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Conflictos Socio-ambientales y Políticas Públicas

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La Ley 25688: una ilegítima y unitaria norma depreservación de las aguas

Por Mauricio Pinto

I- El reparto de competencias en materia de ambienteDesde la conformación de la República, los Estados provinciales

preexistentes han sido titulares de toda potestad no delegada, tal comosurge del actual artículo 121 de la Constitución Nacional en formaconcordante con el texto del art. 104 de la Constitución de 1853.

El “uti posidendi iuris” resultó el fundamento jurídico del dominio yconsiguiente jurisdicción provincial sobre los recursos naturales queconforman el ambiente, no habiéndose delegado al respecto alconformarse la Nación Argentina.

La Constitución Nacional de 1994 al regular la cuestión ambientalintrodujo en el tercer párrafo de su artículo 41 una alteración a dichoencuadre de competencias, al disponer que “Corresponde a la Nacióndictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección,y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellasalteren las jurisdicciones locales”.

Sostiene Bidart Campos1 que “la cláusula tercera del artículo 41CN es una norma que corresponde a la parte orgánica de la Constitución,porque define el reparto de competencias entre el estado federal y lasprovincias. Al Estado federal le incumbe dictar las normas de presupuestosmínimos”, y a las provincias las normas “necesarias paracomplementarlas”.

Dichos presupuestos mínimos, resultan una suerte de legislaciónsustantiva común a todos los argentinos2, aunque no son realmentederecho de fondo, ya que –como se especificará- el Congreso no cuentacon la amplia facultad para legislar en la materia con que cuenta en losdemás casos de derechos sustantivos que se delegan en el art. 75 CN;sólo puede regular lo mínimo y exclusivamente puede hacerlo en materiade protección del sustrato ecológico.


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De esta forma, aparece una nueva categoría legislativa en elderecho argentino, que incluye en forma bidimensional a los “presupuestosmínimos de protección ambiental” que debe dictar el Congreso, y a las“normas complementarias” que corresponde a cada provincia, y queconvive con las restantes leyes nacionales (federales o de fondo).

II. Aproximación a las recientes leyes de presupuestos mínimosde protección ambiental

El Congreso de la Nación ha sancionado diversas normativas quepretenden enmarcarse dentro de los presupuestos mínimos de protecciónambiental que autoriza el artículo 41 de la Constitución Nacional,encontrándose en trámite varios proyectos más3.

Sin embargo, y bajo la excusa del ejercicio de la facultad delegadaa la Nación en el tercer párrafo de la referida cláusula constitucional, seesconde en realidad un decidido avance en menoscabo a lasjurisdicciones locales y sus instituciones definidas bajo la formula federaladoptada desde 1853.

En algunos casos, dicho avance es mayor y se presenta en laintegridad del texto normativo4. En otros, sólo alcanza aspectos parcialesde la norma. Pero lo cierto es que en general desde el Poder Nacionalexiste una tendencia unitaria que atenta contra las instituciones locales5.

III. La histórica política centralista del poder nacionalTal como ya se ha esbozado, nuestra Constitución Nacional adoptó

un régimen de gobierno federal (art. 1), donde conviven dos niveles degobierno (provincial y nacional), cada uno en orden a sus competencias.

En este esquemas, las provincias conservaron todo poder nodelegado expresamente en la Constitución al Gobierno Nacional (art.121), y determinaron darse sus propias instituciones y elegir susfuncionarios sin intervención del Gobierno federal (art. 122). Puedencelebrar tratados y constituir regiones con sus propios órganos deadministración (art. 124 y 125).

A pesar de esta claridad constitucional, nuestra historia nos advierteun constante menoscabo de las autonomía y poderes provinciales desdelos órganos de poder que componen el Estado Nacional, que pareciera

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repetirse cíclicamente. “Sedes animi est in memoria recuerda el adagiolatino, pero como todo lo que acontece en Argentina, el olvido del pasado-en donde vive el ánimo de la especie-, genera un futuro en donde el errorvolverá a repetirse”6.

