Qu’est-ce que « mieux légiférer » ? Enjeux et ... · Qu’est-ce que « mieux légiférer » ? 1 rédactionnelle sont la clarté, la simplicité et la cohérence30 ainsi que

Qu’est-ceque«mieuxlégiférer»?

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Qu’est-ce que « mieux légiférer » ?Enjeux et instrumentalisation de la notion

de qualité législative

AlexandreFlückiger

Professeur à l’Université de Genève

Directeur du Centre d’étude, de technique et d’évaluation législatives (CETEL)

I. La mauvaise qualité de la loi : la persistance d’une critique immémoriale

Lescritiquescontemporainesdelaloilaissentpenser–pourlemoinsimplicitement–qu’unjardind’Edenlégislatifeûtpuautrefoisexister.Laloiseraitaujourd’huien«crise»1,«malade»2,en«désordre»3,re-lèveraitde la«pathologie»4,nécessiteraitune«radioscopie»�, seraitdevenue«inintelligible»et«complexe»aupointdedeveniruneme-nacepourl’Etatdedroit �.Lesmotionsenrapportavecleprojetdeloifédéralesurlamiseàjourformelledudroitfédéral 7illustrentparfaite-mentcetteveine.Sesauteursdemandent«unélagagedel’ensembledes

1 A.Viandier «La crise de la technique législative», Droits¸ no4, 198�, qui ensouligneégalementla«décadence»(p.7�)(citéinJean-PierreDuprat,«Genèseetdéveloppementdelalégistique»,RolandDrago(dir.),La confection de la loi,PUF,Paris200�,p.9ss[11]).Conseild’Etat,Rapport public 2006,Paris200�.

2 ValérieLasserre-Kiesow,«Commentfaireleslois?L’éternelretourd’undéfi»,RolandDrago(dir.),La confection de la loi,PUF,Paris200�,p.209.

3 Revuedudroitpublicde la sciencepolitique enFrance et à l’étranger,Dossier spécial : Le désordre normatif,200�no1,p.43ss.

4 BertrandMathieu,La loi,Dalloz,Paris,2eéd.,2004,p.71ss.� Voirla«radioscopie»delalégislationdanslecantondeZurich(FF2007�798s.).� Conseild’Etat,Rapport public 2006 : Sécurité juridique et complexité du droit,

Paris,LaDocumentationfrançaise,p.233ss.VoirégalementServicedesétudesjuridiquesduSénat,La qualité de la loi,notedesynthèseno3,Parisseptembre2007.

7 FF2007�789.

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loisetdesordonnances,quiviseraitàsupprimerlesactesobsolètes,àraccourcirlestextesexistantsetàassainirtoutlerecueildesacteslégis-latifs»8aumotifqu’«ilneseraitpasmauvaisdedonnerdetempsàautreuncoupdebalaidansledroitfédéral.»9Lesloisseraient-ellesdevenuesdenouvellesécuriesd’Augias?LeConseilfédéral,d’ordinaireplusme-suré,semblelepenserpuisqu’ilchoisitdanssonmessageauprojetdeloiprécédentlesexpressionsde«prolifération»législative,de«maréemontante»desacteslégislatifs,d’«avalanche»denormes,delégislationcomme«produitincontrôlablede‹machineàlégiférer›»10trahissantpar-làcecaractèremicrobienetcancéreuxd’une législationFranken-steinquiauraitéchappéàsoncréateur,surlequeliln’auraitplusaucunemaîtrise etqu’il devrait subir commeune catastrophenaturelle (une«marée»,une«avalanche»).

Qu’ilestloinletempsdecette«passion»législative,cette«nomophi-lie»,louéeàl’époquedesLumières11etchantéeaujourd’huiencoreparle peuple vaudois dans son hymne cantonal officiel 12! En réalité lesauteurssesontdéjàsuccédédanslepassépourcritiquerdesloistropcompliquées,troppeucompréhensibles,troplongues,inutilesettropnombreuses13.Sansremontertroploindansl’histoire,onserappelleraparexemplequeChateaubriandécriviten181�que«c’estunvicecapi-taldenotrelégislationquelesarticlesinnombrablesdenosprojetsdelois:ilsamènentdeforcedesdiscussionsinterminablesetdesamende-mentssansfin»14.

8 MotionPDC03.3311,transmisele7mars200�.9 MotionPeterSpuhler«Uncoupdebalaidansledroitfédéral»,transmisesous

formedepostulatle4octobre2001.10 FF2007�794et�797.11 JeanCarbonnier,Sociologie du juridique,Paris1978,p.203;Charles-Albert

Morand,Le droit néo-moderne des politiques publiques,Paris1999,p.24s.12 Hymnevaudois,refrain:«Quedansceslieuxrègneàjamais/L’amourdeslois,la

liberté,lapaix!»(paroles:col.SamuelRochat[1783-18�1]).13 Surcetteévolution,voirBerndMertens,Gesetzgebungskunst im Zeitalter der

Kodifikationen,Tübingen2004,p.17sset40�ss.14 François-RenédeChateaubriand,De la monarchie selon la charte,Imprimerie

nationale,1993, t.2,p.4�8, cité inBertrandMathieu,La loi,Dalloz,Paris,2eéd.,2004,p.7�.


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II. La qualité de la loi : une notion vague et polysémique

Si la critiqueestaisée, commechacun le sait, sa synthèse enmatièrede(mauvaise)qualitédeslois l’estbeaucoupmoins,carelleportesurdespointsaussidifférentsque l’inflation législative 1�, laconcurrencedesactesnonobligatoiressusceptiblesdedéployerparfoisplusd’effetsconcretsquelaloi1�,laprisedeconscienced’unenormativitégraduelle 17,conduisantà repousser les frontièresdudroit 18horsduprécarrédelaloi, l’ineffectivitéoul’inefficacitédel’actionlégislative 19ouencorel’inintelligibilitéetl’obscuritédesnormes,pourn’enciterquelesplusmarquants 20.

Derrièrechacunedescritiquessecacheunedéfinitionspécifiquedelanotiondequalitélégislative.Travailleràaméliorercelle-ciimpliquedèslorsdeconnaître ladéfinitionretenue.La réponse sera radicalement

1� Pouruneperspectivehistoriquemontrantlapersistancedelathématiquedel’in-flation législative, voir Bernd Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen,Tübingen2004,p.17et40�ss.Pourunebibliographiesurl’in-flationlégislative,voirRolandDrago,dir.,La confection de la loi,Paris,PUF,200�,p.238.

1� AlexandreFlückiger,«Régulation,dérégulation,autorégulation: l’émergencedes actes étatiques non obligatoires», Rapport à la Société suisse des juristes,Revue de droit suisse,II,2004,p.224ss.

17 Idem, p.234ss.18 Charles-AlbertMorand,Le droit néo-moderne des politiques publiques,Paris

1999,p.17�s.et181s.;EricMillard,Théorie générale du droit,Paris200�,p.111ss.

19 Voirendroitsuissel’article170delaConstitutionfédéralequiprévoituneéva-luationde l’efficacitédes loisnotamment (Dossier spécial «PolitikundEvalua-tion» in: LeGes 200�/1; Alexandre Flückiger, «L’évaluation législative oucommentmesurer l’efficacitédeslois»,Revue européenne des sciencessociales,2007,p.83ss).Endroitfrançais,onmentionneralapropositiond’introduireunedispositionsemblable(propositiondeloiconstitutionnelledeMM.PaulQuilèsetJean-MarcAyraultetlesmembresdugroupeSocialisteetapparentéstendantàmodifierl’article34delaConstitutionafind’élargirlespouvoirsduParlement,no241rectifié,déposéele2octobre2002).

