que la norma delara o!li&atorio(

pro#i!ido o permitido( "stas pueden ser0 a!stratas y onretas$ Las normas a!stratas son aquellasque se refieren no a aiones onretas( sino m)s !ien a ate&or*as de aiones0 falsifiai'n dedoumentos( pa&o de impuestos( et$ La normas onretas se refieren a aiones espe*fias yonretas$ 8ormalmente suelen ser las sentenias$

– Destinatarios Atendiendo a los destinatarios de las normas( "stas pueden ser0 &enerales o partiulares$Las normas &enerales ser*an aquellas que tienen un destinatario universal( es deir( que no sediri&en a una persona en onreto( sino a ate&or*as.tipo de personas( omo pueden ser lasate&or*as de padre( omprador( et$ Las normas partiulares( por el ontrario( tienen un destinatarioindividual( en uanto que se diri&en a una persona en onreto o a un &rupo de personas

perfetamente determinado e individualizado$ Tam!i"n onviene indiar que normalmente las normas jur*dias son siempre &enerales ya!stratas( siendo las únias normas partiulares y onretas las sentenias$

– Condii'n de apliai'n La ondii'n de apliai'n #ae referenia a las irunstanias que tienen que darse para que

e-ista la posi!ilidad de apliar una determinada norma$ Atendiendo a esto( las normas pueden ser0ate&'rias e #ipot"tias$ Las normas ate&'rias ser*an todas aquellas que esta!leen que una determinada ai'n de!e serumplida en ualquier aso y sin someter di#o umplimiento a nin&ún tipo de ondii'n( salvol'&iamente las que se infieran de su mismo ontenido$La normas #ipot"tias son aquellas que esta!leen que una determinada ai'n de!e ser ejeutadasolamente si se da una o unas determinadas irunstanias$ Las normas jur*dias normalmentesuelen ser normas #ipot"tias$

– 1or la autoridad Teniendo en uenta la autoridad de la que emanan las normas( se #ae una lasifiai'n no tantode las normas jur*dias( sino de las normas en &eneral$ En este sentido nos die que las normas

pueden ser0 A, te'nomas y positivas( y 2, #eter'nomas y aut'nomas$Las normas te'nomas ser*an todas aquellas que tienen un ori&en divino en uanto son dadas porDios( o por un ser trasendental y que( en onseuenia( tienen un ar)ter universal y a#ist'rio(


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1or el ontrario( las normas positivas ser*an aquellas dadas por los #om!res en unas irunstanias#ist'rias determinadas$Los normas #eter'nomas son normas que nos vienen impuestas desde fuera( es deir( que son dadas

por al&uien ajeno a quien las rei!e y las o!edee$ 4stas se ontraponen a las normas aut'nomas(que son aquellas que el individuo se da a s* mismo$%i nos entramos en las normas jur*dias( paree laro que "stas son siempre normas positivas y

#eter'nomas( pudiendo tratarse de leyes en sentido estrito( deretos.leyes( deretos le&islativos ore&lamentos$ – 1or la oasi'n espaio.temporal

1or el )m!ito espaial( puede tratarse de normas on validez y vi&enia en todo el territorio delEstado7 normas que ten&an úniamente validez y vi&enia en una determinada CCAA$1or el )m!ito temporal( puede tratarse de normas que espeifian solamente la fe#a de entrada envi&or y la fe#a de finalizai'n( al estar pensadas s'lo y e-lusivamente para un per*odo de tiempodeterminado o para una situai'n onreta$

– 1or su promul&ai'n De auerdo on este riterio( on Nrit lasifia las normas en0 esritas y onsuetudinarias$

– 1or la sani'n

Con ar)ter &eneral siempre se #a #a!lado y nadie disute el ar)ter oativo del Dere#o$ %e#a lle&ado por parte de al&unos autores a utilizar el t"rmino sani'n de forma muy am!i&ua eimpreisa$ 4ste es el aso( por ejemplo( de 8$ 2o!!io( que #a!la de formas sanionadoras y denormas sin sani'n( on lo que( una de dos( o la sani'n no es esenial al Dere#o o es unontrasentido #a!lar de normas jur*dias sin sani'n$Dentro de las normas sanionadoras est)n0 normas on sani'n positiva y normas on sani'nne&ativa$ Las normas on sani'n positiva ser*an aquellas que( m)s que sanionar elomportamiento no deseado( premian el omportamiento que se adeua a la norma atri!uy"ndoleiertas ventajas$ elsen tam!i"n lasifia las normas en normas primarias yseundarias$ Las normas primarias ser*an las que responden al esquema dado H de!e ser 1( y las

normas seundarias al esquema dado no 1 de!e ser %$ El pensamiento de Hart entiende el Dere#o omo un sistema formado solamente por lo que "ldenomina re&las +normas, primarias$ Los ordenamientos jur*dios modernos( se&ún di#o autor(solamente se pueden e-pliar omo la onjuni'n de dos tipos de re&las o normas0 re&las primariasy re&las seundarias$ Distin&uiendo( a su vez( dentro de las seundarias0 de reonoimiento( deadjudiai'n y de am!io$


