Projekt do dyskusji - u wagi mile widziane [email protected] Deregulacja

1

Projekt do dyskusji - uwagi mile widziane

[email protected]

Deregulacja

Prawo upadłościowePropozycje merytoryczne i decyzje do podjęcia

Wersja 0.4

2

Streszczenie, strona 1/3

Efektywne prawo upadłościowe:

Maksymalizuje wpływy gotówkowe do wierzycieli i udziałowców. W tym celu powoduje naprawę lub sprzedaż firmy w zależności, która z tych ścieżek maksymalizuje wpływy gotówkowe.

Odróżnia przedsiębiorstwa, które mogą zostać uratowane od bankrutów. Prawo musi wspierać firmy nadające się do uratowania, ale nie może tworzyć preferencji dla chronicznie nierentownych firm

Chroni stabilność kolejności zaspakajania, aby stworzyć kredytodawcom przewidywalność otoczenia oraz tworzyć bodźce do zachowań rozwijających gospodarkę.

Polskie prawo i postępowanie upadłościowe są drogie i długotrwałe. Nowe prawo upadłościowe, które obowiązuje od, października 2003, powtarza grzechy starego prawa. Czekanie na sprawdzenie się nowego prawa jest tylko czekaniem na złe efekty złego prawa.

Proponujemy ulepszenie do istniejącego prawa, które uczynią je bardziej efektywnym.

Oraz przedstawiamy pod rozwagę, zmiany modelowe, które w wypadku ich przeforsowania uczynią polskie prawo efektywnym.

Deregulacja to zasad polegające na utrzymywaniu w porządku prawnym tylko tych regulacji, które przynoszą społeczeństwu więcej kosztów niż korzyści.

3


Proponowane ulepszenia dotyczą ważnych elementów nowego prawa upadłościowego. Nowe prawo upadłościowe, obowiązujące od 1 października 2003 powtarza wszystkie grzechy starego prawa upadłościowego: Sędziowie podejmują decyzje gospodarcze zamiast jedynie

nadzorować i ułatwiać proces Istnieje wielość procedur odwoławczych i możliwości zaskarżania

decyzji, które w momencie odwołania czy też zaskarżania zostają zawieszane

Kredytodawcy mają zbyt mały wpływ na tempo oraz przebieg postępowania upadłościowego

Niskie miejsce kredytodawcy w kolejności zaspokajania (po pracownikach i fiskusie)

Zbyt skomplikowane procedury w stosunku do wydolności sądów

Natomiast sugerowane zmiany modelowe dotyczą: Sprowadzenia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych do

ekonomicznie rozsądnego poziomu Wzmocnienia pozycji instytucji finansujących przedsiębiorstwa

poddane restrukturyzacji

Stworzenia odrębnej procedury dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw („MSP”)

Wprowadzenia upadłości konsumenckiej

Deregulacja jest to zasada na mocy, której państwo uchwala tylko te prawa, które przynoszą więcej korzyści niż kosztów, oraz podejmuje tylko te działania, które wykonuje lepiej niż sektor prywatny.

4


W wielu krajach europejskich w celu zwiększenia efektywności gospodarki osłabiono pozycję uprzywilejowanych wierzycieli (Francja 1985 i 1995, Wlk. Brytania 1986, Niemcy 1995/1999) oraz prowadzi się dyskusje nad potrzebą dalszego osłabienia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych (Wielka Brytania właśnie pracuje nad nowym prawem upadłościowym). Poddajemy pod rozwagę przeprowadzenie podobnych zmian w Polsce. Jednakże ostrzegamy, że zmiana taka spotka się z bezprecedensową krytyką banków.

Należy rozważyć czy w przypadku postępowania naprawczego nie należy wzmocnić pozycji osób, które udzielą naprawianym firmom nowego finansowania.

Obecne prawo upadłościowe i naprawcze obciąża MSP oraz pozostałe firmy identycznymi procedurami upadłościowymi Należy rozważyć stworzenie prostszej, szybszej i tańszej procedury upadłościowej dla MSP. Należy również rozważyć danie właścicielom części wartości firmy po upadłości?

Deregulacja jest to zasada na mocy, której państwo uchwala tylko te prawa, które przynoszą więcej korzyści niż kosztów, oraz podejmuje tylko te działania, które wykonuje lepiej niż sektor prywatny.

5Spis treści Założenia Polska na tle świata Proponowane ulepszenia Co dalej Załączniki

0. Spis treści…………………………………………………………. 3

1. Założenia………………………………………………………….. 4

2. Polska na tle świata………………………………………………. 9

3. Proponowane ulepszenia…………………………………………14

4. Zmiany modelowe do rozważenia………………………………. 24

5. Następne kroki……………………………………………………. 32

6. Załączniki………………………………………………………….. 36Życiorysy członków zespołu…………………………. 36Bibliografia……………………………………………... 40Spis podtematów w temacie deregulacja…………... 43

Spis treści

Zmiany Modelowe

6

Zwiększyć efektywność prawa i postępowania upadłościowego

Założenia

7

Trzy warunki efektywności prawa upadłościowego

Najważniejszym celem prawa upadłościowego jest maksymalizacja wpływów gotówkowych do wierzycieli i udziałowców. Dobre prawo upadłościowe powoduje naprawę lub sprzedaż firmy w zależności, która z tych ścieżek maksymalizuje wpływy gotówkowe.

