JUICIO EJECUTIVO

LENIN LILLO HUNZINKER

MINISTRO I. CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO.

Para que los derechos y las obligaciones que les son correlativas sean

una realidad es menester que existan medios compulsivos para obtener su

cumplimiento, de no ser así, quedarían entregadas por entero a la voluntad

y arbitrio de los deudores.

Cuando esos derechos son oscuros o disputados se hace necesario

seguir un procedimiento ordinario previo que los declare o establezca.. Pero

cuando ellos se encuentran ya declarados en una sentencia o en otro

documento auténtico, corresponde exigir su realización por medio de un

procedimiento más breve y de carácter coercitivo que es precisamente el

juicio ejecutivo que de acuerdo con las ideas anteriores puede definirse en

esta forma : JUICIO EJECUTIVO es un procedimiento contencioso

especial que tienen por objeto obtener por vía de apremio, el

cumplimiento de una obligación convenida o declarada

fehacientemente que el deudor no cumplió en su oportunidad.

Del concepto anterior se desprende que las características del

procedimiento ejecutivo son las siguientes:

a.- Es un juicio especial, diverso del ordinario y de los otros juicios

especiales que tienen una reglamentación propia en el LIBRO TERCERO

del Código de Procedimiento Civil que trata de los Juicios Especiales.

b.- Tiene por objeto perseguir el cumplimiento de ciertas obligaciones

de carácter indubitable que han sido convenidas por las partes en forma

fehaciente - por ejemplo, en una escritura pública o declaradas por la

justicia en los casos y con las solemnidades que la ley señala - por ejemplo,

en una sentencia firme - Si se trata de un derecho dudoso o disputado no

establecido en forma fidedigna es indispensable como hemos lo hemos

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afirmado precedentemente que previamente se le establezca y determine en

un juicio de lato conocimiento.

c.- En el pleito ejecutivo se emplea la vía del apremio. Como se trata

de obtener el cumplimiento de obligaciones establecidas de manera

indiscutible es lógico que para obtener ese fin se autorice el empleo de

medios compulsivos, como el embargo y remate de bienes del deudor.

REGLAS APLICABLES

Siendo el juicio ejecutivo un procedimiento especial o extraordinario se

regirá  en primer lugar por las disposiciones especiales contenidas en los

Títulos I y II del Libro III del Código de Procedimiento Civil - artículos 434 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil, conjuntamente con esos

preceptos legales se le aplicarán los contenidos en el libro I del mismo

Código que son comunes a todo procedimiento.

En segundo lugar y en calidad de supletorias de las normas

anteriores, se aplicarán las del procedimiento ordinario - artículo 3° del

Código de Procedimiento Civil

JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y

DE NO HACER.-

Obligación es un vínculo jurídico que coloca a una persona

determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, respecto de otra

persona también determinada. De esta definición se desprende una

clasificación de las obligaciones: obligaciones de dar, hacer y no hacer.

Generalmente, para los autores de derecho Civil, obligación de dar es

aquella en que la prestación del deudor consiste en la transferencia del

dominio o de otro derecho real; obligación de hacer es la que pone al deudor

en la necesidad de ejecutar un acto lícito que no sea la transferencia del

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dominio o de otro derecho real y obligación de no hacer, la que consiste en

que el deudor se abstenga de ejecutar un acto que sin la existencia de la

obligación, le sería lícito efectuar. Pero ese no es el criterio que se

desprende de nuestro Código de Procedimiento Civil sino otro más sencillo y

así tenemos entonces de este punto de vista que obligación de dar es la que

consiste en la entrega de una cosa; la obligación de hacer se traduce en la

realización de un hecho y la obligación de no hacer se manifiesta en una

abstención. Así por ejemplo, la obligación que tiene el comodatario de

devolver la cosa que obtuvo en préstamo de uso es para el Código de

Procedimiento Civil una obligación de dar aunque ella no tiene por objeto la

transferencia del dominio ni de otro derecho real sobre la cosa, sino la

simple entrega materia de la misma.

Nuestra afirmación se confirma con la historia de la ley, en el

proyecto primitivo del Código de Procedimiento Civil El Título I del Libro III se

denominaba "Del Juicio Ejecutivo en las Obligaciones de Dar o Entregar",

comprendiendo por tanto a todas las obligaciones de entregar, tuvieran o no

por objeto la transferencia del dominio o de otro derecho real: La Comisión

Revisora en su sesión 25, acordó suprimir la frase " o de entregar", por

estimarla redundante ya que la obligación de entregar esta  sin duda

comprendida en la de dar, y sin que ello importe introducir modificación

alguna en el sistema del Código.

CLASIFICACION DEL JUICIO EJECUTIVO

1.- Según la naturaleza de la obligación, existen juicios ejecutivos:

a.- De obligación de dar que de acuerdo a la concepción del derecho

procesal, como lo hemos advertido, son aquellas que consisten en la

entrega de una cosa, sea que ésta lleve aparejada la transferencia de un

derecho real sea, que constituya una simple entrega material;

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b.- De obligación de hacer, es decir, en que la obligación cuyo

cumplimiento se persigue consiste en la ejecución de un hecho, como

construir una casa o suscribir un contrato; y

c.- La obligación de no hacer, es decir, aquella en que la prestación

del deudor consiste en una abstención, como no levantar una muralla, no

abrir una ventana, etcétera..

2.- Juicios ejecutivos de aplicación general y juicios ejecutivos de

aplicación especial, los primeros se utilizan con prescindencia de la fuente u

origen de la obligación y los segundos se emplean según la fuente u origen

de ella, como los juicios especiales de realización de prenda, el juicio

ejecutivo de desposeimiento de la finca hipotecada;

LA ACCION EJECUTIVA

Requisitos para que proceda la acción ejecutiva.- Para que pueda

exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar se requiere

la concurrencia de tres condiciones:

a.- Que la obligación conste de un título ejecutivo - artículo 434 del

Código de Procedimiento Civil -

b.- Que la obligación sea líquida y actualmente exigible - artículos 437

y 438 del Código de Procedimiento Civil -

c.- Que la acción ejecutiva no este prescrita – artículo 442 del Código

de Procedimiento Civil. –

LOS TITULOS EJECUTIVOS

Son aquellos documentos que dan cuenta de un derecho indubitable,

al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento

forzado de la obligación en él contenida. La ley confiere mérito ejecutivo a

determinados títulos en atención al carácter de autenticidad que ellos

revisten.-

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Sólo la ley puede crear títulos ejecutivos y están taxativamente

enumerados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil y en las

leyes especiales a que se refiere el n° 7° del citado artículo 434 del Código

de Procedimiento Civil. Sólo una ley puede crear títulos ejecutivos los

particulares no pueden por tanto forjarlos ya que los requisitos que se les

exigen miran no sólo al interés personal de los contratantes sino también al

interés público que existe en reservar el procedimiento ejecutivo a aquellos

casos en que se persiga el cumplimiento de obligaciones cuya existencia y

exigibilidad se hayan reconocido o declarado por un medio legal. En

consecuencia, carece de todo valor la cláusula en que el deudor acepte

anticipadamente como ejecutivo un documento a que la ley no confiere

expresamente ese carácter.

El título debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer, ello es

evidente, ya que de lo contrario no existiría obligación o deuda cuyo

cumplimiento pudiera exigirse por la vía ejecutiva; la obligación además,

como lo decíamos anteriormente debe ser líquida y actualmente exigible.-

ANÁLISIS DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS.-

Los títulos ejecutivos contemplados en nuestra legislación son los

siguientes:

1°.- SENTENCIA FIRME: la sentencia puede ser definitiva o

interlocutoria:

2°.- COPIA AUTORIZADA DE ESCRITURA PUBLICA.

3°.- ACTA DE AVENIMIENTO pasada ante tribunal competente y

autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación;

4°.- INSTRUMENTO PRIVADO, reconocido judicialmente o mandado

tener por reconocido. Sin embargo no será  necesario este reconocimiento

respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que

no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el

documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni

respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio,

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pagaré o cheque, cuando puesto el protesto en su conocimiento por

notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de

tercero día tacha de falsedad.

Tendrá  mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la

letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca

autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas

donde no tenga su asiento un notario;

5°.- CONFESIÓN JUDICIAL;

6°.- CUALQUIERA TÍTULOS AL PORTADOR, O NOMINATIVOS,

legítimamente emitidos que representen obligaciones vencidas y los

cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones

confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

Resultando conforme la confrontación, no será  obstáculo a que se

despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga

el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá 

alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio; y

7°.-CUALQUIERA OTRO TITULO A QUE LAS LEYES DEN FUERZA

EJECUTIVA.-

SENTENCIA FIRME.-

La sentencia es el título ejecutivo por excelencia siendo necesario

para que adquiera ese carácter, esto es, mérito ejecutivo, la concurrencia de

tres requisitos:

a.- Que sea firme,

b.- Que se definitiva o interlocutoria, y

c.- Que contenga una obligación de dar, hacer o no hacer.-

a.- Que la sentencia sea firme.- Se entiende firme la sentencia que

no puede ser atacada por ningún recurso, sea porque no procede recurso

alguno en su contra, caso en que queda ejecutoriada desde que se notifica a

las partes; o porque procediendo recursos en contra de la sentencia, ellos no

han sido interpuesto en los plazos legales, situación en la cual, si se trata de

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sentencias definitivas, el secretario del tribunal debe certificar este hecho,

considerándose ejecutoriado el fallo desde ese momento; o porque,

habiéndose interpuesto los recursos que la ley concede, ellos ya han

terminado, quedando ejecutoriada la sentencia, desde que se notifica el

decreto que manda cumplirla - Artículo 174 del Código de Procedimiento

Civil -

Es natural que la ley sólo conceda mérito ejecutivo a las sentencias

firmes ya que únicamente ellas tienen la cualidad de verdad inamovible, la

autoridad de cosa juzgada. Antes de que adquieran el carácter de firmes, las

sentencias pueden ser modificadas mediante la interposición de algún

recurso legal y no sería lógico autorizar el cumplimiento de un fallo que

posteriormente pueda quedar sin valor como producto de su revisión.

No obstante lo anterior, hay sentencias que a pesar de no estar firmes

en los términos expuestos, pueden cumplirse ejecutivamente, tales son las

sentencias que causan ejecutoria de las que nos ocuparemos más adelante;

b.- Que la sentencia sea definitiva o interlocutoria.- "Es sentencia

definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que

ha sido objeto del juicio".

"Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio,

estableciendo derechos permanentes en favor de las partes, o resuelve

sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una

sentencia definitiva o interlocutoria"

De conformidad con lo que dispone el artículo 434 del Código de

Procedimiento Civil en su n°1 ambas tienen mérito ejecutivo.-

c.- Que la sentencia contenga una obligación de dar, hacer o no

hacer.- este requisito es común a todo título ejecutivo, ya que el

procedimiento ejecutivo tiene por fin precisamente obtener el cumplimiento

de una obligación de dar, hacer o no hacer. Si en la sentencia no aparece

establecida determinadamente una obligación de tal naturaleza no podría

iniciarse con su mérito un juicio ejecutivo, pues le faltaría uno de los

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elementos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva y sería

vulnerable mediante el ejercicio de la excepción del N° 7 del artículo 464 del

Código de Procedimiento Civil por ejemplo: la sentencia que recae en un

juicio de nulidad de matrimonio.

Antes de terminar este párrafo, debemos hacer presente que no

siempre es el juicio ejecutivo la forma de llevar a efecto la ejecución de una

sentencia de acuerdo con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil,

cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó

dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible,

se ordenará  su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien

se pide. En consecuencia, si el cumplimiento de la sentencia se solicita

dentro del plazo aludido y ante el tribunal que la dictó, su ejecución no será 

objeto de un juicio ejecutivo sino que se hará  en la forma incidental que

determina el art. 233 del Código de Procedimiento Civil. Por el contrario, si la

ejecución de la sentencia se solicita ante un tribunal distinto del que la dictó

pasado el plazo indicado - un año – deberá en tal situación observarse los

trámites que la ley señala para el juicio ejecutivo.

Es claro que todo lo anterior no tendrá  aplicación cuando la ley ha

dispuesto una forma especial de cumplir la sentencia, como sucede por

ejemplo. con las sentencias dictadas en los juicios especiales derivados del

contrato de arrendamiento y en el juicio de hacienda.-

Tribunal competente para hacer ejecutar la sentencia.-

Cuando el cumplimiento de una sentencia hace necesario iniciar un

procedimiento ejecutivo el tribunal competente para conocer de su ejecución

se determina de conformidad con lo que dispone el artículo 232 del Código

de Procedimiento Civil que señala dos tribunales competentes ante los

cuales puede ocurrir el ejecutante a su elección:

a.- El tribunal que dictó la sentencia en única o primera instancia.

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b.- El tribunal que sea competente de acuerdo con las reglas

generales contenidas en los artículos 108 y siguientes del Código Orgánico

de Tribunales.

Sentencias dictadas por jueces  árbitros.- No sólo las sentencias

dictadas por los tribunales ordinarios tienen mérito ejecutivo sino también las

pronunciadas por jueces  árbitros ya que la leyes conceden a sus fallos la

misma fuerza obligatoria que a los emanados de los tribunales ordinarios,

por otra parte el N°1 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil

confiere mérito ejecutivo a la sentencia sin distinción, sean que emanen de

un tribunal ordinario o de uno arbitral. Consecuente con lo anterior la Corte

Suprema en fallo de 12 de diciembre de 1941 ha determinado lo siguiente: “

El arbitraje importa una jurisdicción análoga a la de los tribunales oficiales y

los árbitros son verdaderos jueces revestidos de autoridad pública.”

“ las resoluciones de los árbitros son, en consecuencia, resoluciones

judiciales de la misma clase y naturaleza jurídica que las de los jueces

permanentes y les corresponde conocer de la ejecución y cumplimiento de la

sentencia – salvo que esta exija procedimiento de apremio o el empleo de

otras medidas compulsivas -, y pronunciarse sobre todos los asuntos que

hayan sido sometidos a su competencia; y sus sentencias producen, por

tanto, la acción para exigir su cumplimiento en conformidad a la ley.”

Pero es menester observar que si el cumplimiento de la sentencia

arbitral exige la iniciación de un juicio ejecutivo, el árbitro carece de

competencia para conocer de la ejecución y deberá recurrirse a los

tribunales ordinarios de justicia, tal se desprende del artículo 635 del Código

de Procedimiento Civil que dice: "Para la ejecución de la sentencia definitiva

se podrá  ocurrir al árbitro que la dictó, si no está  vencido el plazo por que

fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que

pide su cumplimiento".

" Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al  árbitro

ordenar su ejecución."

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" Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija

procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o

cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso,

deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto."

Del inciso final del citado artículo puede desprenderse con claridad

que el juicio ejecutivo que por su naturaleza exige procedimientos de

apremio, sólo puede ser de competencia de la justicia ordinaria

SENTENCIAS DICTADAS POR LOS TRIBUNALES EXTRANJEROS.-

La regla general es que las sentencias dictadas por los tribunales

extranjeros puedan cumplirse en Chile y tengan mérito ejecutivo - artículo

245 del Código de Procedimiento Civil. – Es así como la Corte Suprema en

una sentencia de 13 de enero de 1931, determinó: “ Los fallos dictados por

los tribunales extranjeros a los cuales la Corte Suprema otorga el exequátur,

tienen en Chile los mismos efectos que las sentencias dictadas por nuestros

tribunales.”

Previamente, de acuerdo con los artículos 242 y siguientes del Código

de Procedimiento Civil, es previo recabar de la Corte Suprema el exequátur

o aprobación para que la sentencia pueda cumplirse en nuestro país. Por su

parte la Corte Suprema prestará  su exequátur si se reúnen las condiciones

o requisitos generales establecidos en los artículos 242 y siguientes.

Prestado el exequátur se iniciará  el juicio ejecutivo ante el "tribunal a

quién habría correspondido conocer del negocio en primera o en única

instancia si el juicio se hubiera promovido en Chile. ", o sea, ante el tribunal

que hubiera correspondido de acuerdo a las reglas generales de la

competencia – artículo 251 del Código de Procedimiento Civil -

Demás esta decir que esta clase de sentencia debe reunir todos los

requisitos que la ley chilena exige para que proceda la acción ejecutiva y que

el procedimiento ejecutivo será  el establecido por nuestra legislación.

Respecto de esta materia cabe recordar que nuestra jurisprudencia ha

determinado que no pueden cumplirse en Chile las resoluciones de

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tribunales extranjeros que ordenan llevar a efecto un embargo sobre bienes

existentes en Chile, pues el cumplimiento de tales resoluciones sometería

esos bienes a la jurisdicción de un tribunal extranjero. Ello, en concepto de

nuestro más alto tribunal se opondría a la jurisdicción nacional y faltaría

as¡ el requisito que el n°2° del artículo 245 del Código de Procedimiento Civil

exige para que pueda cumplirse en Chile una resolución pronunciada por

tribunal extranjero.

Cumplimiento de las Sentencias dictadas contra el Fisco.-

De acuerdo a lo que dispone el artículo 752 del Código de

Procedimiento Civil el cumplimiento de las sentencias condenatorias en

contra del Fisco debe requerirse en el plazo de sesenta días y deben ceñirse

a los siguientes trámites:

A.- Se remitirá oficio por el tribunal oficio al ministerio que

corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de

primera y segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada - artículo

752 del Código de Procedimiento Civil en su inciso segundo.

La fecha del envío del oficio tiene especial importancia pues desde su

recepción por la autoridad administrativa se cuenta el plazo de sesenta días

a que aludimos precedentemente.

B.- De la circunstancia de haberse enviado el oficio se dejará  en los

autos un certificado y se agregará  a ellos fotocopia o copia autorizada del

mismo.

C.- La fecha de recepción del oficio, se acreditará  mediante

certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de Partes

del Ministerio o si hubiese sido remitido por carta certificada, transcurrido

tres días desde su recepción en el correo.

D.- El cumplimiento se hará efectivo mediante decreto del ministerio

que corresponda.

E.- En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de

carácter pecuniario, el decreto de pago deberá  disponer que la Tesorería

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incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia

respectiva y que se devenguen hasta la fecha del pago efectivo.

F.- En aquellos casos en que la sentencia no hubiere dispuesto el

pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione

dentro de los sesenta días establecidos en el inciso primero, dicha cantidad

se reajustará  en conformidad con la variación que haya experimentado el

Índice de Precios al Consumidor - IPC -entre el mes anterior a aquel que

quedó ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.

Mérito ejecutivo relativo de las sentencias.-

De acuerdo con el artículo 3° del Código Civil " Las sentencias

judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que

actualmente se pronunciaren." En consecuencia, las sentencias sólo tienen

mérito ejecutivo en contra de las personas que han intervenido en el pleito

como partes directas o coadyuvantes y no lo tienen respecto de terceros

extraños al pleito en que incida la sentencia.

Consecuente con este principio la sentencia obtenida en juicio contra

el deudor directo no tiene mérito ejecutivo contra el fiador de dicho deudor,

si el fiador no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio.

Sentencia original y copias de sentencia.-

Consideradas materialmente, las sentencias judiciales pueden

dividirse en tres categorías.-

a.- La sentencia original que es escrita en el expediente mismo y

firmado por el juez o jueces y autorizada por el ministro de fe, ella tiene

indudablemente mérito ejecutivo.-

b.-La copia escrita a máquina autorizada por el secretario de las

sentencias definitivas que se dicten en asuntos contenciosos o de

jurisdicción no contenciosa las que deben llevarse en un registro foliado -

artículo 384 n°1 del Código Orgánico de Tribunales. - esta copia no puede

considerarse para los efectos de iniciar una ejecución pues debe

permanecer en la secretaría del tribunal.-

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c.- Las copias que puedan darse a los interesados, las que pueden

consistir en fotocopias - Auto Acordado de la Corte Suprema de 28 de

agosto de 1982 - autorizadas por el secretario, previo decreto judicial,

evidentemente que tienen mérito ejecutivo y es el medio que habitualmente

se utiliza en la práctica de los tribunales.-

COPIA AUTORIZADA DE ESCRITURA PUBLICA.-

El N° 2° del artículo 434, da mérito ejecutivo a la " copia autorizada de

escritura pública. "

Sabemos que se entiende por escritura pública el instrumento público

otorgado ante notario en incorporado en un protocolo o registro público, pues

bien todas las copias dadas bajo las condiciones que señala el artículo 421

del Código Orgánico de Tribunales tienen mérito ejecutivo, es decir, aquellas

autorizadas por el notario otorgante, el que lo subroga o suceda legalmente

o el archivero a cuyo cargo está el protocolo respectivo.

Las copias podrán ser manuscritas, dactilografiadas, impresas,

fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas. En ellas deberá  expresarse que

son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del

funcionario autorizante. El notario deberá  otorgar tantas copias cuantas se

le soliciten por los interesados..

ACTA DE AVENIMIENTO.-

El tercero de los títulos ejecutivos que menciona el artículo 434 del

Código de Procedimiento Civil es el " acta de avenimiento pasada ante

tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de

actuación. "

La ley no define expresamente lo que es avenimiento. Entendiéndose

por tal “ un convenio o acuerdo de dos o más personas sobre una misma

cosa, sea con intención de obligarse o no “ - Escriche - ampliando un tanto

el concepto recién vertido, estimamos que para nuestro estudio el acta de

avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de

fe a que se refiere la ley, es el acuerdo producido entre los litigantes y

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aprobado por el juez, sobre la forma de poner término al litigio. El

avenimiento tiene gran semejanza con la transacción, ya que ambos

suponen un acuerdo tendiente a poner fin a un litigio; pero existen entre ellos

dos diferencias fundamentales que no permiten su confusión:

a.- La transacción siempre es extrajudicial, en tanto, que el

avenimiento se produce ante el tribunal que conoce del juicio,

b.- la transacción puede referirse a derechos litigiosos que son materia

de un juicio y también a derechos que no tienen ese carácter, lo que sucede

cuando la transacción tiene por objeto precaver un litigio eventual, en

cambio, el avenimiento siempre versará  sobre derechos controvertidos ante

los tribunales.-

Requisitos.-

Los requisitos que debe reunir el acta de avenimiento para constituir

un título ejecutivo, se desprenden del propio n° 3° del artículo 434 del Código

de Procedimiento Civil y son los siguientes:

a.- Un requisito de fondo que es el acuerdo de voluntades destinado a

poner término al litigio bajo determinadas condiciones. Este acuerdo de

voluntades es un verdadero acto o contrato y como tal deberá reunir para su

validez todos los requisitos que las leyes sustantivas establecen para la

eficacia de los actos o contratos. Naturalmente que este acuerdo de

voluntades debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer, siendo

ésta una condición general a todos los títulos ejecutivos.-

b.- Que el avenimiento este pasado ante tribunal competente, o sea

que haya sido presentado ante el tribunal y éste lo haya aprobado, siendo

competente el que está  conociendo del juicio al cual se pone fin mediante

el avenimiento.

c.- Que el acta de avenimiento esté autorizada por un ministro de fe o

por dos testigos de actuación. Ordinariamente será  ministro de fe - el

secretario del tribunal - quien autorice el acta ya que todo tribunal debe

actuar asesorado por un ministro de fe, por excepción los  árbitros

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arbitradores están autorizados para actuar solos o con asistencia de un

ministro de fe - artículo 639 del Código de Procedimiento Civil; en caso que

actúen solos, el acta de avenimiento que se presente ante ellos deberá  ser

autorizada por un ministro de fe que se designe al efecto o por dos testigos

de actuación, este sería el único caso en que el acta podría ser autorizada

por dos testigos.

El mérito ejecutivo del acta de avenimiento, se extiende tanto al

instrumento original como las copias dadas con arreglo a la ley.-

INSTRUMENTOS PRIVADOS.-

Instrumento privado es aquel que no tiene el carácter de público, o

sea, el forjado por los particulares sin intervención de persona legalmente

autorizada o por funcionarios públicos en actos realizados fuera de su

competencia para hacer constar un hecho.

Como en el otorgamiento de los documentos privados no ha

intervenido funcionario alguno que les confiera una presunción de

autenticidad, el Código Civil, les ha negado mérito probatorio en si mismos, y

el Código de Procedimiento Civil por la misma razón les ha privado de mérito

ejecutivo, sin embargo, desde el momento que el instrumento privado

adquiere el sello de autenticidad de que carecía, pasa a tener valor

probatorio y mérito ejecutivo.

Cuando adquiere mérito ejecutivo. Preparación de la vía

ejecutiva.-

El instrumento privado adquiere fuerza ejecutiva en dos casos:

1°.- cuando ha sido reconocido judicialmente, y

2°.-cuando ha sido mandado tener por reconocido.

Para obtener este reconocimiento es necesario efectuar gestiones

previas, llamadas preparatorias de la vía ejecutiva, ya que tienen como

propósito fundamental proporcionarse un título que permita iniciar el juicio

ejecutivo. El reconocimiento que da mérito ejecutivo al instrumento privado

es exclusivamente el que se obtiene en esta gestión preparatoria de la vía

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ejecutiva; un reconocimiento realizado en otro juicio o en otra forma que la

indicada, nunca tendrá la aptitud necesaria para conferir  ese mérito al

instrumento privado

El artículo 435 del Código de Procedimiento Civil se refiere a esta

gestión preparatoria de la vía ejecutiva y al respecto expresa:"Si, en caso de

no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el

reconocimiento de firma o por la confesión de deuda, podrá  pedir que se

cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que

corresponda de estas diligencias."

" Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dará 

por reconocida la firma o por confesada la deuda." En consecuencia, se

presentará  al juez competente el escrito correspondiente, pidiéndole se

ordene la citación del deudor a la presencia judicial para que reconozca su

firma puesta en el instrumento, a fin de preparar la vía ejecutiva y bajo

apercibimiento de dar por reconocida la firma si no comparece o sólo diere

respuestas evasivas.

Todo deudor puede ser citado a reconocer firma o deuda a solicitud de

cualquier acreedor a quien corresponde el derecho correlativo de pedir se

cite a su deudor a la presencia judicial a fin de reconozca la firma o la deuda,

cualquiera que sea el origen de la obligación y aunque el acreedor tenga

otras acciones ordinarias o especiales que hacer valer para ejercitar su

acreencia. El artículo 435 del Código de Procedimiento Civil concede tal

derecho al acreedor que no tenga título ejecutivo, en términos absolutos y

sin establecer ninguna excepción. No obstante lo expuesto, hay casos en

que el derecho del acreedor para pedir la citación de su deudor a la

presencia judicial con el propósito de que éste reconozca la firma o la deuda,

se encuentra condicionado por la propia naturaleza de las cosas, a los que

nos referiremos enseguida.

Citación del heredero, del curador de la herencia yacente, del

mandatario, y en caso del documento firmado a ruego.

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A.- No podrá llamarse a reconocer firma al heredero del que suscribió

el documento ya que el reconocimiento de firma es por su naturaleza un

acto personal del que suscribió la obligación y no puede ser realizado

por terceros, aunque sean sus herederos.

Pero podría perfectamente llamarse a dicho heredero a confesar

deuda y una vez reconocida la deuda podría entablarse en cu contra la

ejecución. De tal manera que reconocida la deuda por alguno de los

herederos de la sucesión procede en su contra el juicio ejecutivo.-

B.- Por las mismas razones expuestas en la letra anterior, no podría

llamarse al curador de la herencia yacente a reconocer la firma puesta en un

documento por el causante de la herencia lo que corresponde en tal evento

es la citación a confesar deuda.

C.- Por la razón anotada - será el reconocimiento de firma un acto

personal del deudor - creemos que no podría citarse al mandatario a

practicar esa diligencia a menos que el mandatario estuviese expresamente

facultado para reconocer la firma. Podría eso si, citarse al mandatario a

confesar deuda siempre que la deuda se encuentre dentro del giro de los

negocios del mandato.

D.- Tampoco podría citarse al deudor a reconocer la firma de un

documento firmado a ruego, ya que no podría reconocer una firma que no es

la suya, sino que sólo procedería en ese acontecer la citación del deudor a

confesar deuda

Si el deudor es un incapaz, se citará  a su representante legal.-

Si el deudor es un incapaz, podrá  pedirse de acuerdo a las reglas

generales del Código Civil la citación de su representante legal. El

reconocimiento de firma prestado por un incapaz por si solo, sin la

intervención o autorización de su representante legal, es nulo. La vía

ejecutiva no quedaría preparada, ya que le faltaría al título un requisito para

que tuviese fuerza ejecutiva y podría oponerse la excepción del N°7 del

artículo 464 del Código de Procedimiento Civil

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ACTITUDES QUE PUEDE ASUMIR EL DEUDOR CITADO.-

La gestión preparatoria de la vía ejecutiva que nos preocupa tiene por

exclusivo objeto que el deudor reconozca o niegue su firma puesta en

instrumento privado, en consecuencia, no podría el deudor citado hacer

alegaciones de fondo ni oponer excepciones, para lo cual la ley ha

establecido otra oportunidad, de forma que en este procedimiento solo cabe

que el deudor requerido manifieste si reconoce o desconoce la firma puesta

en el instrumento privado que le es exhibido.

No obstante lo anterior, el deudor citado a reconocer la firma podría

promover un incidente dilatorio que no afecte al fondo del asunto ya que de

acuerdo con el artículo 3° del Código de Procedimiento Civil tales incidentes

tienen cabida en cualquier gestión judicial. Consecuente con este principio,

la jurisprudencia ha determinado en forma uniforme que procede la

excepción dilatoria de incompetencia del tribunal tratándose de gestiones

preparatorias de la vía ejecutiva.-

También podría el deudor formular un incidente para abstenerse de

concurrir a la citación, cuando se trata de algunas de las personas que de

acuerdo con el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil están exentas

de la obligación de comparecer ante el tribunal, caso en el cual, el juez

deber  trasladarse al domicilio del citado a recibir su declaración; o cuando el

deudor se encuentre físicamente imposibilitado para concurrir.

Todos estos incidentes dilatorios a que acabamos de referirnos

deberán promoverse con anterioridad al día señalado para la diligencia del

reconocimiento de firma. Sobre el particular podemos citar algunos fallos,

así la C. De la Serena, en la sentencia de 6 de octubre de 1911, decidió:”

Pueden formularse incidentes en la gestión contemplada en el artículo (

luego 457, actual 435) del Código de Procedimiento Civil, por su parte , la

Corte de Valparaíso el 2 de agosto de 1906, manifestó: “ En las gestiones

sobre preparación de la vía ejecutiva cabe formular incidencia previa de

declinatoria de jurisdicción.”

18

Haciendo abstracción de estos incidentes dilatorios que

excepcionalmente puede formular el deudor tenemos que las actitudes que

este último puede adoptar son fundamentalmente cuatro:

1.- Comparece y reconoce su firma.

2.-Comparece y da respuestas evasivas;

3.- Comparece y niega firma, y

4.- No comparece.

1° El deudor comparece y reconoce su firma.- En ese caso, la

ejecución queda preparada conforme a lo dispuesto en el artículo 436 que

dice: "Reconocida la firma, queda preparada la ejecución, aunque se

niegue la deuda."

El acreedor podrá  presentar su demanda ejecutiva de inmediato sin

que sea necesario ninguna resolución judicial que de por reconocido el

instrumento, la resolución judicial ejecutoriada que la ley exige para que el

título tenga fuerza ejecutiva se refiere al caso de rebeldía del deudor por no

comparecer o dar respuestas evasivas, pero no tiene cabida cuando el

deudor reconoce expresamente su firma ya que en tal caso el artículo 436

dispone que queda preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda. Así

por lo demás lo ha determinado la C. Suprema en sentencia de 28 de

noviembre de 1917: “ Si el deudor comparece y reconoce su firma puesta en

el instrumento, el título adquiere fuerza ejecutiva y queda preparada la

ejecución; ésta puede iniciarse aun cuando aquél niegue la deuda. En tal

caso no es necesaria la resolución judicial exigida por la ley para las

situaciones contempladas en el inciso final del artículo 435 del Código de

Procedimiento Civil.”

Debe tenerse presente que el reconocimiento que presta el deudor se

refiere a la autenticidad de la firma puesta en el instrumento privado; de

manera que si éste no esta firmado no corresponde emprender la gestión

preparatoria de la vía ejecutiva que estamos analizando, sino que procedería

19

únicamente la confesión judicial de la deuda a que nos referiremos más

adelante.

Forma en que puede comparecer el deudor.-

Normalmente el deudor citado a reconocer el instrumento privado

comparecerá en persona ante el juez competente, pero no se advierte

inconveniente legal alguno para que pueda hacerlo por escrito, presentando

ante el tribunal una solicitud en que niegue o reconozca su firma. Esta

situación ha sido reconocida por una sentencia de la Corte de Apelaciones

de Punta Arenas de 13 de mayo de 1991, que expresa, sic: “ Una de las

formas de concretar la diligencia de confesión de deuda y reconocimiento de

firma, a que se refiere el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, es la

comparecencia del demandado a través de un escrito en que confiese o

niegue la deuda, toda vez que la diligencia tiene por único objeto la

declaración simple y escueta de aquél, en uno u otro sentido. En cuanto a la

oportunidad, el demandado puede hacerlo válidamente con anterioridad a la

fecha fijada por el tribunal para la audiencia, ya que el plazo está establecido

a favor del deudor, pudiendo éste renunciar a él y también le es permitido

hacerlo con posterioridad a aquella fecha, mientras no se declare su

rebeldía, dado que no se trata de un término fatal.”

Oportunidad en que puede comparecer el deudor.

Por regla general el deudor comparecerá  a la diligencia del

reconocimiento de firma el día y hora señalados previamente al efecto por el

tribunal, pero también puede hacerlo válidamente con anterioridad a la

fecha prefijada, tomando en consideración que esta última constituye un

plazo señalado en obsequio del deudor al cual éste puede renunciar.

También puede el deudor, concurrir a la audiencia con posterioridad a

la fecha señalada por el tribunal, siempre que lo hiciera antes de que en su

rebeldía se tenga por reconocida su firma. La razón de ello se encuentra en

que la fecha designada al deudor para que comparezca constituye un plazo

judicial, por lo tanto, se hace indispensable solicitar y obtener que en su

20

rebeldía se tenga por reconocida la firma, en consecuencia, su derecho para

comparecer a negar la firma sólo se extingue una vez declarada su

rebeldía.- sobre esta materia, compartimos el criterio sustentado por la Corte

de Apelaciones de Punta Arenas en el fallo recién trascrito a propósito del

párrafo anterior, agregando que como estamos en presencia de un plazo

judicial, se hace necesario la declaración de rebeldía para que se extinga el

derecho del deudor para manifestar si confiesa o no la deuda o reconoce o

no la firma.

La audiencia señalada para la comparecencia del deudor puede

postergarse.-

La audiencia que el tribunal señala al deudor a fin de que comparezca

a la diligencia del reconocimiento es como hemos visto un término judicial

establecido en beneficio del deudor y como tal puede ser prorrogado

conforme lo prescribe el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil que

dice: " Son prorrogables los términos señalados por el tribunal."

" Para que pueda concederse la prórroga es necesario:"

"1° Que se pida antes del vencimiento del término; y"

"2° Que se alegue justa causa, la cual ser  apreciada por el tribunal

prudencialmente."

Es así como la audiencia que nos preocupa puede ser postergada por

el tribunal, siempre que con anterioridad a ella se haga la correspondiente

petición invocando para ello las razones que constituyan una justa causa,

como lo sería por ejemplo, la enfermedad de la persona citada.

La diligencia de reconocimiento de firma debe necesariamente ser

practicada ante el juez, no podría cometerse esta diligencia al secretario del

tribunal o a otro ministro de fe ya que la ley no permite tal delegación de

funciones. Un reconocimiento prestado ante el secretario del tribunal o ante

un receptor adolecería de nulidad y el título ejecutivo no quedaría perfecto, le

faltaría uno de los requisitos que la ley establece para que tenga fuerza

21

ejecutiva y sería procedente oponer en su oportunidad la excepción del N°7

del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

Creemos que la diligencia puede ser presenciada por el acreedor a su

representante, pero durante su transcurso no puede suscitarse discusión o

controversia de ningún género en lo que diga relación con el fondo del

asunto.

2°.- El deudor comparece y da respuestas evasivas.-

Si el deudor citado a reconocer su firma, comparece y da respuestas

evasivas, esto es, no niega directamente la autenticidad de su firma sino que

contesta con vaguedad eludiendo responder en forma categórica, como si

dice que no puede precisar o que no se acuerda, se tendrá  por reconocida

la firma.

Este caso se encuentra  asimilado a aquel en que el deudor no

comparece como veremos luego. Será  necesario en la situación propuesta

que una resolución judicial de al deudor incurso en el apercibimiento legal y

mande tener por reconocida la firma del mismo modo que cuando el deudor

no comparece. Numerosos fallos de nuestros tribunales abonan nuestra

afirmación, así por ejemplo, la Corte de Apelaciones Concepción el 6 de

septiembre de 1945 determinó que: “ El reconocimiento tácito de la firma de

un documento privado no se produce por el solo hecho de no comparecer el

presunto suscriptor a la audiencia correspondiente; es menester una

resolución que así lo declare, la cual debe reunir los requisitos externos

prescritos en los artículos 169 ( 192) y 171 ( 194 ) del Código de

Procedimiento Civil y serles notificada a las partes.”

Es por ejemplo respuesta evasiva la que da el citado expresando que

no debe la cantidad que se indica por el acreedor, sino otra menor que no

puede precisar; y que es igualmente evasiva la respuesta que da el deudor

diciendo que no puede reconocer deuda determinada por no tener los

antecedentes a la vista.

3°.- El deudor comparece y desconoce la firma.-

22

En caso de que el deudor comparezca a la citación y desconozca la

firma puesta en el instrumento privado se termina este procedimiento

destinado a la preparación de la vía ejecutiva y el acreedor carecerá  de

título suficiente para iniciar la ejecución. El acreedor no tendrá  otro camino

que la vía ordinaria para resguardar sus derechos, la ley no contempla la

posibilidad de discutir en la preparación de la vía ejecutiva la autenticidad de

la firma desconocida por el deudor.

4°.- El deudor no comparece.-

Si el deudor citado no comparece, incurre en el apercibimiento

señalado en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y se dará  por

reconocida la firma en su rebeldía.

Por supuesto que el deudor no incurre en el apercibimiento indicado si

su no comparecencia se debe a caso fortuito o fuerza mayor, ya que en tal

caso podría oportunamente y en la forma que señala ley, lograr la

aplicación de las disposiciones del el artículo 79 del Código de

Procedimiento Civil que señala : " Podrá  un litigante pedir la rescisión de lo

que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo que ha estado

sólo podrá  impedido por fuerza mayor."

" Este derecho reclamarse dentro de tres días, contados desde que

cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del

negocio. "

El indicado artículo 79 se refiere al caso de fuerza mayor, es decir, a la

imposibilidad absoluta del deudor para ocurrir ante el tribunal, ahora si el

deudor no puede concurrir personalmente, pero puede hacerlo por escrito o

por mandatario deberá  presentarse en esta última forma haciendo presente

al tribunal la condición de imposibilidad en que se encuentra para

comparecer en persona a la diligencia de reconocimiento de firma y

solicitando que se practique esta actuación en su domicilio o se suspenda

hasta que cese el impedimento. Si el deudor no obra en esta forma se dará 

por reconocida la firma o por confesa la deuda en su rebeldía.

23

En el evento que el deudor citado no comparezca no es preciso dejar

inmediatamente constancia de ese hecho el cual puede certificarse

posteriormente.-

Si el deudor no comparece o da respuestas evasivas, es menester

que una resolución judicial de por reconocida la firma o por confesa la

deuda. No basta que el deudor no comparezca a la audiencia que se le

señaló para que la vía ejecutiva quede preparada, es menester, como se

desprende del propio artículo 434 n°4 del Código de Procedimiento Civil que

el instrumento este "mandado tener por reconocido" por una resolución

judicial, en consecuencia, es procedente la excepción de insuficiencia del

título - artículo 464 N°7 del Código de Procedimiento - si el mandamiento se

despacha sólo a virtud de la certificación de no haber comparecido el deudor

a reconocer su firma y sin que la hubiera declarado antes reconocida.

La resolución judicial que da por reconocida la firma es una sentencia

interlocutoria de acuerdo con la clasificación que hace el artículo 158 del

Código de Procedimiento Civil puesto que " resuelve sobre un trámite que

debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o

interlocutoria " En efecto, la resolución que da por reconocida la firma sirve

de base en el pronunciamiento de la sentencia interlocutoria que despacha

la ejecución - mandamiento de ejecución y embargo - y en el

pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Además, el propio legislador la ha calificado de sentencia

interlocutoria, porque esta resolución tiene por objeto dejar preparada la vía

ejecutiva y de acuerdo con el articulo 434 del Código de Procedimiento Civil

sólo dos clases de resoluciones judiciales tienen mérito ejecutivo: Las

sentencias definitivas y las interlocutorias y si la resolución en referencia

desde luego no es sentencia definitiva, en consecuencia, es necesario

reconocerle forzosamente el carácter de interlocutoria, de lo contrario

llegaríamos al absurdo de que se trataría de un auto o un decreto

resoluciones que en ningún caso tienen mérito ejecutivo.

24

Asimismo, la sentencia interlocutoria que da por reconocida la firma

debe encontrarse ejecutoriada ya que mientras no adquiera el carácter de

firme, carece de mérito ejecutivo. La resolución judicial que da por

reconocida la firma produce cosa juzgada.-

Es claro que esta resolución sólo producirá  cosa juzgada respecto de

lo que en ella se declara, esto es, el deudor no podrá volver a discutir la

autenticidad de la firma o la existencia de la deuda en su caso, pero el

deudor sin desconocer la autenticidad del instrumento o de la existencia de

la deuda, podrá en cambio oponerse a la ejecución fundado en que la

obligación es nula o que ella se extinguió por otro medio de extinción de las

obligaciones. Una sentencia de la C. Suprema de 16 de junio de 1951

contiene razonamientos sobre este punto y dice: Si bien la resolución

recaída en la gestión de preparación de la vía ejecutiva que da por

confesada la deuda y por reconocida la firma puesta por el girador y

endosante de una letra de cambio, tiene el carácter de sentencia

interlocutoria, ella, aunque haya quedado firme, no produce la acción de

cosa juzgada. En consecuencia, la sentencia pronunciada en el juicio

ejecutivo subsecuente en que se invocó como título aquella resolución, al

acoger la excepción de falta de requisitos del titulo, no ha sido dictada contra

otra que tenga la fuerza de cosa juzgada.”

LOS TÍTULOS DE CRÉDITOS.-

Para los efectos de determinar la existencia de título ejecutivo

respecto de los títulos de crédito hay que señalar que estos constituyen

títulos ejecutivos perfectos sólo en dos situaciones:

a.- En el caso de la letra de cambio y el pagaré que hubiere sido

protestado personalmente por falta de pago, no habiendo el aceptante de la

letra de cambio o el suscriptor del pagaré opuesto tacha de falsedad al

momento de protestarle el documento:" sin embargo, no será  necesario

este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o

suscriptor de un pagar‚ que no hayan opuesto tacha de falsedad a su

25

firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre

que el protesto haya sido personal..."