En materia de manejo de los recursos naturales, el centralismoacuñado en algunos ámbitos de los poderes nacional no es nuevo. Estan viejo como nuestra Nación y alcanza a todo recurso natural deimportancia económica7. El conflicto ha sido constante en la vidainstitucional argentina, y sus fundamentos han variado en el tiempo, perosiempre ha instado un “sistema de metrópoli y colonias” que supone –como observa Cano- un país gobernado desde Buenos Aires medianteun vasallaje del interior por la capital8.

En un primer momento, y en relación a la materia hídrica, sepretendió que los ríos resultaban de dominio nacional, y de allí la Naciónpodía disponer sobre los mismos. Este argumento comenzó a debilitarseen la celebre discusión que se dio en el Congreso de la Nación conmotivo de la aprobación de la contratación de la construcción del puertode Buenos Aires en 1869 en el Río de la Plata, y donde el SenadorBartolomé Mitre supo contrarrestar las centralistas teorías del MinistroVélez Sársfield que impulsaba por el gobierno del Presidente Sarmiento9.

Se debilitó aún más la tesis del dominio nacional de las aguas ysus cauces cuando el Procurador Gral. de la Nación Dr. Costa emitió sucélebre dictamen de 1889, donde reconociendo el anterior error de laProcuración por la falta de estudio del tema, aceptó que el dominio delos ríos, sean navegables o no, corresponde a las Provincias por no existirdelegación alguna a la Nación que las mismas constituyeron en 185310.

La Corte Suprema de la Nación terminó de tirar por el piso laspretensiones centralistas cuando en dos fallos emitidos en 1909 sentenciósobre el dominio provincial de los ríos, incluso los navegables. Las causas11

versaban sobre la construcción de instalaciones nacionales sobre eldominio público hidráulico en la Provincia de Santa Fe, habiendopretendido la Nación disponer de los terrenos a título propio y sinreconocimiento de las potestades provinciales.

En concordancia con todo ello, nuestra Constitución de 1994receptó en forma expresa el reconocimiento del dominio originarioprovincial sobre sus recursos naturales (art. 124). Sin embargo, una meraconsulta a la versión taquigráfica de la Convención Nacional


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Constituyente12 permite observar como el espíritu federal que en materiade recursos naturales guió al constituyente, fue atemperado por uncensurador despacho de la Comisión de Redacción13.

A medida que la tesis del dominio nacional se debilitó, surgió unanueva estrategia centralista, cual fue argumentar que más allá del dominioprovincial, la jurisdicción para reglamentar sobre las aguasinterprovinciales radicaba en el Congreso. Este encuadre, fue adoptadocomo norma por el Decreto 6767/45 (luego Ley 13030) y convalidado porla Constitución nacional vigente entre 1945 y 1956, aunque no tuvo unamaterialización concreta en nuestra vida institucional, ni enreglamentaciones concretas ni en actos de gobiernos.

La oposición provincial a este nuevo embate comenzó con laminoritaria doctrina que en Cuarta Conferencia Nacional de Abogados de1936 expuso el experto mendocino Dr. Guillermo Cano14, y que noresultaba otra cosa que un repaso de la normativa constitucional (fueradel periodo 1945/56) que reconoce a la Nación sólo aquellos poderesque expresamente le han sido otorgados, entre lo que no se encuentraregular sobre las aguas, ni siquiera en el caso de la interjurisdiccionalidadde las mismas. Consecuencia de ello, las aguas interprovinciales debíanser reguladas por acuerdo de las provincias ribereñas, y a falta de acuerdolos estados locales debían dirimir sus disputas ante la Corte Supremade la Nación.

Esta doctrina federal –en concordancia con la letra constitucionalfijada en los art. 121, 122, 124, 117, 127 CN de 1994- tomó fuerza endesmedro de las pretensiones centralista tanto en la doctrina como en larealidad institucional argentina, siendo reconocida por todas lasjurisdicciones locales que presentaban recursos hídricos compartidos, eincluso el Estado Nacional, que celebraron casi una veintena de acuerdosinterprovinciales para regular sobre el uso de los mismos15. Igualmente,ante falta de acuerdo por el uso de las aguas, la Corte nacional ha admitidosu jurisdicción en la disputa interprovincial, siendo ejemplo de ello lospleitos entre Mendoza y La Pampa por las aguas del río Atuel16, y entreSanta Fe y Buenos Aires por las aguas de La Picassa17.