20 Pourunelisteplusdétaillée,voirparexempleBertrandMathieu,La loi,Dalloz,Paris,2eéd.,2004,p.7�ss:proliférationdeslois,loisinstables,éphémèresettroptechniques,loisillisibles,lois«faiblementparlementaires»(c’est-à-direaccordantunrôletropimportantaugouvernementdanslaprocédurelégislative),présencedanslaloidedispositionsréglementairesounonnormatives,concurrenced’autresnormes supra ou infra-étatiques, semi-publiques ou privées, lois inappliquées.VoirégalementConseild’Etat,Rapport public 2006,Paris200�,p.229ss.

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différentesil’objectifestdeluttercontredesréglementationsparlemen-tairestroptatillonnesetdétailléesous’ils’agitdes’opposeràlamontéeenpuissancedupouvoirjudiciaireouexécutif.Lepremiercasimpliquederecourirplusfréquemmentàdesclausesgénérales,àdesdispositionsfinaliséesouàdes concepts juridiques indéterminés alorsque lamé-thodeestexactementopposéedanslesecondcas.

Demanièreschématique,ondistingueratrois typesdecritères–juri-diques,factuelsetrédactionnels–regroupantunevariétédedéfinitionspotentiellesquel’onillustreranonpasencompilantlesmultiplesvuesendoctrine 21mais en se limitant àdeux sourcesofficielles, l’une endroitcommunautaire,l’autreendroitsuisse.

Ledroit communautaireoffreeneffetunbonpanorama.Selon l’Ac-cord interinstitutionnel « Mieux légiférer »du1�décembre2003 22et,pour l’aspect plus spécifiquement rédactionnel, selon l’Accord inter-institutionnel sur les lignes directrices communes relatives à la qua-lité rédactionnelle de la législation communautaire du 22décembre1998 23,laqualitédelalégislationpeutsemesureràl’aunedeplusieursindicateurs.Lescritèresjuridiquesdebonnelégislationdécoulentdelalégitimitédémocratique 24,delasubsidiaritéetdelaproportionnalité 2�,delasécuritéjuridique 2�etdelatransparenceduprocessuslégislatif 27.Lescritèresfactuels,c’est-à-direceuxquipermettentd’examinerlaca-pacitéde la loid’agirsur les faits,sont l’efficacité,mesuréepar l’éva-luation28,et lasimplicitéde l’actionétatique 29.Lescritèresdequalité

21 Parmid’autres, voirLuziusMader,«Regulierung,Deregulierung,Selbstregu-lierung: Anmerkungen aus legistischer Sicht», Revue de droit suisse 2004 II,p.134ss;RodolfoPagano,«Qualitàdella legislazione enormativa italiana intema»,LeGes2007/1,p.110ss;ServicedesétudesjuridiquesduSénat,La qualité de la loi,notedesynthèseno3,Parisseptembre2007.

22 2003/C321/01.23 1999/C73/01.24 Ch.2del’Accord«Mieuxlégiférer».2� Ibidem.2� Ibidem.27 Ch.2,10et11del’Accord«Mieuxlégiférer».28 Ch.1�et27ssdel’Accord«Mieuxlégiférer»:analysesd’impact.29 Ch.12,2e§,del’Accord«Mieuxlégiférer».


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rédactionnellesontlaclarté,lasimplicitéetlacohérence 30ainsiquelaconcision31,laprécision32etlaréductionduvolumedelalégislation33.

Onretrouve,souslaplumeduConseilfédéralmotivantleprojet de loi fédérale sur la mise à jour formelle du droit fédéral 34,descritèresana-loguesenSuisse.Lescritèresjuridiquessontd’abordceuxd’unelégisla-tionfondéeendroit:respectdesrèglesetprincipesdudroitsupérieur,plusprécisémentdelalégalité,delaproportionnalité,del’intérêtpublic,desdroitsfondamentaux,delarépartitionfédéralistedescompétencesetdudroitinternationalpublic 3�;respectdesdispositionsprocéduralesd’élaborationdudroit 3�;prévisibilitédudroitcommecorollaired’une«certainestabilité»législative 37.Lescritèresfactuelssontsynthétiséssousl’exigencedetenircomptedesbesoinsdelasociétéetcelled’at-teindrelesobjectifsassignés(adéquationauxproblèmes,efficacité) 38.Enfin,lescritèresrédactionnelsoudetechniquelégislativesontlessui-vants:logiquedelastructure,formulationcompréhensible,accessibilitédelalégislation,cohérence,dispositionsnonobsolètes,diminutiondeladensiténormative(supprimerle«foisonnementdedétails»)etlimita-tionauxseuleslois«nécessaires»39.

Del’hétérogénéitédeceslistes,ondéduitlecaractèreprodigieusementpolysémiquedelanotiondequalitédelaloi.Ladifficultéestenoutreamplifiéeparlefaitquelespréceptessonteux-mêmestrèssouventtrèsimprécis.NicolasMolfessiscritiqueainsivigoureusementleconceptdesimplificationdudroit,tropvagueetinopérantselonlui:«ladémarche

30 Ch.2,2�,31et3�del’Accord«Mieuxlégiférer»;ch.1,�et�del’Accordrelatifàlaqualitérédactionnelle.

31 Ch.4del’Accordrelatifàlaqualitérédactionnelle(réf.cit.note�)etch.3�del’Accord«Mieuxlégiférer».

32 Le critèrede laprécisionn’estmentionnéquedans l’Accord relatif à laqualitérédactionnelle(ch.1)etnondansl’Accord«Mieuxlégiférer».

33 Accord«Mieuxlégiférer»,ch.3�.34 FF 2007 �794, s’inspirant de Luzius Mader, «Regulierung, Deregulierung,

Selbstregulierung:Anmerkungen aus legistischer Sicht»,Revue de droit suisse2004II,p.134ss.

3� FF2007�794.3� Ibidem.37 FF2007�79�.38 Ibidem.39 Ibidem.

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ditedesimplificationdudroitatoutd’unegrossièremascarade.N’abritantqu’unslogan,dontlesensmêmeestobscuretambivalent,elleestdevenuel’étendardd’uneactionpubliquequichercheàlabelliseruneréglementa-tionfrénétique.Lasimplificationnousestdésormaisservieentoutesoc-casions,sansmêmequel’onsachecequerecouvrelepavillon.»40Autreexemple:lanotiondeclarté,paradoxalement,esttoutsaufclairepuis-qu’ellepeuttoutaussilégitimementêtrecomprisecommeuneexigencedecompréhensibilité,desimplicitéetdeconcisionquecommelanécessitédedisposerd’uncorpsderèglestrèsprécisesetdétaillées–lecontrairedelasimplicité–quipermetteàtoutdestinatairedeconnaîtretrèsclaire-mentl’applicationdelaloidanstouslescasd’espècepossibles 41.

III. Les méthodes et leur mise en œuvre

Desdéfinitionsretenuespourqualifierune«bonne»loivadécoulerlechoixdesméthodespourmieuxlégiférer.Celles-cisontdoncdiversestantdupointdevuedeleurscontoursquedeleurseffets.

A. Les méthodes légistiques vs les méthodes juridiques

Lestechniquesrelativesàlaqualitéjuridiquedestextesdeloisonttra-ditionnellementcellesquemaîtrisentetdominentlesjuristes:applica-tiondesprincipesconstitutionnelsà la loielle-même,développementducontrôledeconstitutionnalitédeslois,techniquesd’insertionetdecontrôledurespectdudroitinternational,etc.

L’améliorationrédactionnelleetdetechniquelégislative(légistique for-melle)peutimpliquerquantàelleladéfinitiondestandardsdequalité 42,

40 NicolasMolfessis,«Combattrel’insécuritéjuridiqueoulaluttedusystèmeju-ridiquecontrelui-même»,in:Conseild’Etat,Rapport public 2006,Paris200�,p.39�.