El protesto de las letras de cambio y de las pagarés se puede efectuar

por falta de pago y por falta de aceptación. Sólo el protesto por falta de pago

permite ejercer la acción ejecutiva inmediatamente.

Ello es lógico, porque sólo el protesto por falta de pago reúne todos

los requisitos que anteriormente estudiamos para que este procedimiento se

pudiera utilizar. El protesto es una acto solemne que se efectúa,

generalmente por un notario, excepcionalmente la ley 18.092 autorizó a los

bancos y sociedades financieras a protestar letras de cambio y pagarés que

se encuentran en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo

instrucciones en contrario del portador del documento.

El protesto bancario tiene una doble limitación: por una parte, solo

pueden protestarse letras y pagarés por falta de pago y, por otro lado, el

protesto efectuado de esta manera no tiene el carácter de personal.

La ley restringe el título ejecutivo perfecto al protesto personal y lo es

cuando el aceptante del documento o algunos de los demás obligados al

pago concurre con el ministro de fe a ser requerido de pago en el día que

hubiere sido citado por él. El protesto bancario " no tendrá   el carácter de

personal para los efectos de lo dispuesto en el n°4 del art. 434 del C.P.C. -

art. 71 inc. final ley 18.092 -

El protesto es, un procedimiento solemne que se encuentra

minuciosamente regulado entre los arts.59 a 78 de la ley 18.092, la omisión

de cualquiera de los requisitos trae como consecuencia la falta de fuerza

ejecutiva del título, así lo ha resuelto la jurisprudencia: " El protesto de una

letra de cambio, consta de un instrumento público, de manera que debe

cumplir todas las solemnidades que la ley prescribe. Si es nulo el protesto de

la letra de cambio, carece de mérito ejecutivo."

Finalmente, hemos de indicar que el protesto tiene por finalidad

conservar los derechos y acciones del titular respecto de los obligados al

26

pago del documento, siempre que no sean el aceptante de la letra o el

suscriptor del pagar‚ :" Todos los que firman una letra de cambio, sea como

libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a

pagar al portador el valor de la letra, más los reajustes e intereses, en su

caso. "

Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago

caducarán las acciones cambiarias que el portador pueda tener en contra del

librador, endosante y los avalistas de ambos. No obstante no caducarán

estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del

vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula " devuelta sin

gastos " o " sin protesto " - artículo 79 ley 18.092 - . Si no hay protesto en

tiempo y forma legal, la letra o el pagaré se perjudican y caducan las

acciones cambiarias que el portador del documento tiene frente al librador,

endosante y los valistas de ambos. No se perjudica respecto del aceptante,

del suscriptor y de los valistas de ambos - artículo 47 inciso 2° ley. 18.092.

b.- Constituye, también título ejecutivo perfecto la letra de cambio,

pagaré o cheque respecto de los cuales la firma de los obligados haya sido

autorizada por un notario:" tendrá  también mérito ejecutivo, sin

necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré‚ o

cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un

notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no

tenga su asiento un notario". artículo 434 n°4 inciso 2° del Código de

Procedimiento Civil -

El cheque protestado es también un título ejecutivo. en este caso no

se exige que se notifique el protesto, sino sólo la solicitud y el proveído en

que se hace saber al obligado que le ha sido protestado un cheque, no es

necesario notificar el protesto que es una gestión preparatoria cuando la

firma de los obligados al pago - librador, en los cheques - haya sido

autorizada por un notario.

27

En ambos casos, el legislador, por la intervención de un ministro de fe

– notario - ha establecido una presunción de verdad que lo contenido en el

documento que hace las veces de título ejecutivo es cierto.

CONFESIÓN JUDICIAL.-

El N°5 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil le da mérito

ejecutivo a la confesión judicial. Se entiende por confesión el reconocimiento

que una persona hace de un hecho que genere en su contra consecuencias

jurídicas, ella puede ser judicial o extrajudicial.

La confesión que se presta en juicio puede revestir el carácter de un

medio de prueba o el de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, la

confesión judicial que sirve como medio de prueba es jurídicamente distinta

de la prestada como medio de preparar la vía ejecutiva y entre ambas

pueden anotarse importantes diferencias:

a.- La confesión judicial que sirve como medio de prueba tiene por

finalidad acreditar en el juicio un hecho controvertido; en tanto la que

consiste en una gestión preparatoria de la vía ejecutiva tiene por objeto

reconocer una obligación de dar, hacer o no hacer y constituir un título

ejecutivo.

b.- la primera categoría de confesión puede producirse en cualquiera

forma, provocada o espontáneamente; en tanto que la segunda debe

producirse precisamente en la forma indicada en el artículo 435 del Código

de Procedimiento Civil citándose previamente al deudor con el fin de

preparar la vía ejecutiva.

c.- En el primer caso, la confesión puede versar sobre cualquier hecho

substancial y pertinente, controvertido en el juicio; en tanto que en el

segundo caso, la confesión sólo puede referirse a la existencia de una

obligación.

d.- Tratándose de la primera categoría de confesión, si el confesante

niega la efectividad del hecho sobre el cual se le interroga es perfectamente

posible recurrir a otros medios de prueba a fin de acreditar el mismo hecho,

28

en cambio, tratándose de la segunda categoría de confesión si el confesante

niega la efectividad de la deuda concluye la gestión preparatoria de la vía

ejecutiva y no sería posible dentro de esa gestión recurrir a otras pruebas,

sólo quedaría la vía ordinaria.

e.- Para que por la confesión judicial - medio de prueba - se tenga al

absolvente por confeso en rebeldía, es menester que se le cite por dos

veces consecutivas a absolver posiciones de acuerdo con el artículo 393 del

Código de Procedimiento Civil. En cambio, la confesión judicial - gestión

preparatoria de la vía ejecutiva – es suficiente la no comparecencia del

deudor a la primera citación para que se le de por confeso en rebeldía. El

artículo 435 del Código de Procedimiento Civil que rige esta última clase de

confesión sólo exige que se cite al deudor una sola vez;

f.- finalmente, en la primera clase de confesión, la diligencia puede

cometerse al secretario del tribunal o a otros ministro de fe - artículo 388 del

Código de Procedimiento Civil en tanto que en la segunda situación la

confesión debe prestarse ante el propio juez siendo nula la prestada ante el

secretario del tribunal o ante el receptor, si la confesión fuese prestada no

ante el juez sino ante otro funcionario faltaría al título así formado un

requisito para que tuviese fuerza ejecutiva.

LA CONFESIÓN JUDICIAL CONSIDERADA COMO GESTIÓN

PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA.-

La confesión judicial considerada como una gestión preparatoria de la

vía ejecutiva presenta entera semejanza con el reconocimiento de firma

puesta en instrumento privado, gestión a la cual nos hemos referido

precedentemente, puesto que en ambos casos se trata de gestiones que

tienden a crear un título ejecutivo y son tratadas conjuntamente en el artículo

435 del Código de Procedimiento Civil. Sobre el particular la Corte Suprema

en sentencia de 12 de enero de 1938 ha expresado lo siguiente: Para que la

confesión judicial a que alude el actual artículo 434 del Código de

Procedimiento Civil tenga mérito ejecutivo, debe prestarse de acuerdo con lo

29

que dispone el artículo 435 del mismo texto de leyes, citando previamente al

deudor con ese objeto, y una vez prestada, o teniéndolo por confeso en su

rebeldía, se podrá decir que el acreedor tiene a su favor un título ejecutivo,

sin que pueda sostenerse que aquel precepto no hace distinción y que se

refiere a cualquier confesión judicial. En efecto, una cosa es la confesión

judicial especialmente regida para el juicio ejecutivo por el mencionado

artículo 435 y otra muy distinta es la confesión como medio de prueba en los

juicios, que se regla en el título respectivo y que debe ser apreciada y

estudiada en la sentencia definitiva a la luz de los demás antecedentes del

proceso.”

La similitud entre ambas gestiones a que hacíamos referencia

precedentemente dice relación con el procedimiento empleado para

provocarlas, es por ello y para evitar repeticiones del todo innecesarias,

diremos que es aplicable a la confesión judicial todo lo dicho respecto al

procedimiento de la gestión de reconocimiento de firma.

DIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN EN LA GESTIÓN

PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA.-

A continuación estudiaremos algunas situaciones que se producen en

relación con la clasificación que se hace a propósito de la confesión judicial

estimada como medio de prueba, en pura y simple o calificada y que en

términos generales también puede recibir aplicación en esta gestión

preparatoria de la vía ejecutiva teniendo naturalmente en cuenta la diferente

naturaleza jurídica de una y otra.

a.- El deudor, citado a la presencia judicial, confiesa pura y

simplemente la deuda; la vía ejecutiva queda preparada y el acreedor

presentará  de inmediato su demanda ejecutiva.

b.- El deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la

obligación pero lo califica en forma diferente, como por ejemplo, si dice

haber recibido una suma de dinero, pero manifiesta que la recibió en

30

donación, y no en mutuo, la confesión no puede dividirse en perjuicio del

confesante y habrá  fracasado la gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

c.- El deudor admite los hechos invocados por el acreedor pero le

agrega hechos nuevos que los modifican directamente, como por ejemplo, si

manifiesta haber recibido en mutuo una cantidad de dinero, pero agrega que

la pagó, en tal situación el acreedor, podría dividir la confesión si prueba por

algún medio legal la falsedad de los hechos agregados por el confesante; no

obstante, el acreedor no podría probar la falsedad de los hechos nuevos

agregados por el confesante dentro de la gestión preparatoria de la vía

ejecutiva, ya que esta gestión es breve y sumaria y tiene por exclusivo

obtener la confesión del deudor; el acreedor deberá iniciar un juicio ordinario

a fin de rendir las pruebas que le permitan dividir la confesión del deudor; en

consecuencia, debemos concluir que en el caso que nos preocupa la vía

ejecutiva ha fracasado, sin embargo, otros con bastantes buenas razones

estiman que por aplicación del artículo 1698 del Código Civil que dice:"

Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas

éstas...” de tal modo que sería de cargo del deudor acreditar que

efectivamente pagó su deuda y por tal motivo quedaría preparada la vía

ejecutiva y la alegación del deudor sería materia de la excepción a que se

refiere el n° 9 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

d.- El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor, pero le

agrega otros hechos diversos enteramente desligados de los primeros. En

tal caso la confesión se divide sin más trámite y por lo tanto la vía ejecutiva

ha quedado preparada, es el caso por ejemplo en que el deudor reconoce

una deuda pero agrega que a su vez, el acreedor le debe otra suma

determinada; esta alegación no será obstáculo para que se presente la

demanda ejecutiva y el ejecutado deberá  excepcionarse en su oportunidad

oponiendo la excepción de compensación a que se refiere el n° 13 del

artículo 464 del Código de Procedimiento Civil.

CUALQUIERA TITULO AL PORTADOR.

31

Cualquiera título al portador o nominativos, legítimamente emitidos.- El

n°6 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil confiere mérito

ejecutivo a " cualquiera título al portador o nominativos, legítimamente

emitidos, que representen obligaciones vencidas, y los cupones, también

vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los

títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios".

" Resultando conforme la confrontación, no será  obstáculo a que se

despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga

el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá 

alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio:"

Se trata aquí de títulos emitidos por algunas instituciones legalmente

autorizadas, como por ejemplo, los bonos hipotecarios emitidos por los

bancos comerciales. Si estos títulos emitidos en conformidad a una ley no

son pagados a su vencimiento, el tenedor puede exigir ejecutivamente el

cumplimiento de la obligación en ellos contenida, lo mismo puede decirse de

los cupones también vencidos de dichos títulos.

Tratándose del título ejecutivo en estudio será  menester practicar

previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, cual es la

confrontación de los cupones con los títulos y de éstos con los libros

talonarios. Esta diligencia se solicitará  del tribunal competente y ella será 

realizada por el propio juez o por un ministro de fe este se constituirá  en el

local donde se llevan los libros talonarios y hará  la confrontación y si ella

resulta conforme quedará  preparada la vía ejecutiva.

Si el director de la institución emisora del título o la persona que tenga

la representación del deudor tachare de falso el título no será  este un

obstáculo para que se despache la ejecución, debiendo alegar la falsedad

como una de las excepciones del juicio tal es la regla contenida en el inciso

2 del n°6 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil y ella tiende a

impedir que se embarace la medida del embargo que es la que asegura el

cumplimiento de la obligación; de no ser así quedaría al arbitrio del director

32

de la institución el procedimiento ejecutivo mediante la tacha de la falsedad

del título.

CUALQUIERA OTRO TITULO A QUE LAS LEYES DEN FUERZA

EJECUTIVA.-

Finalmente el N°7 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil

reconoce mérito ejecutivo a " cualquiera otro título a que las leyes den fuerza

ejecutiva.". esta disposición es amplia y comprende todos aquellos títulos a

los que disposiciones especiales han dado el carácter de ejecutivos nos

referiremos a algunos de esos títulos.

La sentencia que causa ejecutoria.-

El N°1 del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil da mérito

ejecutivo a la sentencia firme, no obstante, hay sentencias que a pesar de no

encontrarse en situación de firmes o ejecutoriadas, pueden cumplirse

ejecutivamente: se trata de las sentencias que causan ejecutoria, esto es,

aquellas sentencias cuyo cumplimiento la ley autoriza, no obstante estar

atacadas o ser atacables por algún recurso judicial.

Es el caso de la sentencia respecto de la cual se ha concedido el

recurso de apelación en el sólo el efecto devolutivo; esta puede cumplirse y

tiene mérito ejecutivo de acuerdo con el art. 192 del Código de

Procedimiento Civil en relación con el N°7 del art. 434 del mismo texto legal,

el primero de ellos expresa:" Cuando la apelación proceda sólo en el efecto

devolutivo, seguirá  el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su

terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva..."

En la misma situación se encuentra la sentencia en contra de la cual

se ha entablado recurso de casación de fondo o forma ya que acuerdo con

el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil el recurso entablado no

suspende el cumplimiento del fallo, en este caso la disposición que confiere

mérito ejecutivo a la sentencia, lo que resulta de aplicar el artículo 774 en

relación con el art. 434 N°7 ambos del Código de Procedimiento Civil.

33

Aplicando los principios anteriores, se concluye que no constituye un

obstáculo para la iniciación de un juicio ejecutivo la circunstancia de haberse

deducido recurso de casación contra la sentencia dictada en el juicio

ordinario.

Al respecto cabe recordar lo que dispone el artículo 231 del Código de

Procedimiento Civil que expresa: " La ejecución de las resoluciones

corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o en

única instancia. Se procederá  a ella una vez que las resoluciones queden

ejecutoriadas o causen ejecutoria en conformidad a la ley..."

Precepto legal que debe concordarse con el artículo 233 del Código

de Procedimiento Civil que señala:" Cuando se solicite la ejecución de una

sentencia ante el tribunal que la dictó, dentro del plazo de un año contado

desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no dispuesto otra forma

especial de cumplirla, se ordenará  su cumplimiento con citación de la

persona en contra quien se pide..."

Otros Títulos a los que leyes especiales confieren mérito

ejecutivo.

Mencionaremos a continuación algunos de los títulos ejecutivos

creados por leyes especiales:

a.- La ley 4.097, Sobre Prenda Agraria, confiere mérito ejecutivo sin

necesidad de reconocimiento previo al contrato de prenda agraria, otorgado

en instrumento privado , cuya firma haya sido autorizada por un Notario o un

Oficial de registro Civil, tendrá  mérito ejecutivo, sin necesidad de

reconocimiento previo.-

b.- La Ley 4.702, Sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo,

confiere mérito ejecutivo al contrato de compraventa y de prenda que le

accede, otorgado en instrumento privado autorizado por un notario, o por un

oficial del registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario, y

debidamente inscrito en el Registro Especial de Prenda de la Comuna en

que se celebre arts. 2 y 4.-

34

c.- La Ley 5.687, Sobre el Contrato de Prenda Industrial, confiere

mérito ejecutivo al contrato de prenda industrial, celebrado por escritura

privada, autorizada por un notario, tendrá  mérito ejecutivo, sin necesidad de

reconocimiento previo.

d.- Decreto Ley N°3.538 Crea la Superintendencia de Valores y

Seguros, en su artículo 31 dispone: " La Superintendencia podrá  demandar

ejecutivamente al infractor ante el juzgado de turno en lo civil de Santiago

acompañando copia de la resolución que aplicó la sanción o de la sentencia

ejecutoriada en su caso, la que tendrá  por si sola mérito ejecutivo..."

e.- El Decreto con fuerza de Ley N° 251 Sobre Compañías de

Seguros, Sociedades Anónimas Y Bolsas de Comercio crea un título

ejecutivo en su artículo 41, que expresa: " El pago de las cargas que la

presente ley establece deber  efectuarse dentro del mes siguiente a la fecha

del requerimiento."

" En caso de mora, el deudor incurrir  en los intereses y reajustes

señalados en el art. 53 del Código Tributario, los que hará  efectivos la

Tesorería Comunal respectiva, La Superintendencia podrá  ocurrir al

Juzgado en lo Civil de la Comuna de Santiago, solicitando el

correspondiente mandamiento de ejecución y embargo. La liquidación

firmada por el Superintendente, tendrá  por sí sola suficiente mérito ejecutivo

y..."

OBLIGACIÓN LIQUIDA Y EXIGIBLE.-

A.- obligación líquida.- Para que pueda exigirse ejecutivamente el

cumplimiento de una obligación de dar, es menester que su objeto sea

líquido, esto es, que se encuentre perfectamente determinado en su especie,

o en su género y cantidad.

Aplicando los principios contenidos en el artículo 438 del Código de

Procedimiento Civil, tenemos que el objeto de la obligación se entiende

líquido en los siguientes casos:

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1.- Cuando consiste en una especie o cuerpo cierto que se encuentra

en poder del deudor.

2.- Cuando consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe

en poder del deudor. En este caso será  necesario avaluar dicho cuerpo

cierto por un perito nombrado por el tribunal. Esta avaluación es una gestión

preparatoria de la vía ejecutiva que estudiaremos a continuación.

3.- Cuando se trata de una suma determinada de dinero.

4.- Cuando se trata de cosas genéricas, que no sean dinero, cuya

avaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal.

El propio artículo 438 nos indica también que " se entenderá por

cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esa calidad, sino también

la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo

los datos que el mismo título ejecutivo suministre:" Así por ejemplo una

deuda de cien mil pesos más el interés del diez por ciento anual durante dos

años es líquida ya que una simple operación aritmética puede darnos su

monto total.

Tratándose de obligaciones en moneda extranjera, no será  necesario

proceder a su avaluación, toda vez, que en lo pertinente el artículo 116 del

Código Orgánico de Tribunales -en su inciso 2° expresa: "Para determinar la

cuantía de las obligaciones en moneda extranjera, podrá  acompañar el

actor, al tiempo de presentar la demanda un certificado expedido por un

banco que exprese en moneda nacional la equivalencia de la moneda

extranjera demandada. Dicho certificado no podrá  ser anterior en más de

quince días a la fecha de presentación de la demanda." Recibiendo

aplicación además los artículos 20 y 21 de Ley 18.010 que disponen: art. 20

" Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por

su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día

del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará  el tipo de cambio

del día del vencimiento si fuera superior al día del pago. Para los efectos de

36

este artículo, se estará  al tipo de cambio vendedor que certifique el Banco

de la plaza."

“Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda

extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el

acreedor podrá  exigir el cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los

derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización."

artículo 21 "En los juicios en que se persiga el cumplimiento de algunas de

las obligaciones señaladas en el artículo anterior, basta un certificado

otorgado por un Banco de la plaza, referido al día de la presentación de la

demanda o a cualquiera de los días precedentes, para los efectos de lo

dispuesto por los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales."

Por otra parte, en el evento de una obligación sea en parte líquida y en

la otra ilíquida; podrá  procederse ejecutivamente por la parte líquida,

reservándose el acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía

ordinaria, esta disposición concuerda con el artículo 1592 del Código Civil

que dice: “ Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus

accesorios, podrá  el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago

de la cantidad no disputada. "

De este modo, si se prepara una ejecución mediante la diligencia de

confesión de deuda y el deudor confiesa deber sólo una parte precisa de la

deuda, indicando cantidad determinada, el título queda preparado y ejecutivo

sólo por esa suma.

GESTIÓN PREPARATORIA DE LA EVALUACIÓN.-.

Hemos dicho que cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor

del cuerpo cierto debido que:

1.- no existe en poder del deudor, o

2.- en caso de un género determinado que no sea dinero

Será necesario preparar la vía ejecutiva mediante la intervención de

un perito nombrado por el tribunal, para este efecto debe presentarse un

solicitud al tribunal competente acompañando el título ejecutivo y pidiendo se

37

designe un perito que practique la avaluación a fin de que pueda

considerarse líquida la obligación y preparada la vía ejecutiva.

El tribunal hará  la designación del perito por sí solo ya que de

acuerdo con el artículo . 438 del Código de Procedimiento Civil dado el

carácter breve en la tramitación del juicio ejecutivo se entrega esa facultad

por entero al juez y no da intervención a las partes en su nombramiento.

El perito hará  la avaluación con los datos que el título suministre.

Esta avaluación no es definitiva ya que se entiende hecha " sin perjuicio del

derecho de las partes para que se aumente o disminuya " artículo 440 del

Código de Procedimiento Civil en consecuencia, podrán reclamar de la

avaluación, tanto el ejecutante como el ejecutado.

El ejecutante podrá  reclamar de acuerdo con las reglas generales

apelando del auto que aprueba la avaluación o recurriendo de hecho en su

caso si no reclama en esa oportunidad la avaluación queda ejecutoriada

respecto de él y ya no podrá  reclamar más tarde.

El ejecutado puede hacerlo en la misma oportunidad anterior si por

cualquier motivo toma conocimiento de las gestiones preparatorias de la vía

ejecutiva iniciadas por el ejecutante; la ley no le impide hacerlo, y a esta

impugnación no cabe otra cosa que darle una tramitación incidental y como

resultado de ella, será   el juez quien en definitiva hará  la avaluación.

Pero también el ejecutado tiene la posibilidad de ejercitar en su

oportunidad la excepción contemplada en el n°8 del artículo. 464 del Código

de Procedimiento Civil para reclamar del exceso de avalúo. Mas, si el

deudor se hubiese opuesto a la estimación realizada por el perito en la

primera ocasión descrita, a nuestro juicio, no estaría en condiciones de

oponer más adelante la excepción precitada, pues se opondría a ello la cosa

juzgada que emana de la sentencia interlocutoria dictada en la primera

oportunidad. Una vez ejecutoriada la resolución que apruebe la avaluación

pericial podrá  pedirse se despache mandamiento de ejecución y embargo,

38

mientras dicha resolución no adquiera el carácter de firme no procede

entablar la ejecución.

La gestión preparatoria de la avaluación a que nos estamos refiriendo

constituye un requisito previo e indispensable para que el título que se ha

hecho valer en la forma indicada tenga fuerza ejecutiva, porque de lo

contrario resultaría inconciliable e ineficaz la excepción del n°8 del artículo

464 del Código de Procedimiento Civil " por exceso de avalúo " que con

todas las otras excepciones, sólo puede oponerse en un mismo escrito,

conjuntamente con las demás que procedan, dentro del plazo fatal de cuatro

días contados desde el requerimiento de pago. En consecuencia,

despachado el mandamiento de embargo sin previa avaluación y puesta por

el ejecutado la excepción de falta de requisitos para que el título tenga

fuerza ejecutiva, fundándola en el antecedente anterior, dicha excepción

debe acogerse.

Finalmente debemos anotar que la gestión preparatoria de avaluación

que estudiamos no procede cuando el avalúo ha sido hecho de común

acuerdo entre las partes en el mismo contrato, en tal caso, procede entablar

desde luego la demanda ejecutiva.-

B.- OBLIGACIÓN EXIGIBLE.-

De acuerdo con el artículo 437 del Código de Procedimiento Civil"

para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación sea

actualmente exigible." Una obligación es exigible cuando no está  sujeta a

ninguna modalidad que suspenda su nacimiento o ejercicio, o sea, cuando

no está  sujeta a condición, plazo o modo.

La exigibilidad de la obligación debe ser "actual ", o sea, debe existir

en el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no es admisible cumplir

posteriormente con los requisitos que la ley formula al respecto .Al instante

de solicitarse la ejecución, el título debe llevar aparejados todos los

requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, y si la exigibilidad no

existe en el momento indicado, sino que se produce con posterioridad, le

39

faltaría al título un requisito para tener fuerza ejecutiva y sería procedente

acoger la excepción del N°7 del artículo 464 del Código de Procedimiento

Civil en relación con el artículo 437 del mismo Código. La jurisprudencia ha

establecido que " el título con que se apareja una ejecución debe llevar en si

mismo todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, sin

que un vez trabada la litis, sea dable probar la existencia de ellos". Y que " el

requisito de la exigibilidad de la obligación en el juicio ejecutivo debe

concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin que los defectos del

título que existían a la fecha del requerimiento puedan sanearse

posteriormente."

Así por ejemplo, si la obligación cuyo cumplimiento se persigue es

condicional, es menester acompañar al momento de entablar la demanda,

constancia de haberse cumplido la condición a que se subordina la

obligación, en caso contrario, la demanda debe ser desechada por cuanto el

título no cumple con las condiciones que la ley establece y corresponde al

juez de oficio formular este pronunciamiento.

En cuanto a la exigibilidad de la obligación, no reúne esta

característica la contribución de haberes sobre un inmueble, si se ha

interpuesto la correspondiente reclamación ante tribunal competente del

monto del avalúo; La omisión del lugar en donde deba realizarse el pago o

no se trata de una especie o cuerpo cierto, debe hacerse aquel en el

domicilio del deudor y debe aceptarse la falta de exigibilidad opuesta a la

demanda ejecutiva interpuesta para obtener el cumplimiento de la obligación

en un lugar diverso del domicilio.

Exigibilidad de una deuda cuyo valor se ha ordenado retener por

decreto judicial.- ¨

Podría exigirse el pago de una deuda cuyo valor se ha mandado

retener en poder del deudor por decreto judicial?

En primer lugar debemos establecer que si el decreto judicial que

ordena la retención de la deuda es posterior a la iniciación del juicio ejecutivo

40

en que se cobra la misma deuda, tal retención no puede entorpecer la

ejecución ya que al momento de iniciarse ésta, la obligación era exigible.

Después de iniciada la ejecución, el deudor no puede solicitar la retención

del valor que se le cobra sino que sólo puede defenderse oponiendo algunas

de las excepciones que el Código de Procedimiento Civil contempla en el

artículo 464.

El problema se presenta cuando la medida precautoria de retención se

encuentra decretada con anterioridad a la demanda ejecutiva y es aquí como

lo veremos enseguida, en donde las opiniones se han dividido

profundamente.

Por nuestra parte estimamos que carece de mérito ejecutivo por no ser

actualmente exigible la obligación cuyo valor se ha ordenado retener

judicialmente en poder del deudor y ello porque la propia ley prohíbe el pago

de tal obligación y lo declara nulo en caso de verificarse. Podría decirse que

esta argumentación presenta el inconveniente de que al deudor le sería fácil

eludir el cumplimiento ejecutivo de su obligación, solicitando la retención

judicial del valor de su deuda; pero ello no es efectivo ya que la medida

precautoria de retención sólo puede ser decretada por la justicia cuando se

han acreditado los motivos serios y graves que el propio Código de

Procedimiento Civil señala en sus artículos 295 y 298.

La jurisprudencia se muestra muy dividida al respecto pudiendo

distinguirse tres categorías de fallos:

a.- En la jurisprudencia de nuestros tribunales nos encontramos con

fallos que deciden de conformidad a los que hemos sostenido más arriba

que " no es actualmente exigible la obligación respecto de la cual se ha

ordenado retención judicial en poder del deudor".

b.- También hay sentencias que declaran que el hecho de estar

retenida judicialmente en poder del deudor la cantidad que se cobra, no

constituye impedimento para privar al título de su fuerza ejecutiva y sería

improcedente la excepción de faltar al título un requisito para que tenga

41

fuerza ejecutiva. " el legislador cauteloso de dar vida a las ejecuciones, en la

enumeración taxativa de las excepciones que pueden formularse, no incluyó

expresamente la retención decretada con anterioridad; y si ni siquiera

permitió la litispendencia por pleito iniciado por el ejecutado, menos aún es

posible darle fuerza de enervar una ejecución a una simple medida

precautoria decretada en ese otro pleito."

Podría observarse al fallo recién citado que dentro del N° 7° del

artículo 464 del Código de Procedimiento Civil - falta de requisitos para que

el título tenga fuerza ejecutiva - queda comprendido el caso de retención

judicial de la deuda.

c.- Fallos que establecen que el hecho de estar retenida judicialmente

la deuda en poder del deudor no hace perder su fuerza ejecutiva al título ya

que el deudor puede cumplir tanto la orden de pago, como la de retención

consignando la suma adeudada a la orden del juez. "

La ejecución es entonces procedente y " el juicio debe seguir adelante

hasta que el ejecutado haga la consignación o depósito a la orden del

juzgado, del capital, intereses y costas ".

ACCIÓN EJECUTIVA NO PRESCRITA.

Prescripción de la acción ejecutiva.-

El último requisito que el Código de Procedimiento Civil establece para

que pueda perseguirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación se

requiere que la acción ejecutiva no esté prescrita.

De conformidad con lo que dispone el artículo 442 las acciones

ejecutivas prescriben en el lapso de tres años, este plazo de prescripción de

tres años, se cuenta desde el instante en que la obligación se hizo exigible y

no desde la fecha en que se contrajo la obligación.

La prescripción de la acción ejecutiva reviste una característica

especial, cual es la de que ella debe ser declarada de oficio por el tribunal;

tal se desprende claramente del art. 442 del Código de Procedimiento Civil el

cual dispone que " el tribunal denegar  la ejecución si el título presentado

42

tuviere más de tres años contados desde que la obligación se hubiere hecho

exigible ".

La prescripción de la acción ejecutiva puede y debe ser declarada de

oficio por el tribunal sólo antes de despachar el mandamiento;" despachado

el mandamiento de ejecución y embargo, no puede el juez suspender el

procedimiento ejecutivo ni aun a pretexto de que el título estuviere prescrito.

Tal estudio o calificación del título debe hacerse por el juez al dar lugar al

mandamiento de ejecución". Una vez despachado el mandamiento, será 

sólo el ejecutado quien deba hacer valer la excepción de prescripción de la

acción ejecutiva y si el ejecutado no utiliza este mecanismo de defensa, el

tribunal debe emitir la orden de continuar con la ejecución, pues su

oportunidad de declarar de oficio la prescripción precluyó luego de haber

proveído la demanda mediante el requerimiento de pago.

Hemos dicho que el tribunal puede denegar la ejecución si el título

presentado tiene más de tres años, pero existen ciertas acciones que

prescriben de acuerdo con disposiciones especiales en menos de tres años,

tal es el caso de las acciones emanadas del cheque que prescriben en un

año y las que emanan de la letra de cambio tratándose de las acciones

cambiarias del portador contra los obligados al pago es de UN AÑO, contado

desde el día del vencimiento del documento - artículo 98 ley 18.092, las

acciones de reembolso de que trata el artículo 82 de la misma ley prescriben

el plazo seis meses contados desde el día del pago cuyo reembolso se

reclama. Prescrita la acción ejecutiva, solo queda al acreedor la vía

ordinaria para hacer valer sus derechos, sin embargo, podría el acreedor

hacer revivir la acción ejecutiva prescrita, haciendo uso de algunos de los

medios señalados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, es

decir, procurándose un nuevo título ejecutivo mediante la gestión

preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda.

La prescripción de la acción ejecutiva no se suspende.-

43

El plazo de prescripción de la acción ejecutiva no se suspende en

favor de ninguna persona; la suspensión es una institución excepcional que

el Código Civil establece en determinados casos y ella no está  contemplada

en el Código de Procedimiento Civil respecto de la acción ejecutiva. Al

respecto se puede afirmar que los únicos medios para que pueda

conservarse la acción ejecutiva después de transcurrido el plazo de tres

años, son los señalados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil

y entre ellos no está  comprendida la suspensión de la prescripción.

Interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva.

Sabemos que de conformidad al Código Civil, la prescripción que

extingue las acciones puede ser interrumpida sea naturalmente o civilmente:

se interrumpe naturalmente en tanto el deudor reconoce la existencia de la

obligación y se interrumpe civilmente cuando el acreedor demanda

judicialmente su cumplimiento.

Estas normas generales sobre interrupción de la prescripción que nos

proporciona el Código Civil son aplicables a la prescripción de la acción

ejecutiva con algunas modificaciones que se desprenden del Código de

Procedimiento Civil. Desde luego la prescripción de la acción ejecutiva se

interrumpe civilmente con la interposición de la demanda ejecutiva; siendo

precisamente ese uno de los efectos de toda demanda judicial.

También podemos afirmar que la prescripción de la acción ejecutiva

se interrumpe naturalmente, pero debemos tener presente que no todo

reconocimiento del deudor importa interrupción natural de la prescripción de

la acción ejecutiva, dentro del Código Civil cualquier reconocimiento del

deudor interrumpe naturalmente la prescripción, en cambio tratándose de la

acción ejecutiva, tal interrupción sólo la produce el reconocimiento que el

deudor presta judicialmente en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de

confesión de deuda o reconocimiento de firma. Un reconocimiento judicial

prestado en otra forma que la anotada o un reconocimiento extrajudicial, no

tendría la virtud de interrumpir la prescripción; se opondría a ello el artículo

44

442 del Código de Procedimiento Civil que ordena terminantemente al juez

denegar la ejecución si el título presentado tuviere más de tres años, sin

contemplar más que una excepción a esta regla: el caso en que el acreedor

compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios

señalados en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil y entre los

medios mencionados en dicho artículo no figura otro reconocimiento del

deudor que el prestado judicialmente en la preparación de la vía ejecutiva.-

TRAMITACIÓN.-

Estructura del juicio ejecutivo.-

El juicio ejecutivo consta de dos cuadernos o ramos: el cuaderno

principal o ejecutivo y el cuaderno de apremio.

El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y en él se contiene

la controversia a que puede dar lugar las proposiciones realizadas por las

partes. Allí nos encontraremos por regla general con el contenido de la

demanda ejecutiva, su notificación, el escrito de excepciones, las

observaciones que a dichas excepciones oponga el ejecutante, el término

probatorio, el plazo que la ley concede a las partes para hacer las

observaciones a la prueba, la citación para oír sentencia y culminando con

la sentencia definitiva.

El cuaderno de apremio recibe una tramitación paralela al cuaderno

principal y se refiere a las actuaciones necesarias para el embargo de los

bienes, la administración y remate de los mismos. Este cuaderno se inicia

con el embargo de bienes y normalmente queda paralizado hasta que se

dicta sentencia en el juicio ejecutivo – cuaderno principal - cuando esto

último sucede se pone reanuda el movimiento en el cuaderno de apremio

con las diligencias tendientes a la realización de los bienes embargados -

Estos dos cuadernos se tramitan separada e independientemente, de

modo que los recursos deducidos en uno de ello no retardan la marcha del

otro – artículo 458 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil. -

45

Eventualmente puede surgir en el juicio ejecutivo un tercer cuaderno,

el de tercería.- Ello ocurre cuando en el pleito ejecutivo interviene un

tercero, en este procedimiento estos terceros sólo pueden intervenir en los

casos que taxativamente indica el artículo 518, sujetándose a alguno de los

siguientes procedimientos contemplados en su beneficio en el juicio

ejecutivo, siendo ellos:

a.- Tercería de dominio.

b.- Tercería de posesión.

c.- Tercería de prelación, y

d.- Tercería de pago.-

Las tercerías, al decir de algunos no forman parte propiamente del

procedimiento ejecutivo sino que constituyen juicios separados que tienen un

procedimiento especial.

TRAMITACIÓN DEL CUADERNO EJECUTIVO.-

Formas en que puede comenzar su tramitación.-

El cuaderno ejecutivo comenzará  por demanda o por gestiones

preparatorias de la vía ejecutiva. Nos referiremos en primer lugar a las

gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

GENERALIDADES.-

Vimos anteriormente que los títulos ejecutivos pueden ser perfectos e

imperfectos: son perfectos aquellos que tienen plena eficacia desde su

otorgamiento y no necesitan de ninguna formalidad previa para dar

nacimiento a la acción ejecutiva y son imperfectos aquellos que no se

bastan por sí solos para iniciar la ejecución sino que es menester

completarlos con una gestión previa, estas gestiones previas tienen por

objeto constituir o completar algunos de los requisitos que faltan al título para

que tenga mérito ejecutivo y son las llamadas gestiones preparatorias de la

vía ejecutiva. Del concepto anteriormente enunciado se desprende una

clasificación de las gestiones preparatorias:

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a.- Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva que constituyen o crean

títulos ejecutivos, es el caso de la confesión judicial y el reconocimiento de

firma puesta en instrumento privado, y;

b.- Medidas preparatorias de la vía ejecutiva que tienen por objeto

completar un título ejecutivo ya existente, al cual le falta algún requisito para

tener mérito ejecutivo. Pertenecen a esta clase, la avaluación y la validación

de sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros.-

Gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de

deuda.-

Nos hemos referido ampliamente a esta materia al tratar de los

instrumentos privados reconocidos judicialmente y de la confesión judicial e

igual predicamento adoptamos con la avaluación y la confrontación a que se

refieren los artículo 440 y 434 n° 6, respectivamente.

Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor.-

El artículo 1377 del Código Civil dispone:" Los títulos ejecutivos contra

el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no

podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días

después de la notificación judicial de sus títulos"

De acuerdo con las reglas generales del derecho Civil, el heredero es

el sucesor del causante y lo representa en todos sus derechos y

obligaciones trasmisibles; es lógico entonces que la acción ejecutiva del

acreedor en contra del causante se conserve también respecto del heredero,

pero es natural también que si se trata de interponer la acción ejecutiva en

contra del heredero del deudor, se le conceda a éste un plazo para que se

imponga del asunto y prepare su defensa. Si pudiera entablarse sin más

trámite la demanda ejecutiva en contra del heredero del deudor; éste se

vería sorprendido y no tendría tiempo dentro de la rapidez del procedimiento

ejecutivo para procurarse los medios de su defensa. Es por eso que el

artículo 1377 del Código Civil dispone que para proceder ejecutivamente en

contra del heredero del deudor debe notificársele judicialmente el título

47

ejecutivo y dejar transcurrir un término de ocho días para iniciar o proseguir

con la ejecución.

Pero el artículo 1377 del Código Civil en parte aparece en parte

modificado por las disposiciones del artículo 5° del Código de Procedimiento

Civil que expresa:" Si durante el juicio fallece algunas de las partes que obre

por sí misma quedará  en suspenso por este hecho el procedimiento y se

pondrá  su estado en noticia de sus herederos para que comparezcan a

hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para

contestar demandas, que conceden los artículos 528 y 529 ." Este artículo 5°

es una regla común a todo procedimiento y aplicable por tanto, al juicio

ejecutivo:

De ambos - artículos 1377 del Código Civil y 5° del Código de

Procedimiento Civil - se desprende que si el ejecutado fallece durante el

juicio éste debe paralizarse y ponerse su estado en noticia de los herederos

del deudor, pero ambos artículos difieren en cuanto al plazo que se otorga a

los herederos para comparecer al juicio, el primero, ocho días y el segundo,

el término de emplazamiento.

Ahora bien, para decidir la disposición legal aplicable al caso que nos

preocupa debemos tener presente el artículo final del Código de

Procedimiento Civil expresa: " Desde la vigencia de este Código quedarán

derogadas todas las leyes preexistentes sobre la materia que en él se tratan

aun en la parte que no le sean contrarias, salvo que ellas se refieran a los

tribunales especiales no regidos por la ley de 15 de Octubre de 1875, sin

embargo, los Códigos Civil, de Comercio, de Minería, la Ley de Organización

y Atribuciones de los Tribunales y las leyes que lo han completado o

modificado se entenderán derogados en lo que sean contrarios a las “ En

consecuencia debemos aplicar preferentemente el artículo 5 del Código de

Procedimiento Civil, y el artículo 1377 del Código. Civil nos servirá en lo que

no sea contrario a la disposición del código de enjuiciamiento, teniendo en

48

vista esta norma podremos resolver fácilmente las situaciones que puedan

presentarse y que son las siguientes:

1.- El deudor fallece antes de iniciarse la ejecución no hay juicio

todavía, el artículo 5° del Código de Procedimiento Civil no contempla este

caso y no queda otra solución que utilizar de la gestión preparatoria de la

vía ejecutiva que corresponda.

2.- El deudor fallece durante el juicio ejecutivo, aquí es menester

distinguir si el deudor litigaba personalmente o por apoderado:

a.- Durante el juicio fallece el deudor que litigaba personalmente, a

esta situación precisa se refiere el artículo. 5° del Código de Procedimiento

Civil: " Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por si

misma..." en consecuencia tendrá  atención preferente dicho artículo 5° y al

respecto debe entenderse derogado el artículo 1377 del Código Civil deberá 

esperarse el término de emplazamiento después de notificado el deudor

para poder proseguir la ejecución.

b.- Durante el juicio fallece el deudor que litigaba por apoderado, esta

hipótesis no está  contemplada en el artículo 5° del Código de Procedimiento

Civil el cual se refiere al caso que el deudor " obre por si mismo". Conserva

entonces su vigor el artículo 1377 del Código Civil. que en esta parte no es

contrario al Código de Procedimiento Civil

La notificación a los herederos del deudor a que nos venimos

refiriendo, se hará  de acuerdo con las reglas generales aplicables sobre la

materia, esto es, personalmente.

Respecto de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva en estudio la

jurisprudencia ha determinado que " los títulos ejecutivos contra el difunto, es

menester que sean notificados a sus herederos para que lo sean contra su

sucesión " " que no es bastante a este efecto la notificación de ellos al

albacea, aunque tenga tenencia de bienes " y que " fallecido el ejecutado

basta con poner en conocimiento de los herederos el estado del juicio, sin

necesidad de notificarle los títulos".

49

Naturaleza Jurídica de la Preparación de la Vía Ejecutiva.-

La preparación de la vía ejecutiva es según algunos un procedimiento

de carácter contencioso nunca podrá  dársele la calidad de una gestión no

contenciosa ya que ella no se desenvuelve en el interés armónico de las

partes, por el contrario, tiene por objeto pedir algo en contra de una persona

determinada; a lo que se puede añadir que la preparación de la vía ejecutiva

es el antecedente de un procedimiento contencioso como es el juicio

ejecutivo. El carácter señalado precedentemente tiene importancia desde el

punto de la distribución como un factor complementario de las reglas de

competencia relativa; por consiguiente, el escrito en que se solicita la

preparación de la vía ejecutiva deberá  presentarse en los lugares asiento de

Corte de Apelaciones, en la secretaría de dicho tribunal a fin de que el

presidente del mismo señale el juzgado que conocerá  de la gestión de que

se trata.