Drugim celem prawa upadłościowego jest odróżnić przedsiębiorstwa, które mogą zostać uratowane od bankrutów. Prawo musi wspierać firmy nadające się do uratowania, ale nie może tworzyć preferencji dla chronicznie nierentownych firm.

Trzecim celem jest utrzymanie stałej w czasie kolejności zaspokojenia wierzycieli. Muszą oni mieć możliwość odzyskania swoich pieniądzy bez względu na zmianę w formalnym stanie przedsiębiorstwa.

Efektywne prawo upadłościowe musi spełniać trzy podstawowe warunki.

Spis treści Założenia Polska na tle świata Proponowane ulepszenia Co dalej ZałącznikiZmiany Modelowe

8

Cel 1: Maksymalizacja wpływów wierzycieli

Wartość firmy upadłej lub zagrożonej upadłością jest maksymalizowana, gdy jak najmniejsza kwota zostanie pochłonięta przez bezpośrednie i pośrednie koszty upadłości, a samo postępowanie naprawcze lub likwidacyjne trwa krótko.

Długotrwałe procedury są procedurami drogimi (syndyk/zarządca, prawnicy i biegli eksperci!). Nawet jeżeli taka procedura zakończy się sprzedażą firmy lub jej aktyw koszty postępowania pochłoną znaczną cześć tej sumy.

Zbyt długie procedury naprawcze powodują utratę zaufania u klientów i dostawców oraz uniemożliwiają zarządowi zarządzanie firmą.

Szybko = tanio


9

Cel 2: Uratować firmy, które tylko utraciły płynność

Efektywne prawo musi umożliwić odróżnienie firm, które straciły płynność od firm niewypłacalnych.

Zarówno likwidacja firm, które straciły płynność jak i ratowanie firm niewypłacalnych są społecznie szkodliwe.

Prawo, które maksymalizuje dobrobyt społeczny wymaga ratowania firm wypłacalnych, ale nie narzuca konieczności ratowania firm niewypłacalnych.


10

Cel 3: Utrzymać kolejność zaspakajania

Efektywne prawo upadłościowe chroni stabilność kolejności zaspakajania.

Jeżeli prawo nie chroni stabilności zaspakajania to: Wierzyciele uprzywilejowani (zazwyczaj banki) ograniczą

kredytowanie firm Wierzyciele będą skłonni opóźniać bądź przyspieszać upadłość oraz

wpływać na zarząd w celu podejmowania decyzji korzystnych dla nich ale szkodliwych dla wartości firm.

Prawo upadłościowe, które wykorzystuje się do prowadzenia polityki społecznej staje się nieefektywne i szkodzi rozwojowi gospodarczemu.


11

Polskie prawo i postępowanie upadłościowe są drogie i długotrwałe

Nowe prawo upadłościowe, które obowiązuje od, 1 października 2003, powtarza grzechy starego prawa.

Polska na tle świata

12

Postępowanie upadłościowe w Polsce jest drogie

Według badań OECD w Polsce koszt postępowań upadłościowych jako procent masy upadłościowej wynosi 18%. Podczas gdy ten sam wskaźnik w UE kształtuje się na poziomie 9%, a w USA na poziomie 4%:

Źródło: „Doing Business in 2004”, Bank Światowy

Należy zmniejszyć procent masy upadłościowej, który jest „zjadany” przez syndyków.

KrajSzacowany koszt postępowania upadłościowego jako

% masy upadłaściowej

Finalandia 1%

Holandia 1%

Norwegia 1%

Belgia 4%

Nowa Zelandia 4%

Rosja 4%

USA 4%

Niemcy 8%

Irlandia 8%

Hiszpania 8%

Wlk. Brytania 8%

Bułgaria 18%

Francja 18%

Włochy 18%

Polska 18%

Czechy 38%


13

Sędziowie odgrywają zbyt dużą rolę w upadłościach

Według międzynarodowych badań porównawczych czym więcej władzy w postępowaniu upadłościowym mają sędziowie tym postępowanie jest mniej efektywne i bardziej podatne na korupcję

Źródło: „Doing Business in 2004”, Bank Światowy

Rolą sędziów jest nadzór nad przestrzeganiem prawa, oraz sprawny przebieg procedury – natomiast podejmowanie decyzji gospodarczych nie leży w kompetencjach i nie powinno być rolą sędziów

KrajIndeks władzy sądowej w postępowaniu

upadłościowym

Australia 0%

Czechy 0%

Finlandia 0%

Nowa Zelandia 0%

Wlk. Brytania 0%

Holandia 33%

USA 33%

Irlandia 33%

Hiszpania 33%

Węgry 33%

Włochy 33%

Albania 67%

Bułgaria 67%

Polska 67%

Azerbejan 100%

Francja 100%

Maroko 100%


14

Sędziowie odgrywają zbyt dużą rolę w upadłościach (c.d.)

Na koniec roku 1990 w sądach USA zatrudnionych było 291 sędziów upadłościowych (bankruptcy judges) wobec (…) w (….) r. w Polsce. Przy czym należy pamiętać, że w USA możliwa jest nie tylko upadłość osób prawnych ale również osób fizycznych.