Hoy en día, y ante el fracaso de las tesis centralistas esbozadasdesde el dominio y la jurisdicción de las aguas, se produce una nuevaembestida sobre las provincias argentinas, invocando indebidamente lacláusula ambiental que contiene el artículo 41 de la CN.

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Si bien nunca las provincias han delegado en la Nación regularsobre aguas, sí han delegado desde 1994 dictar los presupuestos mínimosde protección ambiental, los que no deben afectar las jurisdiccioneslocales. Ello, sin perjuicio de la facultad provincial de dictar normas quecomplementen dichos presupuestos mínimos.

Bajo esta excusa, el Congreso ha sancionado la Ley 25.688,definiéndola como norma de presupuestos mínimos de protecciónambiental. “No podemos menos que considerar que este tipo delegislación que enfrentamos no persigue otra cosa que la transferenciade las facultades no delegadas por las provincias al Estado nacional.Hay una suerte de desesperación jurídica por lograr convertir al país federalen un país unitario, sin necesidad alguna de realizar una reformaconstitucional”18.

IV. La Ley 25688 y su inconstitucional exceso centralista1. La Ley 25.688 no es de presupuestos mínimos

Si bien el alcance de la expresión “presupuestos mínimos” queincorpora el art. 41 CN conlleva un cierto grado de ambigüedad, se haexpresado que los mismos pueden entenderse como pautas básicas19.Dicho concepto es coincidente con el antecedente inmediato de nuestrotexto constitucional en el derecho comparado: los “presupuestos básicos”de la Constitución española.

Al decir de Quiroga Lavié, “dictar bases no puede significar laregulación completa de la materia, sino los objetivos que el legisladorquiere proteger (los fines y no los medios), el piso o el techo de algúntipo de producción de recursos, o alternativas válidas, entre las cualespuede el legislador provincial elegir la más conveniente a sus necesidades.Pero si el Congreso no dicta bases, sino una regulación completa de lamateria, pues deberá impugnarse la constitucionalidad de la ley nacional”20.

Sin embargo, la Ley 25.688, lejos de considerar cuestionesmínimas, básicas, que resulten el piso a partir del cual las provinciaspuedan dar sus normas complementarias, ha avanzado en aspectosnormativos que exceden dichas cuestiones.

En tal sentido se ha expresado Valls, quien sostiene que conexcepción de los art. 3 y 7, la Ley 25688 reforma “el Código Civil enmateria de uso de aguas y organizan un sistema administrativo nacional


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para cumplir determinadas funciones con relación a las cuencasinterjurisdiccionales, pero no establecen presupuestos mínimos”21.

Igual observación expresa Pigretti: “Tampoco creemos que se tratede presupuestos mínimos, pese a que nos encontramos frente a una leymuy breve. Pese a su brevedad, su contenido es de presupuestosmáximos de manejo de aguas, pero nada de ambiente”22.

Cuando la referida Ley 25.688 dispone la creación de organismosconsultivos específicos (art. 4), más que fijar objetivos o establecer basesque las provincias desarrollen complementariamente de acuerdo a susnecesidades, ha pretendido fijar la “solución” definitiva a la cuestióninterjurisdiccional, olvidándose de las distintas realidades y necesidadesexistentes en cada provincia y cada cuenca, así como las diversasalternativas de solución que la forma federal reinante en nuestro paíspuede dar lugar23.

Otro ejemplo claro en este tema, es la fijación de la cuenca comounidad de gestión indivisible (art. 3). ¿Y que ocurre con los trasvase decuencas, tan necesarios en diversas áreas secas de nuestro país? ¿Seráimposible la gestión conjunta de ambas cuencas aunque se considerenantes, durante y después de concretarlos las variables ambientales enjuego?. Obviamente, poco margen –por no decir ninguno- queda allegislador local sobre sus ríos internos, o sobre los ríos compartidos conotras provincias con las que medien acuerdos de gestión.