De ahí entonces, que derivada de la conclusión que nos encontramos

en presencia de un procedimiento contencioso, se deberá aplicar a la

gestión preparatoria de la vía ejecutiva en materia de competencia relativa

las reglas que la ley contempla al juicio ejecutivo.

Como consecuencia de nuestra anterior, se ha fallado que " las

gestiones preparatorias de la vía ejecutiva son parte del juicio ejecutivo y por

tanto, el poder conferido en aquellas es suficiente para éste intervenir en él."

por la misma razón, si el deudor ha sido notificado personalmente en una

gestión preparatoria la notificación de la demanda ejecutiva, el requerimiento

de pago puede notificarse de conformidad a los artículos 48 a 53 del Código

de Procedimiento Civil. La jurisprudencia, en general, ha reconocido a estas

gestiones un carácter contencioso ya que en ella concurren los elementos

constitutivos del juicio.

No obstante tener la preparación de la vía ejecutiva un carácter

contencioso no puede ella considerarse por sí sola como un juicio completo,

como un litigio propiamente tal, ya que sólo tiene por objeto llevar a efecto la

50

diligencia previamente solicitada - confesión de duda, reconocimiento de

firma etc. - sin que puedan discutirse en ella otras materias. El verdadero

litigio lo constituye el juicio ejecutivo del cuál la diligencia preparatoria es un

mero antecedente, en atención a que la preparación de la vía ejecutiva no

constituye un juicio ni una instancia propiamente tal, la jurisprudencia ha

estimado que "No procede el abandono de la instancia en las gestiones

preparatorias de una ejecución, porque ellas no pueden considerarse

instancia "

LA DEMANDA EJECUTIVA Y EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN

Y EMBARGO.-

La demanda ejecutiva.-

Una vez terminadas las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva si

se trata de un título imperfecto, o sin ellas, si el título es perfecto, se

presentará  la demanda ejecutiva.

La demanda debe ir aparejada del correspondiente título ejecutivo y

cumplir  con todos los requisitos generales que señala el artículo 254 del

Código de Procedimiento Civil que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud de

lo que expresa el artículo 3° del mismo texto legal además, debe cumplir

con las exigencias de la ley 18.120, en lo que se refiere a la designación de

abogado patrocinante y mandatario judicial; en la parte petitoria se solicitará 

que se despache MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO en contra

del deudor y que en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga

adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado, intereses, reajuste

y costas.

En un otrosí de la demanda podrán señalarse los bienes del deudor

sobre los cuales ha de trabarse el embargo ya que el artículo 447 del Código

de Procedimiento Civil confiere esa facultad al acreedor, puede asimismo,

indicar un depositario provisional de los bienes que se embarguen - artículo

443 N°3 del Código de Procedimiento Civil -

51

Presentada la demanda, el tribunal, antes de proveerla, examinará  el

título acompañado y examinará si reúne los requisitos necesarios para que

proceda la acción ejecutiva, o sea, verá  si el título es ejecutivo, si la

obligación es líquida y actualmente exigible, y si la acción ejecutiva no está 

prescrita. Si se reúnen estas condiciones el juez despachará  el

mandamiento de ejecución y embargo, en caso contrario no dará  lugar a la

ejecución.

La resolución que despacha mandamiento de ejecución y embargo, o

deniega la ejecución será  dictada por el juez " sin audiencia ni notificación

del demandado, aun cuando éste se hubiere apersonado en el juicio. Las

gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarán de manera

alguna el procedimiento ejecutivo y sólo podrán ser estimadas por el tribunal

como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la

acción ." artículo 441 del Código de Procedimiento Civil la ley no permite al

ejecutado dificultar la traba del embargo que asegura los derechos del

ejecutante y señala a aquel otra oportunidad para que se defienda y haga

valer sus derechos, la oposición a la ejecución. Al respecto la jurisprudencia

ha establecido la doctrina que " no es necesaria la citación o audiencia del

demandado en ninguna de las gestiones que precedan al mandamiento de

embargo, hasta el punto de que su omisión pueda producir nulidad de lo que

obre sin esa audiencia o citación "; y que el fallo que rechaza el

mandamiento de ejecución solicitado, no obstante concurrir todos los

elementos externos que la ley exige para la procedencia de la ejecución ,

acogiendo alegaciones del demandado que se refieren a materias ajenas a

las únicas que el tribunal podía considerar en ese estado del juicio, es nulo

porque infringe los artículos 434, 436, 437, 438 y 442 del Código de

Procedimiento Civil

Parte Petitoria de la Demanda Ejecutiva.-

Hemos señalado anteriormente que en la parte petitoria de la

demanda ejecutiva se solicitará  se despache mandamiento de ejecución y

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embargo y en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga adelante la

ejecución hasta el total pago de lo adeudado.

Sin embargo es frecuente en la práctica que el ejecutante solicite en

su demanda únicamente que se despache mandamiento de ejecución y

embargo. En tal evento han sostenido algunos que el juez no podría acoger

la demanda ni ordenar que la ejecución siga adelante, ya que si tal hiciera,

fallaría "ultra petita", pues lo único que se le pidió fue que despachara

mandamiento de ejecución. El anterior criterio no esta ajustado a derecho,

en realidad como lo ha estimado nuestra jurisprudencia cuando el ejecutante

solicita se despache mandamiento de embargo esta implícitamente

ejercitando la acción ejecutiva, ya que el embargo no es sino el medio de

poner en ejercicio dicha acción la cual solo termina con la realización de los

bienes embargados y el pago al creedor. En consecuencia, no procede

sostener en el caso que analizamos que la sentencia falla ultrapetita por

haber mandado seguir la ejecución adelante, sin que así se hubiera

expresamente solicitado en la demanda.

Pero, para evitar dificultades, es conveniente solicitar expresamente

en la demanda que la ejecución se siga adelante hasta total pago de lo

adeudado, intereses, reajuste y costas.

Al momento de iniciarse la demanda deben reunirse todos los

requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución.- " Para que un

título tenga fuerza ejecutiva, es menester que reúna todos los requisitos que

la ley requiere para este efecto, en el momento de despacharse el

mandamiento de ejecución, sin que subsanen los defectos que entonces

tuviere por declaraciones o actos posteriores de las partes."

" En el juicio ejecutivo se considera trabada la litis desde que el

ejecutado opone excepciones, y no pueden enmendarse posteriormente los

defectos del título con que se inicia la ejecución, porque si agregasen más

antecedentes por parte del ejecutante para darle fuerza ejecutiva al título ya

presentado, después de opuestas las excepciones, dejaría al ejecutado en

53

condiciones desfavorables de no poder deducir nuevas excepciones a esos

nuevos antecedentes. "

De acuerdo con los principios expuestos, se puede arribar a las

siguientes conclusiones:

a.- No infringe disposición legal alguna la sentencia que en un juicio

ejecutivo acoge la excepción de ineptitud del libelo fundada en que la

demanda ejecutiva carece de la designación de domicilio y profesión del

ejecutado, no obstante que el ejecutante subsanó aquellas omisiones en un

escrito posterior, pero después de haberse opuestos las excepciones.

b.- Iniciada demanda ejecutiva por una persona en nombre de otra, sin

que medie mandato, ni representación legal, ni fianza de rato, debe

acogerse la excepción de falta de personería de quien intervino en nombre

del ejecutante, aunque este último ratifique después lo obrado ya que

trabada la litis no puede enmendarse con posterioridad los vicio de

procedimiento en perjuicio dele ejecutado.

EL MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN.-

Hemos visto que si se reúnen los requisitos para que proceda la

acción ejecutiva, el juez proveerá  la demanda despachando el mandamiento

de ejecución. El mandamiento de ejecución y embargo es la resolución que

recae en la demanda ejecutiva y consiste en una orden escrita de requerir de

pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del

requerimiento. El mandamiento como toda resolución judicial, debe

encontrarse firmado por el juez y el secretario del tribunal.

El mandamiento de ejecución debe contener:

1.- la orden de requerir de pago al deudor. Tiene especial importancia

este acápite del mandamiento, puesto que produce el efecto de emplazar al

deudor y someterlo a todos los trámites del juicio ejecutivo. Puesto que el

requerimiento reemplaza a la notificación de la demanda ejecutiva, la falta

del requerimiento realizado en forma legal impide que corra el plazo a la

demandada para oponer las excepciones que estime conveniente formular.-

54

2.- la orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para

cubrir la deuda con su reajuste, intereses y costas, si no pagare en el acto.

3.- la designación de un depositario provisional que se haga cargo de

la administración de los bienes. El nombramiento del depositario provisional

deberá  recaer en la persona que bajo su responsabilidad designe el

acreedor, o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el

acreedor no la indicado - artículo 443 N°3 del Código de Procedimiento Civil.

es pues, una facultad exclusiva del acreedor que el tribunal debe respetar, la

de proponer la persona del depositario provisional, pudiendo recaer la

designación en el propio deudor. Puede pedir también que no se designe

depositario - artículo 443 N°3, inciso 1° del Código de Procedimiento Civil -

En ningún caso la designación de depositario podrá  recaer " en

empleados o dependientes a cualquier título del tribunal ni persona que

desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos en el

mismo juzgado " artículo 443 del Código de Procedimiento Civil esta

disposición tiene como finalidad evitar que se incurra en inmoralidades o

abusos, designando en carácter de depositarios a empleados del mismo

tribunal en que se tramitan los juicios ejecutivos. El depositario provisional

designado por el ejecutante o por el juez en subsidio, ejerce su cargo hasta

que se designa el depositario definitivo.

Además de los tres requisitos recién expresados, el mandamiento de

ejecución puede contener en ciertos casos, dos elementos más, que son :

a.- La designación de los bienes sobre los que ha de trabarse el

embargo, si el acreedor los hubiere señalado en su demanda o si la

ejecución recayere sobre un especie o cuerpo cierto - artículo 443 N°3,

inciso penúltimo -

b.- La orden de proceder a la traba de embargo con el auxilio de la

fuerza pública, siempre que en concepto del tribunal hubiese fundado temor

de que el mandamiento sea desobedecido, y que el ejecutante haga petición

expresa al respecto. El tribunal no podría ordenar de oficio que se proceda

55

con el auxilio de la fuerza pública - artículo 443 N°3 del Código de

Procedimiento Civil. -

La resolución que despacha el mandamiento o deniega la ejecución es

una sentencia interlocutoria, lo que se ha discutido por algunos sin que

exista respaldo legal en abono de dicha argumentación.

Desde luego, no es un simple decreto ya que su fin es algo más que

dar curso progresivo a los autos; ni es una sentencia definitiva, pues no pone

fin a la instancia ni resuelve el asunto que es objeto del juicio, tampoco es un

auto ya que no recae en ningún incidente. Se trata entonces, de una

sentencia interlocutoria, ya que " resuelve sobre algún trámite que debe

servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o

interlocutoria." artículo 158 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, sin

esta resolución, no podría efectuarse el requerimiento de pago, ni el

ejecutado podría oponer excepciones ni tampoco dictarse sentencia

definitiva.

Aunque la jurisprudencia no ha sido uniforme para juzgar este

problema, la mayoría de los fallos estima que la resolución que nos

preocupa es una sentencia interlocutoria. Al respecto, se ha fallado, que la

sentencia que ordena despachar un mandamiento de ejecución, aunque

interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen

imposible su prosecución, puesto que el punto de si el título tiene o no

carácter ejecutivo puede ser objeto de las excepciones que se oponen a la

demanda, siendo por tanto inadmisible el recurso de casación en contra de

tal resolución.

Se ha fallado también que " la sentencia que niega lugar al

mandamiento de embargo, es interlocutoria, de aquellas que hacen

imposible la continuación del juicio en forma ejecutiva y procede en su contra

el recurso de casación".

Recursos que proceden en contra de la resolución que despacha

o deniega la ejecución.-

56

Nos referiremos a los recursos de reposición, apelación y casación.

a.- Recurso de Reposición.- No procede el recurso de reposición en

contra de la resolución que nos preocupa, como hemos visto ella es una

sentencia interlocutoria que una vez notificada produce el desasimiento del

tribunal, la jurisprudencia es uniforme en el sentido que en el juicio ejecutivo

no procede pedir reposición de la resolución que despacha la ejecución, ya

que en esta clase de juicio sólo proceden como defensas la excepciones.-

b.-Recurso de Apelación.- La resolución que despacha o deniega la

ejecución es apelable tanto por el ejecutante como por el ejecutado.

Desde luego, el ejecutante puede indiscutiblemente apelar de

conformidad con lo que dispone el inciso final del art. 441 del Código de

Procedimiento Civil que le confiere expresamente ese derecho.

Respecto del ejecutado, la cuestión no es tan indiscutible, hay

opiniones y fallos que estiman que: " improcedente el recurso de apelación

deducido por el demandado en contra del auto que ordena despachar

mandamiento de embargo en su contra, ya que ello entorpecer¡ a el

procedimiento ejecutivo " Se añade que todas las alegaciones del ejecutado

deben ser materia de las excepciones correspondientes.

Pero la mayor parte de los autores y de los fallos sostienen la doctrina

de que: " la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y

embargo es apelable, ya que el art. 187 del Código de Procedimiento Civil

permite la apelación respecto de toda sentencia definitiva o interlocutoria,

salvo los casos en que la ley deniegue expresamente ese recurso." El

tribunal de alzada puede revocar la ejecución al pronunciarse sobre la

apelación, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones, la apelación

antedicha se concede en el sólo efecto devolutivo, y en consecuencia, no

entorpece la marcha del procedimiento ejecutivo y al mismo tiempo, puede

ponerse pronto remedio al error en que el juez de primera instancia pudo

haber incurrido al decretar el mandamiento.

57

c.- Recurso de Casación.- En cuanto al recurso de casación

podemos decir que es procedente respecto de la resolución que deniega la

ejecución ya que se trataría de una sentencia interlocutoria que haría

imposible la prosecución del juicio en forma ejecutiva, pero no procedería

respecto de la resolución que despacha la ejecución, pues en este último

caso no se trataría de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio

o hace imposible su prosecución, sino por el contrario, de una resolución que

tiene por objeto hacer prosperar los autos.-

EL REQUERIMIENTO DE PAGO.-

Tenemos ya la demanda ejecutiva y el mandamiento de ejecución y

embargo. Procede ahora que con este mandamiento un ministro de fe se

apersone ante el deudor y le requiera el pago de la obligación por el cual se

despacho el mandamiento.

El requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda y él

debe hacerse en la forma señalada en el n°1 del artículo 443 del Código de

Procedimiento Civil el cual dispone que ese requerimiento se hará  al deudor

personalmente, pero si no es habido, se procederá  en conformidad al

artículo 44 expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere a más

del mandamiento la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de

fe para practicar el requerimiento, no concurriendo a esta citación el deudor,

se hará  inmediatamente y sin más trámite el embargo - artículo 443 n°1.-

Vemos entonces, en primer lugar que el requerimiento debe hacerse

personalmente, pues se trata de la primera notificación que se hace al

demandado en el juicio, así lo ha fallado la jurisprudencia, la circunstancia

que el deudor deba ser requerido " personalmente" no significa que el

deudor sea requerido en persona sino que podrá  también requerirse a su

representante legal o a su mandatario de acuerdo con las reglas generales

ya que la expresión " personalmente " sólo indica la forma en que debe

hacerse la notificación que por ser la primera del juicio debe ser personal.

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En segundo término, podemos apreciar que en caso de que el deudor

no sea habido, se le requerirá  en conformidad al artículo 44 del Código de

Procedimiento Civil siendo  necesario expresar en la copia a que dicho

artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y

lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No

concurriendo a esa citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más

trámite el embargo.

El requerimiento practicado en conformidad al artículo 44 del Código

de Procedimiento Civil debe cumplir lógicamente con todas las formalidades

que establece dicho artículo, esto es, si buscada en dos días distintos en su

habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o

empleo, no es habida la persona a quien debe requerirse, se acreditará que

ella se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde

ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas

circunstancias la debida certificación del ministro de fe.

Finalmente, el n° 1° del art. 433 del C.P.C. señala una tercera forma

de hacer el requerimiento, al expresar:" Cuando el deudor haya sido

notificado personalmente o con arreglo al art. 44 para otra gestión anterior al

requerimiento, se procederá  a éste y a los demás trámites del juicio, en

conformidad a lo establecido en los arts. 48 a 53. " o sea, se practicar 

requerimiento por cédula y aun por el estado diario, al respecto se ha fallado

que: " notificado el deudor personalmente o con arreglo al art. 44, para otra

gestión anterior al requerimiento, puede éste efectuarse por el estado ". y

que " notificados los deudores por avisos, en conformidad al art. 57, para

una gestión anterior al requerimiento, pueden ser requeridos legalmente de

conformidad a los arts. 48 a 53. "

la frase " gestión anterior al requerimiento " que emplea la ley se

refiere a la preparación de la vía ejecutiva y en ningún caso alude al juicio

que pueda servir de antecedente a la ejecución ya que dicho juicio no puede

considerarse como una gestión previa o anterior sino como un procedimiento

59

totalmente independiente del juicio ejecutivo: " Cuando el título ejecutivo es

la sentencia de un juicio anterior ordinario seguido entre las partes, no puede

estimarse ese juicio ordinario como gestión anterior al requerimiento, que

autorice el requerimiento por el estado, sino que debe efectuarse éste

personalmente ", ello es lógico, pues en tal situación el requerimiento sería la

primera notificación del juicio ejecutivo debiendo ser por tanto, personal.

En el acto del requerimiento de pago el ministro de fe debe dar

cumplimiento a la obligación que le impone el artículo 462 inciso 2° del

Código de Procedimiento Civil dispone este artículo: " si el requerimiento se

verifica dentro de la República, el ministro de fe hará  saber al deudor, en el

mismo acto, el término que la ley concede para deducir oposición, y dejará 

testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le

hará  responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará 

el requerimiento. "

Si una vez requerido el deudor en cualquiera de las formas

anteriormente expuestas no pagare en el acto, el ministro de fe procederá  a

trabar embargo sobre bienes suficientes para cubrir la deuda, reajustes,

intereses y costas. A la diligencia de embargo nos referiremos al tratar el

procedimiento de apremio.

LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN.-

Hemos dicho que el requerimiento de pago hecho al deudor equivale a

la notificación de la demanda en consecuencia, requerido el deudor nace

para éste el derecho de defenderse, de oponer excepciones a la demanda

ejecutiva. Una vez opuestas las excepciones queda trabada la litis y

comienza la discusión en el juicio ejecutivo.

Dado el carácter sumario del juicio ejecutivo, el plazo para oponer

excepciones es bastante menor que en el juicio ordinario; dicho plazo es

fatal, por la misma razón anterior, el ejecutado tiene restringida su

posibilidad de defensa en el juicio ejecutivo, sólo puede hacerlo oponiendo

60

alguna de las excepciones que taxativamente enumera el artículo 464 del

Código de Procedimiento Civil.

Plazo para oponer excepciones.-

" El término para deducir oposición comienza a correr desde el día del

requerimiento de pago " - artículo 462 inciso 1° del Código de Procedimiento

Civil - dicho término es fatal conforme lo expresan los artículos 463 y 64 del

cuerpo de leyes citado .

Para establecer cuál es ese término, se hace necesario atender al

lugar en que el deudor ha sido requerido y al respecto pueden distinguirse

cuatro situaciones:

a.- El deudor es requerido de pago en el lugar asiento del tribunal,

tendrá  el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución. La

expresión " lugar asiento del tribunal " se refiere a los límites de la comuna

asiento del tribunal. El plazo como lo señala la disposición antes citada, es

de días útiles, es decir, hábiles, por lo cual se entiende suspendido durante

los días feriados, guardando así conformidad con la regla general del artículo

66 del Código de Procedimiento Civil que establece que los términos de días

se entienden suspendidos durante los días feriados.

b.- El deudor es requerido dentro del territorio jurisdiccional en que es

promovido el juicio, pero fuera de la comuna asiento del tribunal, en tal

situación el ejecutado dispone de cuatro días adicionales, esto es, de ocho

días;

c.- El deudor es requerido en el territorio jurisdiccional de otro tribunal

de la República, la oposición podrá  presentarse ante el tribunal que haya

ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último

tribunal. En el primer caso, los plazos serán los mismos que establece el

artículo anterior - artículo 459 - En el segundo, el ejecutado deberá  formular

su oposición en el plazo fatal de ocho días, más el aumento del término de

emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el artículo 259.-

61

El tribunal exhortado se limitará  a remitir la solicitud de oposición al

exhortante para que éste provea sobre ella lo que sea de derecho.

El deudor es requerido fuera del territorio de la República, en este

caso, el término para deducir oposición será  el que corresponda según la

tabla de emplazamiento a que se refiere el art. 259 como aumento

extraordinario del plazo para contestar demanda. En definitiva, será  de ocho

días más el aumento de la tabla emplazamiento.-

No esta demás expresar la obligación que impone al ministro de fe el

artículo 462 del Código de Procedimiento Civil cuando dispone: “ Si el

requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de hará saber al

deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la

oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del

ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero

no invalidará el requerimiento.”

El plazo para oponer excepciones es fatal e individual. Ya sea por

aplicación del artículo 64 o del artículo 463, se llega a la ineludible

conclusión que el plazo para oponerse a la ejecución es fatal.

De manera que el ejecutado deberá  hacer valer dentro de dicho plazo

todas sus defensas o excepciones, incluso de la de prescripción, cosa

juzgada, transacción y pago efectivo, como se puede observar no reciben

aplicación en este procedimiento los dictados del artículo 310 del Código de

Procedimiento Civil.

En relación con lo anteriormente expuesto se ha resuelto que " todas

las excepciones inclusa la de cosa juzgada deben oponerse en primera

instancia y dentro del plazo legal. "; que " en el juicio ejecutivo todas las

excepciones deben oponerse en un mismo escrito y dentro del plazo fatal de

cuatro días, incluso la de cosa juzgada, y en consecuencia es inadmisible la

que se opone en segunda instancia en un juicio de esta naturaleza " y que "

en la apelación, no puede un tribunal de alzada pronunciarse sobre

62

peticiones que formule el ejecutado en su escrito de apelación, si nos las

dedujo en tiempo y forma como excepciones opuestas a la ejecución. "

Finalmente, debemos agregar que el plazo para deducir excepciones

no se interrumpe por la interposición de incidentes ni de apelaciones por

parte del ejecutado y que es un término individual que se cuenta para cada

demandado desde el día en que es requerido de pago.

MODO DE FORMULAR LA OPOSICIÓN.-

Dispone el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil que " todas

las excepciones de oponerse en un mismo escrito, expresándose con

claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor

intenta valerse para acreditarlas ". del análisis de esta disposición se

desprende que son tres las exigencias que ella establece en cuanto al modo

de formular las excepciones.

a.- El ejecutado debe oponer sus excepciones en un mismo escrito.

No podría presentar dos o más escritos de excepciones, aunque las

presente dentro del plazo legal, esta exigencia tiende a evitar confusiones y

dificultades. Si ella no es cumplida la jurisprudencia ha manifestado que

procede aplicar la siguiente sanción " Formulada una excepción en un

escrito presentado dentro del término legal, no puede tomarse en

consideración, para el efecto de dictar sentencia, las demás excepciones

que se deducen en escritos posteriores ".

b.- El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los hechos en

que funda sus excepciones. Esta exigencia es lógica si se piensa que le

escrito excepciones equivale a la contestación de la demanda y en

consecuencia, debe contener los requisitos que para dicha contestación

exige el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil disposición que es

aplicable de conformidad con lo que expresa el art. 3° y entre los requisitos

de la contestación de la demanda se encuentra el de exponer claramente los

hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan las excepciones.

63

Si el ejecutado no funda debidamente la excepción opuesta, el tribunal

no podría pronunciarse sobre ella y no debiera tomarla en cuenta en la

sentencia definitiva. Así la jurisprudencia ha fallado: " en las excepciones

opuestas deben expresarse con claridad y precisión los hechos en que se

fundan, y no se cumple con este requisito si el ejecutado sólo se limitó a

mencionar gruesas partidas de dinero que ha percibido el ejecutante y

promete determinarlas con posterioridad, por lo que no es dable pronunciar

resolución sobre la excepción de pago parcial de la deuda.

c.- El ejecutado debe expresar en su escrito de excepciones, con

claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse. Al parecer

el Código ha querido que el ejecutado especifique determinadamente los

medios de prueba de que se valdrá: instrumentos, confesión etc. no

obstante, la Corte Suprema en uno de sus fallos ha estimado que el

ejecutado cumple con lo dispuesto en el artículo 465 del Código de

Procedimiento Civil cuando en su escrito expresa que se valdrá  de todos los

medios probatorios que acuerda la ley, por lo que no es indispensable

mencionarlos uno a uno los diferentes medios de prueba.. Dicha

interpretación se ajusta a la letra y espíritu de la ley que salvo en casos muy

especiales exige el uso de fórmulas o términos sacramentales ya que los

medios de prueba están claramente indicados en el precepto mismo del

Código, lo que excluye toda duda a la alusión que de la manera indicada se

hace de los medios probatorios.

En el caso de que el ejecutado no cumpla con la obligación de

expresar con claridad y precisión los medios de prueba en el escrito de

excepciones,¨ Que sanción tendrá ? Algunos han estimado que " la prueba

que se rinde para establecer las excepciones, no puede ser tomada en

cuenta si no fue anunciada y especificada en el escrito en que éstas se

formulen." No obstante, en otras ocasiones la Corte Suprema, ha estimado

que no cabría aplicar tal sanción, en atención a que el artículo 465 del

Código de Procedimiento Civil no señala como fatal el término para ofrecer

64

probanzas y las periciales y documentales pueden producirse en cualquier

estado de la causa.

Finalmente, se ha presentado otra dificultad con la exigencia de que

se expresen los medios de prueba en el escrito de excepciones, si el

ejecutado piensa valerse de la prueba testimonial, deberá  indicar la lista de

testigos en el escrito de oposición ? a este problema nos referiremos más

adelante.

La enumeración que de las excepciones hace el artículo 464 es

taxativa, aunque meramente genérica tal disposición legal comienza

señalando: que " la oposición del ejecutado sólo será  admisible cuando se

funde en algunas de las excepciones siguientes". de lo que se desprende

que las excepciones que pueden hacerse valer en el juicio ejecutivo no son

otras que las taxativamente enumerada en este artículo, al respecto, se ha

fallado que la oposición debe fundarse necesariamente en alguna de las

excepciones indicadas en dicho precepto legal y es nula la sentencia que

acoge una excepción no autorizada por este artículo.

No obstante su carácter taxativo la enumeración que hace el artículo

464 es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los

casos especiales que puedan hallarse comprendidos en cada uno de los

diversos números que la componen, de modo que un mismo número de ese

artículo pueden quedar incluidas diversas situaciones, que constituyen otras

tantas excepciones jurídicamente distintas. Así, por ejemplo, la excepción de

faltar al título algún requisito para que tenga fuerza ejecutiva – n° 7 - puede

fundarse en que la deuda no es líquida, en que no se notificó el título a los

herederos del deudor, etc. y cada uno de estos hechos debe ser

considerada como una excepción distinta y esto tiene relevancia pues el

tribunal al dictar sentencia, deberá  pronunciarse sobre cada una de estas

excepciones en particular sin que le baste referirse en forma general a todas

las excepciones que queden comprendidas en un mismo número. Si el juez

no obrara de este modo, podría interponerse un recurso de casación en la

65

forma por faltar la decisión del asunto controvertido. Así tenemos que la

jurisprudencia de nuestros tribunales, concretamente en una sentencia de la

C. Suprema de 7 de septiembre de 1928, que sobre el particular expresa:

“La causa de pedir determina la condición jurídica de toda acción o

excepción alegada en el juicio. En consecuencia, fundada la excepción 7 del

artículo 464 del Código de Procedimiento Civil en dos motivos diversos,

debe entenderse que se han alegado dos excepciones diferentes. No obsta

a esta conclusión la circunstancia de hallarse comprendidas ambas

excepciones en el mismo número del texto legal mencionado, ya que la

enunciación taxativa consignada en esa disposición es meramente genérica

o fundamental y no singulariza o determina los casos especiales que pueden

hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la

componen.”

“ La sentencia que se pronuncia sobre una de esas excepciones y

nada dice respecto de la otra y que, en cambio, resuelve una no deducida,

es nula, porque resuelve ultra petita al extender el fallo a un punto que no

estaba sometido a la decisión del tribunal. No procede sostener que dicho

vicio no agravia al ejecutante por haberse aceptado regularmente una de las

excepciones del N°7° referido, ya que la parte del fallo relativa a la

excepción que fue aceptada sin ser opuesta, no estaría ni podría estar

afectada por el recurso de fondo también interpuesto, lo cual impediría un

pronunciamiento sobre este recurso, desde que, en el supuesto de ser

declarado procedente, no sería dable modificar esa parte de la sentencia no

afectada por él.”

Diferencia entre las excepciones del juicio ordinario y las del

juicio ejecutivo.-

Diversas diferencias son las que podemos anotar entre las

excepciones del juicio ejecutivo y las del juicio ordinario. Casi todas estas

diferencias se fundan en la circunstancia de ser la ejecución un juicio rápido,

66

favorable al acreedor, en que el deudor es mirado con desconfianza, a

continuación nos referiremos a las más importantes de ellas:

a.- Un primera y fundamental diferencia se desprende del inciso 1° del

artículo 464 en cuanto afirma que las excepciones que pueden oponerse en

el juicio ejecutivo están taxativamente enumeradas en dicho precepto legal;

en cambio, en el procedimiento ordinario, ninguna limitación tiene la libertad

de defensa del demandado, podrá  hacer valer todas las excepciones que

estime convenientes y que tiendan a destruir la acción o a corregir el

procedimiento.

b.-En el juicio ejecutivo, las excepciones deben oponerse en un plazo

fatal. Carácter que también tiene el término en el juicio ordinario ya que para

el efecto de oponer las dilatorias lo es antes de contestar la demanda y para

las perentorias, lo es el término que la ley concede para contestar la

demanda que también tiene el carácter de fatal..

Sin embargo, existen en el juicio ordinario ciertas excepciones -

prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo que pueden

oponerse en cualquier estado del juicio, nada de esto sucede en el juicio

ejecutivo donde todas las excepciones deben hacerse valer todas

conjuntamente en el plazo fatal que señala la ley.

c.- En el juicio ejecutivo todas las excepciones, sean dilatorias o

perentorias deben oponerse conjuntamente y en un mismo escrito. En el

juicio ordinario, como lo sabemos, las excepciones dilatorias deben

oponerse en forma previa, en el término de emplazamiento; y sólo una vez

desechadas las excepciones dilatorias o subsanados los defectos que ellas

tendrían que corregir, deberán deducirse las perentorias.

d.- En el escrito de excepciones a la ejecución, el demandado debe

señalar los medios de prueba de que piensa valerse, esta exigencia no rige

en el juicio ordinario ya que las pruebas pueden ofrecerse en cualquier

estado de la causa, con la sola excepción de la testimonial.

67

e.- En el juicio ordinario si el demandado no opone excepciones, el

juez debe apreciar las condiciones de existencia de la acción deducida no

obstante el silencio del demandado; en cambio en el juicio, si no se oponen

excepciones, se omite la sentencia y basta el mandamiento de ejecución

para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes

embargados, puesto que el deudor no tiene otro medio para obtener el

rechazo de la ejecución que el ejercicio de la algunas de las excepciones

taxativamente mencionadas por la ley en el artículo 464.

LAS EXCEPCIONES EN PARTICULAR.-

Las excepciones que puede oponer el ejecutado están enumeradas en

el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil y ellas " pueden referirse a

toda la deuda o a una parte de ella solamente."

Todas las excepciones, como hemos visto, deben interponerse en un

mismo escrito y se tramitan y fallan conjuntamente, salvo la excepción de

incompetencia, que puede fallarse desde luego o reservarse para sentencia

definitiva -

De las excepciones enumeradas tienen la calidad de dilatorias las

comprendidas en los números 1° a 4°, inclusive, y son perentorias las

demás,. nos referiremos separadamente a cada una de ellas.

Por de pronto en el juicio ejecutivo a diferencia del juicio ordinario no

se ha realizado una separación sistemática entre ambas clases de

excepciones, pero de la simple lectura del artículo 464 del Código de

Procedimiento Civil, se denota que las enumeradas en los cuatro primeros

números corresponden a las dilatorias, o sea, aquellas cuyo propósito es

corregir vicios del procedimiento para dar nacimiento a una relación válida,

exenta de todo vicio.

La clasificación aludida entre excepciones dilatorias y perentorias en el

juicio ejecutivo reviste especial importancia en mérito de las disposiciones

del artículo 477 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto expresa sic: “

la acción ejecutiva rechazada por incompetencia dl tribunal, incapacidad,

68

ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse

con arreglo a los preceptos de este título.” De manera que en los casos

antes señalados no opera el instituto de la excepción de cosa juzgada que

emana de las sentencias definitivas o interlocutorias firmes .

1ª.- La incompetencia del tribunal ante quien se hubiere

presentado la demanda.- esta excepción es la misma establecida en el

juicio ordinario. Para determinar si el tribunal es o no competente para

conocer de la ejecución es menester recurrir a las reglas generales de

competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales. La

excepción en estudio puede referirse tanto a la incompetencia relativa como

a la absoluta, ya que la ley no distingue.

Debemos relacionar esta excepción con el inciso 2° del artículo 465

del Código de Procedimiento Civil que dice: No obstará  para que se

deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el

demandado en las gestiones del demandante para preparar la vía ejecutiva.

". o sea, en otras palabras " no importa prorroga tácita de jurisdicción, la

comparecencia del deudor a las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva

".

Añade el inciso 2° que " deducida la excepción de incompetencia,

podrá  el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la

sentencia definitiva." es esta la única excepción en que el juez está 

facultado para fallar desde luego; todas las demás deberán ser falladas

necesariamente en la sentencia definitiva.

La ley no señala el modo de promover la excepción de incompetencia,

por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 101 del Código de

Procedimiento Civil, norma común a todo procedimiento, se podrá  promover

por vía declinatoria o inhibitoria.

Respecto de la excepción que nos preocupa, debe tenerse presente

que en aquellos lugares asiento de Corte de Apelaciones, en los cuales rige

69

la distribución de causas, en que la designación recaída en el juzgado para

conocer de las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, le da competencia

para conocer de la ejecución deducida como consecuencia de la gestión

preparatoria, ya que dicha gestión preparatoria no es sino el comienzo del

juicio ejecutivo del cual forma parte integrante. La demanda ejecutiva no se

presentará  a la secretaría de la Corte para su distribución sino que será 

llevada directamente al juzgado que conoció de la preparación de la vía

ejecutiva.

Si deducida la excepción de incompetencia ella se aceptada por el

tribunal, éste se abstendrá  de pronunciarse sobre las demás excepciones

opuestas, ya que no tendría competencia para ello conforme a lo expresado

por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil..

2ª.- La falta de capacidad del demandante o de personería o

representación legal del que comparezca a su nombre.- Es la misma

excepción dilatoria que señala el n°2 del artículo 303 del Código de

Procedimiento Civil Se refiere a la capacidad para comparecer en el juicio y

comprende dos situaciones:

a.- Falta de capacidad del demandante. Sabemos que por regla

general toda persona es capaz, salvo las que una ley expresa declara

incapaces, los incapaces deben actuar por medio de sus representantes

legales.

¡ a b.- Falta de personería o representación legal del que comparece a

nombre del demandante. El que comparece a nombre del ejecutante debe

investir su representación legal o debe estar provisto de un mandato

debidamente constituido. La excepción en estudio se refiere a la falta de

capacidad del demandante, pero nada dice en cuanto a la falta de capacidad

del demandado, quiere decir esto que el ejecutado no podría hacer valer su

propia incapacidad ¿ Creemos que no y que el ejecutado podría

excepcionarse fundado en su incapacidad, invocando para ello el N°7 del

70

artículo 464, esto es, falta de un requisito para que el título tenga fuerza

ejecutiva en relación con el demandado.

Como hemos visto, el ejecutante puede comparecer personalmente, si

es capaz o representado por su representante legal, o por su mandatario.

Sin embargo el inc. 3° de art. 6° del Código de Procedimiento Civil dispone

que podrá  admitirse la comparecencia en juicio de una persona que obre sin

poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca fianza de que el interesado

ratificar  lo obrado - fianza de rato -; el tribunal calificará  las circunstancias

del caso y la garantía ofrecida y fijará  un plazo para la ratificación del

interesado. Si dicha ratificación no se presta en el plazo indicado, quedan sin

efecto las actuaciones realizadas.

De acuerdo con lo que se acaba de expresar, también procede la

excepción de falta de personería si, iniciada la ejecución por una persona a

nombre del acreedor sin poder de éste y con fianza de rato, no se acompaña

la ratificación del acreedor en el plazo fijado al efecto.

Se ha fallado asimismo, que si se inicia una demanda ejecutiva por

una persona en nombre de otra, sin que medie mandato ni representación

legal ni fianza de rato, debe acogerse la excepción de falta de personería de

quien intervino a nombre del ejecutante, aunque ‚éste último ratifique

después lo obrado, ya que trabada la litis, no pueden enmendarse con

posterioridad los vicios del procedimiento en perjuicio del ejecutado.

Antes de terminar con el estudio de esta excepción, nos referiremos al

siguiente problema: el mandatario designado en el juicio ordinario tiene

poder bastante para actuar en el juicio ejecutivo en que se pide el

cumplimiento de la sentencia recaída en dicho juicio ordinario ? Una

sentencia de la Corte Suprema, resolvió este problema en forma negativa,

estableciendo la doctrina de que: " el juicio ejecutivo en que se persigue el

cumplimiento de la sentencia dictado en un juicio ordinario, es diverso de

éste. Aunque derivado del declaratorio ya fenecido, uno y otro son litigios

distintos en orden a sus fines, a su naturaleza y a los efectos que producen

71

con tramitación propia e independiente, y en consecuencia, el ejecutivo no

forma parte del juicio anterior ni es una continuación del mismo, y no

procede que se le considere como una cuestión incidental en el juicio

ordinario, por tanto, el poder conferido para litigar en el juicio ordinario, no es

bastante para comparecer en el ejecutivo en que se pide el cumplimiento de

la sentencia recaída en aquel."

Por nuestra parte estimamos más ajustado a derecho un fallo más

reciente de la misma Corte que de acuerdo con el artículo 7° del Código de

Procedimiento Civil,” establece que el poder para litigar se entiende

conferido para todo el juicio, incluso la ejecución de la sentencia, de modo

que el mandatario designado en el juicio ordinario tiene poder suficiente para

intervenir hasta la completa ejecución de la sentencia, aun cuando dicha

ejecución sea materia de un juicio ejecutivo.”

En el mismo sentido se ha emitido pronunciamiento por la C.

Suprema en una sentencia de 3 de agosto de 1955, en el caso de un poder

otorgado en un juicio arbitral, y sobre la materia expresa: “ Si los ejecutantes

confirieron mandato a un tercero para que los representara en un juicio

arbitral, no es dable pretender que carecía de personería para representar

en el juicio ejecutivo en que se persigue el cumplimiento de la sentencia del

árbitro, caso en que tiene plena aplicación el precepto del artículo 7° del

Código de Procedimiento Civil

En el caso que el mandatario comparezca con el poder que se le ha

otorgado por el mismo mandante en la gestión preparatoria de la vía

ejecutiva, dicho mandato le habilita para iniciar el juicio ejecutivo posterior

en que se invoca el título ejecutivo obtenido en ese procedimiento previo.,

Diremos por último, que si en la sentencia se acepta la excepción de

falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal

del que comparezca en su nombre, no puede el tribunal pronunciarse sobre

las demás excepciones que se hayan deducido pues ellas suponen la

existencia de un juicio con un legítimo contradictor. Si no obstante el tribunal

72

fallara las demás excepciones la sentencia seria nula ya que adolecería del

vicio de contener decisiones contradictorias.

3ª.- La litis pendencia ante tribunal competente.- La tercera

excepción que establece el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil es

" la litispendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da

origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de

reconvención "

Es la misma excepción que conocemos en el juicio ordinario, con una

diferencia: el juicio que da origen a la excepción debe haber sido promovido

por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención, esta

modificación tiene su fundamento en la circunstancia de que si se hubiera

conservado esta excepción en la misma forma que en el juicio ordinario,

seria muy sencillo para un deudor de mala fe evitar su ejecución, le bastaría

para ello iniciar un pleito ordinario en contra de su acreedor, antes de que

este último entable demanda ejecutiva. Podríamos también anotar otra

diferencia que presenta esta excepción, según se la considere en el juicio

ordinario o en el ejecutivo, en el primero, la excepción de litispendencia

puede oponerse en segunda instancia, en forma incidental - artículo 305 del

Código de Procedimiento Civil -; en tanto que en el segundo, sólo pueden

oponerse en primera instancia y dentro del plazo fatal que existe para

oponerse a la ejecución.

La jurisprudencia, aplicando los principios anotados, ha fallado que el

juicio iniciado por el deudor no puede servirle para fundar en él la excepción

de litispendencia y enervar la acción ejecutiva;.

4ª.- La ineptitud del libelo.- Esta excepción está  establecida en el

n°4 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil que dice: " la ineptitud

del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la

demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254 ".

El libelo o demanda es inepto cuando le falta algunos de los requisitos

que indica el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que son:

73

1°.- La designación del tribunal ante quien se entabla;

2°- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las

personas que lo representan, y la naturaleza de la representación.

3°- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;

4°.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en

que se apoya, y

5°.- a enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las

peticiones que sometan al fallo del tribunal.

Todos los requisitos deben reunirse en el momento de solicitarse la

ejecución; si se omiten, el defecto no podrá  ser subsanado por escritos

posteriores, ya que una vez trabada la litis, lo que ocurre cuando el

ejecutado opone excepciones, queda fijada la cuestión debatida y ella no

puede ser alterada en perjuicio del ejecutado.

Respecto de la excepción que nos preocupa, se ha presentado el

siguiente problema, si en la preparación de la vía ejecutiva se ha hecho la

individualización de los litigantes, sería necesario efectuar nuevamente esa

individualización en la demanda ejecutiva, creemos tal como lo estiman

algunos fallos de nuestros tribunales que el escrito destinado a preparar la

vía ejecutiva debe considerarse como parte integrante de la demanda e

indicándose en él, el domicilio, profesión y nombre de las partes, es

inaceptable la excepción de ineptitud del libelo fundada en que el escrito en

que se pide el mandamiento de embargo no contiene esas designaciones.