Rolą sędziów jest nadzór nad przestrzeganiem prawa, oraz sprawny przebieg procedury – natomiast podejmowanie decyzji gospodarczych nie leży w kompetencjach i nie powinno być rolą sędziów


15

Nowe prawo upadłościowe powtarza grzechy starego prawa

Nowe prawo upadłościowe, obowiązujące od 1 października 2003 powtarza wszystkie grzechy starego prawa upadłościowego.

Jego główną wadą jest tworzenie sztywnych reguł prawa zamiast wyznaczania standardów opartych o analizę ekonomiczną, oraz umożliwienie egzekwowania tych standardów.

W rezultacie prawo tworzy wiele problemów, w tym: Sędziowie podejmują decyzje gospodarcze zamiast jedynie

nadzorować i ułatwiać proces Istnieje wielość procedur odwoławczych i możliwości zaskarżania

decyzji, które w momencie odwołania czy też zaskarżania zostają zawieszane

Kredytodawcy mają zbyt mały wpływ na tempo oraz przebieg postępowania upadłościowego

Niskie miejsce kredytodawcy w kolejności zaspokajania (po pracownikach i fiskusie)

Zbyt skomplikowane procedury w stosunku do wydolności sądów

Nowe prawo upadłościowe jest oparte na nieefektywnych założeniach. Czekanie na jego rezultaty jest czekaniem na nieefektywne rezultaty.


16

Nowe prawo upadłościowe powtarza grzechy starego prawa (c.d.)

Docelowo aby usunąć wszystkie te wady należy napisać nowe prawo upadłościowe, oraz zadbać o szkolenie sędziów w zakresie księgowości i finansów.

Na razie proponujemy rozwiązania cząstkowe, które jednak znakomicie usprawnią prawo upadłościowe.

Nowe prawo upadłościowe jest oparte na nieefektywnych założeniach. Czekanie na jego rezultaty jest czekaniem na nieefektywne rezultaty.

17

Nowe prawo upadłościowe niepotrzebnie tworzy nową korporację

Art. 157 ust 1 nowego prawa upadłościowego niepotrzebnie stanowi, że syndykiem może być osoba fizyczna posiadająca licencję.

Art. 157 ust 2 nakazuje stworzenie odrębnej ustawy powołującej korporację syndyków

18

Proponujemy:

Ustabilizowanie kolejność zaspakajania wierzycieli

Umożliwić wybór syndyka przez zgromadzenie wierzycieli

Umożliwić wybór syndyka z poza korporacji syndyków

Przekazać wierzycielom ustalanie wynagrodzenie syndyka

Nałożyć na syndyków obowiązek bieżącego informowania wierzycieli o wynikach swojej pracy

Umożliwić postępowania naprawcze dla przedsiębiorców uznanych za niewypłacalnych

W postępowaniu naprawczym zrezygnować z obligatoryjnego ustanowienia nadzorcy sądowego

Umożliwić wybór nadzorcy sądowego przez zgromadzenie wierzycieli

Ograniczyć prawo sądu do odmowy zatwierdzenia układu

Umożliwić uproszczony tryb zwoływania zgromadzeń wierzycieli

Dopuścić obiegowy tryb odbywania zgromadzeń wierzycieli

Proponowane ulepszenia

19

Ustabilizować kolejność zaspakajania wierzycieli

Cel: Ustabilizować kolejność zaspakajania wierzycieli poprzez zlikwidowanie uprzywilejowanie Skarbu Państwa, oraz należności związanych ze stosunkiem pracy

Uzasadnienie: Zmiana kolejności zaspakajania wierzytelności pomiędzy stanem

„kontynuacji działalności” a stanem upadłości zwiększa ryzyko banków i zmniejsza ich skłonność do kredytowanie gospodarki

W rezultacie aby bronić swój interes wierzyciele uprzywilejowani opóźniają bądź przyspieszają upadłość wbrew interesowi akcjonariuszy i wierzycieli nieuprzywilejowanych oraz wpływają na zarząd w celu podejmowania decyzji korzystnych dla nich ale szkodliwych dla wartości firm.

Zmiana kolejności zaspakajania generuje konflikty pomiędzy wierzycielami uprzywilejowanymi a pozostałymi wierzycielami (głównie urzędami skarbowymi) co komplikuje, przedłuża i podraża upadłość.

Zmiana kolejności zaspakajania zwiększa koszt kredytowania (zwłasza małych i ryzykownych przedsięwzięć, które tworzą większość wzrostu gospodarczego). Oznacza to kłopoty z pozyskaniem kredytowania przez MSP oraz mniejszą liczbę miejsc pracy w gospodarce.

Prawo upadłościowe, które wykorzystuje się do prowadzenia polityki społecznej lub fiskalnej staje się nieefektywne i szkodzi rozwojowi gospodarczemu.

Propozycja szczególnie korzystna dla MSP

Spis treści Założenia Polska na tle świata Propozycje Co dalej ZałącznikiZmiany Modelowe

20

Ustabilizować kolejność zaspakajania wierzycieli (c.d.)

Uzasadnienie (c.d.): Zalecenia Banku Światowego oparte na najlepszych światowych

rozwiązaniach stanowią, iż: „interes społeczny nie powinien być uprzywilejowany ponad roszczenia prywatne”, oraz „prawa i przywileje ustanowione przed niewypłacalnością na podstawie prawa handlowego powinny być utrzymane po upadłości aby ochronić prawe oczekiwania wierzycieli i wspierać przewidywalność relacji handlowych. Odstępstwa od tej ogólnej zasady powinny mieć miejsce tylko wtedy gdy jest to konieczne aby wspierać naprawę firmy lub maksymalizować wartość majątku upadłego. Zasady uprzywilejowania powinny tworzyć bodźce do efektywnego zarządzania stosunkami kredytowymi”.