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TEMA . TEORFA DE LA NORMA 8?RFDICA 9II:

1. El ar&"er !resri!"i'o #e las normas *(r5#ias

Hist'riamente( siempre se #a entendido la imperatividad omo una nota onstitutiva y esenial

del Dere#o$ El pro!lema no est) tanto en aeptar el ar)ter imperativo del Dere#o( en uantosa!er si esta imperatividad de las normas jur*dias se fundamenta en riterios de justiia o de !ondad .en definitiva( en riterios raionales. o solamente se fundamenta en riterios puramentevolitivos$ El desarrollo de este interro&ante( a lo lar&o de la #istoria del pensamiento filos'fio

jur*dio #a dado lu&ar al raionalismo jur*dio +9mandado porque es !ueno( pro#i!ido porque esmalo;, por un lado y al voluntarismo jur*dio +92ueno porque est) mandado7 malo porque est)

pro#i!ido;, por otro$

). La im!era"i'i#a# #e la norma *(r5#ia en elsen se inlina deididamente por un laro vountarismo jur*dio$ En definitiva( las normas son'rdenes o mandatos emanados de quien detenta el poder de le&islar( fruto de su voluntad$ La raz'nno impera ni manda nada7 simplemente onoe y desri!e la realidad tal omo es$ El Dere#o( pues(onsiste en normas imperativas o mandatos( uyo ontenido puede ser ualquiera e-epto loneesario y lo imposi!le$ L'&iamente( no todo mandato es una norma jur*dia en >elsen( pero s* toda norma jur*dia es unmandato0 solamente ser)n normas aquellos mandatos v)lidos( es deir( aquellos que est"n dados por la autoridad ompetente y si&uiendo el proedimiento esta!leido en otra norma superior( ser)nv)lidas uando el sentido su!jetivo del ato del querer oinide on el sentido o!jetivo e-presado enotra norma superior$ 1ara >elsen( lo que arateriza al Dere#o es la pura dele&ai'n de autoridad$ Las normas jur*diasson dadas on la inteni'n de influir en el omportamiento de los destinatarios$ Esto supone que lasnormas jur*dias son siempre sentido de un ato de voluntad y( en onseuenia( su e-istenia esuna e-istenia ideal$ Ca!en dos normas ontraditorias( siendo am!as perfetamente v)lidas ysoluionadas mediante riterios raionales( es deir( por otra norma0 la norma dero&atoria$


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et$ A las normas no le son aplia!les los prinipios de la l'&ia$

. La im!era"i'i#a# #e la norma *(r5#ia en C. Cossio

Carlos Cossio es de los poos autores que #a defendido on fuerza la no imperatividad de la

norma jur*dia$ Este autor( partidario de la llamada teor*a ondutista( y que define el Dere#oomo 5ondutas posi!les( li!res( interferidas intersu!jetivamente y valiosas o disvaliosas6(entiende que las normas jur*dias no son mandatos( sino que son simples medios l'&io.&noseol'&ios de los que se sirve el ient*fio para onoer esa realidad del Dere#o que "l #adefinido omo onduta$ 3rente a la uesti'n de porqu" la norma tiene una estrutura de de!e ser( Cossio responderefir*endose a las peuliaridades del o!jeto que es este aso se pretende desri!ir$ Todas estasualidades de!en estar reo&idas en el juiio que pretende desri!irlas orretamente( y esto s'lo se

puede lo&rar mediante la 'pula de!er ser$ 2)siamente( la norma es una representai'n de laonduta ontemplada desde la perspetiva de su interferenia intersu!jetiva( que es la que define el

punto de vista del Dere#o( por lo que la norma no partiipa de la temporalidad de la onduta0 la