41 AlexandreFlückiger,«Leprincipedeclartédelaloioul’ambiguïtéd’unidéal»,in:Cahiers du Conseil Constitutionnelno21,200�Paris.LeConseilconstitution-nelacependantrécemmentconsacrél’objectifd’intelligibilitécommelanormederéférenceuniqueenmatièredequalitédelaloi;iln’estdésormaisplusquestiondansladécisionduprincipedeclarté(décisionno200�-�40DCdu27juillet200�portantsurlaloirelativeaudroitd’auteuretauxdroitsvoisinsdanslasociétédel’information[Cahiers du Conseil constitutionnel no 21,rubriquejurisprudence]).VoirégalementServicedesétudesjuridiquesduSénat,La qualité de la loi,notedesynthèseno3,Parisseptembre2007,p.1�ss.

42 Endroitsuissefédéral,voirlapropositionduConseilfédéralin:FF2007�807ss.


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l’instaurationdecommissionsderédaction43,lalimitationetl’encadre-mentdesamendementsparlementaires 44.Ellepeutaussipréconiserderecouriràdestechniquestellesqueladiffusionélectroniquedestexteslégislatifs,lacodification,larefonteoulaconsolidationdudroit 4�oul’examenpériodiquedecelui-ci 4�etêtrematérialiséepardesguidesderédactionnotamment 47.

43 Surlanécessitédurenforcementdeleurfonctionetdeleurpoidsdansunepers-pectivelégistique,qu’ils’agissedelacommissionfédéraleinterneaugouvernementou la commissionparlementairede rédaction, voir l’avisduConseil fédéral in:FF2007�810s.

44 Conseild’Etat,Rapport public 2006,p.319ss;ServicedesétudesjuridiquesduSénat,La qualité de la loi,notedesynthèseno3,Parisseptembre2007,p.�1ss.

4� Voirendroitcommunautaire:laconsolidationestlefaitderegrouperunactelé-gislatifdebaseettoutessesmodificationsdansunmêmetexte;larefonteconsisteà modifier la législation existante tout en la codifiant dans un texte consolidéintégranttouteslesmodificationsprécédentes;lacodificationconsisteàregrouperdansunseulactetouteslesmodificationssuccessivesapportéesàunedispositionlégislative(www.ec.europa.eu/governance/better_regulation).

4� EnSuisse,voirleprojetdeloifédéraleetd’arrêtéfédéralrelatifsàlamiseàjourformelledudroitfédéraldu22août2007(FF2007�837); laconcentrationetflexibilisationdelalégislationdanslecantondesGrisons(FF2007�797); l’al-légement de la législationdans le cantonduTessin (FF2007�798;CatherinHutter,«IrisultatidelprogettodiAlleggerimentodellalegislazionenelCantoneTicino»,LeGes200�/1,p.109ss); l’examendelanécessitéetdel’actualitédesacteslégislatifsdanslecantondeBâle-Campagne(FF2007�798)etla«radiosco-pie»delalégislationdanslecantondeZurich(FF2007�798s.).VoirégalementLeGes2007/3p.391ss,cahierspécialconsacréàl’examenmatérieletformeldelalégislation.Endroitcommunautaire, leProgramme glissant de simplification, mise à jour pour 2006-2009,coordonnel’ensembledesactionsvisantàsimplifierlalégisla-tioncommunautaireetàenréduirelevolume(www.ec.europa.eu/governance/better_regulation/simplification_fr.htm).EnFrance,voirlapropositiondeloirelativeàlasimplificationdudroitdu21sep-tembre2007,présentéeparJean-LucWarsmann,EtienneBlancetYvesJego;la loino2003-�91du2juillet2003habilitant leGouvernement à simplifier ledroitetlaloino2004-1343du9décembre2004desimplificationdudroit(trèscritiquesurleurmiseenœuvre:NicolasMolfessis,«Combattrel’insécuritéjuri-diqueoulaluttedusystèmejuridiquecontrelui-même»,in:Conseild’Etat,Rap- port public 2006,Paris200�,p.39�).EnAllemagne,voirlaloidesimplificationdudroit(FF2007�800s.)etla«débu-reaucratisation»enBavière(FF2007�799).EnAutriche,voirlaloidedérégula-tion(FF2007�801).Ontrouveradesréférencespourd’autrespays,enparticulierleCanada,leRoyaume-UnietlesUSAdanslerapportpublic200�duConseild’Etatfrançais(p.30�ss).

47 Voirdanslaprésentepublicationp.�7ss.

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Enfin,l’améliorationdelacapacitédelaloiàagirsurlaréalitésociale(légistique matérielle)setraduitparledéveloppementdel’évaluationlé-gislative 48,parl’instaurationd’organesdecontrôledesnormes 49,parlerecoursàuneexpertisepluridisciplinaireetmoinsbureaucratiquedansleprocessusdeconceptionlégislative �0,parlaplanificationetlacoor-dinationdel’activitélégislative �1,parl’adoptiondecheck-lists �2etdeguidesàl’intentiondurédacteurluirappelantlesdifférentesétapesdelalégistiquematérielleetluiproposantquelquesoutilsd’analyse(étudeduproblème,définitiondesobjectifs, choixetévaluationdes instru-ments) �3,par lerecoursàdenouveauxtypesde législationsplusper-méablesàl’évolutionetauxchangementsenvironnementaux,sociauxou économiques (législations expérimentales �4, lois Damoclès ��, loiscoucherdesoleil ��).

B. La mise en œuvre des méthodes : un bilan mitigé

1. Les aspects juridiques et légistiques

Silamontéeenforceducontrôledeconstitutionnalitéetdeconventio-nalitédesloisapermisdemettreenœuvrelepilierjuridiquedel’amé-liorationde laqualité législative �7, lebilan estplusnuancé s’agissant

48 Voirréf.ci-dessousp.29ss.49 L’Allemagne,surlemodèlehollandais,vientdesedoterd’un«Conseilnational

decontrôledesnormes»(«Normenkontrollrat»)pourdiminuerlecoûtbureaucra-tiquedecelles-ci(Gesetz zur Einrichtung eines Nationalen Normenkontrollratesdu14août200�).

�0 VoirPaulRichli,Interdisziplinäre Daumenregeln für eine faire Rechtsetzung : ein Beitrag zur Rechtsetzungslehre im liberalen sozial und ökologisch orientierten Rechtsstaat,Bâle,etc.2000.

�1 PeterNoll,Gesetzgebungslehre,ReinbekbeiHamburg1973,p.72ss.�2 GeorgMüller,Elemente einer Rechtssetzungslehre,2eéd.,Zurich,etc.200�,

ch.1044ss.�3 Voirlesactesduprésentcolloque,p.41ss.�4 VoirCharles-AlbertMorand,Evaluation législative et lois expérimentales,Aix-

en-Provence1993;Mathieu,La loi,Dalloz,Paris,2eéd.,2004,p.12�ss.�� AlexandreFlückiger,«LaloiDamoclès»,in:Mélanges en l’honneur de Pierre

Moor: théorie du droit, droit administratif, organisation du territoire, Berne200�,p.233ss.

�� BertilCottier,«Les ‹sunset laws›:des lois expérimentalesà lamodeaméri-caine?», in:Charles-AlbertMorand (éd.),Evaluation législative et lois expéri-mentales,Aix-en-Provence1993,p.1�1ss.

�7 Surlesréservesendroitsuisse,voirci-dessousnote94.