Następne kroki: Przygotować nowelizację artykułu 342 prawa upadłościowego

Propozycja szczególnie korzystna dla MSP


Prawo upadłościowe, które wykorzystuje się do prowadzenia polityki społecznej lub fiskalnej staje się nieefektywne i szkodzi rozwojowi gospodarczemu.

21

Wybór syndyka przez zgromadzenie wierzycieli

Cel: Wybór syndyka przez zgromadzenie wierzycieli, zamiast przez sędziego komisarza

Uzasadnienie: Ekonomiczną rolą syndyka jest dbałość o interesy gospodarcze

wierzycieli i to oni powinni go mianować i odwoływać. Propozycja zmusi syndyków do konkurowania skutecznością

odzyskiwania pieniędzy i osłabi antykonkurencyjne zachowania korporacji syndyków.

Artykuł 51 prawa upadłościowego daje sędziemu prawo mianowania syndyka (albo nadzorcę sądowego, lub zarządcę). Zrodziło to korupcyjną praktykę gdzie „swój” sędzia, ze „swoim” syndykiem mogą przeprowadzić postępowanie upadłościowe lub układowe by faworyzować dowolnie wybraną stronę postępowania. Co gorsza „swój” bank, ze „swoim” sędzią, ze „swoim” syndykiem są w stanie doprowadzić do upadłości zdrowego przedsiębiorstwa w celu przechwycenia jego majątku.

Obecne unormowania bronią roli syndyków posiadających relację z sędziami komisarzami co utrudnia nowym adeptom zawodu podjęcie działania.

Wybór syndyka przez zgromadzenie wierzycieli zwiększy efektywność postępowania upadłościowego i zmniejszy możliwości korupcji.


22

Umożliwić wybór syndyka z poza listy syndyków

Cel: Umożliwić wybór syndyka z poza listy korporacji syndyków

Uzasadnienie: Obecnie funkcja syndyka, nadzorcy sądowego, oraz zarządcy jest

zagwarantowane dla przedstawicieli jednej korporacji. Państwo de facto utworzyło monopol. Monopol ten nie znajduje gospodarczego uzasadnienia.

Jeżeli syndycy z korporacji syndyków są tak efektywni w swoich działaniach to wierzyciele będą wybierać tylko ich do tej roli. Natomiast brak konkurencji osłabi bodźce do doskonalenia zawodowego. Przecież już sama możliwość konkurencji przez osoby z poza korporacji stanowić będzie doskonały bodziec do polepszania swych kwalifikacji przez członków korporacji oraz sprawowania nadzoru nad etycznym prowadzeniem się jej członków.

Zdarzają się sytuacje kiedy najlepszym syndykiem lub nadzorcą dla danego przedsiębiorstwa jest jego dotychczasowy zarząd (lub inni eksperci z branży). Nie można uniemożliwiać wierzycielom korzystanie z tych osób, bowiem to wierzyciele ryzykują swoim majątkiem jeśli wybiorą niewłaściwego syndyka.

Następne kroki: Przygotować nowelizację prawa upadłościowego

Nie ma gospodarczego ani politycznego wytłumaczenia dla tworzenie monopolu na rzecz korporacji syndyków.


23

Przekazać wierzycielom ustalanie wynagrodzenia syndyka

Cel: Odciążyć sądy od decydowania o wynagradzaniu syndyka i

pozostawić w ich kompetencjach tylko nadzór nad tym czy decyzje wierzycieli w tym zakresie są zgodne z obowiązującym standardem.

Proponowany standard to „wynagrodzenie syndyka musi być uczciwe, motywujące i stosowne do wartości masy upadłościowej”.

Natomiast stosowny mechanizm decyzyjny to: wierzyciele uzgadniają wynagrodzenie syndyka, a sąd je zatwierdza jeżeli jest zgodne ze standardem.

Uzasadnienie: Ustalanie wynagrodzenia syndyka i nadzorcy sądowego jest decyzją

gospodarczą. Rolą prawa jest wyznaczyć standard i umożliwić egzekwowanie tego standardu. Tworzenie sztywnych reguł takich jak „5% masy upadłościowej” lub też „czterdziestokrotność wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw” ma wątpliwe uzasadnienie gospodarcze.

Następne kroki: Przygotować nowelizację prawa upadłościowego

Prawo powinno tworzyć standardy i wymagać od uczestników rynku ich przestrzegania.

Tworzenie sztywnych reguł prawnych dobrych w każdej sytuacji jest w gospodarce rynkowej nieefektywne.