2. La Ley 25.688 no es de presupuestos mínimos de protección.

Los presupuestos mínimos que debe dictar la Nación en materiaambiental no resultan de cualquier contenido o materia. De acuerdo altexto constitucional expreso, deben ser exclusivamente de protección24.Así lo ha reiterado además la Ley 25675 al definir conceptualmente elalcance de los “presupuestos mínimos” (art. 6)

Una simple lectura de la Ley 25.688 permite observar que la mismaprofundiza su regulación exclusivamente en aspectos de gestión, y delegala materia de protección a la reglamentación (art. 7), incurriendo en unapráctica constitucionalmente prohibida (art. 76 CN) que invalida cualquierregulación que se dicte en tal marco.

Es decir, nos encontramos ante una ley de “protección” quejustamente lo que no regula es dicha materia. En cambio, si se entrometeen aspectos propios de la administración general de las aguas,conceptualizando desde su artículo 1º que determina presupuestos

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mínimos para el aprovechamiento y uso racional de las aguas. Igualmente,se excede la materia de protección autorizada constitucionalmente y seentromete en acciones propias de la gestión que corresponde a losEstados provinciales cuando se fija la unidad ambiental de gestión delagua (art. 3), cuando se crea organismos consultivos de la autoridadresponsable de la gestión hídrica, a los que les encomienda colaborar endicha labor de gestión (art. 4), cuando se establece el contenido de“utilización de las aguas” (art. 5), cuando estipula preceptos sobre usosde las aguas (art. 6), o cuando establece facultades de declaraciónadministrativa de áreas de reserva (art. 8).

3. La Ley 25.688 no es de presupuestos mínimos de protecciónambiental

Aldo Rodríguez Salas ha explicado en un análisis de claridadmagistral el necesario encuadre de los presupuestos mínimos en unobjeto limitado a la protección ambiental, excluyendo de los mismoscualquier intromisión en el régimen de los recursos naturales. Por ello,sólo deben asegurar las condiciones básicas para el mantenimiento delsustrato ecológico, es decir del equilibrio ecológico o la capacidad decarga de los ecosistemas25. Esta observación se mantiene concordantecon la noción ya referida que se ha dado en el art. 6 de la Ley 25675.

Esto resulta de claridad conceptual si entendemos que el DerechoAmbiental -cuya consagración constitucional se ve plasmada en el artículo41 de la carta magna- resulta de contenidos distintos al Derecho de losRecursos Naturales26 –cuyos contenidos permanecen en forma completabajo la competencia provincial reservada. Así, se ha explicado que “Estaorientación es útil para distinguir la política y el derecho de los recursosnaturales de la ambiental. Mientras que la primera tiene por fin exclusivomaximizar el rendimiento de los recursos naturales con el objeto desatisfacer las necesidades del Hombre, la segunda sólo fija el nivel demodificación permisible por la Naturaleza, procurando mantener ypreservar las reglas de la Tierra. Así se podría distinguir ... al agua comorecurso natural útil para el consumo humano, la recreación, la navegación,la explotación agrícola y la hidroelectricidad, para lo cual el derecho deaguas regula su titularidad, su manejo productivo, modos de determinaciónde prioridades de uso (incluso el del receptor de contaminación); delagua como elemento ambiental que cumple un papel fundamental en lossistemas vitales de la naturaleza. En este caso la política y el derecho


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ambiental velan por preservar las características intrínsecas del aguacomo elemento ambiental para que pueda seguir respondiendo a lasreglas propias de la naturaleza y satisfaciendo necesidades humanas.Surgen así los conceptos de fijación de estándares de calidad y nivelesmáximos para efluentes industriales o domiciliarios (estándares detratamiento y pretratamiento), prohibición de verter ciertos residuospeligrosos, aplicación de tecnologías apropiadas de tratamiento deefluentes, etc”27.

No se propicia aquí el desconocimiento de la interdependenciaexistente entre todos los recursos naturales, incluyendo ello al agua28.Tal principio, desarrollado especialmente desde el movimientoconservacionista impulsado por Gifford Pinchot, resulta indiscutible. Yjustamente esa interdependencia es la que introduce la necesidad delas normas ambientales y su atención al equilibrio ecológico, las queseparándose de las normas que regulaban sobre recursos naturales,surgieron orientadas al entorno como conjunto global y su controlecológico en base al funcionamiento ecosistémico29.