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desaspectsplusspécifiquementlégistiques.Enpratiqueonobservequelesprincipesde légistique formellepeuventêtremisenœuvremoinsdifficilementqueceuxde légistiquematérielle,mêmesi leurapplica-tionconcrètebuteratoujourssurleconflitentredifférentesexigencescontradictoiresàl’exempledelaclartéquipeutêtrecomprisetantsousunaspectdesimplicitéetdeconcisionquede«concrétisabilité»etdeprécisioncommenousl’avonsvu�8.EnSuisselaculturepolitiquedeladémocratiedirectecoupléeàl’absencedeparlementairesprofessionnelsexpliquecertainementpourquoilesquestionsdelisibilité,decompréhen-sibilitéetd’accèsaudroitnesontpasaussibrûlantesquedansledroitcommunautaireparexemple.L’exigencedelisibilitéestdelonguedateancréedanslaculturelégislativehelvétiquecommel’exempleduCodecivil, cette législationvoulue«populaire», lemontre �9, enparticulierencomparaison internationale.La«prolifération»desamendementsenParlement �0etledéveloppementdel’initiativeparlementaireimpli-quantlarédactiondesprojetsdeloisparlesdéputéseux-mêmessanscontrôlelégistiquespécifique �1ainsiquel’absencedecontrôlelégistiquedesinitiativespopulaires(auniveaudelalégistiqueconstitutionnelle) �2

�8 Voirci-dessusch.IIin fine,p.24.�9 AlexandreFlückiger/Jean-DanielDelley,«L’élaborationrationnelledudroit

privé:delacodificationàlalégistique»,ChristineChappuis/BénédictFoëx/LucThévenoz(éd.),Le législateuret ledroitprivé,Mélangesen l’honneurdeGillesPetitpierre,2007,p.123ss.

�0 C’est le termeutilisépar leConseild’Etat françaisquiproposedereveniràunmeilleur usage du droit d’amendement (Conseil d’Etat, Rapport public 200�,p.2��sset319ss;voirégalementégalementServicedesétudesjuridiquesduSé-nat,La qualité de la loi,notedesynthèseno3,Parisseptembre2007,p.41ss).Surcettecritiqueendroitcantonalcomparé,voirChristianSchuhmacher/GérardCaussignac,«SicherstellungderlegistischenQualitätvonGesetzenindenkan-tonalenParlamenten»,LeGes200�/2,p.47.

�1 LemêmeproblèmeestrelevéenItalie.UncomitépourlalégislationdelaChambredesdéputésdevraityporterremède(RodolfoPagano,«Qualitàdellalegislazioneenormativaitalianaintema»,LeGes2007/1,p.130).

�2 Endroitfédéral,leConseilfédéralvientderecommanderd’accepteruneinitiativepopulairedontilreconnaîtpourtantle«manquedeclarté»(FF20074128,notedebasdepage1�)toutensoulevantlesproblèmesdemiseenœuvreetd’exécu-tionliésàl’«imprécisiondutexte»(FF20074132).EndroitcantonalonnoteracependantqueleTribunalfédéralapucritiquersousl’angledelaclartéuneini-tiativepopulairecantonaledontl’enchevêtrementdepropositionstendantàréfor-merdemultiplesdomainesdel’activitéétatiquedémontraitquel’initiativen’avaitpasétéprésentéeavec laclarténécessaireetqu’elleétaitcritiquableàcetégard(ATF123I�3,73,c.4eet77,c.�c).

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viennent pourtant tempérer le tableau; à cela s’ajoute le fait que lacompétenceprincipaleducontrôle légistique incombeenpratiqueaugouvernementetàsonadministrationseulement,etnonpasprincipale-mentauParlementàquipourtantressortiraitinstitutionnellementunetelleresponsabilité �3.Acedernierrevientlatâchedeguiderlegouverne-mentetl’administrationdanssescompétenceslégistiquesetdes’auto-imposeruncertainnombrederègles �4,danslamesureoùcelles-cinesontpasrequisesparlaConstitution��.

2. La simplification du droit

Lesvelléitésdesimplifierledroitetdeprocéderàsonélagage ��donnentquant à elles des résultats plutôtmitigés ànotre avis: certes des loisobsolètessontabrogées,etdeserreurssouventmineuressontcorrigées,mais la satisfactionparaît leplus souvent êtred’ordre intellectuelouesthétique,souventdénuéedevéritableportéematérielleetpolitique,enSuissepourlemoins.

3. La codification

LebilandelacodificationenFrancen’estpasparticulièrementflatteurselonladoctrinecritique,prenantl’exempledunouveauCodefrançaisdutourismedontlaplupartdesdispositionstiennentenunereprisedescodesexistants:«parsaseuleprésence,lecodeappelledesrèglessup-plémentaires,destoilettesoudesréformes,etprovoquelaréglementa-tion.Ilyaplus:parcequ’illabelliseunenouvellematièreetdonnecorps

�3 Sur cetteproblématique enmatière cantonale, voirChristianSchuhmacher/GérardCaussignac,«Sicherstellungder legistischenQualitätvonGesetzen indenkantonalenParlamenten»,LeGes200�/2,p.4�ss.Voirégalementsurleplanfédéraletcomparéledossierconsacréauxrôlesréciproquesduparlement,dugou-vernement,del’administrationetdesparticuliersdanslagenèselégislatived’unpointdevuelégistique(LeGes2002/3dossierspécial:«WersollGesetzevorbe-reiten?OrganisationsformenderlegistischenArbeit»).Voirégalementlapropo-sitionderevaloriserd’unpointdevuelégistiquelaCommissionparlementairederédaction(FF2007�811).

�4 Voirlesréf.citéesdanslanoteprécédente.�� Commel’exempledel’exigenced’intelligibilitéenFrance(voirci-dessousnote41)

ou d’évaluation législative en Suisse (art.170 Cst.) ou en Allemagne (voir ci-dessousnote71).

�� Voirci-dessusnote4�.


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àcequin’étaitalorsqu’unsecteurprofessionnel,lecodeporteuncoupdeplusaudéclindudroitcommunencontribuantàlafragmentationdudroitendroitsspécialisés»�7.

4. La légistique matérielle

a. Ledéveloppementdel’évaluation

Lesprincipesdelégistiquematérielle,plusrécents,s’imposentenordredispersé.Ladémarcheméthodiquedanssonensembletellequepréco-niséeparPeterNolletproposéedanslesguidesdelégistiquematériellepeineàs’imposer. Iln’existepour l’instantpasde«loides lois»quiimposeraitaulégislateurdesuivreunedémarcheméthodiqued’élabo-rationlégislative �8.Demanièrepartiellecependant,l’instaurationdanslaConstitutionfédéraledu18avril1999d’undevoirgénérald’évalua-tionde l’efficacitédesmesuresprisespar laConfédération sur lequelleParlementdoitveiller(art.170Cst.)constitueenSuisseuntournantsymboliquemajeur �9.La loiavaitdéjàpréparé le terrainenadoptantsporadiquementuncertainnombredeclausesd’évaluation70.MêmeleTribunal fédéral, quoique timidement, poseparfois désormais, sur lemodèledelaCourconstitutionnelleallemande,uneexigenced’évalua-tionàl’attentiondulégislateur 71.

�7 NicolasMolfessis,«Combattrel’insécuritéjuridiqueoulaluttedusystèmeju-ridiquecontrelui-même»,in:Conseild’Etat,Rapport public 2006,Paris200�,p.397.

�8 Surcetteproposition,voirCharles-AlbertMorand,Le droit néo-moderne des politiques publiques,Paris1999,p.43.

�9 EnSuisse,voirl’article170Cst.:«L’Assembléefédéraleveilleàcequel’efficacitédesmesuresprisespar laConfédération fasse l’objetd’uneévaluation.» (Officefédéraldelajustice,Efficacité des mesures prises par la Confédération : proposi-tions de mise en œuvre de l’art. 170 de la Constitution fédérale dans le contexte des activités du Conseil fédéral et de l’administration fédérale,RapportduGroupedecontactinterdépartemental«Evaluationsdel’efficacité»àlaConférencedesse-crétairesgénérauxdelaConfédérationsuisse,Berne,14juin2004).