24

Syndycy muszą na bieżąco informować wierzycieli o wynikach pracy

Cel: Nałożyć na syndyka obowiązek regularnego składania wszystkim wierzycielom sprawozdania z wyników swojej działalności

Uzasadnienie: Kontrola wierzycieli nad działalnością syndyka jest wysoce

sformalizowana i zupełnie nie wystarczająca. Należy umożliwić wierzycielom bezpośrednie nadzorowanie prac syndyka. Proponujemy nałożyć na syndyka obowiązek regularnego składania wszystkim wierzycielom sprawozdania z wyników swojej działalności:

o Raz na tydzień chyba, że zgromadzenie wierzycieli pozwoli rzadziej (ale nie rzadziej niż raz na miesiąc)

o Informacja na ten temat na oficjalnej stronie www syndyka będzie uznana za złożenie sprawozdania

Następne kroki: Opracować minimalne wymogi dla sprawozdawczości syndyków (z

założeniem, że zgromadzenie wierzycieli może je zaostrzyć) Przygotować nowelizację prawa upadłościowego

Obecnie informowania wierzycieli przez syndyka polega na dopełnieniu wielu formalności, które jednak dają mało informacji.


25

Cel: Jeżeli taka jest wola wierzycieli pozwolić na postępowanie naprawcze również dla „przedsiębiorców niewypłacalnych”

Uzasadnienie: Obecna ustawa uniemożliwia restrukturyzację firm, które są jeszcze do uratowania: Według ustawy „Prawo upadłościowe i naprawcze” postępowanie

naprawcze jest niedostępny dla przedsiębiorców niewypłacalnych (tzn. ustawa pozwala przeprowadzić postępowanie naprawcze tylko dla przedsiębiorców zagrożonych upadłością a nie tych, którzy ten stan osiągnęli)

Ustawa i orzecznictwo przyjmują definicję niewypłacalności (jeżeli zobowiązania wymagalne i nierealizowane przez ponad trzy miesiące przekraczają 10% sumy bilansowej; n.b. od sumy bilansowej odejmuje się hipoteki, zastawy i inne obciążenia[1]), która nie uwzględnia całej wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa[2].

Wiele firm, które ustawa uznaje za „przedsiębiorców niewypłacalnych” potencjalnie mogłyby zostać zrestrukturyzowana, korzystając m.in. ze zmniejszenie obciążeń (więc w ramach układu przedsiębiorca niewypłacalny może stać się wypłacalny!).

[1] Przykład absurdalności ustawy: weźmy firmę przemysłową („fabryka”), która jest w fazie rozwoju i cały jej majątek jest zastawiony. Załóżmy, że jedna z firm budowlanych, która brała udział przy budowie fabryki jest spółką cywilną, jej właściciel zmarł, a spadkobiercy są niemożliwi do ustalenia i brakuje ich przedstawiciela. Fabryka jest winna n.p. 200 zł. Ponieważ te 200 zł (!) wynosi więcej niż 10% sumy bilansowej wolnej od obciążeń to fabryka z mocy prawa jest niewypłacalna!

[2] Dla porównania rozwiązanie brytyjskie: Brytyjski Insolveny Act z 1986 w S.123 (2) stwierdza, że: „A company is also deemed to be unable to pay its debts if it is proved to the satisfaction of the court that the value of the company’s assets is less than the amount of its liabilities, taking into account its contingent and prospective liabilities”

Prawne definicje niewypłacalności są często sprzeczne z jej ekonomicznym rozumieniem. Obligatoryjne ograniczenie prawa wierzycieli do naprawy przedsiębiorstwa-dłużnika jest gospodarczo szkodliwe.

Postępowanie naprawcze dla przedsiębiorców niewypłacalnych


26

Następne kroki: Opracować mechanizm podejmowania decyzji o rozpoczęciu

postępowania naprawczego dla przedsiębiorcy niewypłacalnego Przygotować nowelizację prawa upadłościowego.

Postępowanie naprawcze dla przedsiębiorców niewypłacalnych (c.d.)


Prawne definicje niewypłacalności są często sprzeczne z jej ekonomicznym rozumieniem. Obligatoryjne ograniczenie prawa wierzycieli do naprawy przedsiębiorstwa-dłużnika jest gospodarczo szkodliwe.

27

W postępowaniu naprawczym zrezygnować z obligatoryjnego ustanowienia nadzorcy sądowego

Cel: W postępowaniu naprawczym zrezygnować z obligatoryjnego ustanowienia nadzorcy sądowego.

Uzasadnienie:

W wielu przypadkach dotychczasowy zarząd zna dobrze firmę, posiada kontakty i know-how, które są kluczowe dla jej naprawy, oraz może w ogóle nie być winny złej sytuacji firmy.

Jeżeli zgromadzenie wierzycieli uzna, że woli obecny zarząd to sąd nie powinien mieć prawa narzucić nadzorcy sądowego

Następne kroki: Przygotować nowelizację prawa upadłościowego.


Obligatoryjne odsunięcie zarządu w naprawianym przedsiębiorstwie w wielu przypadkach uniemożliwia naprawę przedsiębiorstwa.

28

Wybór nadzorcy sądowego przez zgromadzenie wierzycieli

Cel: Przekazać do kompetencji zgromadzenia wierzycieli wybór nadzorcy sądowego w postępowaniu naprawczym.

Uzasadnienie: Ekonomiczną rolą nadzorcy sądowego jest dbałość o interesy

gospodarcze wierzycieli i to oni powinni go mianować i odwoływać. Propozycja zmusi nadzorców sądowych do konkurowania

skutecznością w naprawie przedsiębiorstw i osłabi antykonkurencyjne zachowania korporacji syndyków.

Propozycja jest zgodna z zaleceniami większości światowych teoretyków, n.p. Bank Światowy zaleca aby: „w postępowaniu naprawczym wierzyciele mieli prawo wybrać niezależnego administratora lub nadzorcę według własnej woli, pod warunkiem że dana osoba posiada kompetencje wymagane w danym przypadku”.