No obstante, la jurisprudencia no es uniforme en el sentido anterior, y existen

fallos que por el contrario, han resuelto que es requisito necesario de la

demanda ejecutiva contenga la individualización de las partes litigantes,

puesto que la omisión de este requisito da lugar a la oposición a la

demandada por medio de la excepción de ineptitud del libelo y esas

designaciones no pueden suplirse de otro modo o en otras actuaciones o

diligencias anteriores o posteriores a la demanda. No está demás

recomendar que para evitar toda dificultad es conveniente individualizar a las

74

partes no sólo en el escrito en que se prepara la vía ejecutiva, sino también

en la demanda en que se siga.

Por último, haremos presente que si el tribunal acepta la excepción

dilatoria de ineptitud del libelo no podrá  pronunciarse sobre las excepciones

que se refieran al fondo del asunto, desde que para ello se requiere la

existencia de un juicio y legalmente no puede estimarse que hay juicio que

habilite al tribunal para resolver las excepciones de fondo, si la demanda,

que es la base del litigio, se declara inepta, o sea, que no ha podido ser

legalmente tramitada. Así se ha fallado uniformemente.-

Sobre esta excepción conviene hacer la siguiente reflexión, que dada

la naturaleza de este procedimiento, no puede tener otra finalidad que la

determinación sobre si se efectúa o no el pago del crédito materia de del

juicio ejecutivo, no es dable requerir en la demanda una exposición de

hechos tan completa como en el juicio ordinario.

Excepciones perentorias en el juicio ejecutivo.-.

Aun cuando en el procedimiento ejecutivo no se establece una

diferenciación sistemática de las excepciones en dilatorias y perentorias

como ocurre en el juicio ordinaria, no es menos cierto que de la sola

enunciación que realiza el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil,

resulta fácil advertir que las cuatro primeras tienen el carácter de dilatorias

Las excepciones perentorias están conformadas por hechos concretos

capaces de establecer una situación jurídica que modifica o extingue el

derecho que se reclama mediante la acción ejercitada.

De lo anterior, cabe concluir que bajo el mismo nombre que da a la

correspondiente categoría el precepto que la establece, pueden oponerse

tantas excepciones cuantas situaciones jurídicas diferentes y concretas se

planteen y sean encuadradas en la hipótesis legal. En consecuencia, una

excepción no se entiende opuesta por la mera mención del precepto legal

que la autoriza sino por la afirmación de determinados hechos a los que el

oponente atribuye los efectos jurídicos propios de su categoría.

75

5ª.- El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza.- El

beneficio de excusión es la facultad que tiene el fiador para exigir " Que

antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor

principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad

de la misma deuda “- artículo 2357 del Código Civil.

Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones

siguientes:

1° Que no se haya renunciado expresamente;

2° Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario;

3° Que la obligación principal produzca acción;

4° Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;

5° Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo

que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los

adquiera;

6° Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal - art.

2358 -

Por caducidad de la fianza debe entenderse la extinción de ella por

alguno de los medios que señalan los artículos. 2381 y siguientes del Código

Civil. Cabe sobre esta materia consignar algunos fallos de nuestros

tribunales que se refieren a la prescripción de la fianza, así tenemos la

sentencia de la C. de Apelaciones de Santiago de 25 de septiembre de

1995, que expresa: “ La fianza como obligación solidaria que es prescribe

conjuntamente con la obligación principal a que accede , no siéndole

aplicable el plazo de cuatro años que fija al efecto el artículo 822 del Código

de Comercio.-“

6ª.- La falsedad del título.- Un título es falso cuando no es auténtico,

es decir, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por las

personas y de la manera que en el título se expresa - artículo 17 del Código

Civil. - En consecuencia, para que pueda calificarse de falso un título, es

menester que haya habido suplantación de personas o que se hayan hecho

76

adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del título la jurisprudencia

ha fallado que en solo en esos dos caso cabe hablar de falsedad del título.

Nada tiene que ver con la falsedad de un instrumento con la nulidad

del mismo o con la nulidad de la obligación en él contenida, la falsedad

significa suplantación de personas o adulteraciones en el título; supone un

hecho delictuoso, en tanto que la nulidad es solamente una sanción civil de

ineficacia de un acto en el cual se ha omitido algún requisito que ley

prescribe para la validez de dicho acto.

El artículo 704 del Código Civil, distingue claramente entre la falsedad

y la nulidad del título, al decir que " No es justo título: 1°.- El falsificado,

esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende; y 3.-°

el que adolece de un vicio de nulidad... "

La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuesto

estableciendo que " La excepción del n°6 del art. 464, mira a la autenticidad

del instrumento que sirve de base a la ejecución y no a la eficacia por

razones de orden jurídico, lo cual es materia de otras excepciones" y que " la

excepción de falsedad del título supone que sea falsa la escritura que lo

constituye, siendo por tanto inadmisible la excepción de falsedad que se

funda en hechos que no se refieran a la veracidad y autenticidad del título

mismo, sino a la legalidad de la obligación".

Hemos dicho que la excepción de falsedad del título envuelve la idea

de un delito en caso de que ese delito sea objeto de investigación en un

proceso criminal, el ejecutado podrá  pedir, en cualquier estado del juicio

ejecutivo, se suspenda el pronunciamiento de la sentencia definitiva, hasta la

terminación del proceso criminal si en éste se ha deducido acusación o

formulado requerimiento, según el caso, tal se desprende del artículo 167 del

Código de Procedimiento Civil que es una norma común a todo

procedimiento.-

7ª.- La falta de alguno de los requisitos o condiciones

establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva,

77

sea absolutamente, sea con relación al demandado.- Se opondrá  esta

excepción cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda la

acción ejecutiva, sea porque el título no reúne todas las condiciones

establecidas por la ley para que se le considere como ejecutivo, o porque la

deuda no es líquida, o porque no es actualmente exigible, esta excepción

debe relacionarse pues, con todos aquellos preceptos legales que

consagran exigencias para que un título tenga fuerza ejecutiva, estos

preceptos legales, como se comprenderá,, son innumerables dada la

diversidad de títulos ejecutivos que la ley crea, como también la diversidad

de condiciones que establece para cada uno de ellos. Como ya hemos

estudiado en detalle las condiciones que la ley establece para que proceda

la acción ejecutiva, nos remitimos a lo dicho. En este momento sólo haremos

presente dos circunstancias generales.

Primera: La excepción de insuficiencia del título puede ser absoluta, o

ser sólo relativa a la persona del demandado, por ej. la insuficiencia seria

absoluta si la copia de la escritura pública no llevará  la firma del notario

señalado por la ley para subscribirla y seria relativa si una sentencia judicial

que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte en el

juicio en que recayó la sentencia.

Segunda: los requisitos que la ley exige para que proceda la

ejecución deben reunirse en el momento de entablarse la demanda ejecutiva

y no con posterioridad.

Para finalizar, indicaremos a vía de ejemplo algunos de los casos en

que procede oponer la excepción de faltar algún requisito para que el título

tenga fuerza ejecutiva:

a.- Si el ejecutante es el cesionario de un crédito y la cesión no esta

perfecta, esto es, no está  aceptada por el deudor o notificada al mismo; o si

la notificación de la cesión se ha hecho sin exhibirse el título de la deuda.

78

- artículo 1902 del Código Civil " la cesión no produce efecto contra el

deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al

deudor y aceptada por éste."

b.- Si el título ejecutivo es una sentencia obtenida en juicio contra el

deudor directo y se trata de ejecutarla en los bienes del fiador de dicho

deudor, en circunstancias que el fiador de dicho deudor no ha sido parte ni

ha intervenido en forma alguna en aquel juicio.

c.- Si el título es una letra de cambio cuyo protesto no se realizado en

forma legal.

d.- Si el título ejecutivo que debía ser notificado a los herederos del

deudor en conformidad a lo establecido al artículo 1733 del Código Civil, no

ha sido objeto de notificación.

e.- Si la obligación es condicional y la condición aún no se ha

cumplido.

f.- Si se ha despachado mandamiento de ejecución y embargo sin que

previamente se haya avaluado el objeto de la obligación, en los casos en

que la avaluación es necesaria de acuerdo con los n°s. 2° y 3° del Código de

Procedimiento Civil.

8ª.- El exceso de avalúo en los casos de los incisos segundo y

tercero del artículo 460 del Código de Procedimiento Civil sabemos que

cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor de la especie o cuerpo

cierto que no se encuentra en poder del deudor, o en cantidad de un género

determinado que no sea dinero, es menester preparar el juicio ejecutivo

mediante la avaluación de dicho objeto, así si el ejecutado estima que ese

avalúo ha sido excesivo, podrá  oponer la excepción en estudio.

Como ha hemos estudiado anteriormente la gestión de la avaluación,

nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad. Sólo insistiremos que en la

presente excepción como se desprende nítidamente del n°8 del artículo 464

del Código de Procedimiento Civil procede únicamente en los casos en que

el avalúo ha sido practicado como gestión preparatoria de la vía ejecutiva

79

n°s. 2° y 3° del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil y no en el

caso en que el avalúo haya sido hecho de común acuerdo por las partes en

el contrato. Tampoco es aplicable cuando el avalúo se ha practicado por otra

autoridad que no sea la judicial.

9ª.- El pago de la deuda.- El pago de la deuda es un modo de

extinguir obligaciones que consiste en la prestación de lo que se debe -

artículo 1568 del Código Civil - Para estudiar la procedencia de esta

excepción es necesario estarse a las reglas que sobre el pago nos

proporciona el Código Civil.

Respecto de esta excepción, la jurisprudencia ha decidido que " Si

sólo se acepta la excepción de pago parcial, la ejecución queda extinguida

con respecto a la cantidad cubierta con ese pago parcial y subsiste en todo

lo demás hasta que el acreedor obtenga la cancelación de la obligación que

demanda, por lo cual la sentencia no puede negar que se siga adelante la

ejecución hasta obtener el saldo insoluto. Es nula porque contiene

decisiones contradictorias la sentencia que acoge la excepción de pago

parcial y niega lugar a que se siga adelante la ejecución"

10ª.- La remisión de la deuda. La remisión o condonación de la

deuda, es también un modo de extinguir las obligaciones cuyos requisitos y

modalidades son propios del derecho Civil. Es interesante acotar que para

alegar la remisión en ciertos casos deben cumplirse algunas exigencias,

como lo anota una sentencia de nuestros tribunales en cuanto decide: “ Si el

deudor no prueba haber aceptado la remisión de los intereses y notificado al

acreedor esta aceptación, no puede alegar la remisión como extinción de la

deuda.”

11ª.- La concesión de esperas o prórroga del plazo.- Si la

obligación está  sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no procede

el cumplimiento forzado. La acción rechazada por la causal en estudio

podría renovarse como ejecutiva, ya que se trataría de un caso de " falta de

80

oportunidad en la ejecución " – artículo 477 del Código de Procedimiento

Civil-

Sobre la materia consignamos a continuación una sentencia de la C.

Suprema de 9 de junio de 1961, que señala: “ Las limitaciones establecidas

por el Código Civil en materia de las facultades de los jueces en cuanto a los

plazos, están referidas al principio general de que las obligaciones son

puras y simples y que, por lo tanto, les está vedado otros que no estén

expresamente convenidos o que leyes especiales designen; y, por la misma

razón, su única misión es la de investigar y establecer la verdadera voluntad

de las partes al contratar un plazo que, como tal, se aparta del Derecho

común...”

12ª.- La Novación.- Es un modo de extinguir las obligaciones que

consiste en " la substitución de una nueva obligación a la anterior, la cual

queda por lo tanto extinguida " - artículo 1628 del Código Civil –

La Corte Suprema en sentencia de 8 de enero de 1940 ha sostenido:

“ Para que se produzca la novación es esencial que se extinga la obligación

antigua; si falta dicho requisito no procede a entrar a estudiar si hubo o no

intención de novar, pues aun en el caso afirmativo no se produciría

novación.”.

Conviene también esclarecer que las modificaciones a la forma de

pago de una obligación no constituye novación así lo ha resuelto la C.

Suprema en un sentencia de 31 de agosto de 1943, al manifestar: “ No

produce novación el convenio que no modifica la materia de la obligación

sino sólo un elemento secundario de ella, como lo es la forma de pago. En el

caso no se produce una transformación de la obligación, sino una

modificación que no altera su estructura jurídica.”

“ El hecho de que el acreedor abonara a las letras el valor de las

entregas de dinero que le hacía un Banco, que cancelara las letras y las

devolviera al deudor a medida que se enteraba su valor, todo sin reclamo y

con la aceptación del deudor, importa el reconocimiento explícito de ambas

81

partes, de que las obligaciones derivadas de las letras subsistían en todo su

vigor después del convenio.”

“La forma de pago convenida tiende sólo a dar facilidades al deudor y

no constituye novación; importa sólo la individualización o señalamiento de

los bienes destinados al pago:”

En el caso no se cambia el acreedor ni el deudor, pues los estados

con que el Banco pagaba no eran suyos sino del propio deudor, ni se cambia

la obligación, que siempre es el pago del precio de la mercadería comprada,

representada por el valor de las letras.”

13ª.- La Compensación.- la compensación es un modo de extinguir

las obligaciones que se opera cuando dos personas son deudoras

recíprocas y que extingue ambas deudas hasta concurrencia de la de menos

valor - artículos 1655 y siguientes del Código Civil -

No es indispensable que la deuda que se opone en compensación sea

ejecutiva como lo exigía la legislación anterior basta que se reúnan los

requisitos que le Código Civil señala en su artículo 1656, que son :

1.- Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o

indeterminadas de igual género y calidad;

2.- Que ambas deudas sean líquidas;

3.- Que ambas sean actualmente exigibles.-

Su estudio más detallado es materia de estudio en la signatura de

Derecho Civil.

14ª.- La nulidad de la obligación.- La nulidad es también un modo

de extinguir las obligaciones cuyo estudio corresponde al derecho civil. Ella

puede ser absoluta o relativa y en ambas clases de nulidad pueden

oponerse como excepciones a la ejecución ya que no distinguiendo el

legislador toda distinción que se hiciera, seria arbitraria.

Respecto de esta obligación se ha fallado que si el deudor alega la

nulidad de la obligación por carecer de causa real y lícita deberá  probar los

82

hechos en que funda su excepción, pues si bien la ley establece que toda

obligación debe tener causa real y lícita, no es necesario expresar esa

causa, por lo cual esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad de la

obligación.-

Procede de pleno derecho la excepción de nulidad de la obligación si

por sentencia firme se ha declarado que es falsificada la escritura de mutuo

de donde el actor pretende hacer emanar la obligación.

También se ha establecido que " es errado sostener que en un juicio

ejecutivo no procede discutir la validez o nulidad del convenio que le sirve de

título, por considerar se transformaría de juicio ejecutivo en litigio declarativo

de derechos y que dada la naturaleza de los juicios ejecutivos no cabe

resolver en ellos cuestiones que lejos de conducir a la finalidad de obtener

que se cumpla una obligación, tendrían como consecuencia que se hagan

declaraciones de las cuales dependería la existencia o inexistencia de la

obligación cuyo cumplimiento se persigue. Dicha conclusión jurídica no se

compadece con el texto del 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento

Civil, que contempla expresamente la excepción de nulidad de la obligación

como una de las que el ejecutado puede oponer a la ejecución "

15ª.- La pérdida de la cosa debida.- Esta excepción está 

contemplada en el n°15 del artículo 464 que dice:" la pérdida de la cosa

debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código

Civil”. Es un modo de extinguir obligaciones que se produce " Cuando el

cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja

de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe" -

artículo 1670 del Código Civil .

Para que se extinga la obligación, la pérdida de la especie o cuerpo

cierto debe ser fortuita, pues si ella se debe a culpa del deudor, la obligación

subsiste - artículo 1762 del Código Civil y en tal caso la ejecución recaerá ,

como hemos visto, sobre el valor de la especie debida haciéndose una

avaluación por perito.

83

El estudio particular de este modo de extinguir las obligaciones

corresponde al derecho civil.

16ª.- La Transacción.- " la transacción es un contrato en que las

partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litio

eventual " - artículo 2446 del Código Civil - Es una excepción perentoria

cuyos requisito deben estudiarse a la luz de las disposiciones del derecho

civil.

17ª.- La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva.-

Este numero comprende dos excepciones distintas. respecto de la

prescripción de la deuda, debemos estarnos a lo que el Código Civil dispone

respecto sobre la prescripción extintiva de las acciones y derechos ajenos.

La cosa juzgada.- Es también una excepción de carácter perentorio, cuyo

estudio correspondió a la materia del año pasado.-

LA RESPUESTA DE LA EXCEPCIONES.-

Una vez presentado el escrito de excepciones, el tribunal debe

proveerlo dando traslado de él al ejecutante. " Del escrito de oposición, se

comunicará  traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que

dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno." artículo 466 del

Código de Procedimiento Civil.- este plazo de cuatro días que la ley

concede al ejecutante para responder al escrito de oposición es fatal, tanto

por aplicación de los dispuesto en el artículo 64 del Código de Procedimiento

Civil como por los términos en que esta redactado cuando usa la expresión "

dentro de ".

En el escrito de respuesta a las excepciones, el ejecutante dar  las

razones de hecho y de derecho por las cuales las excepciones deben ser

desestimadas y pedir  que ellas se desechen y que siga adelante la

ejecución.

La providencia que debe dictar el juez una vencido el plazo

IMPORTANCIA; El juez debe estudiar el expediente y la resolución

que dicte puede adoptar dos formas diferentes:

84

Admisibilidad e inadmisibilidad de las excepciones .-

Hemos dicho que vencido el plazo fatal que el ejecutante tiene para

responder las excepciones, con la respuesta o sin ella, el juez estudiará  el

expediente antes de dictar resolución, este estudio se referirá  a dos puntos

principales:

1.- Si las excepciones opuestas por el ejecutante se encuentran entre

las que el Código de Procedimiento Civil enumera taxativamente. y

2.- Si las excepciones han sido opuestas dentro del plazo legal. La

resolución que dicte el tribunal será  distinta según se cumplan o no esos

dos requisitos.

Analizaremos separadamente esos casos:

a.- Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de aquellas

contempladas por la ley y han sido interpuestas dentro de plazo, el tribunal

debe declararlas admisibles. Esta declaración de admisibilidad no significa

que las excepciones sean aceptadas en cuanto al fondo, sino únicamente

que ellas han sido interpuestas dentro de plazo y que son las contempladas

por el artículo 464 y que en consecuencia deben ser sometidas a

tramitación.

La resolución que declara admisibles las excepciones, recibirá 

también la causa a prueba en el evento que hubiere hechos controvertidos,

substanciales y pertinentes. La providencia será: declárense admisibles las

excepciones opuestas y se recibe la causa aprueba, fijándose como hechos

controvertidos los siguientes..

En el situación que se declare admisibles las excepciones, si el

tribunal estima que no es necesario rendir prueba por no haber

controvertidos, substanciales y pertinentes, dictará  desde luego sentencia

definitiva .-

b.- Si las excepciones no son de aquellas contempladas en el artículo

464 o el escrito que las contenga se ha presentado fuera del plazo

contemplado por el Código de enjuiciamiento, el tribunal, las declarará 

85

inadmisibles. Al mismo tiempo que declara la inadmisibilidad de las

excepciones, acto seguido citará  a las partes a oír sentencia para luego

pronunciar la sentencia definitiva en la causa. Sobre el particular, se ha

resuelto que la sentencia que se dicte declarando inadmisibles las

excepciones debe ordenar al mismo tiempo que se lleve adelante la

ejecución hasta el total pago de lo adeudado ya que en caso contrario seria

susceptible de ser invalidada por haber omitido la decisión del asunto

controvertido.

La resolución que declara admisibles las excepciones es una

sentencia interlocutoria.

En efecto, esta resolución resuelve sobre un trámite que debe servir

de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva y como lo hemos

advertido anteriormente la declaración de admisibilidad de las excepciones

es un antecedente indispensable de la sentencia definitiva.

Siendo así, se ha fallado que " la resolución que en el juicio ejecutivo

declara admisibles unas e inadmisibles otras de las excepciones opuestas y,

ordena recibir la causa a prueba fijando los puntos que sobre ella debe

recaer, es sentencia interlocutoria. Contra dicha resolución procede el

recurso de casación en la forma, porque pone término al juicio o hace

imposible su prosecución respecto de las excepciones que declara

inadmisibles”.

Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la resolución

que nos preocupa, produce una vez firme el efecto de cosa juzgada.

LA PRUEBA Y EL TERMINO PROBATORIO.-

El término probatorio.- Hemos visto que si el juez declara admisibles

las excepciones debe recibir la causa a prueba a menos que no considere

necesario que se rinda prueba para resolver. La resolución que declara

admisibles las excepciones y recibe la causa a prueba debe notificarse por

cédula y desde entonces empieza a correr el término probatorio.

86

El término probatorio en el juicio ejecutivo es de diez días y sólo puede

prorrogarse a petición del acreedor y hasta por otros diez días. " La prórroga

deberá   solicitarse antes de vencido el término legal, y correrá   sin

interrupción después de éste. " - artículo 468 del Código de Procedimiento

Civil. -

Como podemos apreciar el plazo probatorio en el juicio ejecutivo se

diferencia del que se otorga en el juicio ordinario, no sólo en que es más

reducido sino que su prórroga puede ser solicitada únicamente por el

ejecutante; en tanto que en el ordinario, la prórroga procede a petición de

cualquiera de las partes .

Puede observarse entonces que no existen en el juicio ejecutivo

aumentos extraordinarios del término probatorio para rendir prueba en otro

departamento de la República o fuera de ella; el único aumento del

probatorio que aquí existe es el que puede solicitar el acreedor y hasta por el

plazo máximo de diez días.

" Por acuerdo de ambas partes - agrega el artículo 468 _ podrán

concederse los términos extraordinarios que ellas designen ". Esta

disposición no es sino consecuencia y confirmación de que el procedimiento

civil es por regla general de orden privado y queda en cierto modo

subordinado a la voluntad de las partes. Por otro lado no está demás aclarar

que la expresión extraordinario que se utiliza en este precepto legal no tiene

el mismo alcance que se le otorga en el término probatorio del juicio

ordinario.

Por último, de acuerdo con las reglas generales, el término probatorio

sólo es fatal para rendir prueba de testigos ya que las demás pruebas

pueden rendirse en otras oportunidades.-

LA PRUEBA EN EL JUICIO EJECUTIVO.-

Dispone el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil que la

prueba en el juicio ejecutivo se rendirá  del mismo modo que en el ordinario.

Este principio tendría aplicación aun cuando la ley no lo consignara

87

expresamente ya que como sabemos el procedimiento ordinario es

supletorio de los procedimientos especiales - artículo 3° del Código de

Procedimiento Civil -. De manera que hay que atenerse entonces, sobre la

materia, a las disposiciones del juicio ordinario de mayor cuantía sobre el

modo de producir la prueba.

No obstante se presenta una dificultad de interpretación que se

relaciona con la presentación de listas de testigos y minuta de puntos de

prueba, puesto que parte de la jurisprudencia de nuestros tribunales estima

que procede y el plazo para hacerlo es el mismo que se establece en el

término probatorio del juicio ordinario de mayor cuantía y así tenemos que

en una sentencia de la C. de Temuco de 11 de junio 1930 y la Corte de

Santiago en sentencia de 4 de octubre de 1904 se dispone: “ la prueba en el

juicio ejecutivo debe rendirse del mismo modo que en el juicio ordinario, y,

por tanto, pueden las partes presentar listas de testigos dentro de los cinco

días siguientes a la notificación del autor de prueba. “ y la segunda de las

citadas sentencias expresa: “ En conformidad al artículo 469 del Código

adjetivo y para ajustarse a las reglas del juicio ordinario, es necesario

proceder, en cuanto a la prueba testimonial, con arreglo al artículo 372 del

mismo cuerpo de leyes, según el cual cada parte debe presentar una nómina

de los testigos de que piensa valerse, únicos que pueden ser examinados.

Otros son de son de opinión que el ejecutado debe acompañar su

lista de testigos en el escrito en que propone las excepciones, se fundan

para ello en el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil que exige al

deudor expresar en el escrito de excepciones con claridad y precisión los

medios de prueba de que piensa valerse y razonan diciendo que si se trata

de la prueba de testigos, no se satisface la claridad y precisión que exige la

ley sino indicando determinadamente los diversos testigos del demandado.

En este sentido tenemos una sentencia de la C. de Concepción de 6 de junio

de 1908 que prescribe: “ La minuta de puntos de prueba y lista de testigos

88

deben ser presentados en el mismo escrito en que el ejecutado opone sus

excepciones.”La doctrina anterior no ha prosperado.

También una buena corriente de nuestra jurisprudencia se ha

inclinado por una tercera opción en el sentido que no procede en el término

probatorio del juicio ejecutivo, presentar lista de testigos y minuta de puntos

de prueba, tal decisión se advierte en una sentencia de la C. de Valparaíso

de 24 de diciembre de 1909 en que se lee:” En el juicio ejecutivo es

improcedente ordenar la presentación de minutas de puntos de prueba y

listas de testigos como en el juicio ordinario. Esta conclusión no se

contradice con el precepto del artículo 469 del Código de Procedimiento

Civil, cuyo único alcance, en cuanto a la prueba testimonial, es que deben

observarse las reglas del párrafo 3, Título XI del Libro II, sobre las tachas y

declaraciones de los testigos que hayan de ser examinado.

No obstante, la mayoría de los autores y los fallos de nuestros

tribunales estiman que tanto el ejecutado como el ejecutante, deben

presentar la lista de los testigos dentro de los primeros CINCO DÍAS del

probatorio y para tal efecto se aferran a las disposiciones del artículo 469 del

Código de Procedimiento Civil de acuerdo al cual la prueba debe rendirse

del mismo modo que en el juicio ordinario; y el artículo 320 ubicado en el

Título VIII del Libro II del Código de Procedimiento Civil dispone que las

partes deben acompañar la nómina de los testigos de que piensan valerse,

dentro de los primeros cinco días del plazo probatorio. A lo cual puede

agregarse que la oportunidad en que debe presentarse la lista de testigos

dice relación con el modo de producir la prueba testimonial, rigiendo, en

consecuencia, ampliamente el citado artículo 469 la mayor parte de los fallos

judiciales se inclinan por esta segunda interpretación.

Plazo posterior al término probatorio.-

Dispone el artículo 469 del Código de Procedimiento Civil en su

segunda parte que: " Vencido el término probatorio, quedarán los autos en

la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de

89

pronunciar sentencia. Durante este plazo podrá , hacerse por escrito las

observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido,

háyanse o no presentado escritos, y sin más trámite, EL TRIBUNAL

CITARA A LAS PARTES PARA OÍR SENTENCIA.- " Debemos hacer

presente que esta disposición legal a raíz de las modificaciones que le

introdujo la ley 18.705 de 24 de mayo de 1988, quedó en la forma que lo

hemos resaltado, es decir, se incorporó en el juicio ejecutivo un trámite

esencial, cual es, la citación para oír sentencia.

El examen a que alude el precepto legal trascrito que pueden hacer

las partes es análogo al examen que puede efectuarse en el juicio ordinario,

una vez vencido el probatorio con la sola diferencia que en el juicio ejecutivo

el lapso es de seis días, en tanto que en el juicio ordinario es de diez días.-

LA SENTENCIA EJECUTIVA Y LOS RECURSOS QUE PROCEDEN

EN SU CONTRA.-

Cumplido el trámite de " Citación para oír sentencia ", el tribunal

queda en situación de pronunciar sentencia definitiva en la causa, la que

debe reunir todas las exigencias contenidas en el artículo 170 del Código de

Procedimiento Civil y las del Auto Acordado de la Corte Suprema Sobre La

Forma de las Sentencias de 30 de septiembre de 1920 ya que constituye

dicho precepto legal una norma común a todo procedimiento.

La parte resolutiva de la sentencia deberá  pronunciarse sobre todas y

cada una de las excepciones opuestas, al respecto, recordaremos que si se

han opuesto varias excepciones comprendidas en el mismo número del

artículo 464 del Código de Procedimiento Civil el juez deberá  pronunciarse

sobre cada una de ellas en particular y no le bastará  referirse en general a

todas las excepciones comprendidas en el mismo número del citado artículo.

Pero, si entre las excepciones que se han deducido figura la de

incompetencia del tribunal, es aplicable la disposición del artículo 306 del

Código de Procedimiento Civil, con arreglo a la cual cuando entre las

90

excepciones propuestas está la de incompetencia y el tribunal la acepta, se

abstendrá de pronunciarse sobre las demás.

Sobre esta excepción no está demás recordar que de conformidad con

lo que expresa el artículo 465 del Código de Procedimiento Civil, deducida la

citada excepción de incompetencia, puede pronunciarse de inmediato de

dejarla para definitiva, nos parece que por razones de economía procesal

resulta mucho más acertado fallarla de inmediato.

Si el juez no actúa de la forma como lo hemos señalado la sentencia

que recayere en la causa será susceptible de ser invalidada mediante el

ejercicio del recurso de casación en la forma por faltar la decisión del asunto

controvertido.-

Al fallo que se emita puede ser de dos clases: absolutorio o

condenatorio.-

A su vez, las sentencias condenatorias pueden subdividirse en

sentencias de pago y sentencias de remate esta subdivisión se desprende

del artículo 472 del Código de Procedimiento Civil y se hace atendiendo a

los bienes que se han embargado en el juicio.

La sentencia es de pago cuando el embargo ha sido trabado sobre

dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido, en este caso no es

necesario rematar ningún bien, sino que debe hacerse pago al acreedor con

la especie debida o el dinero embargado.

La sentencia es de remate cuando el embargo ha sido trabado sobre

otros bienes distintos de la especie debida o del dinero. Será  necesario

rematar previamente dichos bienes para hacer pago al acreedor con el

producto del remate.-

La clasificación que hemos hecho de las sentencias condenatorias

tiene importancia para determinar los efectos que produce el recurso de

apelación en el cumplimiento del fallo.

Si el Ejecutado no opone excepciones se omite la sentencia.

91

Dispone el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil que si el

ejecutado no se ha opuesto a la ejecución en el plazo fatal que tenia para

hacerlo se omitirá  la sentencia y bastar  el mandamiento de ejecución para

que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y

el pago, en conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.

De la disposición aludida se desprende que por el hecho de no

haberse opuesto el deudor a la ejecución, se extinguieron en forma

irrevocable todos los derechos de éste debiendo proseguirse el apremio

hasta el total cumplimiento de la obligación.

En el evento propuesto, el mandamiento de ejecución pasa a tener el

carácter de una sentencia definitiva que en razón de no haber existido

oposición del deudor y produce el efecto de cosa juzgada, tanto en el juicio

ejecutivo en que incide, como respecto de cualquier otro juicio en que se

discuta la misma cuestión.

También se ha resuelto que si en el juicio ejecutivo no se opusieron

excepciones, será  posible solicitar el abandono del procedimiento en los

términos a que se refiere el inciso 2° del artículo 153 inciso 2° del Código de

Procedimiento Civil

COSTAS.-

Dispone el artículo 471 del Código de Procedimiento Civil: " Si en la

sentencia definitiva se manda a seguir adelante en la ejecución, se

impondrán las costas al ejecutado."

" Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenar  en

costas al ejecutante. "

" Si se admiten sólo en parte una o m s excepciones, se

distribuir n las costas proporcionalmente; pero podrán imponerse

todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo

fundado." Tres son las situaciones que contempla este artículo, y las

veremos separadamente:

92

a.- Si la sentencia desecha todas las excepciones y acoge la

demanda, debe necesariamente condenarse en costas al ejecutado. Los

fallos de nuestros tribunales aplican rigurosamente esta regla.

b.- Si la sentencia acoge alguna de las excepciones opuestas o

absuelve al ejecutado, debe condenarse en costas al ejecutante; y

c.- Si la sentencia acoge sólo en parte una o más excepciones, se

distribuirán las costas proporcionalmente. Algunos fallos de nuestros

tribunales han interpretado equivocadamente esta regla, estimando que es

lícito distribuir proporcionalmente las costas cuando se acoge una excepción

y se rechazan las demás, pero la Corte Suprema ha establecido la correcta

interpretación, fallando que la disposición del inciso 3° del artículo 471, que

permite al tribunal distribuir proporcionalmente las costas no es aplicable al

caso en que se admita una excepción y se rechacen las otras, sino en el

caso que una misma excepción se admita sólo en parte.-

Recursos que proceden en contra de la sentencia.

Efectos de su concesión en el cumplimiento del fallo.- De acuerdo con

las reglas generales, en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio

ejecutivo proceden los recursos de aclaración, agregación o rectificación, de

apelación y de casación.

Recurso de aclaración, agregación o rectificación.-

Se rige por las reglas comunes a todo procedimiento - artículo 182 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil -. Interpuesto el recurso en

contra de la sentencia el tribunal lo fallará  " sin más trámite o después de oír

a la otra parte; y mientras tanto suspenderá  o no los trámites del juicio o la

ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación "- artículo

183 del Código de Procedimiento Civil - Como se puede apreciar los efectos

del recurso quedan entregados al arbitrio del tribunal.

la solicitud de aclaración, agregación o rectificación puede hacerse

aun cuando se hayan interpuesto otros recursos en contra de la sentencia -

artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. -

93

Finalmente recordemos que el plazo para apelar no se suspende por

la solicitud de aclaración, agregación o rectificación - artículo 190 del Código

de Procedimiento Civil -

RECURSO DE APELACIÓN.-

Este recurso procede sólo contra la sentencia de primera instancia.

La apelación se tramitará  de acuerdo con las reglas generales.

La Corte de Apelaciones no podrá  pronunciarse sobre las peticiones

que haga el ejecutado en la segunda instancia, si esas peticiones no las

dedujo en tiempo y forma como excepciones a la ejecución todas las

excepciones o defensas del ejecutado deben oponerse en primera instancia

y dentro del plazo legal.

Para estudiar ahora los efectos que produce el recurso de apelación

en el cumplimiento del fallo debemos atender si el recurso es deducido por el

ejecutante o por el ejecutado; y, en este último caso, si la sentencia es de

pago o de remate.-

Si la apelación es interpuesta por el ejecutante, la apelación de

acuerdo con las reglas generales, se concederá  en ambos efectos - artículo

195 del Código de Procedimiento Civil -El cumplimiento de la sentencia

quedará  suspendido y el embargo no será  alzado mientras la apelación

este pendiente sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del

mismo. - artículo 475 del Código de Procedimiento Civil. -

Si la apelación es interpuesta por el ejecutado, debemos

distinguir si la sentencia que lo condena es de pago o de remate.-

a.- Si la sentencia es de pago.- Rige la regla especial contenida en el

artículo 475 del Código de Procedimiento Civil que dice:” Si se interpone

apelación de la sentencia de pago, no podrá  procederse a la ejecución de

esta sentencia pendiente el recurso, sino en el caso que el ejecutante

caucione las resultas del mismo ". En consecuencia, no puede hacerse pago

el acreedor con el dinero o el cuerpo cierto embargado, mientras no se falle

la apelación, a menos que el ejecutante caucione las resultas del recurso. El

94

ejecutante podrá  obtener el fallo mediante la fianza de resultas, en cualquier

tiempo, ya que la ley no le señala un plazo dentro del cual debe hacer valer

este derecho.

b.- Si la sentencia es de remate.- La apelación que se interponga no

suspende su ejecución. Se aplica aquí plenamente la regla general del

artículo 194 del Código de Procedimiento Civil de acuerdo con el cual en el

juicio ejecutivo, la apelación de las resoluciones dictadas contra el

demandado se conceden en el solo efecto devolutivo, confirma esta

disposición el artículo 481 del Código de Procedimiento Civil que dispone: "

Notificada que sea la sentencia de remate se proceder  a la venta de los

bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes." En

consecuencia, la sentencia de remate puede cumplirse desde que se

notifica. sin que sea menester esperar a que ella quede ejecutoriada.-

RECURSO DE CASACIÓN.-

En conformidad a lo prevenido en el artículo 774 del Código de

Procedimiento Civil el recurso de casación no suspende la ejecución de la

sentencia, por tanto, la sentencia de pago y también la de remate pueden

cumplirse pendiente el recurso de casación en la forma o en el fondo. La

única excepción que contempla el artículo 774 del Código de Procedimiento

Civil se refiere al caso en que el cumplimiento de la sentencia hiciere

imposible llevar a efecto el fallo que pueda dictarse acogiendo el recurso.

Tratándose del recuso de casación la parte vencida no tiene el

derecho de exigir que se rinda fianza de resultas para que se cumpla la

sentencia - artículo 774 del Código de Procedimiento Civil -

La cosa juzgada, la renovación de la acción ejecutiva y la reserva de

acciones y excepciones.-

La Cosa Juzgada en el Juicio Ejecutivo.-

De acuerdo con la norma común a todo procedimiento, contenida en el

artículo 175 del Código de Procedimiento Civil la sentencia definitiva firme

recaída en el juicio ejecutivo produce la acción y excepción de cosa juzgada.

95

En consecuencia, las situaciones jurídicas discutidas en el juicio ejecutivo no

pueden ser alegadas nuevamente tanto en un nuevo procedimiento

ejecutivo, como tampoco en uno ordinario. Confirma la regla enunciada el

artículo 478 del Código de Procedimiento Civil que en su inciso. 1° dispone:

“la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio

ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado. "

Como se puede advertir, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo

presenta dos aspectos:

a.- La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación

a otro juicio ejecutivo. Esta norma sólo tiene la excepción contemplada en el

artículo 477 del Código de Procedimiento Civil la acción rechazada por

alguno de los motivos que indica dicho artículo puede renovarse en otro

juicio ejecutivo.

b.- La sentencia pronunciada en el juicio ejecutivo produce cosa

juzgada con relación a un juicio ordinario, este principio también tiene una

excepción y ella se refiere a la reserva de acciones y excepciones que

pueden solicitar el ejecutante y el ejecutado.

La Renovación de la Acción Ejecutiva.-

Dijimos que la sentencia definitiva recaída en el juicio ejecutivo, con la

sola salvedad indicada en el art. 477 del Código de Procedimiento Civil,

dispone este último precepto legal: " La acción ejecutiva rechazada por

incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de

oportunidad en la ejecución, podrá  renovarse con arreglo a los preceptos de

este Título.". La razón que se ha tenido a la vista en estos casos para que el

ejecutante pueda renovar su acción en forma ejecutiva, se encuentra en que

dichos casos se refieren al rechazo de la ejecución en virtud de haberse

acogido una excepción dilatoria y es natural que una vez subsanado el vicio

en que se fundaba la excepción dilatoria, el actor pueda renovar su demanda

ejecutiva.-

96

Las excepciones a que se refiere el artículo 477 del Código de

Procedimiento Civil son las de incompetencia del tribunal, incapacidad,

ineptitud del libelo y falta de oportunidad en la ejecución: Las tres

primeras no ofrecen mayor dificultad y a ellas nos hemos referido al estudiar

la oposición a la ejecución, pero la última, o sea la falta de oportunidad en la

ejecución, se ha prestado a discusiones.

Se ha sostenido por algunos que la falta de oportunidad en la

ejecución se refiere sólo al factor tiempo, y que en consecuencia, la

ejecución sería inoportuna únicamente cuando la obligación no es

actualmente exigible por existir un plazo o condición pendientes, sólo en

estos dos casos podría renovarse la acción ejecutiva sin que a ello se

opusiera la cosa juzgada.

No obstante, creemos que la interpretación anterior es muy

restringida, y que la falta de oportunidad de que puede adolecer una

ejecución se refiere no sólo al tiempo, sino a las demás condiciones o

requisitos externos que debe reunir el título para tener mérito ejecutivo y que

pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, puesto que la

palabra oportunidad, conforme a su sentido natural y obvio, significa

conveniencia de razón, tiempo y lugar y es oportuno lo que se hace o

sucede en tiempo, a propósito y cuando le conviene.

En consecuencia, la falta de oportunidad en la ejecución comprende

los siguientes casos, la concesión de esperas o prórroga en el plazo, la litis

pendencia, el beneficio de excusión y también, algunas veces, la falta de

algún requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva. Esta última situación

merece un comentario especial.

La excepción de faltar algún requisito al título para que tenga fuerza

ejecutiva quedará  comprendida en la falta de oportunidad en la ejecución ,

cuando dicha excepción se funde en un defecto o vicio externo de forma,

susceptible de ser subsanado sin modificación del título; por ejemplo, si la

excepción se funda en la existencia de un plazo o condición pendiente, o

97

que el título no se notificó a los herederos, etc.: La ejecución rechazada por

alguno de esos motivos podrá  renovarse.

Por el contrario, la excepción a que nos venimos refiriendo no quedar 

comprendida en la " la falta de oportunidad en la ejecución", cuando se

funde en un defecto de fondo que afecte a la existencia misma de la

obligación; por ejemplo, si la excepción se funda en que el deudor goza del

beneficio de inventario. Estos casos no quedan comprendidos en la " falta

de oportunidad en la ejecución " y por tanto, la ejecución rechazada por

alguno de esos motivos no podrá  renovarse.

Lo expuesto acerca de faltar al título algún requisito, para que tenga

fuerza ejecutiva, se produce por ejemplo cuando la ejecución rechazada por

haberse aceptado la excepción del n° 7 del artículo 464 del Código de

Procedimiento Civil, en razón de no haber sido notificado el representante

legítimo de la sucesión demandada, puede renovarse de acuerdo con lo que

hemos advertido anteriormente ya que la acción ejecutiva ha sido

desestimada por falta de oportunidad en la ejecución.

La Reserva de Acciones y de Excepciones.-

Vimos que la sentencia ejecutiva produce también cosa juzgada con

relación a un juicio ordinario, salvo el caso en que se hubiere concedido

reserva de derechos al ejecutante o al ejecutado. En este último caso, la

sentencia no produce cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones

reservadas para el ordinario.

Tenemos entonces que la reserva de derechos es una institución cuyo

objeto es evitar que la sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto

de determinadas acciones o excepciones, las cuales pueden discutirse

nuevamente en un juicio ordinario.

la reserva de derechos puede ser solicitada tanto por el ejecutante

como por el ejecutado. Nos referiremos separadamente a ambas

instituciones.-

Reserva Solicitada por el Ejecutante.-

98

El ejecutante tiene dos oportunidades para solicitar reserva de sus

derechos: las contempladas en los artículos 467 y 478 del Código de

Procedimiento.

A.- El artículo. 467 dispone:" El ejecutante podrá, sólo dentro del plazo

de cuatro días que concede el inc. 1° del artículo anterior, desistirse de la

demanda ejecutiva con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria

sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella." En otras

palabras, la primera oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar

reserva de su derecho la encontramos en el escrito de respuesta a las

excepciones, para lo cual deberá  desistirse de la demanda ejecutiva.

Transcurrido el plazo fatal de cuatro días para responder el escrito de

excepciones, el ejecutante pierde la oportunidad a que nos hemos referido.