Pero esa interdependencia entre el agua y los demás recursosnaturales no implica que bajo el pretexto de regular sobre las basesambientales, el Congreso pueda usurpar las competencias reservadaspor las provincias, dictando normas que lejos de regular la conservacióndel sustrato ecológico avanzan en materia propia de la explotación delrecurso hídrico en base al uso autorizado del dominio público hidráulico.

No es que no puedan darse normas ambientales que tengan porobjeto al agua30. Pero no todo aspecto de regulación hídrica es propio dela materia ambiental; sólo lo es cuando regula la preservación sistémicadel sustrato ecológico. Y por ello, el artículo 41 CN no ha autorizado alCongreso a desplazar la competencia provincial sobre la regulación desus aguas en el marco de sus reglas de dominio público.

En esta línea de pensamiento, es obvio que la Ley 25.688 sesepara de la materia ambiental que se condice con los contenidosmínimos de protección colocados en manos del Congreso desde 1994,y avanza en materia propia de la gestión de recursos naturales que lasprovincias se han reservado dentro de sus competencias originarias sobresus propios recursos naturales.

En este orden de ideas expresa Pigretti que “la Ley 25688 sedenomina Régimen de Gestión Ambiental de Aguas, y para ser sincero,de cuestiones ambientales no trata y sí en cambio se presenta como

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una ley de manejo político de las aguas. La cuestión ambiental esincidental en su texto. Lo que sí puede decirse desde una visión político-jurídica, es que la ley elabora una auténtica centralización de la decisiónhídrica. Ello se logra mediante la aplicación de la norma por cómo seorganiza la toma de decisión unitaria que propone”31.

Este exceso de la norma queda expuesto simplemente con laconsideración de la totalidad de su texto, pudiendo resaltarseespecialmente los aspectos por los que cada artículo invade el ámbitode la gestión hídrica que permanece en manos de las Provincia.

La Ley 25.688, en su artículo 1º refiere expresamente alaprovechamiento y uso racional de las aguas. ¿Es que bajo la excusaambiental la Nación puede entrometerse en aspectos de uso yaprovechamiento racional como podrían ser, por ejemplo, la eficiencia delos sistemas de riego provinciales, o la dotación de agua fijada para cadatipo de uso?

Su artículo 2º define agua y cuenca hídrica superficial. Sin entrar aconsiderar la corrección de dichos conceptos, o su aplicabilidad a todaslas realidades que existen en el territorio nacional, es claro que respondena una temática ajena de lo ambiental y propia de la gestión del recursonatural agua.

Su artículo 3º nuevamente refiere a la gestión del recurso agua,aunque busca relacionarlo con la gestión ambiental. Seguramente que elagua, tal como se expresó previamente, no puede gestionarse en formaestanca de los demás recursos naturales. Pero eso sólo implica que lagestión de cada recurso natural, incluyendo el agua, debe tener en cuentalos principios de política ambiental fijados, instituidos medianteplanificaciones y desarrollados mediante instrumentos específicos(Evaluación de Impacto Ambiental, etc). Si la ley se centrara en materiaambiental, requeriría que toda gestión de recursos naturales contemplelas necesidades fijadas en la política y planificación ambiental, así comoel cumplimiento de los instrumentos básicos de dicha materia32.

En su artículo 4º se crean los comité de cuenca hídricas paraasesorar en la gestión del agua, y colaborar en la gestión ambientalmentesustentable de las cuencas. Sin embargo, como ya se expresó, lajurisdicción local, a través de sus instituciones, es enteramenteresponsable de la regulación y desarrollo de la gestión del agua comorecurso.


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En el artículo 5º encuadra el contenido de “utilización de las aguas”,lo que es notoriamente extraño a la cuestión ambiental. ¿O es que eluso de cualquier elemento material (natural o no), o de las fuerzas de lanaturaleza, o incluso cualquier desarrollo cultural, no tienen tantasconnotaciones ambientales como el uso de las aguas? Obviamente, todolo que refiere a la vida humana se encuentra abarcado en el ambiente,pero ello no implica que todo deba ser regulado enteramente por elCongreso. La Ley 25.675 ha regulado el ambiente en general –incluyendolas aguas- al fijar los presupuestos mínimos de protección ambiental.