norma no es la interferenia intersu!jetiva de la onduta( sino que representa la onduta en suinterferenia intersu!jetiva( que al e-presar la norma el de!er ser imputativo no est) mandandonada( sino que trata de desri!ir adeuadamente omo en una omunidad jur*dia onreta ydeterminada$C$Cossio fundamenta la no imperatividad de la norma en una serie de ar&umentos !asados en lainterpretai'n que "l #ae de la o!ra de E$ Husserl( Las Fnvesti&aiones l'&ias$Husserl distin&ue en esta o!ra entre juiios o!jetivantes y juiios no o!jetivantes$ Los o!jetivantesser*an aquellos que e-presan una realidad o!jetiva e independiente del sujeto que los enunia$ losno o!jetivantes( los que no e-presan una realidad o!jetiva e independiente del sujeto que losenunia( sino que m)s !ien e-presan un deseo( un sentimiento( un mandato$ Los mandatos sonlaramente juiios no o!jetivantes7 por lo tanto( si la norma jur*dia fuese un mandato imperativoser*a no o!jetivante( y sin em!ar&o Cossio die que es un juiio o!jetivante( porque e-presa unarealidad o!jetiva e independiente del sujeto( es deir( la onduta$ En onseuenia( no es unmandato y por tanto no tiene imperatividad$ Adem)s a/ade otra serie de ar&umentos( omo la posi!ilidad de reiteraiones prediativas en lanorma jur*dia que no tienen sentido en los mandatos$ Otro ar&umento ser*a la posi!ilidad quee-iste en la norma de onvertir el juiio en su orrespondiente onepto( osa que es imposi!le enlos mandatos$ Lue&o la norma no es un mandato y( por tanto( no tiene imperatividad$ El ar&umentom)s fuerte de Cossio en ontra de la imperatividad de la norma es el si&uiente0 la norma no reúnelos requisitos que #a de tener toda orden o mandato imperativo( a sa!er( sujeto que da la orden7sujeto que rei!e la orden( que la onoe omo tal y que es onsiente de ese mandato7 y la orden

misma omo al&o laro$ La r*tia que en este punto en onreto se le podr*a #aer a Cossio es que( efetivamente( lanorma no se puede equiparar sin m)s a una orden o a un mandato( pero ello no quiere deir que lanorma areza de imperatividad( una imperatividad ualitativa y uantitativamente diferente de laorden$ =n imperativo es un ato que patentiza en forma de orden o mandato la e-istenia de unavoluntad diri&ida a otra voluntad$ En este sentido( la norma tal vez no sea un imperativo( pero sinem!ar&o s* tiene imperatividad en uanto arater*stia de iertos atos uya onsistenia est)independizada de la voluntad$

3. La im!era"i'i#a# #e la norma *(r5#ia en Har"

Hart( partiendo de un an)lisis r*tio de la postura de Austin( distin&ue entre 'rdenes respaldadas por amenazas u 'rdenes oeritivas( por un lado( y mandatos( por otro$ Los mandatos no implian


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neesariamente que #aya una amenaza latente de da/o( pero no es primariamente una apelai'n almiedo sino de respeto a la autoridad$ Hart entiende que la idea de mandato est) !astante m)s erade la idea de Dere#o que las 'rdenes respaldadas por las amenazas$ 4sta tiene una serie dearater*stias0

?, El Dere#o ejere un ontrol mediante diretivas que tienen la nota de la &eneralidad en undo!le sentido0 indian un tipo &eneral de onduta y se aplian a una lase &eneral de

personas$, Las normas jur*dias tienen la arater*stia de permanenia( de tal manera que losdestinatarios tienen la reenia &eneralizada de que pro!a!lemente a la deso!edieniase&uir) la ejeui'n de la amenaza de forma ontinuada #asta que la orden sea revoada oanelada$ 1or el ontrario( las 5'rdenes oeritivas6 no son 'rdenes permanentes on lainteni'n de ser se&uidas en el tiempo$

, En el aso de las normas jur*dias( "stas son m)s freuentemente o!edeidas quedeso!edeidas por la mayor parte de las personas afetadas$ Es lo que Hart( si&uiendo aAustin( denomina #)!ito &eneral de o!edienia$

, El sistema jur*dio de un Estado moderno est) araterizado por un ierto tipo desuprema*a dentro de su territorio y de independenia respeto de otros sistemas$

%olo teniendo en uenta estas uatro preisiones se puede entender el Dere#o omo 5onjunto de'rdenes respaldadas por amenazas6$

. La im!er"i'i#a# #e la norma *(r5#ia en Al/ Ross

El ar)ter imperativo y re&ulador de la oai'n de las normas jur*dias tam!i"n jue&a un papelesenial en el pensamiento de Alf Ross$ Este autor entiende que 5un orden jur*dio naional es unuerpo inte&rado de re&las que determinan las ondiiones !ajo las uales de!e ejererse la fuerzaf*sia ontra una persona6$ 1reisamente por ello( entiende que las normas jur*dias son diretivasque sirven omo esquema de interpretai'n de un onjunto orrespondiente de aiones soiales( demanera que se #ae posi!le omprender este onjunto de aiones soiales omo un todo o#erente$La noi'n de vi&enia del Dere#o en Ross presenta dos dimensiones0