Este desistimiento especial de la demanda que se trata de en el juicio

ejecutivo debe entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el ejecutante

de desistirse de la demanda en cualquier estado del juicio y de acuerdo con

las reglas generales sobre el desistimiento tratado al referirnos al incidente

especial sobre la materia y a que aluden los artículos 148 y siguientes del

Código de Procedimiento Civil.

El desistimiento especial que procede a propósito de la reserva de

derechos para el juicio ordinario se caracteriza porque el juez debe  acogerlo

sin más trámite y consiguientemente acceder a la reserva solicitada. En

cambio, el desistimiento reglado en los artículos 148 y siguientes, será 

tramitado como un incidente y el tribunal en definitiva lo acogerá  o

rechazará según sea procedente..

Los efectos del desistimiento especial en la reserva de derechos

están señalados en el inciso 2° del artículo 467, así el ejecutante pierde su

derecho para deducir nueva acción ejecutiva, queda sin valor el embargo y

demás resoluciones dictadas y el actor responderá  de los perjuicios

causados con la ejecución, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario: es

claro que la sentencia que ponga fin a la ejecución no producirá  cosa

99

juzgada y el actor podrá  renovar su acción en juicio ordinario. Este último

marca también una importante diferencia entre el desistimiento especial que

estudiamos y el general que se reglamenta al tratar los incidentes

especiales, pues éste último tiene por efecto precisamente el de extinguir las

acciones a que él se refiere -

El ejecutante podrá entablar su demanda ordinaria en cualquier

tiempo, ya que la ley .- artículo 467 del Código de Procedimiento Civil..- no

le señala un plazo dentro del cual deba ejercitar este derecho y siempre que

la acción ordinaria no haya prescrito.

B.- El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil nos indica la

segunda oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de sus

derechos, a ella nos referiremos en la letra B.- del número siguiente.

Reserva solicitada por el ejecutado.-

El ejecutado tiene también dos oportunidades para solicitar reserva de

sus derechos: las señaladas en los artículos 473 y 478 del Código de

Procedimiento Civil:

A.- La primera de las disposiciones precitadas dispone : " Si,

deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no

tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve

su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que

cauciones previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictar  sentencia

de pago o de remate y acceder  a la reserva y caución pedidas."

Como se desprende del tenor literal del artículo indicado, el ejecutado,

para hacer uso de su derecho deberá  oponer excepciones y solicitará la

reserva de ellas en el mismo escrito en que las opone.

El artículo 473 no exige que el ejecutado, al momento de deducir

oposición y solicitar reserva de su derecho que manifieste los hechos y los

medios de prueba de que intenta valerse para acreditar sus excepciones, ya

que precisamente no tiene medios de justificar su oposición ni intenta

formalizar juicio desde luego al respecto, sino que por el contrario pide que

100

todo se deje para juicio posterior y se dicte sin más trámite sentencia de

pago o de remate, accediéndose a la reserva y caución pedidas. En

consecuencia, para que se entienda verificada la oposición legal a que se

refiere el artículo 473 basta que el ejecutado enuncie la excepción o

excepciones que tenga contra la ejecución, sin que sea necesario que

exprese los hechos y los medios de prueba.

Presentada la oposición del ejecutado y solicitada en el mismo acto la

reserva de su derecho, el tribunal debe dictar sin más trámite sentencia de

pago o de remate y accederá a la reserva y caución pedidas sin que le sea

lícito conferir traslado de la oposición, ni recibirla a prueba, ni pronunciarse

sobre ella. No obstante si el tribunal se pronunciara sobre el fondo de las

excepciones deducidas, rechazándolas o acogiéndolas, el fallo será  nulo

por adolecer del vicio de ultrapetita.

Los efectos de la reserva contemplada en el artículo 473 están

constituidos por el derecho que adquiere el ejecutado para interponer

demanda ordinaria, ejercitando como acción los mismos derechos que

opuso como excepciones al juicio ejecutivo, sin que el ejecutante pueda

alegar la cosa juzgada y el derecho a que no se haga pago al acreedor sin

que caucione previamente las resultas del juicio ordinario que habrá  de

entablar.

El ejecutado deberá  entablar su demanda ordinaria dentro del plazo

de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva. Al

efecto, dispone el artículo 474 que si el ejecutado no entabla su demanda

ordinaria en dicho plazo, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa

caución o quedará  ésta ipso facto cancelada si la hubiere otorgado. Este

plazo de quince días, es fatal dada la redacción de la disposición legal

citada y de conformidad con lo que expresa el artículo 64 del Código de

Procedimiento Civil.

Respecto del aludido plazo que tiene el ejecutado para interponer su

demanda ordinaria se han suscitado discusiones. Sostienen algunos que

101

debe computarse siempre desde la notificación de la sentencia de primera a

o única instancia, aun cuando se hayan deducido recursos para

impugnarlas y ellos se encuentren pendientes. No consideramos aceptable

dicho criterio, creemos que si se interpone algún recurso en contra de la

sentencia de primera o única instancia, el plazo de quince días debe

contarse desde que se notifique " el cúmplase " de la sentencia, una vez

fallados los recursos. Las siguientes razones, entre otras, hacen llegar a la

conclusión indicada:

a.- La sentencia definitiva puede ser revocada, modificada o invalidada

en virtud del recurso interpuesto, y en consecuencia, podría suceder que no

hubiera necesidad de entablar un juicio ordinario.

b.- Mientras existan recursos pendientes en contra de la sentencia,

ella no reviste el carácter de firme o ejecutoriada, de tal manera que no es

posible desde ya entablar demanda ordinaria pidiendo la reserva de

derechos, ya que su misma existencia está  sujeta a discusión. En

consecuencia, podría suceder que la sentencia fuese modificada y en

definitiva se negara lugar a la reserva de derechos, situación que no

permitiría entablar posteriormente el pretendido juicio ordinario.

c.- Si se iniciara la demanda ordinaria dentro del plazo de quince días

contados desde la notificación de la sentencia de primera o única instancia,

no obstante haberse interpuesto recursos en contra de esa sentencia, el

juicio ordinario no podría tramitarse, ya que le demandado opondría la

excepción de litis pendencia. El Juicio puede iniciar su tramitación una vez

terminado el pleito ejecutivo.-

B.- El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil señala otra

oportunidad para solicitar reserva de derechos, oportunidad que es común al

ejecutante y al ejecutado, expresa el artículo 478 del Código de

Procedimiento Civil: " La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce

cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del

ejecutado."

102

" Con todo, si antes de dictarse sentencia definitiva en el juicio

ejecutivo, el actor o el reo piden que se le reserve para el ordinario sus

acciones o excepciones, podrá  el tribunal declararlo así existiendo motivos

calificados: Siempre se conceder  la reserva respecto de las acciones y

excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que

ha sido objeto de la ejecución."

" En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deber 

interponerse del plazo que señala el art. 474, bajo pena de no ser admitida

después. "

a.- Época para solicitar la reserva.- Dispone el artículo 478 del

Código de Procedimiento Civil que la reserva debe solicitarse antes de

dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, pero a que sentencia se ha referido

este artículo: a la de primera o segunda instancia? ¨ Será  necesario que la

reserva se solicite antes de dictarse de primera instancia, o sería también

posible solicitarla en la segunda instancia ?

Sostienen algunos que la ley al disponer que la reserva sea pedida

antes de dictarse sentencia, no ha distinguido y en consecuencia, la reserva

puede pedirse antes que se dicte sentencia de primera instancia o la de

segunda instancia.

Sin embargo, la jurisprudencia casi unánime de nuestros tribunales

sustenta la tesis contraria: la reserva sólo puede solicitarse antes de dictarse

de primera o única instancia, siendo extemporánea la pedida en segunda

instancia. Al respecto, la Corte Suprema ha fallado " Que la reserva de

acciones o excepciones que dentro del juicio ejecutivo pueden las partes

pedir para ejecutarlas después en el ordinario, sólo es permitido decretarla

cuando es solicitada, según lo prescribe el art. 478 del C.P.C, antes de

dictarse sentencia en la ejecución; que esta sentencia no puede ser otra que

la definitiva de primera o única instancia, según que contra ella proceda o no

el recurso de apelación, no sólo porque tal es la significación que

inequívocamente le da la ley a esa expresión en varias de otras de sus

103

disposiciones, como por ejemplo en los arts. 190, 496, 471 y otros, en los

cuales están manifiestamente excluidas las sentencias de segunda

instancia, sino también porque, si esa reserva fuere lícito solicitarla ante el

Tribunal de Alzada, la resolución que sobre ella se pronunciara, aceptándola

o denegándola, escaparía a la apelación y se dictaría en única instancia por

el tribunal superior, fuera de los casos en que le es permitido hacerlo sin

previo pronunciamiento del inferior. "

b.- Requisitos para solicitar la reserva contemplada en el artículo 478

Hemos sustentado al estudiar la reserva de los derechos de los artículos 467

y 473 que en esos dos casos el tribunal debe acceder siempre a la reserva,

sin que sea necesario llenar ningún requisito, salvo naturalmente el que la

reserva sea solicitado en la ocasión que establecen la precitadas

disposiciones legales.

En cambio, tratándose de la reserva aludida por el artículo 478, es

necesario que existan motivos calificados para que el tribunal acceda a la

reserva. No obstante, estos motivos calificados no se les cuando se trata de

las acciones o excepciones que no se refieren a la existencia de la

obligación que es objeto del juicio.

En consecuencia, corresponde al tenor del precepto legal precitado,

distinguir dos situaciones relativas a la reserva de derechos:

1.- Si las acciones o excepciones cuya reserva se solicita se

refieren a la existencia de la obligación - a su nulidad y validez -, el

tribunal solo podría acceder a la reserva si se invocan motivos calificados,

los cuales deberán hacerse valer expresamente. Sería motivo calificado por

ej. la dificultad o imposibilidad para rendir la prueba.

2.- Si las acciones o las excepciones no se refieren a la existencia

de la obligación, el juez acceder  siempre a la reserva, sin necesidad que

existan motivos calificados.

La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuestos,

fallando que si las acciones o excepciones no se refieren al fondo de la

104

obligación, o sea, a su existencia, el tribunal debe decretar siempre la

reserva y que si la excepción opuesta se refiere a la existencia de la

obligación, no es imperativo conceder la reserva y procede rechazarla si el

ejecutado no invoca motivo alguno calificado que justifique su pretensión y

en realidad no existe razón para contrariar el principio general de la cosa

juzgada por haber tenido las partes amplia oportunidad para discutir el

asunto controvertido y producir toda la prueba necesaria.

c.- Efectos de la reserva.- Los efectos de la reserva contemplados en

el artículo son los mismos que hemos visto al estudiar la reserva de los

artículos 467 y 473 vale decir, impedir que la sentencia produzca cosa

juzgada respecto de las acciones o excepciones que han sido objeto de la

reserva.

d.- Plazo para entablar la demanda ordinaria.- La parte que ha

obtenido la reserva de derechos para el ordinario deberá  entablar su

demanda en el plazo de quince días constados desde la notificación de la

sentencia ejecutiva. Este plazo ya ha sido motivo de nuestra preocupación.-

Otras cuestiones relativas a la reserva.-

A.- Las excepciones que se reservan

¨ Son sólo las que se opusieron a la ejecución, o son todas las que el

ejecutado pudo haber opuesto?. La jurisprudencia es uniforme en el sentido

que la reforma de excepciones que el ejecutado puede solicitar solo

comprende las excepciones oportunamente ejercitadas en el juicio, ya que

las excepciones no opuestas en tiempo y forma se entienden extinguidas por

el solo ministerio de la ley y sería contradictorio, en tal situación, reservar

derechos irrevocablemente caducados, consecuencialmente no procede

reservar excepciones que el ejecutado no interpuso en tiempo y forma o que

fueron declaradas inadmisibles.

B.- La petición de reserva debe ser resuelta en la sentencia

definitiva.

105

Pedida oportunamente por el ejecutante o el ejecutado la reserva de

derechos, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre dicha petición,

aceptándola o denegándola, de no hacerlo así la sentencia seria nula, ya

que omitiría la resolución del asunto controvertido.

Por el contrario, la sentencia no puede reservar derechos a las partes

si éstas no han hecho petición expresa en ese sentido, el fallo que hiciere

una declaración de tal naturaleza seria nulo por adolecer del vicio de

ultrapetita.

Si la sentencia acoge la demanda ejecutiva, no tendrá  necesidad de

pronunciarse sobre la petición subsidiaria de reserva de derechos hecha por

el ejecutante. Del mismo modo, si la sentencia acoge las excepciones

opuestas, no se pronunciará  sobre la petición subsidiaria de reserva hecha

por el ejecutado. Pero si apelada la sentencia en cualquiera de los dos casos

propuestos, ella es revocable por el tribunal superior, éste deberá 

pronunciarse sobre la reserva que el juez de primera instancia no falló por

ser incompatible con lo resuelto por la sentencia apelada. Si la sentencia de

segunda instancia no se pronuncia sobre la petición de reserva, omitiría la

decisión del asunto controvertido y seria nula.

En el caso en cuestión, el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre

la reserva de derechos sobre la cual no se pronunció el fallo apelado por ser

incompatible con lo resuelto en él, sin requerir nuevo pronunciamiento del

tribunal inferior.-

TRAMITACIÓN DEL CUADERNO DE APREMIO.-

a.- El embargo.-

La primera actuación del cuaderno de apremio está  constituida por el

embargo de bienes del deudor. El embargo es una actuación judicial

practicada por un ministro de fe que consiste en tomar uno o más bienes del

deudor poniéndolos en poder de un depositario, para asegurar con ellos el

pago de la deuda, El embargo es pues, en cierto aspecto, una verdadera

106

medida precautoria que no excluye a las demás medidas precautorias que

pueden solicitarse en el juicio ejecutivo de acuerdo a las reglas generales - -

Así se ha estimado que si al ejecutante le asiste un fundado temor de

que el deudor pueda burlar el embargo antes de inscribirlo, está  autorizado

para solicitar como medida precautoria en el carácter de prejudicial, la

prohibición de gravar y enajenar y obtener que se inscriba esa medida antes

que el deudor tenga noticia de la ejecución.

Bienes que pueden embargarse.

Bienes inembargables.- La regla general es que pueden embargarse

los bienes del deudor, cualquiera que sea su naturaleza, exceptuados

solamente aquellos que una ley expresa declara inembargables.

La inembargabilidad es una institución de excepción en cuya virtud

ciertos bienes del deudor no pueden ser perseguidos válidamente por los

acreedores. Es un privilegio que tiene por objeto evitar que los deudores se

vean privados de los bienes más indispensables para su subsistencia.

Los bienes que la ley declara inembargables están indicados

principalmente en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil y en

otras leyes especiales. Nos referiremos a ellos separadamente:

1°.- " Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, retiro y

montepío que pagan el Estado y las Municipalidades".

" Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones

alimenticias decretadas judicialmente, podrán  embargarse hasta el

cincuenta por ciento de las prestaciones que reciba el alimentante en

conformidad al inciso anterior".

La disposición citada consagra la inembargabilidad de los sueldos,

gratificaciones, etc. de los empleados públicos y municipales. Quedan

comprendidos aquí las remuneraciones o emolumentos que perciben los

notarios, conservadores y archiveros, ya que si bien es cierto que ellos son

pagados directamente por los particulares, no lo es menos que se trata de

107

una forma de remuneración que fija el Estado, que regula mediante un

arancel establecido por la ley.-

No obstante, tal como lo expresa el inciso 2§ del artículo en examen,

tratándose de deudas provenientes de pensiones alimenticias, dichas

prestaciones se pueden embargar hasta un cincuenta por ciento.

2°.- " Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que

determinan los arts. 40 y 153 del C. del trabajo ". las disposiciones legales a

que se refiere este número fueron derogadas por el artículo 166 del DL.

n°2.200.-

3°.- " Las pensiones alimenticias forzosas ". Se refiere este número a

los alimentos que por ley se deben a ciertas personas - artículo 321 del

Código Civil -, estos alimentos pueden ser congruos o necesarios.

4°.- " Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o

que se deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean

absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge

y de los hijos que viven con ‚l a sus expensas " - art. 445 n°4° del C.P.C. - Se

trata también aquí de verdaderas pensiones alimenticias que revisten el

carácter de forzosas. Ellas son inembargables en cuanto sean

absolutamente necesarias al deudor, a su cónyuge y a sus hijos.: En cambio

el N° 3° del art. 445 declara inembargables no sólo los alimentos necesarios

sino también los congruos.

5°.- " Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley

Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella

determine ." Circunstancia a que se refieren los arts. 37 y 38 del DL. N°

2.079 de 1° de mayo de 1978, publicado el 15 de junio de ese mismo año.-

6|.- " Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que en

cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero, en este

último caso, será  embargable el valor de las primas pagadas por el que

tomó la póliza ". -

108

7°.- " Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas

durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá  efecto

respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por su salarios

insolutos y los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros

artículos suministrados para la construcción de dichas obras”".Esta

disposición tiene por objeto facilitar la realización de las obras públicas.-

8°.- " El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no

tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o

que se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se

refiere el artículo 5° del Decreto Ley N° 5.552; los muebles de dormitorio, de

comedor y de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su

cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.”

" La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá

para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco,

Las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por el Ministerio de la

Vivienda y Urbanismo.”.

9°.- " los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de

cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor. "

10°.-“ Las máquinas o instrumentos de que se sirve el deudor para la

enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma

elección ";

11°.-" Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y

grado";

12°.- " Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio

de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de

labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para

la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias

mensuales.- y a elección del mismo deudor; "

109

13|.- " Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimentos y

combustible que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo

necesario para el consumo de la familia durante un mes”;

14°.- " La propiedad de los objetos que el deudor posee

fiduciariamente",

15°.- " Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los

de uso y habitación ";

16°.- " Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no

embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la

entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el

valor adicional que después adquieran";

17°. " Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse

sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles,

empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá 

embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo

dispuesto en el artículo anterior; y"

18°.- " Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar".-

Modo de reclamar del embargo de un bien inembargable.-

Si de hechos se traba embargo sobre alguno de los bienes que la ley

declara inembargables, el ejecutado podrá  reclamar y solicitar el alzamiento

del embargo, en forma incidental. Así lo dispone el inc. 2° del artículo 519 del

Código de Procedimiento Civil: " Se tramitará  como incidente la reclamación

del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que

se refiere el art. 445. "

El privilegio de la inembargabilidad es, por regla general,

renunciable.-

Dispone el artículo 12 del Código Civil que: " Podrá, renunciarse los

derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual

del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. " De tal manera que en

la situación a que se refiere el precepto legal antes citado se prohíbe la

110

renuncia a la inembargabilidad, por lo que podemos concluir que por regla

general, es renunciable.

El caso en que la ley prohíbe se renuncie al privilegio de la

inembargabilidad está  contemplado en el inciso final del artículo 445 del

Código de Procedimiento Civil que prohíbe la renuncia que en cualquier

forma se haga de los bienes inembargables expresados en el n°1 del mismo

artículo y sobre el particular expresa:" Son nulos y de ningún valor los

contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en

cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas

en el n°1° de artículo o de alguna de ellas."

En todos los demás casos el privilegio de inembargabilidad es

renunciable, siempre su renuncia mire al sólo interés del deudor. Así por ej.,

no podría renunciarse al derecho de inembargabilidad que se refieren los

n°s. 8° y 13 del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil ya que su

renuncia miraría no sólo al interés del deudor, sino también de su familia.

Para terminar, diremos que la renuncia de la inembargabilidad puede

hacerse expresa o tácitamente: habrá  renuncia tácita si trabado el embargo

sobre un bien inembargable, el deudor no reclama haciendo valer su

derecho, esta reclamación deberá  hacerla el deudor antes de que los bienes

sean rematados o enajenados. En cuanto a la renuncia expresa es aquella

que se hace en términos formales y explícitos, será el caso en que

correspondiéndole al deudor señalar los bienes para la traba de embargo,

indica algunos de aquellos afectos al privilegio de inembargabilidad.

La ley que establece la inembargabilidad de un bien no tiene

efecto retroactivo.-

El art. 9° del Código Civil dispone que la ley sólo regir  para el futuro y

no tendrá  jamás efecto retroactivo. este principio general es aplicable a toda

ley que establezca la inembargabilidad de cualesquiera bienes. De su

aplicación podemos distinguir dos ordenes de consecuencias:

111

a.- El embargo trabado sobre determinado bien que la ley permite

embargar constituye un derecho adquirido que no puede ser afectado por

una ley posterior que declare embargable determinado bien. Dicho embargo

continúa subsistiendo durante la vigencia de la nueva ley, la cual, como

hemos visto, no tiene efecto retroactivo.

b.- por el contrario, mientras no se haya trabado el embargo, la

posibilidad de embargar determinados bienes del deudor constituye sólo una

mera expectativa, que no está  incorporada al patrimonio del acreedor y que

desaparece al dictarse una ley que declara inembargables determinados

bienes.

Personas que pueden designar bienes para el embargo.-

En primer término, corresponde al ejecutante la facultad de designar

bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo. esta designación puede

hacerla en dos ocasiones:

a.- En la demanda ejecutiva, en cuyo caso el mandamiento de

ejecución debe contener la designación de los bienes señalados por el

acreedor en su demanda - art. 443 N°3 inciso tercero del Código de

Procedimiento Civil -

b.- Si el acreedor no ha designado bienes en su demanda, tiene la

facultad de hacerlo en el momento del embargo, al efecto dispone el artículo

447 del Código de Procedimiento Civil: " Puede el acreedor concurrir al

embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor

que han de embargarse, con tal que excedan de los necesarios para

responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe

encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a

solicitud de parte interesada". Como se desprende de la disposición

reproducida, el acreedor debe limitarse a señalar los bienes que han de

embargarse, siendo el ministro de fe quien los apreciará  y determinará  si

ellos son suficientes para responder de la demanda. Las partes podrán

reclamar de la apreciación que haga el ministro de fe si el ejecutante estima

112

que los bienes embargados no son suficientes para responder de la

demanda, pedirá  la ampliación del embargo; si el ejecutado cree que es le

han embargado bienes en exceso, solicitará  la reducción del embargo:

Será  el juez quien en último término resolverá  sobre el incidente de

ampliación o reducción del embargo: este incidente se tramitará  en el

cuaderno de apremio.

En segundo lugar corresponde al deudor elegir los bienes que han de

embargarse. En este caso ser  también el ministro de fe quien haga la

apreciación de los bienes y determine si ellos son o no suficientes para

responder a la demanda, quedando a salvo el derecho de las partes para

reclamar ante el juez esta apreciación - artículo 448 del Código de

Procedimiento Civil. -

Si el acreedor ni el deudor designan los bienes que han de

embargarse los escogerá  el ministro de fe, en esta elección el receptor no

goza de absoluta libertad puesto que debe sujetarse al orden que impone el

artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone: " Si designan

bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardar  en el embargo el

orden siguiente:"

" 1° Dinero; "

" 2° Otros bienes muebles; "

" 3° Bienes raíces; y "

" 4° Salarios y pensiones. "

Naturalmente que los salarios y pensiones sólo podrán embargarse en

los casos calificados que la ley permite su embargo.

Manera de practicar el embargo.-

El artículo 450 del C.P.C. nos indica la manera que debe practicarse el

embargo: " El embargo se entender  hecho por la entrega real o simbólica de

los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la especie en

poder del mismo deudor."

113

La diligencia que deber  extenderse contendrá  la expresión individual

y detallada de los bienes embargados, su calidad y estado y será  firmada

por el ministro de fe que la practique, por el depositario, y por el acreedor y

el deudor si concurren.

" Si el depositario no sabe escribir o si alguna de las partes se niega a

firmar, se expresar n esas circunstancias".

En caso que no se haga la entrega real o simbólica de los bienes al

depositario, el embargo no puede considerarse perfecto y legalmente no

tiene existencia; en consecuencia, no habría  objeto ilícito en la enajenación

de esos bienes ni se producir  ninguno de los efectos propios del embargo.

En caso que el deudor no concurra a la diligencia del embargo o se

niega a hacer entrega al depositario procederá  a hacerla el ministro de fe -

art. 452 C.P.C. -. Si fuere necesario, se solicitar  al tribunal el auxilio de la

fuerza pública.

Si el embargo se trata sobre bienes muebles, el depositario exigir  la

entrega real de ellos. No obstante, hay ciertos casos de excepción en que no

se verifica dicha entrega al depositario. Siendo ellos los siguientes:

a.- Cuando el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies

preciosas o efectos públicos, el depósito deber  hacerse en un Banco o Caja

Nacional de Ahorros a la orden del juez de la causa y el certificado de

depósito se agregar  en los autos. Este precepto legal hay que concordarlo

con el art. 516 del Código Orgánico de Tribunales

que expresa: " Los tribunales de justicia mantendrán una cuenta corriente

bancaria de depósito en la oficina del Banco del Estado del lugar en que

funcionen, o del más próximo al de asiento del tribunal,..."

b.- Cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa

habitación del deudor, caso en que " el embargo se entenderá  hecho

permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de

depositario, previa facción de inventario que se expresen en forma individual

y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que

114

practicar  el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deber  extenderse ser 

firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y

por el deudor, quien, en caso de substracción, incurrir  en la sanción prevista

en el n° 1° del artículo 471 del Código Penal. "

Si el deudor enajenare o sustrajere los bienes embargados, queda

sujeto a las penas correspondientes a la estafa.

c.- Cuando la ejecución recayere sobre una empresa o

establecimiento mercantil o industria, o sobre cosa o conjunto de cosas que

sean complemento indispensable para su explotación, podrá  el juez

atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo

se trabe:

1.- Sobre los bienes designados por el acreedor.

2.- Sobre otros bienes del deudor.

3.- Sobre la totalidad de la industria misma;

4.- Sobre las utilidades que esta produzca; y

5.- Sobre una parte cualquiera de la industria o de las utilidades.

En caso que el embargo se trabe sobre la industria misma o sus

utilidades, el depositario tendrá  las facultades y deberes de un interventor

judicial. O sea, se limitará  a llevar cuenta de las entradas y gastos de los

bienes embargados, pudiendo imponerse de los libros, papeles y

operaciones del deudor y dar  noticia al tribunal de toda malversación o

abuso que notare en la administración de dichos bienes. Si el depositario

quiere ejercer las facultades que corresponden propiamente al cargo,

deberá  obtener autorización del juez de la causa.

d.- Cuando la cosa embargada se hallare en poder de un tercero que

se opusiere a la entrega alegando el derecho a gozarla a otro título que el de

dueño. En este caso dispone el art. 454 del C.P.C. que " no se hará 

alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo

mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía

el deudor".

115

" Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al

tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aún después de la

enajenación."

La situación anterior se refiere tanto a bienes raíces como a bienes

muebles. El depositario no podrá  exigir la entrega real de la cosa

embargada, sino que deberá  limitarse a ejercer sobre ella los mismos

derechos que correspondían al deudor; y así por ejemplo, si la cosa

embargada estaba dada en arrendamiento a un tercero, corresponderá  al

depositario percibir las rentas respectivas.

Si el derecho que el art. 454 del C.P.C. confiere al tercero no es

respetado, puede éste reclamar promoviendo un incidente dentro del juicio y

sin necesidad de deducir tercería.

La jurisprudencia ha fallado que es procedente, de acuerdo con el art.

454 del C.P.C, la oposición formulada por un tercero a fin de que no se le

desaloje del fundo que ocupa materialmente como arrendatario sin que

pueda discutirse en forma incidental en el juicio en que se pretende trabar el

embargo y en que ese tercero no figura como parte, la validez y eficacia del

título.

Se ha fallado también que el art. 454 del C.P.C. se refiere no sólo al

arrendamiento, sino en términos amplios, a todos los terceros que se niegan

a entregar la cosa embargada alegando el derecho a gozarla a otro título

que el de dueño. Otro fallo expresa que si se traba embargo sobre una cosa

arrendada, subsiste el arriendo; y en el caso que la cosa arrendada se

adjudique al acreedor ejecutivo, el arrendamiento, si ha sido contratado por

escritura pública, seguirá  vigente substituyéndose el acreedor en los

derechos del arrendador.

En caso que el embargo recaiga sobre bienes raíces deberá 

cumplirse el requisito señalado en el art. 453 del C.P.C. “ Si el embargo

recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no

producirá  efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en

116

que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde están

situados los inmuebles. "

" El ministro de fe que practique el embargo, requerir  inmediatamente

su inscripción y firmar  con el conservador respectivo y retirar  la diligencia

en el plazo de veinticuatro horas. "

Por último, haremos presente que el ministro de fe tiene la obligación,

una vez hecho el embargo, de entregar el expediente en la secretaría, donde

el secretario pondrá  testimonio del día en que lo recibe; si se trata del

embargo de bienes raíces, esta entrega se verificará  inmediatamente

después de practicada la correspondiente inscripción en el registro

conservatorio de bienes raíces - art. 455 del C.P.C. -. El art. 458 inc. 2° del

C.P.C. añade que en el cuaderno principal o ejecutivo, se pondrá  testimonio

de la fecha en que se practique el embargo o su ampliaci¢n.

Caso en que se embargue la casa - habitación del deudor.-

En caso de que se embargue la casa en que el deudor vive, no podría

ser éste expulsado de su morada a fin de ponerla a disposición del

depositario. Aunque el Código no lo dice expresamente, así debe estimarse,

ya que si el deudor no puede ser privado del menaje de su casa habitación,

menos podría verse privado de su casa-habitación misma. Tampoco es

aceptable que se fije una renta de arrendamiento por el goce de un bien raíz

que es de su propiedad.

Efectos del embargo.-

Los efectos que produce el embargo legalmente trabado se refieren a

la administración y a la disposición de los bienes que comprende.

Desde que se traba el embargo, el deudor pierde la administración de

los bienes embargados, la cual correrá  a cargo del depositario - artículo 479

del Código de Procedimiento Civil. -

Del mismo modo el deudor deja de tener la facultad de disponer de las

cosas embargadas, las cuales quedan fuera del comercio humano. En efecto

el artículo 1464 del Código Civil, establece en su n° 3° que hay objeto ilícito

117

en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos

que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

Recordemos que si se trata de bienes raíces o de derechos reales

constituido sobre ellos, el embargo no produce efecto legal alguno respecto

de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro

conservatorio en donde están situados los inmuebles - artículo 453 del

Código de Procedimiento Civil. -

Por último relativamente a los efectos del embargo, diremos que éste

no confiere al acreedor que lo obtiene ninguna preferencia para pagarse con

los bienes embargados, por el contrario el Código de Procedimiento Civil

reconoce expresamente a los demás acreedores que aparezcan el derecho

de interponer la correspondiente tercería de pago o de prelación para

concurrir con el primer acreedor al pago de sus respectivos créditos.

El Reembargo.-

Relativamente al embargo, se presenta un problema de considerable

importancia que ha sido resuelto en diversas formas por la doctrina y la

jurisprudencia.

Si en una ejecución se embarga un bien podría otro acreedor en otra

ejecución trabar un nuevo embargo sobre el mismo bien? ¨ Puede una

misma cosa ser embargada dos o más veces ?. Dos interpretaciones se han

formulado:

A.- Una parte de la doctrina y de la jurisprudencia estima que el hecho

de que un acreedor haya embargado bienes del deudor, no impide que otro

acreedor persiga los mismos bienes y trabe un nuevo embargo sobre ellos.

La circunstancia de que un acreedor persiga bienes de un deudor

haciéndolos embargar, no impide que otro acreedor persiga los mismos

bienes y trabe un nuevo embargo, porque en caso contrario limitaría el

derecho absoluto que tiene el acreedor sobre todos los bienes del deudor

sean presentes o futuros y se establecería un privilegio en favor del primer

acreedor que la ley no le acuerda.

118

Esta doctrina que acepta plenamente el reembargo tiene serios

inconvenientes, en primer lugar, no es efectivo que impidiendo el reembargo

se establezca un privilegio en favor del primer acreedor que embargó y se

vulneraría el derecho de los demás acreedores, el Código de Procedimiento

Civil señala a los demás acreedores una vía para hacer valer sus derechos y

esa vía no es otra que la correspondiente tercería de pago o de prelación.

En segundo término son considerables los inconvenientes prácticos de

la doctrina que acepta que sobre un mismo bien se traben varios embargos,

el artículo 1464 N°3 del Código Civil dispone que hay objeto ilícito en la

enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el

juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, de modo que si se han

trabado varios embargos sobre un mismo bien, la enajenación o remate de

ese bien sólo puede efectuarse previa autorización de cada uno de los

jueces que decretaron los diversos embargos, pues en caso contrario la

enajenación tendría objeto ilícito. En consecuencia, será  menester enviar

oficios a los diversos tribunales que decretaron embargos, solicitando las

respectivas autorizaciones y en cada uno de esos tribunales podrían

formularse incidentes que atentarían contra la rapidez del juicio ejecutivo y

la mala fe de los deudores podría llegar aún más lejos; le bastaría al

ejecutado simular otra ejecución o inscribir un nuevo embargo poco antes de

la fecha señalada para la subasta para que ésta no pudiera realizarse;

habría que obtener la autorización del juez que decretó el nuevo embargo,

fijar enseguida nuevo día y hora para el remate y hacer llegar otra vez la

publicación de avisos, el deudor podría repetir indefinidamente este

procedimiento.

Esta primera doctrina que acabamos de analizar ha sido aceptada por

un fallo de la Corte Suprema, el cual declaró que había objeto ilícito en la

venta forzada de un bien embargado, efectuada sin la autorización de cada

uno de los diversos tribunales que habían decretado embargos sobre dicho

bien.

119

Existen otros fallos que tratan de aminorar los inconvenientes de la

doctrina que acepta el reembargo y establecen que si se han trabado varios

embargos sobre un mismo bien en diversas ejecuciones, el bien puede ser

enajenado libremente en cualquiera de las ejecuciones, sin que sea

necesario solicitar autorización de los demás jueces que decretaron

embargos sobre ese bien.

B.- La segunda doctrina sobre el reembargo, que estimamos más

ajustada a derecho y sin los inconvenientes que acabamos de anotar

sostiene lo siguiente: El Código de Procedimiento Civil no ha querido que

sobre un mismo bien se traban sucesivamente tantos embargos como

acreedores puedan aparecer; por el contrario, embargado un bien en un

juicio ejecutivo, un segundo acreedor no podría trabar un nuevo embargo,

sino que deberá  seguir uno de los dos caminos que le señala el Código:

a.- Interponer ante el mismo juez la correspondiente tercería de pago

o de prelación - artículo 527 del Código de Procedimiento Civil. - o

b.- Interponer su acción ejecutiva ante otro tribunal, en cuyo caso debe

limitarse a pedir se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución

con el objeto que retenga de los bienes realizados la cuota que

proporcionalmente corresponda al segundo acreedor - artículo 528 del

Código de Procedimiento Civil. -

En consecuencia, no es posible el reembargo de un bien; o si quiere,

el reembargo de un bien sólo es posible en la forma especial que señala el

mencionado artículo 528, esto es, dirigiéndose oficio al tribunal que conoce

de la primera ejecución con el objeto que retenga de los bienes realizados la

cuota proporcional que corresponda al segundo acreedor, un segundo

embargo efectuado en otra forma que la indicada, seria nulo. Al respecto se

ha fallado que " Decretado embargo por un juez sobre determinados bienes

del deudor, este juez excluye a los demás en este punto, los cuales cesan

de ser competentes para dictar igual medida sobre los mismos bienes. El

único derecho de un segundo acreedor es el de interponer ante el mismo la

120

correspondiente tercería de pago - o de prelación -; o deducir su acción ante

otro tribunal, a fin de que, de acuerdo con el art. 528 del Código de

Procedimiento Civil., se dirija oficio al tribunal que estuviera conociendo de la

primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que

proporcionalmente le corresponda. En consecuencia, debe anularse de

oficio, por haberse dictado por un tribunal incompetente, la sentencia que

acepta el embargo trabado sobre los mismos bienes por otro juzgado distinto

de aquel que haya decretado esa medida y debe reponerse el juicio al

estado de proveer como corresponda la petición del segundo ejecutante:"

Ampliación del embargo.-

Dispone el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil que " puede

el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio,

siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no

basten para cubrir la deuda y las costas. "

" El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será 

siempre justo motivo para la ampliación. Lo será  también la introducción de

cualquiera tercería sobre los bienes embargados. "

" Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será 

necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la

realización los bienes agregados al embargo. "

Como puede advertirse, el acreedor puede solicitar la ampliación del

embargo en cualquier estado del juicio y aun después de dictarse sentencia

definitiva. La solicitud de ampliación será  tramitada en forma incidental, o

sea, se conferirá  traslado por tres días al deudor, se abrirá  un término

probatorio de ocho días, si fuere necesario, y el tribunal resolverá  sobre ella.

De la resolución recaída en este incidente puede deducirse recurso de

apelación dentro de cinco días y la apelación se concederá  en el efecto

devolutivo si ella se interpone por el ejecutado.-

Reducción del embargo.-

121

El artículo 447 del Código de Procedimiento Civil, sobre el particular

dispone: " Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el

mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse,

con tal que no excedan de los necesarios para responder de la demanda,

haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia,

sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada. "

Del mencionado artículo se desprende que si el ministro de fe hace una

apreciación exigua de los bienes, y en consecuencia, embarga bienes más

que suficientes, el deudor podrá  solicitar del tribunal que se reduzca el

embargo,. tal petición del deudor se tramitará  incidentalmente, del mismo

modo que la ampliación del embargo.

Relativamente a la reducción del embargo, se ha fallado que la

circunstancia de alzarse el embargo sobre un bien, por haberse acogido una

limitación en virtud de considerarse suficientes otros bienes embargados, no

destruye el embargo que existía, sino que lo levanta sin retrotraer a la

situación anterior y sin deshacer los efectos que ya había producido dicho

embargo. En consecuencia, el alzamiento del embargo por la razón indicada

no altera la situación de los frutos producidos por la cosa embargada y

destinados al pago de lo que se cobra en la ejecución.

Cesación del embargo.-

El deudor puede en cualquier momento, antes que se rematen los

bienes embargados, hacer cesar el embargo y libertar sus bienes, pagando

la deuda y las costas, en este caso el juicio ejecutivo termina ya que su

finalidad ha sido obtenida,. Tal conclusión se desprende de las expresiones

contenidas en el del artículo 490 del Código de Procedimiento Civil que dice

:" Antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes

pagando la deuda y las costas."

En conformidad a lo dispuesto en el citado precepto legal, el deudor

debe consignar el valor de la deuda, intereses y costas y por lo tanto no

cabe aplicar esta disposición legal en el caso en que el ejecutado sólo

122

realiza un pago parcial limitando su depósito, antes del remate, solamente el

capital, pero no incluye, los intereses y las costas, de tal manera que no

cumple a cabalidad la exigencia que formula la ley para que se produzca la

liberación de sus bienes.

Existe opinión unánime en el sentido que el deudor puede libertar sus

bienes sólo antes de verificarse el remate y quedando éste verificado una

vez hecha la adjudicación y extendida el acta de remate, en su caso. En

consecuencia, una vez extendida el acta de remate, el deudor ya no puede

libertar sus bienes, aun cuando no se haya otorgado la escritura pública

respectiva. También se estima que el remate queda perfeccionado desde el

momento en que el juez declara adjudicada la propiedad al mejor postor lo

que constituye el acto de autoridad con que culmina la licitación y en

consecuencia, debe desestimarse la incidencia formulada por el deudor

fundándose en que el acta de remate no estaba firmada por el Juez y el

Secretario, esa misma posición procede adoptar en el caso a falta de

postores se adjudiquen los bienes embargados al acreedor.

Asimismo en el evento que la subasta sea declarada nula o se

encuentra caducada o resuelta, jurídicamente no existe subasta y, el deudor,

tiene aún derecho para libertar sus bienes mediante el pago, situación que

no es otra consecuencia de aplicar las reglas generales sobre los efectos de

la nulidad.

Finalmente se ha resuelto que el incidente sobre pago de la deuda

promovido por el ejecutado fundada en que la letra constitutiva del título

base de la ejecución estaba cancelada y que el ejecutante había recibido el

pago, o sea, cimentada en un hecho inexistente al momento de iniciar el

juicio ejecutivo, debe ser materia de una excepción o defensa del ejecutado

y de consiguiente, el pago de la obligación alegada no importa el ejercicio de

la facultad que la ley concede al deudor para dar por establecido el pago de

la deuda y las costas a fin de libertar sus bienes antes de procederse al

remate.

123

Substitución del embargo.-

De acuerdo con el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil: "

Puede el deudor en cualquier estado del juicio sustituir el embargo,

consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas,

siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la

ejecución."

Hacemos presente que la substitución del embargo sólo es admisible

cuando se reemplaza el bien embargado por una cantidad líquida de dinero

y que no es lícito sin el consentimiento del acreedor, cambiar el embargo

trabado sobre un bien del deudor, sobre otro bien del mismo, que no sea

dinero.-

Administración de los bienes embargados.-

Hemos visto que desde el momento en que se traba el embargo la

administración de los bienes embargados pasa a ser desempeñada por el

depositario provisional que designa el juez – artículo 479 del Código de

Procedimiento Civil. - Sólo en casos de excepción los bienes no quedan en

poder ni son administrados por el depositario que se nombre.

El depositario provisional ejercerá  su cargo hasta que se nombre el

depositario definitivo, este último será  nombrado por las partes, en una

audiencia verbal, o por el juez, en desacuerdo – artículo 451 - generalmente

las partes no hacen uso del derecho de exigir el nombramiento de un

depositario definitivo, por lo que el depositario provisional ejerce su cargo

durante todo el juicio.

En caso de que los bienes embargados se encuentren en territorios

jurisdiccionales distintos o consisten en especies de distinta naturaleza,

podrá  nombrarse más de un depositario.-

El depositario, en su calidad de administrador de los bienes

embargados, podrá  realizar;

a.- Todos los actos denominados de administración; percibir lo frutos

naturales y civiles, pagar las deudas y percibir los créditos relativos a los

124

bienes embargados; celebrar contratos de arrendamiento y percibir las

rentas respectivas; contratar reparaciones de las cosas que administra;

b.- Intentar ante los tribunales las acciones pertinentes y, en general,

efectuar todos los actos que tiendan a la conservación de las cosas

embargadas y a su explotación y reparación.

Si se trata de bienes muebles, puede el depositario trasladarlos al

lugar que creyere más conveniente, salvo que el ejecutado caucione las

conservación de dichos bienes donde se encuentren - artículo 479 inciso 2°

del Código de Procedimiento Civil -

Los fondos líquidos que el depositario perciba en el desempeño de su

cargo deber  consignarlos tan pronto como lleguen a su poder a la orden del

tribunal y en alguna oficina del Banco del Estado de Chile y abonará 

intereses corrientes por los que no hubiere consignado oportunamente -

artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

Las facultades del depositario, como hemos visto, son meramente

administrativas, sin que pueda efectuar actos de disposición de los bienes

embargados, por excepción, hay un caso en que el depositario tiene facultad

para disponer de ciertos bienes muebles, siempre que obtenga para ello

autorización judicial, se trata de la situación prevista por el artículo 483 del

Código de Procedimiento Civil que dispone:" Venderá  el depositario en la

forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial,

los bienes muebles sujetos a corrupción, a susceptibles de próximo

deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa"

Si se suscita alguna cuestión relativa a la administración de los bienes

embargados o la venta de los que se expresen en el artículo 505 del Código

de Procedimiento Civil, entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario,

dicha cuestión será  substanciada y resuelta en audiencias verbales que

tendrán lugar con sólo la parte que asista - artículo 480 del Código de

Procedimiento Civil - sin embargo, en la práctica, estas cuestiones se

tramitan por escrito y en forma incidental.