En el artículo 6º se fijan reglas para dar lugar al uso del agua. Lanotoriedad del exceso de esta cláusula en desmedro del derecho públicoprovincial y del sistema normativo que regula los bienes de dominiopúblico33 evita cualquier otro comentario.

El artículo 7º, si bien refiere a ciertos aspectos ambientales queencomienda determinar a la autoridad administrativa, excede lacompetencia nacional al referir –en concordancia con el art. 1º- alaprovechamiento y uso racional de las aguas.

En su artículo 8º, la ley regula sobre la declaración bajo proteccióna determinados acuíferos, lo que nuevamente nos lleva a una interferenciaen aspectos de la gestión del recurso, que no guardan necesaria relacióncon el equilibrio ecosistémico que surge de la concepción ambientaldada en el art. 41 CN34.

Debe considerarse además que en el marco del artículo 121 de laConstitución Nacional, la competencia otorgada a la Nación mediante lanorma constitucional resulta de excepción, por resultar toda facultad nodelegada propia de las provincias35. En este encuadre, no correspondedar al texto del artículo 41 CN una interpretación extensa que desvirtúela materia delegada en forma excepcional, la que se restringeexclusivamente a la protección del sustrato ecológico. Más aún, cuandola única cláusula de la ley que refiere parcialmente a aspectos ambientales(art. 7) se limita a delegar su regulación a la autoridad administrativa,evadiendo así el Congreso el establecimiento concreto de talespresupuestos mínimos.

4. La Ley 25.688 no es de presupuestos mínimos de protecciónambiental y altera las jurisdicciones locales y el dominio provincial

De acuerdo al artículo 122 de la Constitución Nacional, las

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Provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, sinintervención del Gobierno Federal.

Nuevamente, debe recordarse que la administración de las aguasde dominio provincial compete exclusivamente a las provincias, habiendodejado a salvo expresamente la cláusula ambiental de la Constitución alas jurisdicciones locales, en concordancia con el principio general fijadopor el artículo 121 de dicha norma fundamental.

Como muy bien han señalado Daniel Sabsay y María Di Paola36,la incorporación del art. 41 junto al art. 124 en la reforma de 1994 implicaque las normas de presupuestos mínimos deben ser dictadas sin vaciarel dominio que las Provincias ostentan sobre sus propios recursosnaturales. Este fue la clara concepción que manifestó el máximo tribunalnacional al sentenciar la causa Roca Magdalena c/Buenos Aires, Provinciade s/inconstitucionaidad37, y a partir de la cual no puede un poder degobierno nacional como el Congreso imponer mecanismos e institucionesajenos a la voluntad de los Estados provinciales.

Obviamente, cuando dicho dominio provincial resulta compartidoentre más de un Estado, corresponde a los mismos, en el marco delderecho interestadual, acordar convencionalmente sobre suadministración y sobre las instituciones necesarias para ello38. Y a faltade acuerdo, nuestro régimen federal instaurado constitucionalmente brindapotestad a la Corte Nacional para dirimir el conflicto, pero nunca al órganolegislativo nacional.

En este contexto, la Ley 25.688 violenta el sistema federal alconstituir órganos que son propios de la jurisdicción provincial (art. 4 y6), por más que ello abarque a más de una jurisdicción provincial.

Igualmente, violenta las jurisdicciones locales y sus institucionescuando dispone diversas medidas propias de las jurisdicciones localesen manos de una autoridad ajena a dichas jurisdicciones (arts. 6, 7 y 8).

V. ConclusionesLa Ley 25.688, dictada como supuesta norma de presupuestos

mínimos de protección ambiental, lejos de pertenecer a dicha categoríalegislativa constituye una indebida intromisión del Congreso encompetencias que le resultan ajenas, cayendo por ello en el campo de lainconstitucionalidad.