?, La realidad soial( referida a los #e#os ondiionantes de las normas jur*dias tal omo sone-perimentadas por los sujetos soiales que adquieren su espe*fio si&nifiado de atos

jur*dios a trav"s de las normas y de la ideolo&*a que las mismas e-presan al ser apliadas por los juees$

, La realidad normativa( alude a los fen'menos jur*dios en sentido restrin&ido( esto es( a laatuai'n del juez que al sentir una norma omo o!li&atoria efetivamente la aplia(

1ara Ross( s'lo la realidad normativa es relevante de ara a la determinai'n de la vi&enia de las

normas jur*dias$ El autor( que distin&ue entre normas de onduta y normas de ompetenia(entiende que las normas tienen omo destinatario los juees( en uanto ontienen una diretiva paralos tri!unales( mientras que la diretiva para los partiulares es una norma jur*dia derivada onorma en sentido fi&urado( deduida de aquella$ 1or otro lado( las llamadas normas de ompetenia tam!i"n se pueden reduir a normas deonduta( y( por ende( tam!i"n tienen que ser interpretadas omo diretivas para los tri!unales$ Lasnormas nos sirven de esquema para poder interpretar esa onduta y en ierto modo predeirla(aunque l'&iamente esta predii'n requiere al&unas preisiones0

– Esta predii'n ser) tanto m)s posi!le uanto m)s permanente y esta!le sea el Dere#o$ – De!emos tener en uenta adem)s que la predii'n #ae referenia a un solo aspeto de la

deisi'n del juez( es deir( al aspeto normativo( aunque la deisi'n tam!i"n es produto de

otros elementos no normativos( de ar)ter ideol'&io o ultural$ – Tam!i"n de!emos ser onsientes de que la propia predii'n puede influir en el elemento a

predeir$


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– 1or último( tam!i"n es ierto que( uanto m)s efetivo sea el aatamiento que una re&larei!e en la vida jur*dia e-trajudiial +aatamiento voluntario,( m)s dif*il es verifiar si

posee vi&enia( por uanto los tri!unales tienen menos oportunidades de manifestarse$

En Alf Ross( pues( la imperatividad es al&o esenial al mundo de las normas jur*dias$ %inem!ar&o( pretende esta!leer una lara distini'n entre las normas jur*dias y las proposiiones que

utiliza la ienia para desri!ir y enuniar esas normas jur*dias$ Las normas son laramentediretivas .en onseuenia( son imperativas( v)lidas o inv)lidas y nuna verdaderas o falsas.(mientras que las proposiiones son e-presiones de aseri'n .meramente enuniativas( desriptivas yverdaderas o falsas.$


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TEMA . LA ALIDEZ 8?RFDICA

1. 8(s"iia> 'ali#e2 + e/iaia en las normas *(r5#ias

La validez es un t"rmino de si&nifiados diversos( esto es( que posee una &ran am!i&Gedad$ Las

ramifiaiones y one-iones de la validez on otras ate&or*as jur*dias tanto ient*fias omovalorativas son plurales y omplejas$ La relai'n entre validez y e-istenia o vi&enia( entre validezy justiia( entre validez y o!li&atoriedad( entre validez y efiaia de las normas( et$ onforman una!anio de interrelaiones muy dif*il de a!ordar sin #aer múltiples distiniones y lasifiaiones$Esto justifia que al&unos autores( omo C$ %$ 8ino( nos den #asta seis distintos 5foos desi&nifiado6 de la e-presi'n validez$La dotrina( en un intento de sistematizar esas plurales one-iones y ramifiaiones para una mejoromprensi'n del onepto de validez( #a venido distin&uiendo distintos aspetos o aepiones de lavalidez de la norma$ =na de las lasifiaiones m)s ompletas es la de R$ %oriano( en la que sereo&en las si&uientes aepiones de validez0 formal( normativa( soiol'&ia y a-iol'&ia$

). ali#e2 /ormal #e la norma *(r5#ia

=n primer enfoque del pro!lema onsiste en presentar la validez de las normas jur*dias ent"rminos de vi&enia$ %e die que una norma es v)lida uando e-iste omo tal dentro de unordenamiento jur*dio( y ello ourre uando #a sido reada de auerdo on una serie de requisitosformales que la dotrina onreta en los si&uientes0

– Cuando la norma #a sido reada en la forma y si&uiendo el proedimiento esta!leido por elordenamiento jur*dio para la reai'n de normas$

– Cuando la norma #a sido ditada por una autoridad ompetente – =n terer requisito ser*a la o#erenia( ya que para que una norma sea v)lida( su ontenido

no puede ser ontrario ni oponerse al otras normas de ran&o superior( funionando estao#erenia omo al&am

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Res+¦menes manual.odt