Następne kroki: Przygotować nowelizację prawa


Wybór nadzorcy sądowego przez zgromadzenie wierzycieli zwiększy efektywność postępowania upadłościowego i zmniejszy możliwości korupcji.

29

Ograniczyć prawo sądu do odmowy zatwierdzenia układu

Podejmowanie decyzji gospodarczych nie jest domeną sędziów, powinni oni tylko nadzorować poprawność i efektywność wymaganej prawem procedury

Cel: Ograniczyć prawo sądu do odmowy zatwierdzenia układu do przypadków złamania prawa

Uzasadnienie: Podejmowanie decyzji gospodarczych nie jest domeną sędziów,

powinni oni tylko nadzorować poprawność i efektywność wymaganej prawem procedury. Jeżeli sąd dał możliwość przegłosowania układu a wierzyciele zgodnie z prawem przewidzianą procedurą przegłosowali układ to sędzia nie może mieć prawa odrzucenia układu.

Artykuł 288 stanowi iż „1. Sąd odmawia zatwierdzenia układu, jeżeli narusza on prawo albo, jeżeli jest oczywiste, że układ nie będzie wykonany. 2. Sąd może odmówić zatwierdzenia układu, jeżeli jego warunki są rażąco krzywdzące dla wierzycieli, którzy głosowali przeciwko układowi i zgłosili zarzuty”. Niestety nie ma postępowania układowego, które daje 100% pewność wykonania układu oraz w którym jakiś wierzyciel nie czuje się poszkodowany.

Następne kroki: Przygotować nowelizację artykułu 288 prawa upadłościowego


30

Umożliwić uproszczony tryb zwoływania zgromadzeń wierzycieli

Cel: Umożliwić uproszczony tryb zwoływania zgromadzeń wierzycieli. Jeżeli wierzyciele na wstępnym zgromadzeniu wierzycieli zgodzą się

to należy umożliwić informowanie o zgromadzeniach wierzycieli przez inne środki niż list polecony (np. telefon, faks, poczta elektroniczna) i z krótszym wyprzedzeniem niż dwa tygodnie.

Uzasadnienie: Obecny tryb zwoływania wierzycieli jest oparty o sztywne reguły

(obwieszczenie na co najmniej dwa tygodnie przed terminem) a nie o standard ochrony interesów wierzycieli (odpowiednie poinformowania wierzycieli). Nadmierny formalizm wydłuża postępowanie upadłościowe i utrudnia przedsiębiorcom racjonalne gospodarowanie swoim czasem.

Następne kroki: Opracować standard dla uproszczonego trybu zwoływania

zgromadzeń wierzycieli Przygotować nowelizację prawa w oparciu o standard


31

Dopuścić obiegowy tryb odbywania zgromadzeń wierzycieli

Cel: Dopuścić możliwość obiegowego trybu odbywania zgromadzeń wierzycieli

Uzasadnienie: Wiele rad nadzorczych odbywa się za pomocą telekonferencji, z

której protokół jest uzgadniany przez pocztę elektroniczną a następnie podpisywany w trybie obiegowym. Obiegowy tryb odbywania zgromadzeń wierzycieli może być równie efektywny w gospodarowaniu czasem oraz zabezpieczeniu interesów wszystkich stron.

Obiegowy tryb odbywania zgromadzeń wierzycieli umożliwi częstsze i szybsze zwoływanie zgromadzeń wierzycieli bez konieczności podróży pomiędzy miastami lub państwami.

Następne kroki: Opracować standard dla obiegowego trybu odbywania zgromadzeń

wierzycieli Przygotować nowelizację prawa w oparciu o standard


32

Przedstawiamy pod rozwagę czytelnika kilka możliwych zmian modelu prawa upadłościowego:

Czy pozycja wierzycieli uprzywilejowanych nie jest za silna?

Czy wzmocnić pozycję instytucji finansujących przedsiębiorstwa poddane restrukturyzacji

Czy stworzyć odrębną procedurę dla Małych i Średnich Przedsiębiorstw

Zmiany te przedstawiamy jako modele do rozważenia (a nie propozycje do wykonania) ponieważ pomimo, że wierzymy w ich słuszność sądzimy, że spotkają się z dużym oporem grup interesu (banki, oraz korporacja syndyków).

Zmiany modelowe

33

Osłabić pozycję wierzycieli uprzywilejowanych?

Czy pozycja wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo nie jest za mocna?

W polskim prawie upadłościowym wierzyciele zabezpieczeni rzeczowo (n.p. hipoteka, zastaw rejestrowy) nie tylko nie muszą przedmiotu zabezpieczenia włączyć do postępowania układowego ale nawet nie istnieje możlwość chwilowego zawieszenia indywidualnej egzekucji prowadzonej przez wierzycieli uprzywilejowanych (a warto zauważyć że nawet prawo niemieckie na które tak chętnie powołują się tzw. przedstawiciele doktryny od 1999 dopuszcza zawieszenie egzekucji przez wierzycieli uprzywilejowanych)

Ze względu na postrzegany sukces amerykańskiego postępowania układowego tzw. Chapter 11 wprowadzonego w roku 1978 w wielu krajach europejskich osłabiono pozycję uprzywilejowanych wierzycieli (Francja 1985 i 1995, Wlk. Brytania 1986, Niemcy 1995/1999) oraz prowadzi się dyskusje nad potrzebą dalszego osłabienia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych (Wielka Brytania właśnie pracuje nad nowym prawem upadłościowym).