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Quizás el más grande problema en materia ambiental, no sólo enArgentina, sino en toda Latinoamérica, sea la falta de seguridad jurídica.La inseguridad jurídica representa una problemática indirecta que inhibelos intentos legislativos de solucionar los reales problemas ambientales,al dejarlos sin regulación legal efectiva. La falta de eficacia y eficienciadel Derecho Ambiental provoca una pérdida de su vigencia real,convirtiendo a la norma en letra muerta. Esta situación es posiblementepeor que la existencia de una laguna jurídica, ya que sin que exista vacíolegal existe una verdadera desprotección del ambiente como bien jurídicotutelado39.

Una adecuada técnica legislativa, debe esmerarse en generarnormas claras de derecho de observancia general y de cumplimientoinexorable por los gobernados y por los que gobiernan, manteniendo unacoherencia con los restantes preceptos que integran el orden normativo,y guardando siempre una adecuada subordinación al orden jerárquicoestablecido por la pirámide jurídica y el art. 31 CN40. Violentar el alcancedel texto constitucional del art. 41 CN provoca un indefectible conflictode competencias que diluye la eficacia del derecho, convirtiéndolo en unmero cuerpo simbólico41 afectado por un estado de anomia productorade subdesarrollo42.

La sanción de normas nacionales en exceso de las pautas básicasdelegadas y sobre materias ajenas a la protección ambiental, sólo conllevaal debilitamiento general del derecho como sistema tuitivo del entorno,dificultando la labor administrativa de protección ambiental que quedainmersa en un notorio espectro de litigiosidad y falta de certeza43.

Notas1 Germán Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada”, TºII, Ed EDIAR, Buenos Aires, 1998, p. 89.

2 Roberto Dromi y Eduardo Menem, “La Constitución Reformada.Comentada”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 144.

3 Leyes de presupuestos mínimos sobre residuos industriales N° 25612(BO 29/07/02) sobre PCBs N° 25670 (BO 19/11/02), sobre políticaambiental N° 25675 (BO 28/11/02), sobre gestión de aguas N° 25688(BO 03/01/03) y sobre acceso a la información ambiental N° 25671 (BO07/01/04). Existen diversos proyectos en trámite sobre presupuestosmínimos: de residuos domiciliarios” (D-5144/02 y S-1632/01), de residuos

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patológicos (S-2696/02, S-406/02, D-6587/02 y D-7613/02)., de gestiónde pilas y baterías (S-828/02).

4 Mauricio Pinto, “Consideraciones sobre la pretendida norma depresupuestos mínimos ambientales en materia hídrica. A propósito de laley 25688”, La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, Bs As, 2003, p1.En igual sentido, expte M- 391 Provincia de Mendoza c/Estado Nacionalp/ acción de inconstitucionalidad, presentada ante la SCJN el 19/03/03.

5 Amilcar Moyano, “El Derecho Ambiental en el Estado FederalArgentino”, en La Ley Gran Cuyo, T° 2003, p. 439. El Consejo Federaldel Medio Ambiente (COFEMA) por Resolución 80/04 ha concluido quelas leyes de presupuestos mínimos sancionadas avanzan sobrecompetencias reservadas constitucionalmente a las provincias, existiendonecesidad de modificarlas.

6 Amílcar Moyano, “la inconsistencia de la ley de cuencas hídricaspara Mendoza”, en La Ley Gran Cuyo, T° 2003, p. 289

7 El referido centralismo se ha presentado mediante normas que brindaninjerencias y derechos al Estado Nacional sobre recursos naturalesprovinciales que nunca fueron delegadas constitucionalmente. Así, porejemplo, en materia petrolera por Leyes 14773 y 17319 se nacionalizó eldominio y jurisdicción sobre los yacimientos de hidrocarburos de dominioprovincial; en materia nuclear por Ley 24804 se regula el contralor yregulación de dicha actividad por organismos nacionales; en materia dehidroeléctrica la Ley 15336 dispuso la jurisdicción nacional sobre lasfuentes de generación hidroeléctrica con un criterio amplio; en materiapesquera la Ley 17500 dispone la nacionalización del dominio yjurisdicción sobre recursos vivos marítimos hasta entonces provinciales.

8 Guillermo Cano, “Estudios de Derecho de Aguas”, Ed. Valerio Abeledo,Buenos Aires, 1943, p. 128.

9 Miguel Marienhoff, “Régimen y Legislación de las Aguas Públicas yPrivadas”, Ed Abeledo Perrot, 1971, p 297; Guillermo Allende, “Derechode Aguas con anotaciones hidrológicas”, Ed EUDEBA, Buenos Aires,1971, p 249.