125

El depositario al expirar su cargo, deber  rendir cuenta de su

administración.

Cumplimiento de la sentencia ejecutiva.-

Dijimos anteriormente que después de trabado el embargo, el

cuaderno queda normalmente paralizado hasta que se dicte sentencia en el

cuaderno ejecutivo. Cuando esto último sucede, el cuaderno de apremio se

pone de nuevo en movimiento con las diligencias tendientes a obtener el

cumplimiento de la sentencia dictada, siendo distinta la situación que se

plantea según se trate de una sentencia de pago o una de remate las que

examinaremos separadamente.

Cumplimiento de la sentencia de pago.-

Por regla general la sentencia de pago se cumple una vez que se

encuentra ejecutoriada – artículo 510 del Código de Procedimiento Civil -

El procedimiento que ha de seguirse para obtener el cumplimiento de

la sentencia de pago, se encuentra señalado en los artículos. 510, 511 y 512

del Código de Procedimiento Civil. Dispone el artículo 510 que una vez

ejecutoriada la sentencia definitiva, se hará  la liquidación del crédito y se

determinarán las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose

las causadas después de la sentencia.

Cuando la liquidación del crédito esté firme, el acreedor solicitará  se

haga el pago con el dinero embargado - artículo 511- consecuencialmente,

el Juez, ordenará  se gire un cheque a la orden del ejecutante.

En caso que el embargo se hubiere trabado sobre la especie misma

que se demanda, el juez dispondrá  su entrega al ejecutante, una vez firme

la sentencia de pago - artículo 512 -

No obstante lo anteriormente expuesto, hay algunos casos de

excepción en que la sentencia de pago puede cumplirse antes de estar

ejecutoriada, en primer lugar, si existe pendiente un recurso de apelación en

contra de la sentencia de pago, ella puede cumplirse siempre que le

126

ejecutante caucione las resultas del juicio - artículo 475 del Código de

Procedimiento Civil. -

En segundo término, el recurso de casación en la forma o en el fondo

interpuesto en contra de la sentencia de pago no suspende su cumplimiento

Es claro que en los dos casos de excepción indicados, el cumplimiento

de la sentencia de pago ser  condicional.

Cumplimiento de la sentencia de remate.-

Cuando se trata de la sentencia de remate, esto es, cuando se han

embargado bienes que deban realizarse, el Código, para los efectos del

cumplimiento de la sentencia distingue cuatro clases de bienes:

a.- Bienes muebles sujetos a destrucción o de costosa conservación -

b.- Efectos de comercio -

c.- Otros bienes muebles

d.- Demás bienes especialmente bienes raíces.-

A.- Bienes muebles sujetos a destrucción o de costosa

conservación.-

Ellos serán vendidos por el depositario en la forma más conveniente,

sin previa tasación, pero con autorización judicial - artículo 483 del Código

de Procedimiento Civil. -Creemos que dada la urgencia con que debe ser

realizada esta venta, podría efectuarse en cualquier estado del juicio y aun

antes que se dicte y notifique la sentencia de remate. El depositario

consignará  el producto de la venta a la orden del tribunal.

b.-Los efectos de comercio realizables en el acto.-

Se venderán sin previa tasación por un corredor designado en la

forma establecida para el nombramiento de los peritos -Esta venta podrá 

realizarse una vez notificada la sentencia de única o primera instancia -

artículo 481 del Código de Procedimiento Civil, realizada la enajenación de

estos bienes el corredor consignará  el precio de la venta a la orden del

juzgado.-

c.- Los demás bienes muebles.-

127

Se venderán también sin necesidad de tasación, en martillo, una vez

notificada la sentencia de primera o de única instancia. A esta situación se

refiere el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil: " Los bienes

muebles embargados se venderán en martillo, siempre que sea posible, sin

necesidad de tasación. La venta se hará  por el martillero designado por el

tribunal que corresponda. "

d.- Los demás bienes.-

Estos bienes son los que requieren tasación y entre ellos están

principalmente los bienes raíces, sobre lo pertinente el artículo 485 del

Código de Procedimiento Civil, consigna: " Los demás bienes no

comprendidos en los tres artículos anteriores, se tasarán y venderán en

remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución, o ante el tribunal

dentro de cuya jurisdicción están situados los bienes, cuando as¡ se resuelva

a solicitud de parte y por motivos fundados. "

Antes de proceder al remate de estos bienes es menester tasarlos,

sólo una vez aprobada la tasación se señalará  fecha para la subasta,

siempre que esté notificada la fecha de remate- artículos 481 y 488 del

Código de Procedimiento Civil.

Los bienes que requieren tasación son principalmente los bienes

raíces; pero además, existen algunos bienes muebles que necesitan también

ser tasados, como por ejemplo, los bienes muebles que no pueden venderse

en martillo - por ej. créditos personales. De todo lo expuesto, podemos

resumir la siguiente conclusión:

1§.- Los bienes muebles en general, a los cuales nos hemos referido

en las letras a.- b.- y c.-no requieren tasación para ser subastados y el

remate de ellos puede realizarse desde que se notifica la sentencia de

primera o única instancia, sin necesidad de que ella este ejecutoriada. -

2°.- Los demás bienes, que son los que necesitan tasación,

especialmente los bienes raíces, pueden ser rematados después de

aprobada la tasación y se encuentre notificada la sentencia de remate sin

128

que tampoco sea indispensable sentencia ejecutoriada.. Puede recordarse al

respecto que antes de la modificación introducida en el año 1953 por la ley

11.183, para subastar los bienes raíces que requerían tasación era menester

que la sentencia de remate estuviese ejecutoriada.

Tasación de los bienes que requieren de ese trámite para ser

subastados.

Para determinar el valor de los bienes raíces, se estará a la tasación

que figure en el rol de avalúos, vigente para los efectos de la contribución de

haberes. Para acreditar esa circunstancia será necesario acompañar al juicio

con las ritualidades procesales del caso, un certificado expedido por la

Dirección de Impuestos Internos en el que conste el avalúo del bien raíz, y

se solicitará  se tenga ese avalúo como tasación del inmueble.

Sin embargo, el ejecutado puede que no se conforme con la tasación

a que se refiere el certificado precitado, en tal caso, se procederá a una

nueva tasación:

" En este caso la tasación se practicará  por peritos nombrados en la

forma que dispone el art. 414, haciéndose el nombramiento en la audiencia

del segundo día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de

nueva notificación." - artículo 486 del Código de Procedimiento Civil. - " En

el caso que la designación de peritos deba hacerla el tribunal, no podrá 

recaer en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal. artículo

486 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil -

El nombramiento se notificará  al perito y éste aceptará  el cargo en

forma legal. El perito practicará  la tasación y la presentará  al tribunal, el

cual mandará  ponerla en conocimiento de las partes. Estas tendrán el

término de tres días para impugnarla -

Si la tasación no es impugnada por los interesados, el tribunal, a

solicitud de parte la tendrá  por aprobada. Si las partes impugnan la

tasación, el tribunal dará  traslado de la impugnación de cada parte. - inciso

5° del artículo 486 del Código de Procedimiento Civil. -

129

Transcurridos los plazos que tienen las partes para evacuar el traslado

de las impugnaciones - tres días, ya que se trata de un incidente y aun

cuando no se hubiere evacuado dicho traslado, el juez resolverá  sobre las

impugnaciones, " sea aprobando la tasación sea mandando que se rectifique

por el mismo o por otro perito, sea fijando el tribunal por si mismo el

justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables - inciso 1°

artículo 487 del Código de Procedimiento Civil. -

" Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará  los puntos sobre

que deba recaer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá  por aprobada,

sin aceptarse nuevos reclamos " -

Bases para el remate.-

Una vez practicada la tasación, corresponde fijar las bases o

condiciones en que ha de realizarse el remate. Las bases para el remate se

refieren principalmente:

A.- A la forma en que se pagará el precio de la subasta,

B.- El mínimo para iniciar posturas,

C.- A las cauciones que deben rendir los postores para tomar parte en

el remate,

D.- Se refieren también a si el bien se vende como cuerpo cierto o

con relación a la cabida,

E.- A la fecha en que se entregará  al subastador el bien rematado,

F.- A la forma en que se pagarán los impuestos que correspondan y,

G.- En general, a todas las circunstancias que tiendan a la mejor

realización de la subasta.

Las bases para el remate se propondrán por el ejecutante, para ello

naturalmente presentará  un escrito, con citación de la contraria, esto es, se

concede al ejecutado un plazo de tres días para que haga las

observaciones que estime pertinentes, para el caso que formule

observaciones a las condiciones propuestas por el ejecutante, ella será 

resuelta de plano por el tribunal consultando la mayor facilidad y el mejor

130

resultado de la enajenación – artículo 491 inciso 2° del Código de

Procedimiento Civil -

En cuanto al pago del precio, en principio, como norma general debe

ser pagado de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal por

motivos fundados, resuelva otra cosa -

Pues bien, si se formula oposición por el ejecutado a las bases

propuestas por el ejecutante, será  el tribunal quien fije las condiciones de la

subasta. Pero el juez al determinar esas condiciones no tiene libertad

absoluta para proceder, pues debe respetar algunas limitaciones que

establece la ley:

a.- El juez debe disponer que el precio del remate se pague de

contado, salvo que existan motivos calificados que lo hagan resolver de otro

modo --

b.- No podrá  establecer un mínimo para las posturas que baje de los

dos tercios de la tasación -

c.- La caución que deberá  rendir cada postor para responder de que

llevará  a efecto la compra del bien rematado, será  equivalente al diez por

ciento de la valoración de dichos bienes . Esta caución ser  calificada por el

tribunal, sin ulterior recurso y subsistirá  hasta que se otorgue la escritura

definitiva de compraventa o se deposite a la orden del tribunal el precio o

parte de él que deba pagarse de contado - artículo 494 del Código de

Procedimiento Civil -

En lo demás, el juez fijará  las bases para el remate, consultando la

mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación- artículo 491 inciso 2°

del Código de Procedimiento Civil. -

La resolución que fija las bases para el remate podrá  ser apelada por

las partes y la apelación se otorgará  en el solo efecto devolutivo. Pero ella

no será  susceptible del recurso de casación ya que si bien es una sentencia

interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen

imposible su prosecución; sólo procedería este último recurso si se apoyase

131

en alguna de las dos causales que indica el artículo 769 del Código de

Procedimiento Civil - Situación que se produce cuando hay otros embargos

sobre el bien que va a rematarse.-

A fin de determinar si existen otros embargos o hipotecas pendientes

sobre el bien que va a rematarse se pedirá  un certificado de gravámenes en

el respectivo conservador de bienes raíces.

En caso de existir otros embargos sobre el bien será  necesario

requerir del juez el envío de los respectivos oficios a los otros tribunales que

lo hayan decretado, para que presten su autorización para efectuar el

remate. Se procederá  a la subasta una vez que esos tribunales hayan

prestado su autorización, ya que en caso contrario la enajenación adolecería

de objeto ilícito . En cuanto al problema de si proceden, en derecho, los

reembargos decretados sobre un mismo bien ya nos hemos referido a él con

antelación.

Caso que existan hipotecas sobre el bien que va a rematarse.

Extinción de las hipotecas .

Si existen hipotecas pendientes sobre el bien que va a subastarse, es

necesario, por lo motivos que veremos a continuación practicar la citación de

los acreedores hipotecarios.

De acuerdo con el artículo 2428 del Código Civil, las hipotecas

constituidas sobre un bien raíz se extinguen cuando dicho bien es enajenado

en pública subasta, ordenada por el juez, con citación de los acreedores

hipotecarios. En consecuencia, para que el inmueble quede libre de

gravámenes después de la subasta, es menester, entre otros requisitos,

practicar la citación indicada.

Dispone el referido precepto legal: " La hipoteca da al acreedor el

derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere que la posea, y a

cualquier título que la haya adquirido."

132

" Sin embargo, esta disposición no tendrá  lugar contra el tercero que

haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.

"

" Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá

hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento,

de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca;

los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que

corresponda. "

" El juez entre tanto hará  consignar el dinero. "

De la disposición transcrita se desprende que son tres las exigencias

que formula el artículo trascrito para que operen sus efectos::

A.- Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez;

B.- Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados

personalmente; y

C.- Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la

citación y el remate.

A.- Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el

juez.-

O sea, debe tratarse de una venta forzada hecha por intermedio de la

justicia. Una venta judicial voluntaria no produciría el efecto de extinguir las

hipotecas, ya que no se trataría de una venta ordenada por el juez, sino de

una venta hecha a petición del interesado, en la cual la justicia interviene

sólo a modo de solemnidad.

De más está  decir que este requisito se cumple plenamente en la

subasta que tiene lugar en el juicio ejecutivo.

B.- Que los acreedores hipotecarios sean citados personalmente.-

La citación personal de los acreedores tiene por objeto advertir a éstos

el hecho de que la finca hipotecada va a ser subastada, para que, si lo

estiman necesario comparezcan al juicio en resguardo de sus derechos, ya

sea interviniendo en la fijación de las bases para el remate o haciendo

133

posturas en la subasta misma, etc. De este modo se evita que el precio se la

finca se rebaje en perjuicio de los acreedores hipotecarios.

Todos los acreedores hipotecarios, de cualquier grado que sean,

deben ser citados aun aquellos que manifiestamente no alcancen a pagarse

con el precio de la subasta, la ley sobre el particular no hace ninguna

distinción. Si alguno de los acreedores hipotecarios no ha sido citado

debidamente, su hipoteca, como veremos más adelante no se extinguirá.

La citación de los acreedores debe ser personal. Esto quiere decir,

empleando los términos del Código de Procedimiento Civil deben ser

notificados personalmente, dos razones abonan este aserto:

1°.- En la legislación vigente al tiempo de dictarse el Código Civil, la

expresión " citación " era equivalente a " notificación ":

2°.- Aplicando las disposiciones del Código de enjuiciamiento civil

llegamos a la misma conclusión, el artículo 40 exige que tratándose de la

primera notificación que se haga a las partes o personas a quienes hayan de

afectar los resultados de la gestión judicial deberá ser personal y

precisamente los acreedores hipotecarios van a ser afectados en forma

directa puesto que sus hipotecas van a extinguirse.

Ahora bien, si hecha la citación personal de los acreedores

hipotecarios la subasta no se realiza por falta de postores o por cualquier

motivo, no es necesario para proceder a una nueva subasta que los

acreedores sean notificados otra vez personalmente, basta que se les

notifique por cédula y aun por el estado diario, no seria aceptable que se les

siguiera notificando personalmente cada una de las diligencias, porque ello

estaría reñido con la rapidez y eficacia del juicio ejecutivo y porque la ley

sólo exige que la primera notificación sea personal.

C.- Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la

citación y la subasta.-

Finalmente, es menester que entre la última notificación hecha a los

acreedores hipotecarios y la subasta, haya transcurrido el término de

134

emplazamiento. Este plazo tiene por objeto precisamente dar tiempo

suficiente a los acreedores para que tomen las medidas necesarias al

resguardo de sus intereses.

Pero cual es el término de emplazamiento a que se refiere la ley ?. Es

incuestionablemente al término de emplazamiento del juicio ordinario ya que

no estableciendo la ley ninguna regla especial al respecto, debe aplicarse el

art. 3° del Código de Procedimiento Civil que dice :" Se aplicará  el

procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que

no están sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su

naturaleza. "

Con relación a esta materia no esta demás recordar que el artículo

2428 del Código Civil señala que la subasta realizada con citación personal

de los acreedores hipotecarios produce la extinción de todas las hipotecas.

Por su parte el artículo 492 del Código de Procedimiento Civil ha

modificado esa situación en el sentido que si el ejecutante es un acreedor

hipotecario de grado posterior, el o los acreedores de grado preferente

citados legalmente a la subasta tienen derecho optativo de exigir el pago de

sus créditos con el precio de la subasta, o conservar sus hipotecas, siempre

que sus créditos no estén devengados.

La señalada disposición legal establece:" Si por un acreedor

hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el

deudor personal que la posea, el acreedor o acreedores de grado preferente,

citados conforme al artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago

de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar

sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no estén

devengados "

"No diciendo nada, en el término de emplazamiento, se entenderá 

que optan ser pagados sobre el precio de la subasta."

135

" Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca

perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará  a lo prescrito en el

artículo 2477 de dicho Código. "

" Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se

verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que

concurran."

Como conclusión, podemos decir que los artículos 2428 del Código

Civil y 492 del Código de Procedimiento Civil deben interpretarse

armónicamente; el primero formula la regla general, en el sentido que la

citación de los acreedores hipotecarios produce la extinción de las hipotecas;

y el segundo consagra la excepción para el caso que la subasta sea

solicitada por el acreedor de grado posterior, los acreedores de grado

preferente en tal evento pueden optar entre la subsistencia de sus hipotecas

o al pago de sus créditos, siempre que éstos últimos estén devengados.

También se aplican las mismas disposiciones en la situación que la

finca por falta de postores al remate, sea adjudicada al primer acreedor

hipotecario. Si siendo el ejecutante el primer acreedor hipotecario, éste

solicita se le adjudique la finca hipotecada en pago de su crédito, se

extinguirán por este hecho las hipotecas posteriores. es claro que para que

se produzca dicha extinción, la adjudicación en pago deberá  realizarse con

citación de los acreedores hipotecarios posteriores; no basta que dichos

acreedores hayan sido citados a la subasta que no se realizó por falta de

postores, sino que es preciso, además, que la adjudicación misma haya sido

hecha con citación de ellos.

Llegamos a la conclusión más arriba indicada atendiendo a que la

adjudicación de la finca al ejecutante equivale a una subasta en que la

obligación de pagar el precio se compensa con el crédito del acreedor

ejecutante y atendiendo también a que si la adjudicación ha sido hecha con

citación de los demás acreedores hipotecarios, se cumplen los requisitos

que señala la ley para que se extingan las hipotecas.

136

El estudio de la jurisprudencia nos lleva a la misma conclusión; un fallo

de la Corte Suprema establece la doctrina de que la adjudicación del bien

embargado al acreedor ejecutante, hecha sin citación de los acreedores

hipotecarios, no produce la cancelación de las hipotecas, aunque se haya

citado a los expresados acreedores a la subasta que no tuvo lugar por falta

de postores. En sentido contrario, si el ejecutante se adjudica el bien con

citación de los acreedores hipotecarios, las hipotecas se extinguirán.

Hecha la adjudicación, la obligación de pagar el precio se compensa

con el crédito que tiene el acreedor ejecutante. Es claro que si el precio de la

adjudicación excede el valor del crédito del ejecutante, éste deberá 

consignar el exceso a fin de que se haga pago a los acreedores hipotecarios

posteriores.

Todo lo anterior, como queda expuesto, se refiere al caso que el

ejecutante sea el primer acreedor hipotecario. Pero si el ejecutante es un

acreedor hipotecario de grado posterior, o no es un acreedor hipotecario,

dicho ejecutante sólo podrá  pedir que se le adjudique la finca en pago de su

crédito, cuando el precio de la adjudicación exceda el valor de los créditos

hipotecarios preferentes, ya que sólo en ese caso podría hablarse de una

adjudicación en pago. Por el contrario, si el precio de la adjudicación es

inferior al monto de las hipotecas preferentes, dicho precio debería aplicarse

íntegramente al pago de las hipotecas preferentes, y el crédito del ejecutante

no se pagaría en ninguna parte; mal podría hablarse entonces de la

adjudicación en pago, no podría pues, en este ultimo caso, adjudicarse el

bien al ejecutante, ya que ello no seria jurídicamente posible, en el último

caso propuesto, sólo procedería sacar nuevamente a remate el bien

embargado.

Efectos que produce la no citación a la subasta de algún acreedor

hipotecario.-

Para que el remate produzca la extinción de las hipotecas que gravan

la finca embargada, es menester que se cite a los acreedores hipotecarios

137

en la forma que hemos visto. la falta de citación personal de los acreedores

hipotecarios no acarrea como consecuencia la nulidad del remate ya que la

ley no señala esa sanción, el único efecto que produce esa omisión es el de

dejar a salvo los derechos de los acreedores hipotecarios no citados, las

hipotecas de estos acreedores no se extinguirán y si ellas son canceladas

indebidamente, podrá  solicitarse su restablecimiento. En consecuencia, el

acreedor hipotecario no citado a la subasta conservar  su hipoteca y podrá 

dirigirse contra el subastador de la finca, en ejercicio del derecho de

persecución que le confiere la hipoteca.

Sin embargo, el acreedor hipotecario no citado a la subasta no puede

aprovecharse de esa circunstancia para mejorar su derecho de acuerdo con

el n°2 del artículo 1610 del Código Civil:" Se efectúa la subrogación por el

ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos

señalados por las leyes, y especialmente a beneficio..." 2° Del que habiendo

comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quiénes el

inmueble está  hipotecado". En consecuencia, el subastador de la finca se

subrogará  por el sólo ministerio de la ley, en los derechos del acreedor

hipotecario que fue pagado con el precio de la subasta; y si la finca es

perseguida por otro acreedor hipotecario no citado y ella es sacada a un

nuevo remate, el subastador indicado, se pagará  en este nuevo remate con

la misma preferencia del acreedor hipotecario en cuyos derechos se

subrogó. De este modo, el acreedor hipotecario no citado a la primera

subasta conservará  en el segundo remate el mismo grado que tenía antes.

Aplicando los principios expuestos se ha resuelto que si una finca es

embargada por el primer acreedor hipotecario y se paga a éste, por orden

del juez, el precio de la subasta, el subastador se subroga por este solo

hechos y por el ministerio de la ley en todos los derechos y acciones del

antiguo acreedor y hasta concurrencia de la cantidad pagada. Abandonada

más tarde la finca por el comprador como consecuencia de la acción de

desposeimiento ejercida por el segundo acreedor hipotecario no citado al

138

primer juicio, el comprador tiene derecho para deducir en este nuevo juicio

tercería de prelación, haciendo valer los derechos del primer acreedor

hipotecario es los cuales se había subrogado.-

Caso en que sólo existe una hipoteca sobre el bien embargado.

Si existe una hipoteca sobre la finca que se a rematará puede pedirse

la citación del acreedor hipotecario en conformidad a las reglas que

acabamos de exponer. Pero en la práctica es frecuente hacer uso de otro

procedimiento, especialmente cuando la hipoteca está  constituida en

beneficio de una institución de crédito; se contempla entre las bases del

remate la condición de que el subastador adquirirá  la propiedad

reconociendo la hipoteca y haciéndose cargo de ella. En consecuencia, el

comprador recibirá  la finca con el gravamen hipotecario y se hará  cargo del

servicio de la deuda.

Señalamiento de fecha para el remate.-

Una vez aprobada la tasación de los bienes, fijadas las bases para el

remate y citados los acreedores hipotecarios, el tribunal señalará a petición

de parte, día y hora para la subasta – artículo 488 del Código de

Procedimiento Civil -

El remate deber  realizarse precisamente en el día y hora señalados.

Si el remate se lleva a efecto sin señalamiento de día y hora o fuera de la

fecha señalada por el tribunal, podrá  pedirse la nulidad del remate.

Publicación de Avisos.-

Fijada la fecha del remate, es menester anunciarla mediante la

publicación de avisos. Al respecto dispone el artículo 489 del Código de

Procedimiento Civil : "El remate, con el señalamiento del día y hora en que

debe tener lugar, se anunciará  por medio de avisos publicados, a lo menos

por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el

tribunal o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquella

no lo hubiere: Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles. El

139

primero de los avisos deberá  ser publicado con quince días de anticipación,

como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta."

" Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará  también

en ella o en la capital de la respectiva región, si fuere el caso, por el mismo

tiempo y en la misma forma."

" Los avisos ser n redactados por el secretario y contendrán los datos

necesarios para identificar los bienes que van a rematarse. "

Se pedirá  entonces al tribunal que ordene efectuar dicha publicación,

señalando el periódico en que ésta deba hacerse.

Para dejar constancia de que se han hecho las publicaciones de los

avisos es conveniente solicitar que el secretario del tribunal certifique este

hecho en el expediente, conjuntamente con la agregación del aviso

publicado. No es estrictamente necesario dicho certificado para que pueda

verificarse el remate y su omisión no acarrea tampoco la nulidad de la

subasta. Pero con el fin de evitar dificultades y tener una prueba fehaciente

de que se hicieron las publicaciones de los avisos es recomendable solicitar

la certificación de este hecho. Aplicando los principios expuestos se ha

resuelto que no es necesario para que se verifique el remate en un juicio

ejecutivo que previamente se certifique por el secretario que se hizo la

publicación de avisos, si este trámite se practicó efectivamente y consta de

actuaciones del proceso y que procede enmendar por la vía de la queja la

resolución que acoge la nulidad del remate por no haberse hecho esa previa

certificación. Asimismo se ha fallado que no pueden prevalecer las

declaraciones de testigos en contra del certificado del secretario en que se

deja testimonio de que se hicieron las publicaciones de avisos.

La omisión del trámite de la publicación de avisos acarrea la nulidad

del remate, nulidad que, es de orden procesal y debe reclamarse dentro del

mismo juicio ejecutivo " in limine litis "

EL REMATE.-

140

El día y hora indicados se realizará  el remate ante el juez de la causa

y el secretario. Primeramente, los interesados en hacer posturas deberán

rendir la caución que exige el artículo 494 del Código de Procedimiento Civil,

la cual será  calificada por el juez, dice este artículo: " Todo postor, para

tomar parte en el remate, deberá  rendir caución suficiente, calificada por el

tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevará  a efecto la

compra de los bienes rematados. La caución será  equivalente al diez por

ciento de la valoración de dichos bienes y subsistirá  hasta que se otorgue la

escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el

precio o parte de él que deba pagarse al contado.

" Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las

bases, las que el secretario hará  saber en el momento de la licitación, o el

subastador no suscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate

quedará  sin efecto y se hará  efectiva la caución. El valor de ésta, deducido

el monto de los gastos del remate, se abonará  en un cincuenta por ciento al

crédito y el cincuenta por ciento restante quedará  a beneficio de la Junta de

Servicios Judiciales - hoy Corporación Administrativa del Poder Judicial -"

" Se concederán sólo en el efecto devolutivo las apelaciones que

interponga el subastador de los bienes embargados."

La caución consistir  en una fianza, en un depósito de dinero, en una

boleta bancaria etc,. Generalmente, en las bases del remate, se determina

que la caución debe consistir en una boleta bancaria a la orden del tribunal,

equivalente al diez por ciento del mínimo señalado para la subasta.

El tribunal calificará  la caución, aceptándola o denegándola y la

resolución que al respecto se dicte no puede ser atacada por recurso alguno.

La jurisprudencia ha establecido que la calificación de la fianza o cauciones

para tomar parte en el remate debe hacerse antes de dar comienzo a las

posturas, y comenzadas éstas, debe entenderse que el juez ha aceptado

como bastantes las de los interesados que toman en el remate.

141

Se ha fallado también que no afecta a la validez del remate la

circunstancia de que la fianza del postor no haya sido autorizada por el

secretario del tribunal.

Calificadas las cauciones, comienza el remate. Este remate o

enajenación que se lleva a efecto dentro de un procedimiento ejecutivo,

aunque se verifique contra la voluntad del deudor constituye ante la ley un

verdadero contrato de compraventa, que crea entre comprador y vendedor

derechos y obligaciones regidos por el Código Civil. En esta compraventa

forzada es el juez quien actúa como representante legal del vendedor -

artículo 497 del Código de Procedimiento Civil. -

En el remate, no se admitirán posturas que bajen los dos tercios de la

tasación, salvo que las partes acuerden expresamente otra cosa - artículo

493 del Código de Procedimiento Civil. -

El ejecutante puede concurrir al remate y hacer posturas para

adjudicarse el bien ya que la ley no se lo impide, en cambio, el ejecutado no

podría hacerlo, pues si desea libertar sus bienes debe seguir el camino que

le indica el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil pagar la deuda y

las costas.

En caso que el acreedor concurra a la subasta y remate los bienes no

está  obligado a consignar el precio de la subasta, se producirá  una

compensación entre la obligación de pagar este precio y el crédito del

ejecutante, de modo que este último sólo deber  consignar la diferencia que

resulte en su contra. Lo mismo se aplicará  al caso en que además del

ejecutante existan acreedores sobre los cuales aquel tenga preferencia para

pagarse. Pero si el ejecutante no tiene preferencia ninguna respecto de los

demás acreedores que existan el precio de la subasta deberá  ser

consignado a fin de que todos los acreedores sean pagados en el orden que

señala la ley. Al respecto, se ha decidido que el acreedor hipotecario que

concurre a la subasta y remata la propiedad hipotecada, no está  obligado a

cumplir las bases del remate en orden al pago del precio al contado ya que

142

en su calidad está  facultado para solucionar la obligación mediante la

compensación o imputando su valor al pago de una parte de su crédito,

siendo éste por tanto, el procedimiento autorizado por la ley que mejor

consulta los derechos del acreedor, con mayor razón si su crédito es muy

superior al monto en que remata la propiedad. Este procedimiento no puede

causar perjuicio a los demás acreedores dado que el precio de la venta,

según las bases del remate está  destinado al pago de su acreencia y si

además, garantiza el pago de los créditos de primera clase.

Verificado el remate y adjudicados los bienes deberá  otorgarse el acta

en un registro especial, sin perjuicio de ello se dejará  en el proceso un

extracto del acta de remate - artículo 498 del Código de Procedimiento Civil.

- Las cauciones serán devueltas a los postores, salvo la caución del

subastador que como sabemos, subsistirá  hasta que se otorgue la escritura

definitiva de compraventa o se deposite a la orden del tribunal el precio o

parte de él que deba pagarse de contado -

EL ACTA DE REMATE.-

Si el remate se refiere a bienes raíces o demás bienes indicados en el

inciso 2° del artículo 1801 del Código Civil es menester, para su

perfeccionamiento que se otorgue un acta de remate. Esta acta se

extenderá  en el registro de remates del secretario que interviene en la

subasta y será  firmada por el juez, el rematante y el secretario

- artículo 495 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. - Esta acta valdrá 

como escritura pública para los efectos del artículo 1801 del Código Civil,

pero se otorgará  sin perjuicio de extenderse dentro de tercero día la

escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y de los

demás requisitos legales - inciso 2° artículo 495 del Código de

Procedimiento Civil. -O sea, el remate o venta forzada queda perfecta una

vez otorgada el acta, pero es necesario también otorgar la escritura definitiva

de remate ya que para los efectos de la inscripción el Conservador de

Bienes Raíces no admitirá  sino escritura definitiva - La jurisprudencia ha

143

fallado uniformemente en el sentido de que desde que se suscribe el acta de

remate queda perfecta la compraventa.

En el acta de remate - dice el artículo 496 del Código de

Procedimiento Civil. - : " En el acta de remate podrá  el rematante indicar la

persona para quien adquiere; pero mientras ésta no se presente aceptando

lo obrado, subsistirá  la responsabilidad del que ha hecho las posturas. "

Subsistirá  también la garantía constituida para tomar parte en la

subasta, de conformidad con el artículo 494. Se ha suscitado la duda si

puede el subastador, después de extendida el acta puede indicar la persona

para quien adquiere, se ha estimado que puede hacerlo, ya que el artículo

496 no exige que tal indicación deba hacerse necesariamente en el acta sino

que solamente establece una facultad para hacerlo en su oportunidad. Las

reglas generales del Derecho Civil relativas a la representación que nos

indican que se puede comprar para otra persona sin que haya necesidad de

expresarlo así en una oportunidad determinada.

Si el subastador no consigna oportunamente el precio de la subasta o

no suscribe la escritura definitiva, queda sin efecto el remate y se hace

efectiva la caución.- El remate sólo queda perfecto cuando se extiende y

suscribe el acta respectiva, en consecuencia, mientras no se haya suscrito el

acta de remate puede el subastador desistirse o retractarse sin que pueda

ser obligado a llevar a efecto el remate. Si el subastador se retracta en las

condiciones indicadas la única sanción que puede aplicársele es la pérdida

de la caución o garantía, la cual tenia por objeto precisamente responder de

que se llevaría a efecto la compra de los bienes rematados.

Después de suscrita el acta de remate, el subastador tiene las

obligaciones de suscribir también la escritura definitiva de compraventa y de

consignar el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, si el

subastador no cumple cualquiera de estas dos obligaciones, el remate, por

disposición del artículo 494 del queda sin efecto haciéndose efectiva la

caución. La disposición legal citada expresa, además, que el cincuenta por

144

ciento de la caución rendida por el rematante se abonará  al crédito y el

cincuenta por ciento restante quedará a beneficio de la Junta de Servicios

Judiciales - hoy día Corporación Administrativa del Poder Judicial -

En el caso que el subastador se niegue a suscribir la escritura

definitiva, se presenta el problema si podría obligársele a suscribir esa

escritura, o si por el contrario, debe estimarse que el remate quedaría

caducado y sin efecto, y que sólo cabría hacer efectiva la caución.

Pero existen también buenas razones para pensar que el subastador

podría ser compelido a suscribir la escritura definitiva: en primer lugar,

dispone el art. 495 del Código de Procedimiento Civil que el acta de remate

vale como escritura pública para los efectos de estimar perfeccionada la

compraventa enseguida el artículo 494 del mismo Código al disponer que "

el remate quedará  sin efecto y se hará  efectiva la caución " no hace sino

establecer un derecho para el ejecutante y una sanción para el subastador y

en consecuencia, como se trata de cuestiones de orden privado, el

ejecutante podrá  renunciar al derecho a pedir que el remate quede sin

efecto y exigir al subastador firme la escritura de venta.

Si aceptamos que el subastador puede ser obligado a suscribir la

escritura de compraventa serviría de suficiente título ejecutivo para ello el

acta de remate ya que le propio Código de Procedimiento Civil le da valor de

escritura pública. Además, el espíritu del legislador según se desprende de

las Actas de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que informo sobre

el proyecto de Código de Procedimiento Civil fue el de conferir mérito

ejecutivo al acta de remate para obligar al subastador a suscribir la escritura

definitiva, así quedó establecido en la sesión de 25 a 29 de noviembre de

1901.

La jurisprudencia ha establecido que las actas de remate en juicio de

partición de bienes tienen mérito ejecutivo para exigir que se extienda y firme

por el subastador la respectiva escritura pública. Esta jurisprudencia podría

extenderse por analogía a las actas de remate en el juicio ejecutivo.

145

No obstante, existen opiniones en el sentido de que el acta de remate

carece de mérito ejecutivo ya que ningún texto legal expreso se lo confiere y,

en consecuencia sería menester entablar una acción ordinaria en contra del

subastador para obligarlo a reducir a escritura pública el acta de remate. Es

claro que para evitar las contingencias de un juicio ejecutivo o de uno

ordinario, lo más práctico ser  hacer efectiva la caución del subastador

rebelde y sacar nuevamente a remate el bien embargado.

LA ESCRITURA PUBLICA DE REMATE.-

De acuerdo con el inciso 2° del artículo 495 del Código de

Procedimiento Civil la escritura pública de remate debe otorgarse dentro de

tercero día de suscrita el acta de remate. La expresión " dentro de tercero

día " y lo que dispone el artículo 64 del Código de Procedimiento Civil nos

indica sin lugar a dudas que nos encontramos en presencia de un plazo

fatal, lo que ha llevado a pensar a algunos que si la escritura no se otorga

dentro de este lapso no podría otorgarse posteriormente. Pero no es esa la

correcta interpretación, el legislador solamente quiso señalar un plazo de

tres días al subastador para suscribir la escritura definitiva, pasado ese plazo

nace el derecho para exigir que el rematante firme la escritura, y para hacer

efectiva la caución si se negare a ello, una vez extendida dicha escritura. La

jurisprudencia ha determinado que el plazo de tres días dentro del cual debe

reducirse a escritura pública el acta de remate, no constituye un requisito

que la ley exija para la validez del contrato, sino un plazo que no es fatal por

lo que puede otorgarse la escritura fuera de él y que en consecuencia, el

hecho que la escritura se otorgue fuera de ese de ese plazo no hace nulo el

remate.

Para que pueda extenderse la escritura definitiva de remate es

menester que el tribunal así lo decrete, a petición de parte. Ordinariamente

será  el rematante quien haga esa petición, para lo cual depositará  a la

orden del tribunal el precio de la subasta que deba pagar de conformidad

con lo que dispone el artículo 491 - Pedirá  también el subastador que se

146

ordene alzar los embargos y cancelar las hipotecas que afecten al bien. El

tribunal accederá  a la petición que se extienda la escritura, se alcen los

embargos y cancelen las hipotecas, con citación de los demás interesados.

La escritura se otorgará  una vez ejecutoriada la resolución que ordena

extenderla.

La escritura definitiva será  firmada por el rematante y por el juez,

como representante legal del vendedor, y se entenderá  autorizado el

primero para requerir y firmar por si solo la inscripción en el Conservador,

aun sin mención expresa de esa facultad. -

Antecedentes que deben insertarse en la escritura pública de

remate.

El inciso 2° del artículo 495 del Código de Procedimiento Civil dispone

que en la escritura definitiva se insertarán los antecedentes necesarios, sin

expresar específicamente de cuales antecedentes se trata, empero debemos

llegar a la conclusión de que son todos los necesarios para establecer

cuando se estudien los títulos de la propiedad licitada, que el remate ha sido

válidamente celebrado, siendo a nuestro entender los siguientes:

1.- El acta de remate. Es el documento más importante que debe

insertarse en la escritura, ya que el contiene el contrato de compraventa.-

2.- El requerimiento de pago, a fin de saber si requirió al verdadero

dueño de la propiedad embargada y si el requerimiento se hizo en forma

legal. Si se ha requerido de pago a personas distintas del dueño de la

propiedad, el remate no lo afecta, dejando a salvo sus derechos al no haber

sido cabalmente emplazado al juicio.-

3.- El certificado de que la sentencia de remate se encuentra

notificada.-

4.- Certificado que acredite haberse hecho las publicaciones de

avisos. Este antecedente no es estrictamente necesario, ya que como

veremos más adelante la omisión de este requisito sólo produce una nulidad

de carácter procesal que se sanea si no se reclama de ella dentro del juicio y

147

con arreglo a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. No puede

entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicio

de procedimiento que debieron alegarse dentro del juicio mismo.

6.- Constancia de que se citó a los acreedores hipotecarios en su caso

con ello se acreditará  que las hipotecas fueron válidamente canceladas.-

NULIDAD DEL REMATE.-

El remate que se realiza en el juicio ejecutivo reviste un doble carácter,

por una parte, considerado en su aspecto procesal, constituye un actuación

o trámite del juicio ejecutivo; por la otra, considerado en su aspecto

sustantivo es un contrato, una compraventa forzada que crea obligaciones

entre vendedor y comprador, independientemente de la ejecución misma.

Para estudiar la nulidad del remate es necesario tener en cuenta el

doble aspecto indicado, en consecuencia, la nulidad del remate puede tener

su origen en dos clases de vicios:

a.- El remate puede ser nulo por vicio del procedimiento, como por

ejemplo, si no se hicieron las publicaciones de avisos; o no se hizo la

tasación del bien en forma legal; si el remate se realizó en una fecha distinta

de la fijada previamente al efecto, o se realizó sin señalamiento previo de

fecha, etc.

b.- El remate puede ser nulo por vicios de carácter sustantivo, es

decir, por omisión de algunos de los requisitos que el Código Civil señala

para la validez de los contratos, pues, como hemos dicho el remate es un

verdadero contrato de compraventa. Por ejemplo, serían vicios de carácter

sustantivo la fuerza, el objeto ilícito, etc.

Ahora bien, la manera de reclamar de la nulidad del remate varía

fundamentalmente según se trate de un vicio procesal o de uno sustantivo:

1°.- La nulidad del remate fundada en un vicio de procedimiento debe

reclamarse dentro del propio juicio ejecutivo y con arreglo a la ley procesal.

Es ésta una verdadera nulidad procesal que debe ser ventilada en el mismo

juicio en que incide, entablando en la oportunidad legal el respectivo

148

incidente de nulidad. El subastador debe ser oído en el incidente y debe

notificársele por cédula. No podría posteriormente entablarse una acción

ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de procedimiento que

debieron haberse reclamado en su oportunidad dentro de la ejecución.-

Establecido que esta nulidad procesal debe reclamarse dentro de la

propia ejecución, cabe preguntarse cual es la oportunidad en que debe

hacerse el reclamo, hasta que momento puede solicitarse la declaración de

esa nulidad. es incuestionable que esta nulidad sólo podrá  solicitarse hasta

antes que quede firme la resolución que ordena extender la escritura pública

de remate. Esta última resolución es una sentencia interlocutoria que, una

vez firme, produce el efecto de cosa juzgada, sin que pueda atacársela

mediante ningún recurso.

b.- La nulidad del remate fundada en vicios de carácter sustantivo

propios del contrato de compraventa, puede reclamarse de acuerdo con las

normas del Derecho Civil, es decir, entablando la acción ordinaria de

nulidad. Esta acción podrá entablarse con entera independencia de la

ejecución en que se realizó el remate y aun después de hallarse ejecutoriada

la resolución que ordenó extender la escritura definitiva.

Hechas estas consideraciones acerca de la nulidad del remate,

cábenos hacer presente que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha

confirmado el principio expuesto. Si bien en un comienzo hubo algunos fallos

que aceptaron la demanda ordinaria de nulidad de un remate por vicios del

procedimiento, hoy día la jurisprudencia es uniforme en el sentido de que

dicha demanda ordinaria es improcedente, que la nulidad del remate por

defectos de procedimiento solo puede reclamarse en la oportunidad legal

dentro de la propia ejecución, y que la demanda ordinaria del remate

únicamente procede cuando se trata de vicios peculiares del contrato de

compraventa, regidos por el C. Civil.

Nuevos Remates y Adjudicación al ejecutante.-

149

Si el remate no se realiza en el día señalado por no haberse

presentado postores a la subasta, el acreedor puede solicitar, a su elección,

cualquiera de las dos cosas que le indica el artículo 499 del Código de

Procedimiento Civil.

1°.- Que se le adjudiquen los bienes embargados por los dos tercios

de la tasación. El acreedor presentará  un escrito en ese sentido y el juez

accederá  a esa petición, con citación de las demás partes en el juicio. Si

existen otros acreedores hipotecarios, es menester, para que sus

respectivas hipotecas se extingan que la adjudicación se realice con citación

de ellos; no basta que dichos acreedores hayan sido citados a la subasta

que no se verificó por falta de postores. Es claro que, como los acreedores

ya fueron citados personalmente a la subasta que no se realizó, la nueva

citación de ellos se hará  notificándolos por el estado diario.