70 Ontrouvelalistedecesclausessousl’intitulé«Clausesd’évaluation»surlesitede l’Office fédéralde la justice (www.ofj.admin.ch,onglet: thèmes, rubrique:documentation,sous-rubrique:documentation;étatau30juillet2007,consultéle27septembre2007).

71 Alexandre Flückiger, «L’obligation jurisprudentielle d’évaluation législative:uneapplicationduprincipedeprécautionauxdroitsfondamentaux»,Mélangesenl’honneurdeGiorgioMalinverni,Genève2007,p.1��ss.

AlexandreFlückiger

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Surleplancantonal,lebilanestplusmitigé,puisqueseullecantondeGenèveconnaîtunevéritablecommissiond’évaluationdespolitiquespubliques, extérieure à l’administration, dotée d’un pouvoir d’auto-saisine,composéedemembresindépendantsetchargéedeseconderlegouvernementetleParlement 72.

EnFrance,lesdiversespropositionsd’instauration,d’institutionnalisa-tionetdemiseenœuvredel’évaluationlégislativeauniveaunationaln’ontjusqu’àprésentguèreétésuiviesd’effets 73.Ainsil’introductionen199�àtitreexpérimentald’uneétuded’impactlégislativeenvue«d’en-diguerlaproliférationdestexteslégislatifsetréglementaires»risquantde rendre«le droit obscur, instable et, finalement, injuste»parunecirculaireduPremierministreprévoyantque lesprojetsde loi et lesprincipauxprojetsdedécretsdevraient être accompagnésd’une éva-luationdesavantagesattendusdesmesuresproposéesetdeleursinci-dences,notammentsurl’emploi,lesfinancespubliquesetlacomplexitédel’ordonnancementjuridique,nesemblepasoffrirderemèdesatisfai-santauxinsuffisancesconstatées 74.L’exposédesmotifsaccompagnantlapropositiondeloivisantàancrerconstitutionnellementl’évaluationlégislativelèveselonsesauteurstouteambigüitésurleseffetsdesdirec-tivesetautrescirculairesenmatièredetechniquelégislative:«Ils’agiteneffetdemécanismesnoncontraignants,misenplacepardesimplescirculaires,dontlebonfonctionnementreposesurl’autodisciplinedesadministrationsetnécessiteuneétroitecoordinationinterministérielle,ainsiqu’une forte implicationde tous lesministères concernés.Leurefficacitéapparaîtlimitée.Ilsn’ontpaspermisderéduiredemanièresubstantiellelesdélaisd’élaborationdesdécretsd’applicationdeslois.Quantauxétudesd’impact,leurcontenuresteencoredécevant.»7�Le

72 Jean-Daniel Delley, «La commission externe d’évaluation des politiques pu-bliques»,LeGes200�/1,p.111ss.

73 NicolasMolfessis,«Combattrel’insécuritéjuridiqueoulaluttedusystèmeju-ridiquecontrelui-même»,in:Conseild’Etat,Rapport public 2006,Paris200�,p.393.SurlerôlequedevraitjouerleParlementenrapportavecl’évaluationlégis-lative,voirConseild’Etat,Rapport public 2006,p.323ss.

74 PropositiondeloiconstitutionnelledeMM.PaulQuilèsetJean-MarcAyraultetlesmembresdugroupeSocialisteetapparentéstendantàmodifierl’article34delaConstitutionafind’élargirlespouvoirsduParlement,no241rectifié,déposéele2octobre2002.

7� Exposédesmotifsrelatifauprojetdeloino241rectifié,précitée.


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7� Conseild’Etat,Rapport public 2006,Paris200�,p.313ss.77 NicolasMolfessis,«Combattrel’insécuritéjuridiqueoulaluttedusystèmeju-

ridiquecontrelui-même»,in:Conseild’Etat,Rapport public 2006,Paris200�,p.394.

78 Commissioneuropéenne,juin2007(SEC[2007]92�),OJ179�,pt1�.1,ch.3.

Conseild’Etatproposeainsiaulégislateurde«reprendrelamain»enaffirmantqu’«ilest[…]aujourd’huinécessairedes’interrogersurl’op-portunitéderecouriràuninstrumentjuridiquederangplusélevédanslahiérarchiedesnormesquelacirculaireettendantàfixerquelquesobligationsdeprocédure,enparticulieràsubordonner ledépôtd’unprojetdeloidevantlesAssembléesàcequ’ilsoitassortid’uneévalua-tionpréalablede l’impactde la réforme»7�.Ce faisant, le législateurparticipeà la judiciarisationdes règlesde légistiqueetà leurpropreinflationcommeNicolasMolfessislesouligne:«Produitsdesdérègle-mentsdenotresystèmejuridique,cesdispositionsvouluesvertueusesrisquentdèslorsd’êtreinfectéesparlesmauxmêmesqu’ellesvisentàcombattre»77.

Endroitcommunautaire,lavolontéd’améliorerlalégislationparledé-veloppementdesétudesd’impactvientd’êtrerappeléeparlePrésidentde laCommissioneuropéennedansunenoted’information intitulée«Mieuxlégiféreràl’aided’analysesd’impactdemeilleurequalité»danslaquelleilrappellequesidesprogrèsontétéaccomplissouscertainsas-pects,ilresteencoredelaplacepourdesaméliorations 78.Lebilann’estdoncpasnonplustotalementsatisfaisant.

b. Unenouvelleconceptiondel’évaluation

Enréalité,cesrésultatsmitigésdevraientànotreavisfournirl’occasiondepenserdifféremmentl’évaluation.Endéfinissantl’efficacitécommelacapacitédelaloiàatteindrelesobjectifsvisés,onsefocalisesurlasituation idéale, et rarement atteinte enpratique, de l’existenced’ob-jectifsprécis etnoncontradictoires.Enpensantautrement lanotiond’efficacité,ens’écartantduschémafin-moyens, l’évaluationneseraitplus làpourdéterminer l’écart entre lebut et l’impactobservabledelaloi,maispourdétectersuffisammenttôtlesfacteursprécurseursdel’évolutiond’unesituationafind’endéterminer lepotentieletdepro-poseraulégislateurd’entirerparti.L’événementinattendu,nonvoulu,

AlexandreFlückiger

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deviendraitdanscecontextelemoteurmêmedel’infléchissementdelasituation.L’efficacitéseraitalorsl’aptitudeàrepérerpuisàexploiterunfacteurporteur,promisdelui-mêmeàuncertaindéveloppement.L’ef-ficacitén’étantpluslaperformanceplanifiée,cetteconceptionpermet-traitdemieuxprendreencomptelacomplexitéetl’incertitude.Untelprogrammecontraindraitcependantàrevoirlesambitionsdel’évalua-tionlégislative:l’évaluateur,pluralisteounontechnocratique,n’apasàsesubstituerauxinstanceslégitiméespolitiquementpourexprimerlesbutsdelaloi,maisdoitselimiterà«tendreunmiroir»àcelles-ciafindelesstimuleràpréciserleursintentions 79.

IV. Les enjeux de la notion de qualité législative et le risque de son instrumentalisation

A. L’importance de la définition de la qualité de la loi

Travailleràaméliorerlaloiimpliquedeconnaîtrequelledéfinitiondelaqualitélégislativel’onretient.Ilimporteeneffetd’êtreconscientquederrièrelechoixdesméthodesretenuespourmieuxlégiférersecachentdiversenjeuxpolitiquesetsociaux.Lalégistique,entantqueprocédéméthodiquepouraméliorerlaproductionnormative,neserésumepasàunesimpletechnologieaxiologiquementoupolitiquementneutre.Ellecourtlerisqueconstantd’êtreinstrumentaliséecommel’histoiredeladisciplinel’amontré 80etcommel’actualitéleprouveencore.