W całej Europie dąży się do osłabienia pozycji wierzycieli uprzywilejowanych. Pozycja wierzycieli uprzywilejowanych w Polsce jest nieefektywnie wysoka.

34

Osłabić pozycję wierzycieli uprzywilejowanych? (c.d)

Co mówi teoria:

Większość ekspertów uważa, że „egzekucja z zabezpieczeń przez wierzycieli uprzywilejowanych powinna być zawieszana na krótki okres aby umożliwić odzyskanie wyższych sum z majątku upadłego poprzez sprzedaż całego przedsiębiorstwa, lub też naprawę przedsiębiorstwa z wykorzystaniem majątku, który stanowi zabezpieczenie roszczeń wierzycieli uprzywilejowanych” Bank Światowy (2001)



35

Osłabić pozycję wierzycieli uprzywilejowanych? (c.d.)

Co mówi teoria (c.d.): Większość ekspertów również uważa, że optymalna siła

uprzywilejowania wierzycieli uprzywilejowanych jest ściśle związana z typem rynku finansowego w danym kraju.

Jeżeli większość finansowania dla przedsiębiorstw odbywa się w transakcjach prywatnych pomiędzy ograniczoną ilością banków a przedsiębiorcami wprowadzenie procedury naprawczej, która znosi absolutne uprzywilejowanie wierzycieli uprzywilejowanych może być szkodliwe bo obniży skłonność banków do pożyczania i podniesie koszt finansowania działalności gospodarczej.

Jeżeli natomiast większość finansowania odbywa się na rynku kapitałowym lub za pośrednictwem dużej ilości instytucji finansowych to zniesienie absolutnego uprzywilejowania wierzycieli uprzywilejowanych jest konieczne aby uniezależnić działania naprawcze od szantażu poszczególnych wierzycieli.



36


Co zrobić:

Przedstawienie konsensusu opartego na wiedzy teoretycznej jest trudne bowiem polski rynek kapitałowy nie jest ani bankowy (prywatne transakcje z ograniczoną ilością podmiotów) ani rynkowy (publiczne źródła finansowania lub wielość źródeł finansowania).

Dlatego niniejszą dyskusję należy prowadzić łącznie z dyskusją o rozwoju polskiego rynku kapitałowego oraz deregulacji polskiego sektora finansów.

Należy również zauważyć, że nawet w wielu krajach europejskich uznawanych za zdominowane przez banki (n.p. Niemcy od 1999, Francja od 1994) podjęto reformy, które osłabiły pozycję wierzycieli uprzywilejowanych.



37


Założenia do osłabienie pozycji wierzycieli uprzywilejowanych: Stworzyć możliwość zawieszenie egzekucji jednostkowej

prowadzonej przez wierzycieli uprzywilejowanych na trzy(sześć?) miesiące(y), aby dać czas na przygotowanie programu naprawczego bądź ustalenia wspólnego sposobu egzekucji przez wszystkich wierzycieli.

W momencie zawieszenia egzekucji przez wierzycieli uprzywilejowanych utrzymać konieczność płacenia odsetek na ich kredytach po to by jednak dać pewien stopień ochrony tym wierzycielom, oraz stworzyć syndykowi i wierzycielom nieuprzywilejowanym bodźce do przyspieszenia postępowania upadłościowego.

Umożliwić zatwierdzenie planu pomimo sprzeciwu wierzycieli uprzywilejowanych w sposób oparty na niemieckim § 245 Insolvenzordnung z 1994, oraz section 1129 U.S. Bankruptcy Code (11 USC § 1129 (1994)).



38

Czy wzmocnić pozycję nowych wierzycieli i akcjonariuszy?

Czy w przypadku postępowania naprawczego nie należy wzmocnić pozycji osób, które udzielą nowego finansowania? Bez tego przedsiębiorca nie będzie mógł uzyskać nowego finansowania koniecznego dla naprawy przedsiębiorcy.


Należy stworzyć odpowiednie bodźce, aby osoby posiadające pieniądze i know-how były skłonne ponownie zaryzykować i wspierać przedsiębiorstwa w trakcie restrukturyzacji. Jednakże należy to zrobić bez tworzenia kolejnej grupy zbyt-uprzywilejowanych kredytodawców.

39

Czy stworzyć specjalną procedurę dla MSP?

Obecne prawo upadłościowe i naprawcze obciąża MSP oraz pozostałe firmy identycznymi procedurami upadłościowymi Należy rozważyć czy nie stworzyć prostszej, szybszej i tańszej procedury upadłościowej dla MSP.

Należy rozważyć danie właścicielom części wartości firmy po upadłości? W MSP oddzielenie zarządu od właściciela nie jest możliwe.

Zastąpienie właściciela-menedżera powoduje utratą kontaktów i know-how, które stanowią znaczną część wartość firmy. W takiej sytuacji zarząd zbyt późno będzie zgłaszał upadłość. Podjęcie działań naprawczych w MSP jest niemożliwe jeżeli obligatoryjnie zastępuje się zarząd nadzorcą sądowym.

Należy rozważyć wprowadzenie aukcji zorganizowanego przedsiębiorstwa w przypadku bankrutujących MSP (tak jak w Szwecji).