2°.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo

aprobado, la reducción no podrá  exceder de una tercera parte de este

avalúo.

Si el acreedor ejercita este último derecho, los bienes se pondrán otra

vez en remate, por los dos tercios del nuevo avalúo - art. 500 del Código de

Procedimiento Civil. -En este nuevo remate se observarán todas las

formalidades que hemos estudiado, con la salvedad que se reducirán a la

mitad los plazos fijados para la publicación de los avisos. No se hará, sin

embargo, reducción alguna en estos plazos, si hubieren transcurrido más de

tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en

que solicite la nueva subasta - artículo 502 del Código de Procedimiento

Civil.

Si puestos por segunda vez en remate los bienes, por los dos tercios

del nuevo avalúo, tampoco se presentaren postores, el acreedor, de acuerdo

con el art. 500 del Código de Procedimiento Civil puede solicitar cualquiera

de estas tres cosas a su elección:

a.- Que se le adjudiquen los bienes por los dos dichos tercios;

150

b.- Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el

tribunal designe; y

c.- Que se le entreguen en prenda pretoria.

Si el acreedor haciendo uso de este último derecho, pidiere se le

entreguen los bienes embargados en prenda pretoria podrá  el deudor

solicitar que se pongan por última vez en remate, en este caso no habrá 

mínimo para las posturas de conformidad con lo que expresa el artículo

501.-

Por otra parte, si la ejecución fuese en moneda extranjera para hacer

uso del derecho que confiere el n°1 del artículo 499 el ejecutante deberá 

hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo de cambio libre que

certifique un Banco de la plaza. -ver los artículos 20 y 22 de la Ley 18.010 -

LA PRENDA PRETORIA.-

La prenda pretoria o anticresis judicial es un contrato en cuya virtud

por el ministerio del tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados,

sea raíces o muebles, para que se pague con sus frutos tal concepto se

desprende de lo que disponen artículos 2435 del Código Civil y 504 del

Código de Procedimiento Civil.

Este contrato forzado se rige preferentemente por los artículos 503 a

507 del Código de Procedimiento Civil y quedando en lo demás sujeto a los

artículos 2435 y siguientes del Código Civil que se refieren al contrato de

anticresis.

Una vez aceptada por el tribunal la petición del acreedor para que se

le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, debe hacerse la

entrega de dichos bienes bajo inventario solemne artículo 503 del Código de

Procedimiento Civil.

" El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en

prenda pretoria, deberá  llevar cuenta exacta, y en cuenta sea dable

documentada, de los productos de dichos bienes. Las utilidades líquidas que

de ellos obtenga se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban."

151

" Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros

gastos de legítimo abono, el interés corriente de los capitales propios que el

acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los

servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a

remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o

que se haga responsable de dolo o culpa grave. " artículo 504.

" El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria, deberá  rendir

cuenta de su administración, cada año si bienes inmuebles y cada seis

meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no hace, de perder la

remuneración que le habría correspondido, de conformidad al inciso final del

artículo 504, por los servicios prestados durante el año. " - artículo 506 . -

De acuerdo con el artículo 2438 del Código Civil: " la anticresis no da

al acreedor, por si sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada", pero

esta disposición debe entenderse modificada por el 507 del Código de

Procedimiento Civil en el sentido de que si la anticresis judicial recae sobre

bienes muebles, tendrá  el acreedor los derechos y privilegios de un

acreedor prendario.

La prenda pretoria durará  hasta que se extinga totalmente el crédito

del ejecutante. Sin embargo, el deudor puede en cualquier tiempo, salvo

estipulación en contrario, poner fin a la prenda pretoria y recuperar sus

bienes, pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor

tuviere derecho a percibir en conformidad a lo dispuesto en el artículo 504 y

505 ambos del Código de Procedimiento Civil -

También el acreedor puede, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda

pretoria y solicitar el remate de los bienes comprendidos en ella, o pedir el

embargo de otros bienes del deudor, todo ello en conformidad a las reglas

generales del juicio ejecutivo. -

Procedimiento de Apremio en caso de que los Bienes

Embargados Consistan en el derecho de Gozar de una Cosa o Percibir

sus Frutos.

152

En el caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de

gozar de una cosa o percibir sus frutos, el acreedor, de acuerdo con el

artículo 508 puede pedir dos cosas, a su elección:

A.- Que se de en arrendamiento el derecho, y

B.- Que se le entregue el derecho en prenda pretoria.

En el primer caso, " el arrendamiento se hará  en remate público,

fijadas previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las

condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas -

artículo 508 -

Liquidación del Crédito y Pago al Ejecutante.-

Los dineros productos de la realización de los bienes embargados se

consignarán a la orden del tribunal directamente por el rematante o por el

martillero si se trata de bienes realizados al martillo.

Una vez depositado en la cuenta del tribunal procede enseguida

realizar la liquidación del crédito y pago al ejecutante, diligencias que se

harán de acuerdo con las mismas normas que vimos al estudiar el

cumplimiento de la sentencia de pago.

Debemos hacer presente que si se ha interpuesto apelación de la

sentencia, no puede hacerse pago al ejecutante, pendiente el recurso, si

éste no cauciona las resultas del mismo – artículo 509 inciso 2° del Código

de Procedimiento Civil. -

Cuenta del Depositario.-

Anteriormente nos referimos a la forma como debe administrar el

depositario los bienes embargados.

Una vez que el cargo de depositario expire por cualquier motivo, éste

debe rendir cuenta de su administración en la misma forma que la ley

establece para los tutores y curadores - artículo 514 - O sea, la rendición de

cuentas debe ser fiel y exacta y en cuanto fuere dable, documentada,

referente a todos los actos de administración. -

153

Aun antes de expirado el cargo puede el tribunal, a solicitud de parte,

ordenará al depositario que rinda cuentas parciales . -

El depositario presentará  la cuenta, general o parcial, en un escrito.

Presentada la cuenta, las partes tendrán el término de seis días para

examinarla y hacer los reparos que estimen convenientes. La providencia

que recaerá  en el la solicitud del depositario será :" Téngase por aprobada

la cuenta si no fuere objetada dentro de sexto día. ": Si no hay

reclamación dentro del plazo indicado, la cuenta quedará  aprobada. Si

alguna parte deduce objeciones, ellas serán tramitadas en forma incidental –

artículo 514 inciso 2° . -

De acuerdo con las reglas generales del Derecho Civil, el depositario,

en caso de mala administración de los bienes embargados, responde hasta

de la culpa leve. Pero debemos hacer presente que si se trata de un

depositario provisional, cuyo nombramiento ha recaído en la persona

propuesta por el ejecutante, este último responderá  también de toda

administración dolosa o descuidada del depositario - art. 443 n° 3°. Es claro

que la responsabilidad del ejecutante no es solidaria, ya que la ley no

establece expresamente esa solidaridad y en consecuencia, será  necesario

iniciar un juicio separado para perseguir la responsabilidad subsidiaria del

ejecutante y cobrarle los perjuicios del caso.

Por el contrario, si se trata de un depositario definitivo, designado por

el Juez o por las partes de común acuerdo, ninguna responsabilidad tendrá 

el ejecutante por lo actos de aquel.

REMUNERACIÓN DEL DEPOSITARIO.-

El depositario tienen derecho a una remuneración que se determinar 

teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le

hubiere impuesto. La remuneración ser  fijada por el tribunal al pronunciarse

sobre la aprobación de la cuenta – artículo 516, inciso 1°

154

La remuneración del depositario goza de preferencia para pagarse con

el producto de los bienes embargados, aun sobre el crédito del ejecutante -

artículo 516 inciso 2°.-

El pago de la remuneración del depositario corresponde hacerlo a

aquella parte que ha sido condenada en costas de la ejecución. Pero si

dicho pago se hace exigible durante el curso del juicio, debe hacerlo el

ejecutante sin perjuicio de su derecho para reembolsarse oportunamente del

pago hecho.

No obstante lo expuesto, hay dos casos en que el depositario no tiene

derecho a remuneración; esos casos están indicados en el artículo 517 del

Código de Procedimiento Civil.

a.- El depositario que encargado de pagar el salario o pensión

embargados, hubiere retenido a disposición del tribunal la parte embargable

de dicho salario o pensión, este depositario no tiene derecho a remuneración

ya que su cargo no le ha irrogado ningún trabajo apreciable.

b.- No tiene tampoco derecho a remuneración el depositario que se

hubiere hecho responsable de dolo o culpa grave. Al respecto, se ha

decidido que no tiene derecho a remuneración el depositario de un fundo

que lo ha explotado en provecho propio y que, sin orden judicial, ha hecho

entrega de él a una de las partes.-

LAS TERCERÍAS.-

Generalidades.- Cuando estudiamos las reglas comunes a todo

procedimiento, nos preocupamos del análisis de la intervención de terceros

en juicio y dimos un concepto sobre lo que debíamos entender por terceros,

ajustándonos a la letra del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil ,

expresando que son aquellos que sin ser partes directas, tienen interés

actual en sus resultados y procedimos a clasificarlos en: coadyudantes,

independientes y excluyentes. También en aquella oportunidad señalamos

que la intervención de terceros tenía cabida en toda clase de juicios, pero

hicimos la salvedad que en el juicio ejecutivo existían reglas especiales

155

sobre la intervención de terceros de manera tal, que no cabía aplicar las

reglas comunes a todo procedimiento.

El legislador, ha reglamentado de manera especial la intervención de

terceros en el juicio ejecutivo habida consideración que en este

procedimiento es donde tienen mayor aplicación esta institución, la

naturaleza de la pretensión de los terceros.

En el juicio ejecutivo se admite la intervención de terceros en los

casos en que una persona diferente del ejecutante y ejecutado hace valer

derechos que impiden el pago total o parcial del ejecutante con los bienes o

producto de los bienes embargados.

De lo antes expuesto y en relación con lo expuesto por el artículo

518 del Código de Procedimiento Civil resulta que sólo son admisibles las

tercerías cuando el reclamante pretende:

1°.- Dominio de los bienes embargados;

2°.- Posesión de los bienes embargados;

3°.- Derecho para ser pagado preferentemente; o

4°.- Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.-

Naturaleza Jurídica de las Tercerías.

El Código de Procedimiento Civil, no ha establecido expresamente

cual es la naturaleza o carácter de la tercería, por lo que la jurisprudencia y

la doctrina se encuentran fundamentalmente divididas al respecto, mientras

que para unos la tercería es un mero incidente del juicio ejecutivo, para otros

constituye un juicio separado y distinto de aquel.

Por nuestra parte, creemos que la tercería constituye un juicio distinto

de la ejecución, que ha sido incrustado en esta última, y ello por las

siguientes razones:

a.- El fallo recaído en el cuaderno de tercería reviste tanta importancia

como la sentencia que resuelve el pleito ejecutivo;

156

b.- La resolución que falla la tercería en nada modifica lo resuelto en el

cuaderno ejecutivo, y

c.- La tercería de dominio se sigue por los trámites del juicio ordinario,

con pequeñas modificaciones, lo que se trata que no se trata de un mero

incidente del juicio ejecutivo.

Del hecho que la tercería constituya un juicio separado del ejecutivo,

se derivan importantes consecuencias, como son las siguientes:

1.- La demanda de tercería debe ser notificada personalmente al

ejecutante y ejecutado. Si se estimara que la tercería es tan solo un

incidente de la ejecución, bastaría que la demanda de tercería se notificase

por el estado diario.

2.- La sentencia recaída en el juicio de tercería será  para todos los

efectos legales una sentencia definitiva. Ella deberá  contener los requisitos

exigidos por el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil su notificación

como corresponde legalmente, se hará  por cédula.

Sobre lo expuesto acerca de la naturaleza jurídica de las tercerías

debemos anotar que la jurisprudencia ha dado diversas apreciaciones sobre

la materia:

Así tenemos que la Corte Suprema en una sentencia de 30 de

agosto de 1930 ha expresado: “ Las tercerías instituidas por el Código de

Procedimiento Civil en el párrafo 3 del Título I del Libro III constituyen por su

índole jurídica una cuestión accesoria al juicio ejecutivo y, aunque la ley

señala respecto de ellos una situación especial, no puede estimarse que

tenga el carácter de un juicio con vida propia e independiente de la ejecución

en que inciden.” Igual predicamento del anterior se advierte en una

sentencia de la Corte de Pedro Aguirre Cerda de 3 de octubre de 1984 que

manifiesta sic: “ No obstante que las tercerías de dominio se tramitan de

acuerdo a las normas del juicio ordinario, sin escritos de réplica y duplica, no

puede considerarse como una demanda distinta e independiente del juicio

ejecutivo a que acceden, sino como incidentes de éste.”

157

No obstante la C. De Santiago el día 3 de octubre de 1989 y la Corte

de Concepción el día 30 de junio de 1994 en sentencias pronunciadas en

las fechas señaladas sostienen una posición diferente como lo consignamos

a continuación: La tercería de prelación en un juicio ejecutivo es un

procedimiento especial, que tiene como parte demandante al tercerista y

como demandados al ejecutante y ejecutado, sin que pueda calificársele

como un simple incidente, ya que lo que expresa el artículo 521 del Código

de Procedimiento Civil es que dichos juicios especiales “ se tramitarán

como incidentes “, pero conservando una vida separada e independiente

del juicio ejecutivo a que accede.”

“ La resolución que falla una tercería de prelación no resuelve un

incidente, sino que pone fin a un procedimiento especial, debiendo ser

calificada de sentencia definitiva, por lo que con notificación por el estado

diario no produce el efecto de hacer transcurrir el plazo para deducir la

apelación en su contra.”

“ El juez que no lo resuelve en la forma indicada incurre en falta que

debe enmendarse por la vía disciplinaria.”

Como podemos apreciar nuestros tribunales han calificado de una

manera diferente la naturaleza jurídica de estos institutos procesales

cuestión que no solo tienen una importancia meramente doctrinaria, puesto

que según se les califique en uno u otro sentido, dicha circunstancia tendrá

influencia en la forma de redactarlas, de notificarlas , de la suficiencia del

poder otorgado en el juicio ejecutivo para intervenir en las tercerías, en el

plazo concedido por la ley para interponer el recurso de apelación, etc.

LA TERCERÍA DE DOMINIO.-

La tercería de dominio tiene lugar cuando un extraño a la ejecución

interviene alegando dominio sobre los bienes embargados, para que se alce

el embargo y se le reconozca su derecho. Es lógico que un tercero que nada

adeuda al ejecutante pueda oponerse a que se le despoje de sus bienes con

motivo de deudas ajenas.

158

Reconoce como fundamento el derecho de propiedad, si bien es

cierto el legislador con el objeto que no sean burlados los derechos del

acreedor permite se embarguen bienes del deudor y a ese mismo objetivo se

orientan todo el procedimiento de apremio. Sin embargo, si por error o por

cualquier otro motivo se embargan bienes que no pertenecen al deudor, sino

de un tercero ajeno al juicio ejecutivo, éste en presencia de la amenazad de

su derecho de dominio, puede intervenir en el juicio para protegerlo.

Esta tercería persigue un triple objetivo:

a.- Reconocimiento del derecho de dominio del tercero sobre los

bienes embargados;

b.- Se alce el embargo que lesiona el derecho de propiedad del

tercerista; y

c.- se le haga entrega de los bienes materia de la tercería cuando a

consecuencia del embargo ha sido privado de su posesión.-

El fundamento de esta tercería está  en el hecho de que el ejecutado

puede ser un mero tenedor o poseedor de los bienes embargados, estando

estos últimos en el dominio de otra persona.

Requisitos para interponer la tercería de dominio.-

Como una cuestión de orden general se requiere que se hayan

embargado bienes en poder del deudor y que no pertenezcan, pero aparte

de lo anterior es preciso la concurrencia de dos requisitos de fondo:

A.- Ser tercero;

B.- Tener dominio sobre los bienes embargados.

Ser tercero.- Se trata de un requisito cuya concurrencia es de la

esencia misma de las tercerías, puesto que su fundamento es que una

persona ajena al juicio se vea afectado por un embargo decretado en él, sin

que tenga la calidad la calidad de deudor de la obligación cuyo cumplimiento

se persigue compulsivamente;

Tener dominio sobre los bienes embargados.- Constituye un

elemento indispensable para deducir la tercería de dominio, sea que se trate

159

de bienes muebles o inmuebles y todavía más, sobre cualquier bien

susceptible de ser embargado

Oportunidad para deducirla.-

La tercería de dominio sólo podrá  interponerse desde que se hayan

embargado los bienes; lo cual se desprende de la propia letra del artículo

518 del Código de Procedimiento Civil que habla de " los bienes embargados

": Antes del embargo, la interposición de la tercería no tendría objeto.

No establece el Código hasta que momento puede entablarse la

tercería que nos preocupa, pero, dada la naturaleza de ella, debemos admitir

que puede ser promovida hasta antes de que se ha perfeccionado la

enajenación de los bienes embargados; o sea, hasta antes de que se haya

hecho tradición de los bienes.

Una vez enajenado los bienes, el tercero sólo podría iniciar un juicio

ordinario de reivindicación en contra del que se adjudicó los bienes en la

subasta. Para determinar el momento en que se ha producido la

enajenación de los bienes embargados es previo distinguir si se trata de

bienes muebles o inmuebles.

En el caso de bienes muebles se entiende consumada la enajenación

desde que se haga tradición al comprador de la cosa vendida, adquirida por

éste la posesión de la cosa vendida se entiende perfeccionada la

adjudicación y no se posible admitir la tercería.

Para el caso de los inmuebles una vez practicada la inscripción en el

Conservador de Bienes Raíces, solución que aparece congruente con lo que

señala el artículo 1801 del Código Civil y 686 precepto legal este último que

dispone el régimen a que se encuentra sujeto la tradición de los bienes

raíces la que se perfecciona mediante la inscripción del título en el Registro

del Conservador.

Efectos de la Interposición de la Tercería de Dominio.

160

No referiremos separadamente a los efectos que se producen con

relación al cuaderno ejecutivo y al cuaderno de apremio:

a.- La tercería de dominio, al igual que las demás tercerías no

suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo - artículo 522 del Código de

Procedimiento Civil. Ello es lógico, ya que al tercerista no le interesa el

resultado del procedimiento ejecutivo, tampoco si el ejecutado debe o no

pagar al ejecutante sólo le importa que el pago no se haga con bienes de su

dominio.

b.- La tercería de dominio, por regla general, no suspende tampoco el

procedimiento de apremio. Por excepción lo suspende en caso que la

tercería se presente apoyada en un instrumento público otorgado con

anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva.

Otro problema que debemos considerar es el siguiente, el instrumento

público en que se funda la tercería, debe constituir un antecedente que

importe una prueba del dominio del tercerista, o basta que dicho instrumento

tenga alguna relación con los bienes embargados? La lógica indica que el

instrumento público debe ser precisamente el medio de prueba del dominio

del tercerista, ya que en caso contrario no habría motivo suficiente para

conferirle el mérito de suspender el procedimiento de apremio.

En caso de que la tercería no se apoye en un instrumento público, o

que el instrumento público presentado sea posterior a la ejecución, no se

suspenderá  el procedimiento de apremio, el cual seguir  su curso hasta que

se lleve a efecto el remate de los bienes. Pero en este caso se entiende que

la subasta recaerá  sobre los derechos que el deudor tuviere o pretendiere

tener sobre la cosa embargada – artículo 523 inciso 2° - De modo que el

subastador no adquiere en el remate precisamente el dominio de la cosa

embargada, sino los derechos que sobre ella tuviere el deudor; y puede

verse aquel en la necesidad de devolver la cosa al tercerista, si éste

comprueba su dominio y la tercería es acogida.

161

Finalmente dispone el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil.

que las resoluciones que se dicten al respecto de si debe o no suspenderse

el procedimiento de apremio, son apelables, y la apelación se concede en el

sólo efecto devolutivo; lo que prácticamente quiere decir que la resolución

que ordenó paralizar o continuar la tramitación del cuaderno de apremio, se

cumple no obstante hallarse apelada.

Ampliación del embargo por la interposición de una tercería de

dominio.-

El ejecutante tiene el derecho de solicitar la ampliación del embargo

en el caso de que se interponga la tercería de dominio, o cualquier otra

tercería, sobre los bienes embargados. Tal derecho le confiere el artículo

456 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil -, el cual expresa que la

interposición de cualquiera tercería es siempre justo motivo para solicitar y

decretar la ampliación del embargo.

Si en virtud de la ampliación del embargo, se embargan nuevos bienes

del deudor que no estén comprendidos en la tercería, seguirá  respecto de

ellos sin restricción alguna el procedimiento de apremio. Lo mismo se aplica

a cualquier otro bien no comprendido en la tercería, así lo dispone el artículo

526 del Código de Procedimiento Civil: " Si se han embargado o se

embargan bienes no comprendidos en la tercería, seguirá  sin restricción

alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio.”

Requisitos de la demanda de tercería.-

La demanda de tercería debe cumplir en primer término con los

requisitos que la ley exige para todas las presentaciones que se hagan ante

los tribunales de justicia a que se refiere el artículo 30 del Código de

Procedimiento Civil.

Aparte de lo anterior debe darse cumplimiento a lo dispuesto por el

artículo 254 esto es, debe contener las menciones a que dicha disposición

legal se refiere:

1°.- La designación del tribunal ante quien se entabla;

162

2°.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las

personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;

3°.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;

4°.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en

que se apoya; y

5°.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de

las peticiones que sometan al fallo del tribunal.

Debe darse asimismo cumplimiento a lo que disponen los artículos 1°

y 2° de la ley 18.120 que establece normas sobre comparecencia en juicio

de tal forma que se debe designar abogado patrocinante y mandatario

judicial.

Tramitación de la tercería de dominio.-

Tal como lo dispone el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil

la tercería de dominio se sigue en ramo separado con el ejecutante y

ejecutado por los trámites del juicio ordinario, pero sin escritos de réplica y

dúplica. De tal manera que en bajo esa forma de tramitación debe cumplirse

con el emplazamiento de las partes en la misma forma que la ley establece

para el juicio ordinario de mayor cuantía.

Presentada la demanda se dará traslado al demandante y demandado

para que la contesten dentro del término a que se refiere el artículo 254 del

Código de Procedimiento Civil, esto es de quinde días, en caso que el

ejecutante y ejecutado son notificados en la comuna en que funciona el

tribunal. Este plazo se aumenta en tres días más si los demandados –

ejecutante y ejecutado – se encuentran en el mismo territorio jurisdiccional

pero fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal.- En el

evento que los demandados se encuentren en un territorio jurisdiccional

diverso o fuera del territorio de la República, el término para contestar la

demanda será de dieciocho días, más el aumento que determine la tabla de

emplazamiento.

163

Sin embargo, no debemos perder de vista que en el juicio ejecutivo en

que incide esta tercería de dominio, tanto la ejecutante como la ejecutada

han debido designar mandatario judicial, quién ha debido designar domicilio

en la comuna en que funcione el tribunal, de manera que ordinariamente el

plazo para evacuar el traslado será de quince días.

Como en este procedimiento se han omitido los trámites de réplica y

dúplica, el período de discusión se limita a los escritos de demanda y su

respectiva contestación, de manera que procede de inmediato llamar a las

partes a conciliación lo que constituye un trámite esencial que no ha sido

suprimido.

Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, el tribunal

examinará por si mismo el expediente y si estima que hay o puede haber

controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá

la causa a prueba por el lapso de veinte días. Asimismo, conviene tener

presente que proceden tanto los aumentos especiales como los

extraordinarios.

Vencido el término probatorio, las partes disponen de diez días para

realizar las observaciones que el examen de la prueba les sugiera, luego se

citará a las partes para oír sentencia enseguida se emitirá el fallo.

LA TERCERÍA DE POSESIÓN.-

Es la intervención de un tercero en el juicio ejecutivo por la vía

incidental a fin de obtener que se alce el embargo y se le respete su

posesión, porque al momento del embargo los bienes en que recayó la traba

se encontraban en su poder.

Por lo tanto, el fundamento de la tercería de posesión es que el

tercero invoca la posesión, no el dominio del bien embargado; y la finalidad

es que reconociéndose dicha calidad de poseedor, se restablezcan las

cosas al estado anterior al embargo, esto es, se le restituya la posesión del

bien .

164

Tercería de posesión y el embargo.

El derecho de prenda general faculta al acreedor para exigir el

cumplimiento de las obligaciones contraídas por el deudor por medio de

procedimientos compulsivos, que se asegura mediante el embargo de los

bienes del deudor.

Pero, cuando ha de procederse al embargo de los bienes del

ejecutado sucede con frecuencia que existen dificultades para determinar

cuales son los bienes del deudor

En cuanto a la oportunidad para deducirla, será desde el momento

que se trabe el embargo y se le turba por tanto, en la posesión al tercero

hasta que se haga la entrega de la especie que subastada; fuera de esta

oportunidad tendrá  que iniciar la acción posesoria contra el subastador.

En cuanto a la tramitación de la tercería de posesión conforme lo

expresa el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil se tramita como

incidente.

Efectos por la interposición de la tercería de posesión.

Por regla general no suspende la tramitación del cuaderno principal ni

del cuaderno de apremio. Por excepción, se suspende la tramitación del

cuaderno de apremio cuando se acompañan a la tercería de posesión

antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión

que se invoca - artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.-

La sentencia que falle la tercería de posesión, sea acogiéndola o

rechazándola, es una sentencia interlocutoria susceptible de ser impugnada

mediante el recurso de apelación, que por la aplicación de las reglas

generales - artículo 194 del Código de Procedimiento Civil. -se concede en

el sólo efecto devolutivo.-

Si se acoge la tercería, se declara la posesión que invoca el tercerista

y se ordena la restitución de ella, alzándose el embargo.

LA TERCERÍA DE PRELACIÓN.-

165

Llamase tercería de prelación a la intervención en el juicio ejecutivo,

de un tercero que pretende derecho para ser pagado preferentemente con el

producto del remate. En consecuencia, el objeto de esta tercería es

reconocer al tercero la calidad de acreedor privilegiado y hacer efectiva la

preferencia para el pago sobre los bienes embargados con anterioridad a

otros acreedores no privilegiados que reclaman el pago de sus créditos.

El sustento legal de esta tercería lo encontramos en las disposiciones

del artículo 2470 del Código Civil que señala las causas de preferencia, en

nuestro estudio de derecho procesal nos corresponde analizar la forma y

procedimiento de hacerlas valer en el juicio ejecutivo.- En todo caso nos

permitiremos en esta ocasión hacer un breve análisis de los fundamentos

de esta institución..

Las únicas causales de preferencia, según nuestra legislación son el

privilegio y la hipoteca, constituyendo esta última un verdadero privilegio que

afecta a un inmueble determinado, el Código Civil en sus artículos 2465 a

2491 establece su estatuto jurídico.

Derecho de prenda general de los acreedores.-

De acuerdo a nuestra legislación el acreedor goza del derecho de

prenda general sobre el patrimonio del deudor y en virtud de este principio la

ley le autoriza para perseguir la ejecución de sus obligaciones en todos los

bienes muebles o inmuebles, actuales o futuros del deudor. Se exceptúan de

la precitada facultad:

1°.- Los bienes inembargables;

2°.- Los bienes reservados para garantizar ciertos créditos;

Este derecho de prenda general se hace efectivo mediante el embargo

y posterior realización de los bienes de propiedad del deudor a la fecha en

que se exige el cumplimiento de la obligación.

La dificultad se hace presente cuando son varios los acreedores que

pretender hacer efectivo este derecho de prenda y los bienes del deudor no

son suficientes para satisfacer las pretensiones de todos ellos, entonces se

166

hace necesario determinar la forma y orden en que deben concurrir al pago.

Pues bien, es el Código de Procedimiento Civil quien se encarga de señalar

el procedimiento con arreglo al cual se procede en estos casos.

Las normas de derecho sustantivo establecen el principio de igualdad

entre los diferentes acreedores del deudor para concurrir al pago; no

obstante este principio de igualdad jurídica a que hemos hecho referencia se

rompe cuando existen acreedores que pueden ser pagados con anterioridad

a otros acreedores, por estar premunidos de créditos preferentes que dan

origen a la prelación de créditos que constituyen un conjunto de reglas que

determinan el orden y la forma en que deben pagarse los diversos

acreedores de un deudor

Oportunidad en que puede interponerse esta tercería.

La tercería de prelación podrá  interponerse desde que se inicie la

ejecución y hasta el momento en que se haga pago al ejecutante. Después

de pagado al ejecutante la tercería ya no tendría objeto, pues no habría

ningún pago en que ser preferido. De tal manera que para interponer esta

tercería es indispensable que exista juicio ejecutivo, esto es, que se haya

notificado cabalmente la demanda.

Para el caso de que la preferencia del tercero afectare a un bien

preciso y determinado – hipoteca – es imprescindible que se haya

embargado previamente ese bien.

Por otro lado se podrá hacer valer esta tercería hasta el instante en

que luego de subastado los bienes embargados se haya hecho pago al

ejecutante con posterioridad a este acto no es posible interponer la tercería

de prelación o por lo menos, de ser aceptada la intervención del tercero no

produce efecto alguno su presencia en el juicio ejecutivo.

En caso de no hacerse valer oportunamente la tercería de prelación se

pierde la preferencia, con la salvedad cuando consiste en hipoteca.

Requisitos para interponer la tercería de prelación.-

167

Para que sea admitida la intervención de un tercero haciendo valer la

tercería de prelación se requiere de la concurrencia de los siguientes

requisitos:

a.- Que se trate de un tercero;

b.- Que se haga valer un crédito ejecutivo en contra del ejecutado

invocando alguna de las causales de preferencia que establece la ley; y

c.- Que se acompañe un título ejecutivo en que conste el crédito del

tercero

Efectos de la interposición de la tercería de prelación.-

Los efectos de la tercería de prelación están reglamentados en los

artículos 522 y 525 del Código de Procedimiento Civil de acuerdo con estas

disposiciones, la tercería no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo

ni tampoco el de apremio, ello es atendible ya que el tercerista no tiene

interés en suspender la tramitación de ninguno de sus cuadernos, sino por el

contrario, le convienen la pronta realización de los bienes embargados para

lograr un pago preferente.

Pero una vez realizados los bienes, no se hará  pago al ejecutante,

sino que se consignará  el dinero a la orden del tribunal hasta que recaiga

sentencia firme en la tercería - 525 del Código de Procedimiento Civil. - Una

vez firme la sentencia recaída en la tercería de prelación, se procederá  a

hacer pago al ejecutante y al tercerista de acuerdo con dicha sentencia o

sea, si la sentencia acoge la tercería, se pagará  preferentemente al tercero,

quedando el resto para cubrir el crédito del ejecutante; y si la sentencia

rechaza la tercería y tampoco el ejecutante justifica ninguna preferencia para

pagarse, se distribuirá  el producto del remate a prorrata de sus créditos.

Pendiente la tercería de prelación no puede el ejecutante solicitar se le

adjudiquen en pago los bienes embargados ni se le entreguen en prenda

pretoria, pues, de acuerdo con el citado artículo 525 el apremio debe

continuar su tramitación hasta que quede terminada la realización de los

168

bienes, de aceptarse lo contrario, resultaría que la preferencia del tercerista

en caso de ser aceptada por la sentencia quedaría burlada.

Tramitación de la tercería de prelación.-

La tercería de prelación se tramita como incidente, es decir, se

confiere traslado por tres días al ejecutante y al ejecutado, y vencido este

plazo, háyase o no evacuado el traslado fallará  el tribunal la tercería si a su

juicio, no hay necesidad de prueba - artículo 89 del Código de

Procedimiento Civil - No obstante, la forma de tramitación que establece la

ley, algunos fallos de nuestros tribunales han estimado que se trata de un

procedimiento especial de lo cual se derivan importantes consecuencias, tal

ocurre con la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 30 de

junio de 1994, que expresa, sic: “ La tercería de prelación en un juicio

ejecutivo es un procedimiento especial, que tiene como parte demandante al

tercerista y como demandados al ejecutante y ejecutado del juicio ejecutivo,

sin que pueda calificársele como un simple incidente, ya que lo expresa el

artículo 521 del Código de Procedimiento Civil es que dichos juicios

especiales “ se tramitarán como incidentes “, pero conservando una vida

separada e independiente del juicio ejecutivo al que accede.”

“ La resolución que falla una tercería de prelación no resuelve un

incidente, sino que pone fin a un procedimiento especial, resolviendo el

asunto controvertido, debiendo ser calificada de sentencia definitiva, por lo

que con notificación por el estado diario no produce el efecto de hacer

transcurrir el plazo para deducir apelación en su contra. “

“ El juez que no lo resuelve en la forma indicada incurre en falta que

debe enmendarse por la vía disciplinaria. “

Presentada la demanda ante el tribunal competente el tribunal confiere

“traslado” al ejecutante y ejecutado por el lapso de tres días y luego, con lo

que expongan éstos o en su rebeldía, si existen hechos substanciales y

pertinentes controvertidos se recibirá la tercería a prueba por el lapso de

169

ocho días; caso contrario, concluido el período de discusión se fallará la

tercería sin más trámite dentro de tercero día.

En la sentencia, si el juez acoge la tercería dispondrá se pague al

tercero con el producto de los bienes embargados.

La resolución que falla la tercería, a nuestro parecer cualquiera sea la

posición que se tenga acerca de la naturaleza jurídica de este

procedimiento, deberá cumplir con las exigencias que formula el artículo 170

del Código de Procedimiento Civil y Auto Acordado de la Excma. Corte

Suprema de 30 de septiembre de 1920 Sobre la Forma de las sentencias.

Ahora bien, en caso de rechazo por parte del tribunal de la tercería de

prelación y tampoco el ejecutante justifica ninguna preferencia para

pagarse, se distribuirá el producto de la subasta entre ambos, a prorrata de

sus respectivos créditos, así lo dispone el artículo 527 del Código de

Procedimiento Civil.- Pero en caso, de negarse lugar a la tercería y el

deudor tiene otros bienes además de lo que se le han embargado, el tercero

deberá iniciar un nuevo juicio ejecutivo y hacer valer su derecho sobre

estos bienes del deudor.

Ampliación del embargo.-

La circunstancia de introducir cualquiera tercería sobre los bienes

embargados autoriza al ejecutante para pedir la ampliación del embargo, así

lo dispone expresamente el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil

en su inciso segundo.

LA TERCERÍA DE PAGO.-

Tercería de pago es la intervención en el juicio ejecutivo de un tercero

que pretende derecho para concurrir con el ejecutante en el pago, a falta de

otros bienes del deudor.

Los fundamentos de la tercería de pago los encontramos en el hecho

de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor, no

confiere a aquel ninguna preferencia ni impide que los otros acreedores

170

persigan los mismos bienes. De modo que si ninguno de los acreedores

puede invocar alguna causa legal de preferencia, ni el deudor tiene otros

bienes se distribuir  a prorrata entre los diversos acreedores.

Condiciones para que proceda la tercería de pago.-

Para que proceda la interposición de una tercería de pago se requiere

la concurrencia de dos condiciones:

1°.- Que el crédito del tercerista sea ejecutivo, esto es, que reúna

todos los requisitos necesarios para que pueda exigirse su cumplimiento por

la vía ejecutiva. Este requisito se desprende del tenor literal del artículo 527

del Código de Procedimiento Civil que habla de créditos ejecutivos.

2°- Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para

hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, exigencia que se

desprende del N°3° del artículo 518 del Código de Procedimiento Civil de

acuerdo con las reglas generales de la prueba será  el tercerista quien

deberá  demostrar que el deudor carece de otros bienes que los

embargados.

La jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales ha aceptado los

principios expuestos. Al respecto, se ha fallado que para que proceda la

tercería de pago se requiere que el crédito del tercerista sea ejecutivo y que

el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el pago de

los créditos del ejecutante y del tercerista, sin que nada signifique que le

crédito de este último sea posterior al embargo trabado. Se ha fallado

también, que siendo el fundamento legal de toda tercería de pago la falta de

otros bienes a m s de los embargados, pesa sobre el tercerista la necesidad

de acreditar dicha circunstancia del propio modo que debe acreditar que es

dueño de esos bienes en la tercería de dominio y su derecho de preferencia

en la prelación no obsta a esta conclusión la circunstancia que deba

probarse de este modo un hecho negativo, ya que ello sólo implicaría una

mayor dificultad para producir la prueba, hecho que autorizaría para usar de

171

menos rigor en la apreciación de los medios de prueba, pero no para hacer

recaer el peso de ésta sobre el ejecutante.-

Efectos de la interposición de la tercería de pago.-

La interposición de la tercería de pago produce efectos análogos a los

señalados al referirnos a la tercería de prelación; o sea, no se suspenden los

trámites de los cuadernos ejecutivo y de apremio, debiendo continuarse este

último ramo hasta la realización de los bienes embargados. El producto del

remate se consignar  hasta que se falle la tercería.

Puede también el tercerista de pago hacer diversas peticiones

relativas a los bienes embargados puede solicitar la remoción del depositario

alegando motivos fundados y decretada la remoción se designará  otro

depositario de común acuerdo entre ambos acreedores o por el tribunal, en

desacuerdo de ellos; puede también el tercerista intervenir en la realización

de los bienes con las facultades de coadyuvante – artículo 529 del Código

Orgánico de Tribunales. –

Se presenta el problema de determinar si los derechos que el citado

artículo 551 del Código de Procedimiento Civil confiere al tercerista de pago,

corresponden también al tercerista de dominio y al de prelación, creemos

que si ya que estos últimos terceristas tienen tanto o más interés que el

tercerista de pago en la correcta administración y realización de los bienes.

TRAMITACIÓN DE LA TERCERÍA DE PAGO. DIVERSAS FORMAS

DE HACERLA VALER.

El código señala dos procedimientos al tercerista para concurrir con el

ejecutante en el pago de su crédito. Son los siguientes:

1.- Compareciendo el tercero al juicio ejecutivo e interponiendo la

correspondiente tercería de pago, la cual se tramitará  como incidente –

artículo 521 del Código de Procedimiento Civil -El tercerista deber 

acompañar su título ejecutivo.

172

Una vez acogida la tercería y si los bienes embargados son

insuficientes, se distribuirá  el producto de los bienes entre el ejecutante y el

tercerista, proporcionalmente al monto de sus respectivos créditos - artículo

527 del Código de Procedimiento Civil -

Si la tercería es rechazada, el tercero no tendrá  derecho a concurrir al

pago.

2.- Iniciando el tercero un segundo juicio ejecutivo ante el tribunal que

sea competente de conformidad a los principios generales. En este caso, el

segundo ejecutante pedirá  se dirija oficio al tribunal que conoce de la

primera ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota que

proporcionalmente corresponda a dicho ejecutante – artículo 528 -

La segunda ejecución se ajustará  a todas las disposiciones relativas

al juicio ejecutivo ya estudiadas y se tramitará  hasta que se obtenga

sentencia definitiva. En esta segunda ejecución podrá  actuar como

coadyuvante el primer acreedor – artículo 529 del Código de Procedimiento

Civil -

Se ha presentado el problema de determinar si en la segunda

ejecución podrían embargarse los mismos bienes ya embargados en la

primera ejecución, a este problema del reembargo nos hemos referido

anteriormente, sólo recordaremos en este momento que embargado un bien

en un juicio ejecutivo, no se podría reembargar dicho bien en una segunda

ejecución, sino en la forma señalada en el artículo 528 dirigiéndose oficio al

tribunal que conoce de la primera ejecución, con el objeto de que retenga de

los bienes realizados una cuota proporcional que corresponda al segundo

acreedor. Un nuevo embargo trabado en otra forma que la indicada seria

nulo. En la práctica se admiten los reembargos, lo que acarrea los

inconvenientes que oportunamente vimos.

OTROS DERECHOS QUE PUEDE HACER VALER UN TERCERO.-

Además de las tres clases de tercerías que hemos visto, existen otros

derechos que el ejecutado o un tercero pueden hacer valer conforme al

173

procedimiento establecido para las tercerías: estos derechos están

señalados en los artículos 519 y 520 del Código de Procedimiento Civil.

1.- La oposición que se fundare en el derecho del comunero sobre la

cosa embargada, esta oposición se substanciará  en la forma establecida

para la tercería de dominio - artículos 519 y 520 -

En el caso que el bien embargado no pertenece al deudor en dominio

exclusivo, sino que pertenece también a otras personas con las cuales el

deudor esté  en comunidad, de modo que el deudor es dueño solamente de

una cuota del bien embargado; en tal caso, el embargo es perfectamente

válido respecto de la cuota del comunero ejecutado, pero no lo es respecto

de los demás comuneros, los cuales pueden interponer tercería de dominio a

fin de que se excluya del embargo la cuota que a ellos corresponda del bien,

esta tercería se sujetar  a las disposiciones que ya hemos estudiado, y para

suspender el procedimiento de apremio deber  fundarse en instrumento

público otorgado con anterioridad a la ejecución.

En el caso que estamos estudiando, el acreedor del comunero, si es

aceptada la tercería interpuesta puede ejercitar cualquiera de los derechos

que le concede el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil.

a.- Puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad

corresponda al deudor, para que se enajene sin previa liquidación, o;

b.- Puede exigir que con intervención suya se liquide la comunidad, en

este último caso, los demás comuneros pueden oponerse a la liquidación si

existiese algún motivo legal que lo impida, o si, de procederse a ella hubiere

de resultar grave perjuicio.

De los dos procedimientos indicados, el más conveniente y práctico

será  el primero; sacar a remate sin previa liquidación la cuota que en la

comunidad corresponda al comunero deudor.

2°.- finalmente el artículo 520 dispone de un modo general, que "

podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías, los

derechos que hiciere valer el ejecutado, invocando una calidad diversa de

174

aquella en que se le ejecuta". Para aclarar la regla expresada la disposición

legal citada nos da cuatro ejemplos:

a.- El heredero a quien se ejecutare en este carácter para el pago de

las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no

hubiere aceptado. En este caso, el ejecutado no es el sucesor responsable

de las deudas de esa persona, el acreedor, antes de iniciar la ejecución,

deberá  solicitar se requiera al heredero para que acepte o repudie la

herencia - artículo 1232 del Código Civil -; o bien pedir  se declare yacente la

herencia y se nombre un curador de la herencia - artículo 1240 -.

b.- El de aquel que sucediendo por derecho de representación ha

repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por

el acreedor de éste, es un caso análogo al anterior, el heredero no es

sucesor de la persona de quien tiene el derecho de representación y no es

responsable de las deudas de esa persona, sabemos que el derecho de

representación es un derecho propio del heredero que éste puede ejercitar

sin necesidad de aceptar la herencia de la persona a quien representa,

expresamente lo dice el artículo 987 del Código Civil: " Se puede representar

al ascendiente cuya herencia se ha repudiado."

c.- El heredero que reclamare del embargo de sus bienes propios

efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentarios que

hubieren hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del

Libro III del Código Civil y no trataren de pagarse el saldo a que se refiere el

artículo 1383 del mismo Código: Al mismo procedimiento se sujetar  la

oposición cuando se dedujere por los acreedores personales del heredero.-

De acuerdo con los artículos 1387 y siguientes del Código Civil los

acreedores hereditarios y testamentarios pueden pedir que no se confundan

los bienes del difunto con los del heredero y en virtud de este beneficio de

separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan

las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia de las deudas

propias del heredero estos acreedores hereditarios y testamentarios que han

175

obtenido la separación no tienen acción contra los bienes del heredero, sino

que después que se hayan agotados los bienes a que el beneficio de

separación les dio un derecho preferente, pero aun en este último caso

pueden oponerse a esta acción los acreedores personales del heredero,

hasta que se satisfaga en el total de sus créditos.