B. Au temps des Lumières

Ainsil’exigence,autempsdesLumières,d’unelanguelégislativepopu-laire,delarédactiond’uncorpsdeloisenversiondouble–l’unerédigépourlesjuristesetl’autrepourlesprofanes–,lademandeenpréam-bulesdétaillésetenexposésdesmotifsofficielsvisaitdesfinalitésaussidiversesquel’éducationdesmasses,l’améliorationdel’acceptationdesrèglesauseindelapopulation,ladiminutiondesconflitsjuridiques,la

79 Jean-DanielDelley,«Dumiroir tenduaumiroir tenu: l’administration face àl’obligationd’évaluer»,in:JeanKellerhals/DominiqueManaï/RobertRoth,Pour un droit pluriel : études offertes au professeur Jean-François Perrin,Genève,Bâle[etc.]2002,p.303ss.

80 BerndMertens,Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen,Tübingen2004,p.�0�.


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limitationdupouvoirdesjuristesoulaprotectiondusouveraincontrelaconcurrenced’autressourcesdudroit 81.Certainesexigencesdetech-niquelégislativeontaussipujustifierunediminutiondesdroitsdepar-ticipationpolitiqueslorsqu’ellesprônaientunerestrictiondesdroitsdeparticipationdesparlementsenprésencedeprojetscomplexespourdesmotifsdecohérenceetderationalité 82.L’institutionnalisationdecom-missionslégislativespermanentesapuêtredéfendueparlepassépourrenforcerlasouverainetélégislativeparlementairecontrel’emprisedestribunauxparexemple 83.

C. La législation « simple »

Leparti-prisprécoceenSuisseenfaveurd’une législation populaire,simpleetcompréhensible 84,s’expliquetantparlesspécificitésdécoulantdesinstitutionsdedémocratiedirectequeparlerôlejouéparleslaïcsdanslajurisprudence 8�.Cestyleplutôtdépouillévientd’êtreinvoquéparleConseilfédéralpouraffirmersymboliquementlasouverainetédelaSuissefaceàl’Unioneuropéenneen(auto-)critiquantsapropretendanceconsistantà intégrerdeplusenplussouvent ledroitde l’Uniondansl’ordrejuridiquesuissedemanièredirecteaulieudecréerdesnormeséquivalentesmaisrédigéesselonlescanonshelvétiques.SelonleConseilfédéral,«enpratiquantcetteintégration[directe],laSuissemettraitendangersacultureenmatièredelégislation»8�,car«ledroitdel’UEestsouventtrèsdifficileàcomprendreetd’accèsmalaisé»87etsecaracté-riseparune«proseréglementaireabondanteetcompliquée»88.

81 Idem,p.�0�.82 Ibidem.83 Ibidem.84 LerédacteurduprojetdeCodecivilsuisseestimaitquececodedevaitêtreune

«législation populaire»rédigéenonpasàl’attentiondesjugesmaisdetouslescitoyens (Huber, Eugène, Code civil suisse : exposé des motifs, Berne 1901,p.10s).

8� BerndMertens,Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen,Tübingen2004,p.�07.

8� FF2007�79�.87 Ibidem.88 FF2007�797.

AlexandreFlückiger

2�

D. La place des juristes

Laplacedesjuristesdansleprocessuslégislatifestégalementenjeu.Lapromotiondelaprécisionnormativeopposéeàlapréconisationdel’usagedeclausesgénéralesouderèglessimplesetconcisesopèreunpartagedespouvoirsentrelepouvoirlégislatif,exécutifetjudiciaire.Unelégislationécritedansunjargonjuridiqueetaffectéravivelamé-fianceàl’égarddugouvernementdesjugeset,plusgénéralement,suscitelacraintedel’emprisedesjuristesdanslarégulationpolitique.L’insti-tutionnalisationdel’évaluationlégislativeaconduitlesjuristesàsedes-saisirdel’expertisequ’ilspossédaienttraditionnellementenmatièrelé-gislativeauprofitdereprésentantsd’autressciences(sciencepolitiques,économie,sociologie,etc.).Telétaitainsi leprogrammedéfenduparPeterNoll,lepromoteurd’unelégistiquematérielleméthodiqueetplu-ridisciplinaireinspiréeparunerationalitéplanificatrice 89.L’évaluationpluraliste,quiambitionnedereplacerlecitoyenetlepolitiqueaucentreduprocessus 90enrappelantqueleschoixaxiologiquesnerelèventpasdelasciencemaisquecelle-cidoitselimiteràéclairerleschoixàopérerenmettantenévidencelesvaleurssous-jacentes 91,faitunpasdeplusenayantpourenjeudeprévenirunetechnocratisationdeladiscipline,quecelle-cisoitlefaitdejuristesoud’autresscientifiques.

89 PeterNoll,Gesetzgebungslehre,ReinbekbeiHamburg1973,p.�4ss;surladé-marcheplanificatricedelaméthodelégislativedéfendueparNoll,voirAlexandreFlückiger,«Laplanification:unmodederationalitédépassépourlalégistique?»Charles-AlbertMorand(éd.),Légistique formelle et matérielle – Formal and material legistic, Pressesuniversitairesd’Aix-Marseille,Aix-en-Provence,1999,p.117.Sur lanécessitéd’uneperspectivepluridisciplinaireenmatièrede légifé-ration,voirPaulRichli,Interdisziplinäre Daumenregeln für eine faire Recht-setzung : ein Beitrag zur Rechtsetzungslehre im liberalen sozial und ökologisch orientierten Rechtsstaat,Bâle,etc.2000.

90 Voirparexemple laCommissionexterned’évaluationdespolitiquespubliquesinstauréeparlecantondeGenèvepourseconderlegouvernementetleparlement,composéedemiliciens(Jean-DanielDelley,«Lacommissionexterned’évalua-tiondespolitiquespubliques»,LeGes200�/1,p.111ss).

91 Charles-AlbertMorand,Le droit néo-moderne des politiques publiques,Paris1999, p.31; Peter Noll, Gesetzgebungslehre, Reinbek bei Hamburg 1973,p.�8ss.


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E. La concurrence entre pouvoirs

Laconcurrenceentrepouvoirs est égalementen jeu,qu’il s’agissedelégistiqueformellelorsqu’unerédactionlâcheestpréconiséepouraug-menter la marge de liberté décisionnelle de l’administration ou qu’ils’agissede légistiquematérielle lorsqu’unemaîtrisede l’évaluation lé-gislativeestrevendiquéeparleparlementpourasseoirsonemprisesurle gouvernement comme l’exemple français l’illustre.Lapropositiond’introduireuneobligationconstitutionnelled’évaluationlégislativeàl’article34delaConstitutionfrançaise–«LeParlementvotelaloi.Ilencontrôle l’applicationet enévalue les résultatsdans les conditionsprévuesparuneloiorganique.»–aeneffetpourbutexplicited’élargirlespouvoirsduParlementparlerenforcementducontrôlesurl’activitégouvernementalesetraduisantnotammentparuneplusgrandeimplica-tionparlementairedanslesuividel’applicationdeslois 92.

F. La qualité « juridique »

Lamiseenévidencedelaqualitéjuridiquedelaloi(constitutionnalité,respectdudroitinternational),commelefaitleConseilfédéraldanssadéfinitionde laqualité législative 93,aussi incontestablequ’ellepuisseparaîtredansunEtatdedroit,n’estenréalitépassineutredansunsys-tèmejuridiquequilimiteleTribunalfédéraldanslecontrôledeconsti-tutionnalitédesloisfédéralesqu’ilpeutopérer(art.190Cst.)etquin’estpasdotédemécanismestrèssatisfaisantspourassurerlacompatibilitédudroitinterneavecledroitinternational 94.