Identyczne procedury dla dużych i małych przedsiębiorstw będą szkodziły jednym lub drugim.

40

Wprowadzić upadłość konumencką

[…Opisać dlaczego upadłość konsumencka może być korzystniejsza dla konsumentów niż obecny stan prawny (opisać pod jakimi warunkami)…]

[…krótkie porównanie międzynarodowe…]

41

Uszczegółowić propozycję

Rozpatrzyć nowe problemy merytoryczne

Następne kroki

42

Uszczegółowić propozycje

Przedyskutować założenia z praktykami

Zebrać dane n/t prawa upadłościowego z zagranicy i przedstawić w formie krótkiej notatki porównawczej uprzywilejowania wierzycieli w różnych krajach kolejności roszczeń po upadłości (pracownicy/fiskus)

Sciągnąć ‘Public versus Private Borrowing: A Theory with Implications for Bankruptcy Reform’ Journal of Financial Intermediation, Volume 3, Issue 4, September 1994, Pages 327-354, Detragiache Enrica; zrobić przegląd EconLit pod kątem artykułów o efektywnym prawie upadłościowym

Przygotować oddzielny raport na temat pozycji wierzycieli uprzywilejowanych w Polskim prawie, prawie zagranicznym oraz opisać jakie rozwiązanie może być optymalne dla Polski biorąc pod uwagę stan jej rynku kapitałowego.

Przygotować komplet materiałów potrzebny do podjęcia i obrony politycznej decyzji o unowocześnieniu prawa upadłościowego


43

Rozpatrzyć nowe problemy merytoryczne

Jak prawo podatkowe traktuje redukcję zadłużenia i zamianę długu na akcje: Sprawdzić czy redukcja zadłużenia oraz zamiana długu na akcje nie

powodują powstania przychodu podlegającego opodatkowaniu.


44

Bibliografia

Lista publikacji wykorzystanych przy przygotowaniu prezentacji:

Altman , Edward I., „Corporate financial distress and bankruptcy”, John Wiley & Sons, 1993

Altman , Edward I (red.), „ Bankruptcy and Distressed Restructurings. Analytical Issues and Investment Opportunities.”, Beard Books, Washington DC, 1999

Armstrong, Vaughn S., Leigh A. Riddick, „Bankruptcy law difference across countries, managerial incentives and firm value”, 2003

Armstrong, Vaughn .S., Leigh A. Riddick ‘Evidence that Differences in Bankruptcy Law Among Countries Affect Equity Returns’, maszynopis, 2000

Balz, Manfred, ‘Market Conformity of Insolvency Proceedings: Policy Issues of The German Insolvency Law”, referat wygłoszony podczas Central Europe And Baltic States Regional Insolvency Workshop, Bratysława 14-15 marca 2000

Balz, Manfred, "Equity Auctions and a New Concept of Priority: Two Bankruptcy Reform Proposals“. (March 1, 2001).

Baird, Douglas G. and Rasmussen, Robert K., "Control Rights, Priority Rights, and the Conceptual Foundations of Corporate Reorganizations" . Virginia Law Review, Vol. 87, pp. 921-959, September 2001

Berkovitch Elazar, Ronen Israel, “Optimal Bankruptcy Laws Across Different Economic Systems”, Review of Financial Studies, Vol. 12, No 2, 347-377, 1999

Wszystkie publikacje dostępne u koordynatora tematu deregulacja: [email protected]


mailto:[email protected]


45

Bibliografia (c.d.)

Brogi, Riccardo, Paolo Santella, “Two New Measures Of Bankruptcy Efficiency”, Referat z dorocznej konferencji European Association of Law and Economics (EALE), Wrzesień 2003

Detragiache, Enrica, ‘Public versus private borrowing: A Theory with implications for bankruptcy reform’, Jorunal of Financial Intermediation, 3, 327-354, 1994 [nie mam w bibliotece, albo znajdź albo ściągnij jeszcze raz]

Franks, Julian, Sussman Oren, ‘Resolving Financial Distress by Way of Contract: an Empirical Study of Small UK Companies’, maszynopis 2000

Harmer, Ron, Manfred Balz, Carlos Sanchez-Mejorada, Building Effective Insolvency Systems World Bank, Washington D.C., 1999

Hart, Olivier, ‘Different Approaches to Bankruptcy’, Discussion Paper Number 1903, Harvard Institute of Economic Research, September 2000

Hege, Ulrich and Mella-Barral, Pierre, ;Reorganization Law and Dilution Threats in Different Financial Systems’ General Meeting, European Finance Association May 2000, EFA 0391.





46

Bibliografia (c.d.)

Jackson, Thomas H. Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain, Yale Law Journal, vol. 91, p. 857-907, 1982

Skeel, David A. Jr., “Debt’s Dominion: A History Of Bankruptcy Law In America.” , Princeton, Princeton University Press. 2001 komuś pożyczyłem, ale komu???

Skeel, David A. Jr., ‘Creditors’ Ball: The “New” New Corporate Governance in Chapter 11’, Research Paper No. 03-19, Institute for Law and Economics, University of Pebbsylvania Law School, March 8, 2003

World Bank, Principles and Guidelines for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems, World Bank, Washington D.C., April 2001





Documents

Projekt do dyskusji - u wagi mile widziane [email protected] Deregulacja