Pues bien, si los acreedores hereditarios o testamentarios que han

obtenido el beneficio de separación embargan bienes propios del heredero,

sin que estén agotados los bienes del difunto, o sin que estén satisfechos los

créditos de los acreedores personales del heredero, este heredero o sus

acreedores personales pueden pedir que se alce dicho embargo y su

reclamación se tramitar  en la forma establecida para las tercerías.

d.- El heredero beneficiario cuyos bienes personales sean

embargados por deudas de la herencia, cuando estuviere ejerciendo

judicialmente algunos de los derechos que conceden los arts. 1261 a 1263

inclusive del Código Civil. Esta disposición se funda en el beneficio de

inventario, que consiste precisamente en no hacer al heredero responsable

de las obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta la concurrencia

del valor total de los bienes heredados, el heredero beneficiario cuyos bienes

son embargados por deudas de la herencia, puede oponerse al embargo, en

razón de haber hecho abandono de los bienes de la sucesión a los

acreedores - artículo 1261 del Código Civil ; o en razón de estar gestionando

una exención de responsabilidad por las cargas de la sucesión - artículo

1262 del Código Civil - ; o en razón de estar ya consumidos los bienes

hereditarios en el pago de las deudas de la herencia - artículo 1263 del

Código Civil - Su reclamación se tramitar  en la forma establecida para las

tercerías.

El artículo 520 inciso final del Código de Procedimiento Civil, termina

estableciendo que " El ejecutado podrá , sin embargo, hacer valer su

derecho en estos casos por medio de la excepción que corresponda contra

la acción ejecutiva, si a ello ha lugar ". O sea, que si es el ejecutado quien

176

interpone la reclamación, podrá  ventilar su derecho conforme al

procedimiento de las tercerías, o haciendo valer oportunamente la excepción

que corresponda, dicha excepción si corresponde oponerla, no puede ser

otra que la del N° 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil :" La

falta de algunos de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes

para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con

relación al demandado ". La jurisprudencia ha fallado que el heredero con

beneficio de inventario, a quien se pretende hacer responsable de las

deudas de la herencia en bienes personales, puede hacer valer su derecho

en forma de la excepción de faltar al título fuerza ejecutiva por una cantidad

superior a la que figura como haber hereditario; o en la forma establecida

para la tercer¡a de dominio.-

JUICIO EJECUTIVO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER.-

Derechos que tiene el acreedor por el incumplimiento de una

obligación de hacer.

Cuales pueden exigirse ejecutivamente.- La obligación de hacer -

como sabemos - es aquella que consiste en la prestación de un hecho, como

pintar un cuadro, construir una casa, escribir un libro, construir una lancha,

etc.

Para el caso de que el deudor de una obligación de hacer se

constituya en mora - artículo 1553 del Código Civil -, el acreedor puede pedir

junto con la indemnización de la mora, cualquiera de las tres cosas

siguientes, a elección suya:

1.- Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido.

Los apremios como veremos más adelante, consisten en arrestos y multas.-

2.- Que se autorice al acreedor para hacer ejecutar por un tercero y a

expensas del deudor el hecho debido.

3.- Que el deudor indemnice los perjuicios resultantes de la infracción

del contrato.

177

De estos tres derechos que el acreedor puede ejercitar a su elección,

sólo los dos primeros pueden ser objeto del juicio ejecutivo. La

indemnización de perjuicios no podría exigirse ejecutivamente ya que no se

trataría de una deuda líquida; seria necesario iniciar previamente un juicio

ordinario para determinar la especie y monto de los perjuicios.

Al respecto, se ha fallado que no procede la acción ejecutiva para

cobrar los perjuicios que pueda ocasionar la falta de cumplimiento de una

obligación de hacer, si esos perjuicios no están determinados por sentencia

firme.-

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL JUICIO EJECUTIVO EN

LAS OBLIGACIONES DE HACER.

de acuerdo con los artículos 530 y 531 del Código de Procedimiento

Civil los requisitos para que proceda la ejecución forzada de una obligación

de hacer son los mismos que hemos visto al referirnos a las obligaciones de

dar:

1.- Título ejecutivo – artículo 530 -

2.- Obligación determinada y actualmente exigible - artículo 530 - El

requisito de que la obligación sea determinada en las obligaciones de hacer,

equivale al de que la obligación sea líquida, cuando se trata de obligaciones

de dar;

3.- Acción ejecutiva no prescrita. este tercer requisito se desprende del

artículo 531 del Código de Procedimiento Civil que hace aplicables en forma

supletoria, al juicio ejecutivo por obligaciones de hacer, las disposiciones

relativas al juicio ejecutivo por obligaciones de dar. Dicho artículo expresa: "

Las reglas del párrafo 1° del Título anterior tendrán cabida en el

procedimiento de que trata el presente Título, en cuanto sean aplicables y no

aparezcan modificadas por los artículos siguientes".

Reunidos los tres requisitos que hemos indicado, es posible iniciar el

juicio ejecutivo por obligación de hacer pero el procedimiento que debe

seguirse es distinto según la obligación de hacer consista:

178

a.- En la suscripción de un documento o en la constitución de una

obligación; y

b.- En la ejecución de una obra material.

Ejecución para obligar a suscribir un documento o constituir una

obligación.-

Dispone el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil que " si el

hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la

constitución de una obligación por parte del deudor, podrá  proceder a su

nombre el juez que conozca del litigio si requerido aquel, no lo hace dentro

del plazo que le señala el tribunal". Es menester armonizar la disposición

transcrita con el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil según el cual

se aplican a las obligaciones de hacer en forma supletoria, las reglas

relativas al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, en

consecuencia, la tramitación será  la siguiente: se presentará  la demanda

ejecutiva en cuya parte petitoria contendrá la solicitud que se despache

mandamiento de ejecución en contra del deudor, a fin de que éste suscriba

el documento o constituya la obligación en el plazo que el juez le señale,

bajo el apercibimiento de que si así no lo hiciere, el juez procederá  a su

nombre.

El mandamiento de ejecución se despachará  de acuerdo con las

reglas que ya conocemos y el contendrá  la orden de requerir al deudor a

que suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo que al

efecto le señale el tribunal bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere, el

juez lo hará  a su nombre. Si el deudor se niega a suscribir el documento o a

constituir la obligación, pueden producirse dos situaciones: Que el deudor

oponga excepciones a la ejecución, o que no las oponga.

Si el deudor opone excepciones a la ejecución, ellas serán tramitadas

de acuerdo al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar - artículo

531 del Código de Procedimiento Civil. - La ejecución terminará  con una

sentencia condenatoria o absolutoria. Una vez firme la sentencia

179

condenatoria, se aplicará  el procedimiento de apremio indicado en el

artículo 532 del Código de Procedimiento Civil el juez suscribirá  el

instrumento o constituirá  la obligación a nombre del deudor.

Si el deudor no opone excepciones, se omitirá  la sentencia y bastará 

el mandamiento de ejecución para que el juez suscriba el documento o

constituya la obligación a nombre del ejecutado - artículo 531 en relación con

el artículo 472 ambos del Código de Procedimiento Civil. -

Ejecución para obligar a una obra material.-

Se presentará  la demanda de acuerdo con las reglas generales que

conocemos y en ella se pedirá  se requiera al deudor para que de principio al

trabajo. Todavía no se hace uso de los derechos alternativos que indica el

art. 1553 del Código Civil. El mandamiento de ejecución contendrá 

precisamente la orden de requerir al deudor para que cumpla su obligación y

el señalamiento de un plazo prudente para que de principio al trabajo -

artículo 533 . -

El deudor una vez requerido puede oponer excepciones o no

oponerlas. En uno y otro caso se producen situaciones diferentes que

analizaremos por separado.

El deudor no opone excepciones.-

Dispone el artículo 535 del Código de Procedimiento Civil que si el

deudor no opusiere excepciones, " se omitirá  la sentencia de pago, y

bastará  el mandamiento ejecutivo para que el acreedor haga uso de su

derecho en conformidad a las disposiciones de los artículos siguientes". Los

derechos de que el acreedor puede hacer uso son los indicados en el

artículo 1533 del Código Civil, a saber:

a.- Que se autorice al acreedor para llevar a cabo, por medio de un

tercero y a expensas del deudor el hecho debido, y

b.- Que se apremie al deudor para que ejecute el hecho convenido.

Estos dos derechos, como sabemos, pueden ser ejercidos

alternativamente y a ellos nos referiremos en seguida.

180

a.- El acreedor presentará  una solicitud para que se le autorice a

llevar a cabo por medio de un tercero y a expensas del deudor, el hecho

debido, y siempre que el deudor se niegue a cumplir el mandamiento

ejecutivo - artículo 536 .- Junto con la solicitud indicada, el ejecutante

presentará  un presupuesto de lo que importe la ejecución del hecho debido

- artículo 537 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil. - El tribunal

mandará  poner en conocimiento del ejecutado el presupuesto, y éste se

tendrá  por aceptado si no se objetare dentro de tercero día - artículo 537

inciso 2° del Código de Procedimiento Civil. -

Si el ejecutado hiciere objeciones al presupuesto, éste se hará  por

medio de peritos, procediéndose en la forma determinada en los artículos

486 y 487 -las partes serán citadas a una audiencia en la que se designará 

a los peritos de común acuerdo o por el juez en desacuerdo. Los peritos

presentarán el presupuesto, el cual se pondrá  en conocimiento de las

partes; éstas tendrán el término de tres días para impugnarlo. De la

impugnación de cada parte se dará  traslado a la otra por igual término.

Transcurridos estos plazos y aun cuando no hubieren evacuado las partes el

traslado de las impugnaciones, resolverá  sobre ellas el tribunal, sea

aprobando el presupuesto, sea mandando que se rectifique por el mismo o

por otro perito, sea determinando el tribunal por si mismo el presupuesto,

Las resoluciones que al respecto dicte el tribunal son inapelables.-

Una vez determinado el valor del presupuesto, el deudor será 

obligado a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que

se entreguen al ejecutante los fondos necesarios a medida que el trabajo lo

requiera - artículo 538. -

En caso de que el ejecutado se niegue a consignar los fondos

decretados se procederá  a embargarle y enajenarle bienes suficientes para

hacer la consignación con arreglo al procedimiento ejecutivo en las

obligaciones de dar, pero sin que le deudor pueda oponer excepciones -

artículo 541 -: o sea, se despachará  mandamiento de embargo y se seguirá 

181

el procedimiento el procedimiento de apremio, sin que el ejecutado pueda

oponerse al embargo y realización de bienes de otro modo que haciendo la

consignación decretada.

Puede suceder que los fondos decretados para tal efecto se agoten

sin que alcance a concluirse la obra, en este caso, el acreedor puede

solicitar un aumento de ellos, justificando que ha habido un error en el

presupuesto o que han sobrevenido circunstancias que aumentan el costo

de la obra - artículo 539 -

Una vez concluida la obra el acreedor debe rendir cuenta de la

inversión de los fondos suministrados por el deudor - artículo 540 .- Las

objeciones que el deudor formule a dicha cuenta serán objeto de un

incidente del juicio ejecutivo.

b.- En caso que el acreedor no pudiere o no quisiere hacerse cargo de

la ejecución de la obra debida podrá  usar de los demás recursos que la ley

concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que el

deudor no haya consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra,

ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación - artículo 542.- -Los

demás recursos que concede la ley no son otros que los apremios ya que,

como hemos visto, la indemnización de perjuicios sólo puede perseguirse en

un juicio ordinario.

Si el acreedor ha solicitado se le autorice para llevar a cabo la obra

por medio de un tercero puede no obstante retractarse y optar por la vía de

los apremios, siempre que el deudor no haya consignado los fondos exigidos

para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la

consignación. Tal conclusión se desprende del contenido del 542.-

Los apremios que a petición del acreedor puede el tribunal imponer en

contra del deudor consisten en arresto por 15 días o multa proporcional,

medidas que pueden repetirse para obtener el cumplimiento de la obligación

- artículo 543 . - No obstante, el deudor puede hacer cesar el apremio,

pagando las multas impuestas y rindiendo además caución suficiente a juicio

182

del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al

acreedor - artículo 543 inciso 2° . -

En caso de que se trate de una obligación personalísima, que sólo

pueda ser ejecutada por el deudor, el acreedor no tendría otra vía para

resguardar sus derechos, que recurrir al procedimiento del juicio ordinario

entablando la correspondiente acción de indemnización de perjuicios

atendida la naturaleza de tal obligación, no sería posible hacerla ejecutar por

un tercero; y en cuanto a los apremios, hemos visto que el deudor puede

evitarlos caucionando suficientemente la indemnización de todo perjuicio al

acreedor.

El deudor opone excepciones.-

Si requerido el deudor para que de principio a la ejecución de la obra

material, opone excepciones, ellas serán tramitadas conforme al

procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar - artículo 531. -Debemos

tener presente que además de las excepciones expresadas en el artículo

464 .- el deudor puede oponer la excepción de imposibilidad absoluta

para la ejecución actual de la obra debida - artículo 534 . - Esta

imposibilidad debe ser absoluta y debida a causas no imputables a culpa del

deudor, pues en caso contrario importaría una resistencia ilegitima del

deudor al cumplimiento de su obligación.

Una vez ejecutoriada la sentencia que deseche las excepciones, se

procederá  del mismo modo que hemos visto para el caso en que no se

opongan excepciones, o sea, el acreedor podrá hacer uso de los dos

derechos alternativos que conocemos: que se le autorice para ejecutar la

obra por medio de un tercero o que se apremie al deudor.

Por regla general, el acreedor sólo puede hacer uso de los dos

derechos alternativos indicados, una vez ejecutoriada la sentencia pero de

acuerdo con las reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de

dar que según el art. 531 del C.P.C. son aplicables al procedimiento

ejecutivo en las obligaciones de hacer, el acreedor puede hacer uso de esos

183

dos derechos aun antes de que esté ejecutoriada la sentencia; esto último

sucede en dos casos de excepción:

a.- Si pendiente la apelación de la sentencia el ejecutante cauciona las

resultas del recurso - artículo 475 del Código de Procedimiento Civil. -, y

b.- Si se interpone en contra de la sentencia un recurso de casación

de fondo o de forma –artículo 774 del Código de Procedimiento Civil. -

JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER.-

Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de

no hacer.-

Es obligación de no hacer la que consiste en que el deudor se

abstenga de ejecutar un hecho que, a no mediar la obligación, le seria lícito

realizar. El procedimiento ejecutivo tiene lugar en la obligaciones de no

hacer, cuando el deudor, infringiendo su obligación, ha realizado el hecho

que le estaba prohibido y se trata de destruir la obra hecha.

Para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer se

requiere la concurrencia de dos categorías de requisitos:

A.- Los requisitos generales para que proceda la acción ejecutiva:

título ejecutivo, obligación determinada y actualmente exigible y acción

ejecutiva no prescrita - artículo 531 -

B.- Ciertos requisitos especiales que contempla el artículo 531 en

relación con el artículo 1555 del Código Civil, son los siguientes:

a.- Que la obra hecha pueda destruirse;

b.- Que la destrucción de la obra sea necesaria para el objeto que se

tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, y

c.- Que dicho objeto no pueda obtenerse cumplidamente por otros

medios.

En caso de que el deudor alegue que el objeto que se tuvo en vista al

contratar puede obtenerse por otro medio que no sea la destrucción de la

obra, se proceder  en forma de incidente.

184

Si no se reúnen los requisitos que hemos indicado para que proceda

el juicio ejecutivo, sólo quedar  al acreedor la vía ordinaria para cobrar los

perjuicios que le haya acarreado el incumplimiento de la obligación de no

hacer.

TRAMITACIÓN.-

Se observarán las mismas reglas del procedimiento ejecutivo en las

obligaciones de hacer - artículo 544 del Código de Procedimiento Civil. -O

sea, se presentará la demanda ejecutiva y en ella se pedirá  se requiera al

deudor para destruya lo hecho y se le señale plazo al efecto. El deudor, una

vez requerido, podrá  oponer excepciones o no oponerlas, una vez

transcurrido el plazo para oponer excepciones sin que el deudor las haya

opuesto o desechadas las excepciones por sentencia ejecutoriada, puede el

acreedor hacer uso de los dos derechos alternativos que conocemos:

a.- Que se autorice al acreedor para que destruir lo hecho, a expensas

del deudor, y

b.- Que se apremie al deudor para que destruya lo hecho.

En todo ello se procederá  en conformidad a las reglas del

procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer.-

EL CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

PRONUNCIADAS POR LOS TRIBUNALES CHILENOS.

Tribunales competentes.-

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos. 113 y 114 del Código

Orgánico de Tribunales que establecen la regla de competencia de ejecución

y 231 y 232 del Código de Procedimiento Civil, para determinar el tribunal

competente para la ejecución de una sentencia hay que distinguir:

1.- Si el cumplimiento no requiere la iniciación de un nuevo juicio, la

sentencia se cumple ante el mismo tribunal que la dictó en única o en

primera instancia;

2.- Si la ejecución de la sentencia requiere de un nuevo juicio, es

competente para su cumplimiento, a elección del ejecutante:

185

a.- El tribunal que la pronuncio en única o primera instancia;

b.- El tribunal que fuere competente conforme a las reglas generales.

En todo caso, las resoluciones que dictan los tribunales conociendo de

los recursos de casación, apelación o revisión, para la substanciación de

esos recursos, se ejecutan por estos mismos tribunales; que también

pueden decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que

hayan intervenidos en ellos.

REQUISITOS PARA CUMPLIR UNA SENTENCIA JUDICIAL.-

Son los siguientes:

1.- Que se presente solicitud de parte interesada, como se desprende

de la primera parte del artículo 233 inciso 1° del Código de Procedimiento

Civil y en todo caso, en virtud del principio de la pasividad de los tribunales -

artículo 10 inciso 1° del Código Orgánico de Tribunales. -

2.- Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria, por cuanto

sólo éstas producen la acción de cosa juzgada - artículo 175 del Código de

Procedimiento Civil. -

3.- Las resoluciones anteriores deben encontrarse firmes o

ejecutoriadas, o causar ejecutoria - artículo 231 inciso 1° del Código de

Procedimiento Civil. -

4.- La ejecución debe ser actualmente exigible - artículo 233 inciso 1°

y artículo 237 del Código de Procedimiento Civil. -

Procedimientos Destinados a Cumplir las Sentencias.-

En el Código de Procedimiento Civil se contemplan los siguientes

procedimientos:

Si se pide el cumplimiento ante el Tribunal que dictó la sentencia,

dentro del plazo de un año contado desde que se hizo exigible la ejecución.-

Este procedimiento se aplica siempre que la ley no disponga otra

forma de cumplimiento, y se ordena con citación de la persona contra quien

se pide – artículo 233 inc.1

186

La resolución que ordena el cumplimiento se notifica por cédula al

apoderado de la parte, debiendo el ministro de fe enviar carta certificada al

apoderado y a la parte, debiendo enviarse al domicilio en que se notificó la

demanda. Si el cumplimiento del fallo se pide en contra de un tercero, debe

notificarse personalmente – artículo 233 inciso 2° -

Oposición del Ejecutado.-

Dentro del plazo de citación, la parte vencida puede oponerse, pero

sólo alegando algunas de las siguientes excepciones:

a.- Pago;

b.- Remisión;

c.- Compensación;

d.- Transacción;

e.- Concesión de esperas o prórroga del plazo;

f.- La de haber perdido su carácter de ejecutoria la sentencia;

g.- Imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.-

h.- La falta de oportunidad en la ejecución; y

i.- La del N° 15 del art. 464 del C.P.C., la pérdida de la cosa debida.-

Los requisitos para oponer estas excepciones son:

1.- Deben fundarse en antecedentes escritos,

2.- Deben fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la

sentencia, salvo la de falta de oportunidad en la ejecución, que es coetánea

con ésta, de acuerdo a su propia naturaleza;

3.- La del art. 464 N° 15 y la del 534, que necesitan además para ser

admitidas a tramitación, estar revestidas de fundamento plausible - art. 234

inc.1° - También la falta de oportunidad en la ejecución.

El Juez, antes las excepciones opuestas, puede asumir dos actitudes:

A.- Rechazarlas de plano, cuando no reúnan las exigencias del art.

234 inc. 3° -

B.- Si cumplen tales requisitos, darles tramitación incidental - art. 234

inc. 3° -

187

La apelación que deduzca cualquiera de las partes en contra de la

resolución que falla el incidente, se concede en el sólo efecto devolutivo -

Art. 241 C.P.C. -

Procedimiento de Apremio.-

Si no ha habido oposición al cumplimiento de la sentencia, o si ésta es

desestimada por fallo de primera o segunda instancia, se procede a cumplir

la sentencia de acuerdo a las siguientes reglas, art. 235 C.P.C.:

En todo lo no previsto, se aplican las reglas del embargo del juicio

ejecutivo; pero la sentencia se cumplirá  hasta hacer entero pago a la

vencedora sin necesidad de fianza de resultas, salvo lo dispuesto en el art.

774 del C.P.C. - art. 235 inc.2 del C.P.C. -Por lo tanto, se procede a hacer

pago al acreedor aunque haya apelación pendiente; si hay casación

pendiente, sólo si se rinde fianza de resultas, cuando lo exige la vencida.-

Reglas Especiales sobre cumplimiento de la sentencia en contra de un

tercero.

Si se pide el cumplimiento de la sentencia contra un tercero que no ha

sido parte en el juicio declarativo anterior, existen las siguientes reglas

especiales:

a.- Debe notificarse personalmente la resolución que ordena el

cumplimiento - art. 233 inc. 2° -

b.- La oposición del tercero debe formularse dentro del plazo de diez

días - art. 234 inc. 2° -

c.- El tercero puede hacer valer las mismas excepciones que el

demandado, pero además, la de no empecerle el fallo - art. 234 inc. 2° -

Naturaleza Procesal de este Procedimiento.-

Existen dos posiciones: es un juicio ejecutivo sometido a reglas

especiales; o bien, es sólo un incidente del juicio.

SI SE PIDE EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA ANTE EL

TRIBUNAL QUE LA DICTO DESPUÉS DE VENCIDO EL PLAZO DE UN

AÑO CONTADO DESDE QUE LA EJECUCIÓN SE HIZO EXIGIBLE.-

188

En este caso, el cumplimiento de la sentencia debe ajustarse a los

trámites del juicio ejecutivo - art. 237 inc.1° -

Sin embargo, en este juicio ejecutivo no puede oponerse ninguna

excepción que haya podido oponerse en el juicio declarativo anterior, esto

es, necesariamente las excepciones deben fundarse en hechos ocurridos

con posterioridad a la sentencia que se trata de ejecutar - art. 237 inc. 3 -

SI SE PIDE CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA ANTE UN

TRIBUNAL DISTINTO DEL QUE LA DICTO.

En este caso el vencedor en el juicio ha optado por deducir su acción

ante un tribunal distinto, porque se requiere de la iniciación de un nuevo

juicio, sin sujeción a plazo alguno. En tal caso, al igual que en la situación

anterior, se aplican las reglas del juicio ejecutivo y no pueden oponerse las

excepciones que se pudieron hacer valer en el juicio declarativo - art. 237

incs. 2° y 3° del C.P.C. - También se aplica esta forma cuando el

cumplimiento se pide después de transcurrido un año desde que la ejecución

se hizo exigible, pues en tal caso el cumplimiento siempre requiere de la

iniciación de un nuevo juicio ejecutivo - art. 237 inc. 1§ del C.P.C.

Cumplimiento de sentencias sometido a reglas especiales-

Como disponen los arts. 233 inc. 1 y 235 inc. 1, las reglas anteriores

sobre cumplimiento de sentencias se aplican siempre que la ley no disponga

alguna forma especial de cumplimiento.-

por ej. se ejecutan de acuerdo a normas especiales las sentencias

dictadas en juicios de hacienda - art. 752 del C.P.C. -

Cumplimiento de sentencias no contempladas en ninguno de los

casos anteriores.

En tal situación, corresponde al juez de la causa dictar las medidas

conducentes a dicho cumplimiento, pudiendo imponer multas de hasta dos

UTM o arrestos hasta por dos meses - art. 238 del C.P.C. -

Normas Complementarias.-

189

1.- En el caso de retardo en el pago de prestaciones periódicas, puede

el juez compelerlo a prestar seguridades para el pago, como la que se indica

en la norma, cuestión que se tramita como incidente - art.. 236 C.P.C. -

2.- El art. 239 señala que cuando se trata de restitución de una cosa

corporal, y el vencedor está  obligado a ciertas prestaciones, se tramita en

forma incidental el derecho y monto de dichas prestaciones, sin perjuicio de

hacer la restitución, salvo que exista derecho legal de retención - art. 239 del

C.P.C. -

3.- En caso de quebrantamiento de la sentencia, el tribunal puede

ordenar las medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en

quebrantamiento de la sentencia ejecutada; sin perjuicio de la

responsabilidad penal del que la ha quebrantado por el delito de desacato y

cuya pena se señala en la norma - art. 240 del C.P.C. -

4.- En cuanto a las apelaciones que se dicten en la ejecución de la

sentencia, se conceden sólo en el efecto devolutivo - art. 241 del C.P.C.

Cumplimiento de resoluciones pronunciadas por tribunales

extranjeros.-

Las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros en Chile tienen

fuerza obligatoria sólo cuando han cumplido con el trámite del "Exequátur".

Por lo tanto, dichas sentencias pueden, al igual que las pronunciadas

por tribunales chilenos, invocarse como título en una ejecución, o como

fundamento de la excepción de cosa juzgada.

Reglas sobre la concesión del exequátur.

Conforme a los arts. 242 a 244, para que se conceda el exequátur,

deben tenerse en cuenta tres factores:

1.- Existencia de un tratado internacional, destinado a regular los

efectos extraterritoriales de las sentencias - art. 242 del C.P.C. - Si existe

dicho tratado, habrá  que estar a él para conceder el exequátur.

2.- A falta de tratados internacionales, se aplica el principio de

reciprocidad, es decir, se concede el exequátur siempre que en el Estado

190

extranjero donde se dictó la sentencia, se de fuerza ejecutiva a las

sentencias dictadas por tribunales chilenos - arts. 243 y 244 del C.P.C.

3.- Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, se aplica la regla

conocida como regularidad internacional, esto es, se examina la sentencia a

la luz de ciertos principios legales fundamentales señalados como requisitos

en el art. 245 del C.P.C. -

Procedimiento de exequátur en negocios voluntarios.-

Se resuelven con audiencia del Ministerio Público - Fiscal de la C.

Suprema-, y puede abrirse un término de prueba en la forma y por el tiempo

establecido para los incidentes - arts. 249 y 250 del C.P.C. -

Procedimiento de exequátur en negocios arbítrales.-

Están sujetos a las mismas reglas establecidas para los asuntos

contenciosos, pero la autenticidad y eficacia debe emanar del tribunal

superior ordinario del país en que se dictó el fallo - art. 246 C.P.C. es decir,

debe constar que es auténtico y que también tiene fuerza ejecutiva en dicho

país.

Tribunal Competente para conocer de la ejecución de los fallos

extranjeros.-

Una vez que se ha dictado la resolución que concede el exequátur por

la C. Suprema - artículo 247 del Código de Procedimiento Civil. -, se pide la

ejecución del fallo ante el tribunal que habría sido competente según las

reglas generales, si el juicio se hubiera promovido en Chile - artículo C.P.C. -

En cuanto al procedimiento de cumplimiento, se aplicar  el Tratado, y a

falta de éste, la ley chilena - art. 242 del C.P.C. parte final -

Procedimiento de exequátur en negocios contenciosos.-

la parte interesada debe presentar su solicitud ante la Corte Suprema,

con copia legalizada de la sentencia - art. 347 del C.P.C. -la legalización

debe hacerse conforme al art. 347 del C.P.C.

Luego se da traslado a la parte contraria contra quien se pide la

ejecución por el término de emplazamiento para contestar demandas, y con

191

su contestación o en rebeldía, y previa audiencia del Ministerio Público, se

declara si se da o no lugar al exequátur - art. 248 del C.P.C. - Puede abrirse

un término probatorio, en la forma y plazo establecidos para los incidentes -

art. 250 del C.P.C. –

Procedimientos ejecutivos especiales.-

Realización de la prenda establecida en el Decreto Ley N° 776.-

GENERALIDADES.- El artículo 1° de la precitado Decreto Ley estable que

el acreedor de una obligación garantizada con prenda podrá pedir, vencido

el crédito principal a que acceda, que dicha prenda sea realizada con arreglo

al procedimiento establecido en ese D.L .Enseguida en su inciso tercero la

precitada disposición legal fija el ámbito de aplicación de este

procedimiento, en cuanto expone que rige toda clase de garantías sobre

bienes muebles que se entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una

venta condicional, de un pacto de retroventa o de otra manera; sin que

valga estipulación en contrario;

Tribunal competente.-

El artículo 14 de este Decreto Ley entrega el conocimiento y

resolución de estos asuntos a los juzgados con de comuna con

competencia en lo civil.- y agrega que no se atenderá al fuero por lo que no

altera la competencia absoluta por la intervención de este elemento.

También alude a la cuantía advirtiendo que son de conocimiento de estos

tribunales cualquiera que sea el valor de la cosa empeñada, expresiones

que carecen de importancia en la actualidad, teniendo en consideración que

los juzgados de letras de comuna, sea con competencia exclusiva en

materia civil o aquellos de carácter mixto, no tienen limitación en cuanto al

factor cuantía..

Procedimiento.-

Siendo de aplicación general las disposiciones del Código de

Procedimiento Civil, la demanda debe contener todas las exigencias del

artículo 254 de dicho texto de leyes y también los requisitos de la ley 18.120,

192

por tal motivo en ella deberá designarse un mandatario judicial y abogado

patrocinante.

Aparte, de lo anterior , atendida la naturaleza jurídica de este

procedimiento – ejecutivo – el artículo 2° impone al acreedor la obligación de

acompañar a la demanda el respectivo título ejecutivo, de acuerdo con los

artículos 434 4337 del Código de Procedimiento Civil, en el cual conste,

tanto la obligación principal como la prenda. Para el evento que la prenda se

hubiere constituido mediante contrato separado de la obligación principal,

ambos título deben ser ejecutivos.

El tribunal.-

Presentada la demanda ante el tribunal competente , éste

procediendo de la misma forma que en el juicio ejecutivo, deberá examinarla

y constatar :

1°.- Si el título que sirve de fundamento a la demanda reviste el

carácter de ejecutivo;

2°.- Si la obligación es líquida y actualmente exigible, y

3°.- Que la obligación no se encuentre prescrita.

Siempre en el marco de las facultades que la ley otorga al tribunal

sobre esta materia, no debemos olvidar las prescripciones del artículo 256

del Código de Procedimiento Civil, mediante las cuales puede repeler de

oficio aquellas demandas que no contenga las indicaciones mencionadas en

los tres primeros numerales del artículo 254, asimismo, debe velar porque se

cumplan las exigencias del inciso primero del artículo 1° e inciso primero

del artículo 2° de la ley 18.120, esto es, la designación de abogado

patrocinante y mandatario judicial, respectivamente,

Una vez que el juez haya constatado que la demanda y el título

acompañado cumplen con el ordenamiento legal, ordenará la realización de

la prenda y en la misma resolución ordenará citar al deudor y al dueño de la

prenda si este perteneciere a otro que el deudor principal. Este comparendo

se verificará en la audiencia del quinto día hábil, con el objeto de designar

193

la persona que deberá realizar la prenda y acordar la forma de su

realización.

Notificación de la demanda.-

De acuerdo con lo prescribe el inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley

aplicable a esta materia, la notificación de la demanda debe realizarse

personalmente al deudor y al dueño de la prenda si ésta perteneciere a otro

que el deudor principal, para el caso de no se habidos deberá procederse de

conformidad con lo que dispone el artículo 44 del Código de Procedimiento

Civil.

El Decreto Ley, en materia de notificaciones se remite a las

disposiciones aplicables al juicio ejecutivo cuando dispone que cuando el

deudor el propietario de la prenda hubieren sido notificados personalmente o

con arreglo al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil para otra gestión

anterior a la citación a comparendo, se citará a éste y a los demás trámites

contemplados en esta ley por cédula o por el estado diario.- En cuanto a la

obligación que impone el artículo 49 del Código de Procedimiento Civil para

los efectos de la notificación por cédula, la designación de domicilio conocido

dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo,

deberá hacerse por el deudor o por el dueño de la prenda, dentro de los dos

días subsiguientes a la notificación o en su primera gestión, si alguna hiciere

antes de vencido el plazo..-

COMPARENDO.-

El comparendo en primer término, tiene como propósito la

designación de la persona que deba realizar la prenda y para tal efecto se

observarán las reglas que contempla el Código de Procedimiento Civil para

el nombramiento de peritos en sus artículos 414, 414 y 416. esto es:

a.- Puede ser designado de común acuerdo por las partes, o

b.- En caso de discordia, sea porque las partes en la audiencia

respectiva no arribaron a un acuerdo en la persona a designarse, sea porque

no concurrieron al comparendo, su nombramiento deberá hacerse por el juez

194

de la causa, en este caso por mandato del artículo 4 del D.L. la nominación

debe recaer en un martillero público o en un corredor de comercio, según la

naturaleza de la prenda.

En segundo lugar, eventualmente las partes podrían acordar la forma

de realización de la prenda, con la limitación establecida en el inciso primero

del artículo 1° que expresa: “ El acreedor de una obligación caucionada con

prenda podrá pedir, vencido el crédito principal a que acceda, que dicha

prenda sea realizada con arreglo al procedimiento establecido en la presente

ley.” Por otro lado el inciso tercero del citado artículo prohíbe en forma

categórica que el acreedor pueda disponer de la prenda apropiársela o de

realizarla en otra forma que la prescrita por la ley. Sobre el particular

nuestros tribunales en sus sentencias han decidido que lo que se condena

son los actos o contratos que permitan al acreedor quedarse con la cosa

prendada en virtud de una estipulación preexistente o por acto de su propia

voluntad, esto es, sin el consentimiento del deudor. De tal modo, que

aparece legítimo que en el comparendo se pueda llegar a un acuerdo para

de ese modo facilitar la realización de la prenda.

Procedimiento de realización de la prenda.-

Hemos manifestado la posibilidad que tienen las partes de común

acuerdo para establecer un procedimiento diferente al señalado por la ley

para la realización de la prenda. De manera que enseguida nos avocaremos

en forma específica al análisis del procedimiento determinado por la ley para

lo cual previamente se hace indispensable formular una distinción:

1°.- Si se trata de Acciones de Sociedades, efectos de comercio o

Títulos de créditos públicos o particulares.-

la realización se hace en remate en rueda de Bolsa autorizada de la

comuna. No existiendo Bolsa autorizada en la localidad, el juez indicará el

lugar en que deba efectuarse el remate. Los efectos de comercio se

subastarán en remate en rueda de Bolsa autorizada, apartándose de las

disposiciones del artículo 484 del Código de Procedimiento Civil que ordena

195

la venta por un corredor de aquellos efectos de comercio realizables en el

acto. Este remate se verifica sin fijar un mínimo para las posturas y

avisándose conforme lo consigna el artículo 489 del Código de

Procedimiento Civil.

2°.- Bienes susceptibles de venderse al martillo.-

Sobre el particular el artículo 5° del D.L., dispone en su inciso cuarto:

la realización se hará en el lugar en que ellos se encuentren o en la casa de

martillo del encargado, también sin mínimum para las posturas y previa la

publicación de avisos prescrita en el artículo 489 antes citado”

Derecho del deudor o del dueño de la prenda a rescatarla.-

Esta facultad que la ley concede al deudor se encuentra consagrada

en el artículo 7 y es un fiel reflejo del derecho a que alude el artículo 490 del

Código de Procedimiento Civil en beneficio del ejecutado y expresa:

“Mientras no se haya verificado el remate, puede el deudor o el dueño de la

prenda rescatar ésta, consignando una cantidad suficiente para responder al

pago de la deuda y las costas causadas.”

Rendición de la cuenta.-

Una subastada la prenda se siguen una serie de trámite atingentes a

la rendición de la cuenta.- Así el artículo 6° del D.L. prescribe: “ Dentro del

segundo día desde la realización de la prenda, el encargado de ella rendirá

al tribunal de su resultado y consignará en una institución de crédito o en

arcas fiscales, a la orden del mismo tribunal, el producto total de la

realización, sin que pueda retener en su poder suma alguna, ni a pretexto de

gastos ni honorarios o comisiones.”

No obstante lo expresado por el artículo recién trascrito, debe tenerse

presente lo dispuesto por la ley 18.118 Sobre Martilleros Públicos que

manifiesta, sic:” Los dineros que se obtengan como producto del remate

serán puestos por el martillero a disposición del tribunal respectivo dentro de

los cinco días hábiles siguientes al día del remate. El martillero deducirá de

dichos dineros los gastos de avisos u otros que demande la subasta y su

196

comisión, la que no podrá exceder del 1% del producto del remate.” Por otro

lado el artículo 516 del Código Orgánico de Tribunales en su inciso primero

expresa: “ Los tribunales de justicia mantendrán una cuenta corriente

bancaria de depósito en la Oficina del Banco del Estado del lugar en que

funcionen, o del más próximo al asiento del tribunal, y del movimiento de ella

deberán rendir cuenta anualmente a la Contraloría General de la

República...”

De tal forma que la rendición de cuenta deberá realizarse en el plazo

de dos días después de la subasta, pero si se verifica por un martillero

público, la cuenta deberá rendirse en el plazo de cinco días siguientes al

remate con derecho a ciertas retenciones expresamente autorizadas por la

ley, debiendo cualquiera sea el encargado del remate consignar su producto

en la cuenta corriente que cada tribunal debe mantener en las Oficinas del

Banco del Estado de Chile.-

Aprobación de la cuenta.-

La cuenta deberá ponerse en conocimiento de las partes y se tendrá

por aprobada si no fuere motivo de objeciones dentro del lapso de tres días.

Si se formulare objeción por cualquiera de las partes se conferirá traslado a

la otra, tramitándose la oposición como incidente.

Para el caso de aprobarse la cuenta, la resolución pertinente fijará la

remuneración del encargado de la realización, teniendo en consideración la

responsabilidad y trabajo que hubiere demandado, todo ello conforme lo

prescribe el inciso segundo del artículo 6° del D.L. Los incisos siguientes del

precepto legal citado, aluden a la remuneración y preferencia de pago a

favor del encargado.

Derecho al pago preferente.-

El artículo 8° del D.L estable sobre lo pertinente: “ El acreedor

conservará sobre el producto líquido de la realización de la prenda, o sobre

la suma consignada según el artículo anterior, los mismos derechos que

197

tenía sobre la prenda, mientras no se extinga legalmente la obligación

cuestionada en ella.”

Pago al acreedor,

Aprobada la cuenta por el tribunal o verificada la consignación a que

alude el artículo 7° del D.L. el acreedor se encuentra en condiciones de

solicitar que se proceda al pago de la obligación principal. Así se establece

en el artículo 9 de la ley y el tribunal lo dispondrá si la obligación apareciere

líquida y actualmente exigible. Tanto la petición de pago y la resolución del

tribunal que así lo ordena debe notificarse personalmente o por cédula

( artículo 9° inciso ) y desde momento nace el derecho del deudor para

oponerse del procedimiento.

Oposición del deudor.-

Una vez que se ha notificado personalmente o por cédula al deudor

nace el derecho de éste para oponerse para lo cual dispone del término de

cuatro días fatales. La oposición solamente podrá fundarse en algunas de

las excepciones del 464 del Código de Procedimiento Civil, con exclusión de

la mencionada en el N° 4 de la disposición legal citada, esto es, la ineptitud

del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de proponer la

demanda, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 254. Por lo demás,

también resultan aplicables a este procedimiento las disposiciones de los

artículos 466 a 472 del Código de Procedimiento Civil, excluyéndose

expresamente la del 427 que expresa: “ Si no se oponen excepciones, se

omitirá la sentencia y batará el mandamiento de ejecución para que el

acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago,

de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.”

Para el evento de acogerse la oposición del deudor, el acreedor

quedará responsable, además de las costas causadas, de todo perjuicio que

haya ocasionado al deudor o al dueño de la prenda, en su caso, la

realización de ella.

198

Para los efectos de presentar la demanda en que se pide la

indemnización de perjuicios existen dos jueces igualmente competentes:

a.- El juez que haya pronunciado la sentencia en primera instancia; o

b.- El juez que resulte competente como resultado de aplicar las reglas

de competencia.

Esta acción de indemnización prescribe en el plazo de cuatro años,

contados desde la fecha en quede ejecutoriada la sentencia que absuelve al

deudor.

Liquidación del crédito y tasación de costas.-

Para el evento que el deudor oportunamente no impugnare el

pago o para el caso de que su oposición fuere rechazada en definitiva, se

procederá a la liquidación del crédito y tasación de costas en la forma

ordinaria, esto es de conformidad con las reglas señaladas en el artículo

138 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Recursos.-

El artículo 11 del Decreto Ley, se refiere específicamente al recurso

de apelación, expresando que se concederá en el solo efecto devolutivo,

sea cualquiera de las partes la que interponga el recurso, y ; en cuanto a los

recursos de casación se tramitarán en la forma ordinaria, con la salvedad

que en ningún caso suspenden el cumplimiento de la sentencia:

Procedimiento señalado en el artículo 12 del D.L.

Cuando la prenda haya recaído en un crédito en dinero el artículo 12

establece un procedimiento especial y a su respecto manifiesta la referida

disposición: “ Si la prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el

acreedor prendario deberá cobrarlo a su vencimiento, conforme a las reglas

generales del Derecho, entendiéndose representante legal del dueño del

crédito para este efecto. Las cantidades que perciba, las aplicará, sin

sujeción a las formalidades de los artículos anteriores, al pago de su propio

crédito, si éste fuere de igual naturaleza, y en seguida rendirá cuenta a su

deudor.

199

“ Serán aplicables en seguida las reglas del Título XII, Libro III del

Código de Procedimiento Civil:”

200