92 PropositiondeloiconstitutionnelledeMM.PaulQuilèsetJean-MarcAyraultetlesmembresdugroupeSocialisteetapparentéstendantàmodifierl’article34delaConstitutionafind’élargirlespouvoirsduParlement,no241rectifié,déposéele2octobre2002.

93 FF2007�794.94 SelonAndreasAueretBénédicteTornay,l’Assembléefédéraleesttenuedesou-

mettreaupeuplelesinitiativesquisontcontrairesauxconventionsinternationalesenmatièrededroitsde l’homme. (art.139al.2Cst.).Maissi lepeupleacceptepareille initiative, lesautorités législatives,administrativeset judiciairesdoiventrefuserdelamettreenœuvresiellesconcluentquel’initiativevioleeffectivementcesconventions(art.�al.4etart.190Cst.)(AndreasAuer/BénédicteTornay,«Auxlimitesdelasouverainetéduconstituant:l’initiative«Pourdesnaturalisa-tionsdémocratiques»,PJA 2007,740ss,74�).Voir ég.TristanZimmermann,«Quellesnormesimpérativesdudroitinternationalcommelimiteàl’exercicedudroitd’initiativeparlepeuple?»,PJA2007,p.748ss.

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G. Les critères politiques

Lescritèresdequalitépeuventégalementêtredéfinisdefaçonàatteindreunbutpurementpolitique.Tel est le casdesPrincipes directeurs de l’OCDE pour la qualité et la performance de la réglementationentérinésparleConseildel’OCDEle28avril200�quidéfinissentsanscircon-volutionlesstandardsdequalitéréglementairesousl’angledel’effica-citééconomiqueafindefavoriserunvéritablerégimedeconcurrence 9�:l’undescritèresdequalitéconsisteà«réexaminer,etrenforcerlecaséchéant, laportée, l’efficacité et lamise enœuvrede lapolitiquedela concurrence» (principe4); unautre à«concevoir les réglementa-tionséconomiquesdanstouslessecteursdefaçonqu’ellesfavorisentlaconcurrenceetl’efficience,et leséliminersaufs’ilapparaîtclairementqu’ellessontlemeilleurmoyenderépondreauxintérêtsgénérauxdelacollectivité»(principe�);etlesuivantà«supprimerlesobstaclesrégle-mentairesinutilesauxéchangesetàl’investissementenpoursuivantlalibéralisationetprendredavantageencompteetmieuxintégrerl’ouver-turedesmarchésdansl’ensembleduprocessusréglementaire,defaçonàrenforcerl’efficienceéconomiqueetlacompétitivité»(principe�).Ils’agitlàd’unexemplepatentd’instrumentalisationdelanotiondequa-litéde la loipourpoursuivreunefinpolitiquement justifiable certes,maistrèsorientée.Poursuivantleraisonnement,riennes’opposeraitàcequ’unelégislationdequalitésoitaussi–ousurtout–définieparsesqualitéssocialesouécologiquesparexemple.Onperçoitdanscetypededéfinitionuneouverture polysémique sans limite de la notiondequalitélégislative.

9� VoirégalementlaRecommandation de 1995 du Conseil de l’OCDE concernant l’amélioration de la qualité de la réglementation officiellepourlaquelleunerégle-mentationdequalitédevrait:(i)répondreàdesobjectifsclairementdéfinisetêtreefficacepourlaréalisationdecesobjectifs;(ii)reposersurunfondementjuridiqueetempiriquerationnel;(iii)procurerdesavantagesquijustifientlescoûts,comptetenuà la foisde larépartitiondeseffetsdans l’ensemblede lacollectivitéetdel’impactéconomique,environnementaletsocial;(iv)engendrerlemoinspossibledecoûts etdedistorsions sur lemarché; (v)promouvoir l’innovationaumoyendesmécanismesd’incitationdumarchéetd’approchesfondéessurdesobjectifs;(vi)êtreclaire,simpleetpratiquepourlesutilisateurs;(vii)êtrecohérenteaveclesautres réglementationsetpolitiqueset (viii)être compatibleautantquepossibleaveclesprincipesquivisentàfaciliterlaconcurrence,leséchangesetl’investisse-mentauniveaunationaletinternational.


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H. L’inflation législative

L’exigence de contenir l’inflation législative, de diminuer la densiténormative,d’abroger,deraccourciretd’«assainir»leslois 9�estpoursapartégalementplacéesanséquivoquesouslesignedulibéralisme:l’«idéaldelaloirare»97,inaccessiblebiensûrcommetoutidéal,devraitpermettre tantà l’individuqu’à l’entreprise–etmêmeà l’administra-tion(!)–deretrouverunelibertédontlalois’estprogressivementac-caparée.LeConseil fédéral vientpar exemplede le reconnaîtredanssonmessagerelatifàunemiseàjourformelledudroitfédéralpourquila«proliférationlégislative»limitenonseulement«lalibertéd’actiondes citoyens», la«libertéd’entreprendre»maisd’abord cellede l’ad-ministrationdontlamargedemanœuvredécisionnelleseraitdevenue«trop faiblepourdesdécisions individuelles appropriées, efficaces etrapides»98.Ledéveloppementduprincipedelalégalité,originairementconçupourémanciperlecitoyendelatutelleétatiqueetprotégercelui-cidansseslibertés,engendreraitseloncettedoctrinedeseffetsperverssupérieursauxbénéfices.Lerôledelaloi,entantqu’instrumentdeges-tiondespolitiquespubliques,estremisencause.Onnoteraenrevancheque leremèdeestparfoispireque lemal:qu’il suffisederappelerauConseilfédérallesproposqu’ilatenuseptansplustôt,danssonrap-portrelatifàdesmesuresdedéréglementationetd’allégementadminis-tratif,oùilsoulignaitquelesdiversestentativesdedéréglementationetdeprivatisationn’avaientpourl’instantpasencoreconduitauxrésultatsescomptésmaisavaientparadoxalementmenéàuneaugmentationdelamassenormative 99.Septansplustard,lebilandel’opération«coupdebalaidansledroitfédéral»à l’origineduprojetdeloisur lamiseà jour formelledudroit fédéraldoitànotreavisêtrequalifiéde trèsmitigé commenous l’avons évoquéplushaut 100 puisque,de l’aveudesonintitulémême,ilneconcernequelaformeetnonlefonddudroit,n’abrogeantpourlesurplusquedesactesqui,dansunordrecoutumier,

9� MotionBrigitteHäberli-Koller0�.3770«Réductiondeladensiténormative.Feuillederoutecontraignante»déposéle19décembre200�.

97 C.Courvoisier,«L’idéaldelaloirare»,Pensée politique et loi, Aix-en-Provence2000(citéinBertrandMathieu,La loi,Dalloz,Paris,2eéd.,2004,p.73).

98 FF2007�797.99 FF2000942,947.100 Voirci-dessusnotedebasdepage4�,p.2�.

AlexandreFlückiger

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seraienttombésendésuétudepuisqu’obsolètesetpluspertinents.L’exa-mendefondestprévuultérieurementsousletitreévocateurde«amé-liorationspluspoussées»101,démontrantquelesprésentesaméliorationslesontbien«moins».

Laquestionpourrait cependant êtreanalysée sousunautreangle etla tentationde fairede la«loi rare»un idéal légistiqueapparaîtraitalors commeune instrumentalisation de la discipline au profit d’unedé-judiciarisationdelasociétéetplusgénéralementdelareprivatisationdes rapports sociaux.Cet autreangle est celuid’une conceptionnonfocaliséedelarégulationjuridiquesurlaseuleloimaissurlaproduc-tionnormativeausenslarge.Enbloquantleviseursurla«proliférationlégislative»,onoublieunpeurapidementque l’éventuellesimplifica-tionde la loise traduira immanquablementparunecomplexificationauniveaudel’applicationconcrèteparlesautoritésadministrativesoujudiciaires,amplifiantd’autantleproblème.Toutledroitnesetrouveen effetpasdans le textede loi,même si leprogrammepositivisteapuuninstantlefairecroire.Lasociétéestsanscontestedevenuepluscomplexe,plusatomiséetoutenétantdeplusenplusmondialisée.Lacomplexitédelaloinefaitquerefléterlacomplexitédumondeettoutetentativedesimplifierlaloiapparaîtdérisoire,pournepasdirenaïve,sielledevaitprésupposerqu’uneloisimpleabrégeraitlemondeenconsé-quence.La loi «simple» composéede commandements obligatoires,générauxetabstraitsnepermetplus–siellenel’ajamaisvéritablementpermis–dedirigerl’évolutiondenossociétéscontemporainesdevenuesmoinssensiblesàlamanièrehiérarchique,autoritaireetunitaire.Elles’accordedeplusenplusmalaveccenouvelordredésormaisplusréticu-lairequepyramidal 102.Aussin’est-ilpassûrqu’enmettantenœuvreleprogrammedediminutiondeladensitéréglementaireleConseilfédéral

101 FF2007�80�.102 FrançoisOst/MichelvandeKerchove,De la pyramide au réseau ? Pour une

théorie dialectique du droit,Bruxelles,FacultésUniversitairesSaint-Louis, 2002;JacquesChevallier,L’Etat post-moderne,Paris,LGDJ/MSH,Coll.Droit etsociété/Sériepolitique,2003,p.89ss;Charles-AlbertMorand,Le droit néo- moderne des politiques publiques,Paris1999;André-JeanArnaud,«Larégula-tionparledroitencontexteglobalisé»,J.Commaille/B.Jobert,dir.,Les mé-tamorphoses de la régulation politique,Paris,1998,p.147ss;HelmutWillke,Supervision des Staates, Francfort-sur-le-Main,Suhrkamp, 1997.Voirég.Conseild’Etat,Rapport public 2006,Paris200�,p.233ss.


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puissevéritablementaiderlecitoyenàretrouver«lavued’ensembledudroitenvigueur»103commeil l’affirme;celledes textesde loià lari-gueur,maiscertainementpascelledudroit! 104

I. Les limites de la légistique formelle

Dans ces conditions, une légistique limitée au textede loi (légistiqueformelle)n’aaucunimpacttangible:dèsquelanormes’inscritdansunelogiquedel’action,commec’estlecasaujourd’huidemanièreprépon-dérante,ellerevêtuncaractèreinstrumental,devenantunmoyenpourlapoursuitedesbutsetobjectifsvisés10�;orl’instrumentavocationàservirlafinviséeetdoits’yadaptersilesrésultatsespérésnesemani-festentpas.Onreconnaîtlàlesphasesessentiellesdeladémarchemé-thodiquedelalégistiquematérielle.CommelerésumeenuntraitJean-FrançoisAubert commentant ladisposition constitutionnelle fédéralesurl’évaluationlégislative,«ilnesertàriendetravaillersoigneusementàfaireunemauvaiseloi;àriennonplusdefaireunebonneloiquiestmalappliquée;ilestimprudentdenepassesoucierdeseffetsperversqu’unemesure,bonnedanssonprincipe,peutproduireetqu’onn’avaitpasprévus;imprudentaussidenégligerlesressourcesqu’elleacoûtéesetquinepourrontpasêtreemployéesàautrechose.Maiscettenécessitéestlourde.Ilyad’abordladifficulté:ilestprobablementplusfacilederédigeruneloiselonlesrèglesdel’artqued’envérifiersoigneusementleseffets»10�.

V. Conclusion

Lesdéfinitionsdelaqualitélégislativesontfortdiverses.Acelas’ajoutele caractèreplutôtvagueet indéterminédecertainesd’entre ellesquiserapprochentparfoisplusdesloganspolitiquesquedeprincipes ju-ridiquesà l’exemplede lasimplicité,un idéal totalement illusoire,un

103 FF2007�797.104 Surladifférenceentrelaconnaissancedudroitetcelledesessources,oudecer-

tainesd’entre elles,voirEricMillard,Théorie générale du droit,Paris200�,p.43et99ss.

10� Surcetteévolutionendroitdel’actionpublique,voirMoor,Pierre,Droit admi-nistratif,vol.I,Berne1994,p.37ss.

10� Jean-FrançoisAubert,Petit Commentaire,Zurich,etc.2003,adart.170,n.�et7.

AlexandreFlückiger

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miroirauxalouettesdansnossociétésdémocratiquesmodernes.Ellesconditionnentpourtantlesdifférentesméthodesvisantàaméliorerlaloiderrièrelesquellessecachentdesenjeuxqu’ilimportedemettreenévidenceafind’êtreconscientdeleurpossibleinstrumentalisation.Uneloipréciseseravoulueendéfianceenverslestribunauxoudugouver-nementalorsqu’uneloirareserapréconiséeparlesdérégulateurs.Uneloi simple seraévoquéepourcontrer l’emprised’une législationeuro-péenneperçuecommetroptechnocratiqueetcompliquéealorsqu’uneloi efficace, impliquant une évaluation et uneouverture plus grandeauxscienceshumaines,seraconsidéréecommeuneopportunitépourceuxquiestimentquelalégislationestunechosetropimportantepourêtreconfiéeauxseulsjuristes,perdantparlàleurmonopoleenmatièred’expertiselégislative.

Prisesoussonaspectstrictementjuridique,laqualitédelaloin’apasencoreatteintsonapogéeendroitfédéralhelvétique(contrôledeconsti-tutionnalité limité,mécanismesderespectdudroit internationalper-fectibles).Dupointdevuedelalégistiqueformelleenrevanche,ledroitfédéral,ainsiqu’enrèglegénéraleledroitcantonal,onttrèstôtprisleurpartienfaveurd’unerédactionplutôtabordable,conciseetcompréhen-sibleencomparaison internationale.Ledéveloppementde l’initiativeparlementaire,lagestiondesamendementsenparlementetl’absencedecontrôlelégistiquedesinitiativespopulairesconstituentenrevanchedesélémentsauxquelsleslégislateurseux-mêmes,ainsiquelesconstituants,devraientporteruneplusgrandeattentionsousl’anglelégistique.

Enfin,onsouligneraqu’avecl’essordespolitiquespubliquesauXXesiècle,labonne loin’estplusnécessairementcellequiestbienrédigée,maiscellequi,enfonctiondeses objectifs,produitdeseffetssurlasociétéetl’environnement.Ledéveloppementdedispositifsd’évaluationlégis-lativedoitêtrepoursuivi,plusspécialementsurleplancantonals’agis-santdudroitsuisse.Uneattentionparticulièredoitêtreapportéedanscecadreàl’instaurationdemécanismesdémocratiquesimpliquantlescitoyensetlespolitiquespouréviterunetechnocratisationdeladisci-pline,toutenrappelantquel’évaluationn’estpasunoutildecontrôleausensstrict,maisuninstrumentconstructifd’aideàlaconceptiondepolitiquespubliquesetdesloisquilessous-tendent.

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Qu’est-ce que « mieux légiférer » ? Enjeux et ... · Qu’est-ce que « mieux légiférer » ? 1 rédactionnelle sont la clarté, la simplicité et la cohérence30 ainsi que