10 Guillermo Allende, ob cit, p. 252.

11 CSJN in re “Gob Nac y Soc del Pto de Rosario c/Prov de Sta Fe”(Fallos 111: 181) y “Soc del Pto de Rosario c/Emp Muelle y Dep deComas” (Fallos 111:197)


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12 28ª Reunión - 3 ª Sesión Ordinaria (Continuación) - 10/11 de agosto de1994.

13 Las comisiones de Competencia Federal y del Régimen Federal, susEconomías y Autonomías Municipales, habían dictaminadofavorablemente por unanimidad al texto propuesto: “Las provincias tienenel dominio originario de sus territorios, su suelo, subsuelo, ríosinterprovinciales, mar, costas, lechos, plataforma continental, espacioaéreo y de todos los recursos naturales, renovables o no, cualquiera seasu origen, que en ellas se encuentren, ejerciendo la jurisdicción en todaslas materias que no han delegado expresamente a la Nación en estaConstitución. La administración y la explotación de los recursos naturalesexistentes en el mar más allá de las primeras doce millas marinas, seránrealizadas por las provincias y la Nación en forma conjunta”; pero laComisión de Redacción redujo tal texto a “corresponde a las provinciasel dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”.Este cambio significó la queja de distintos convencionales, como entremuchos otros, la Convencional Arellano de Santa Cruz, versión taquigráficade la Convención Constituyente de 1994, p. 3723: “Sin embargo, no ocurriólo mismo con el tratamiento del tema de la propiedad y del dominio queejercen las provincias sobre los recursos naturales. Desde mi punto devista no se ha innovado en absoluto en esa materia.. El despacho de laComisión de Redacción ha dinamitado a través del segundo párrafo delartículo 106 bis lo acordado por la mayoría en el dictamen de la Comisiónde Competencia Federal, que establecía: “Las provincias tienen el dominiooriginario de sus territorios, su suelo, subsuelo, ríos interprovinciales,mar, costas, lecho, plataforma continental, espacio aéreo y de todos losrecursos naturales, renovables o no, cualquiera sea su origen, que enellas se encuentre, ejerciendo la jurisdicción en todas las materias queno hayan delegado expresamente a la Nación en esta Constitución.” Estofue reformulado en la Comisión de Redacción en el siguiente y escuetopárrafo: “Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursosnaturales existentes en su territorio”.Igualmente, el Convencional y actualPresidente de la Nación Nestor Kirchner fue claro al expresar en p. 3752de dicha versión taquigráfica que “realmente imaginaba otro contorno yotro contenido para el día que tratáramos definitivamente el tema federalo, como han dicho algunos, el nuevo núcleo de esta Convención. Comoconvencional y hombre del interior no puedo dejar de decir que lo quehizo la Comisión de Redacción al cambiar totalmente el dictamen queingenuamente firmamos en la Comisión de Competencia Federal fue un

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acto de una falta de respeto total y absoluta. Tuvieron que reunirla encinco minutos en los rincones del paraninfo para no soportar quinceminutos de discusión democrática. Había que tapar las disidencias, parara la democracia e imponer un dictamen de cualquier forma. (Aplausos)Ese era el objetivo que se buscaba. Este hecho me duele porque vienede mi propio partido, que tiene historia y capacidad para discutir todoslos temas de cara a la sociedad. Pareciera ser que no fuera necesario niútil tratar de discutir a fondo cuestiones que son fundamentales.”

14 Postura presentada en la Cuarta Conferencia Nacional de Abogadosde 1936, JA, T° 61, sec. Doc., p. 250

15 El primero de ellos, fue el Tratado de Santa Rosa de 1956, por el queMendoza, La Pampa, Neuquen, Río Negro y Buenos Aires encauzaron latemática del Río Colorado en lo que luego resultó el COIRCO., pudiendoconsultarse sobre la casuística de dichos acuerdos en Guillermo Cano,“Derecho, política y administración de Aguas”, Tº III, vol. 2, Ed. INCYTH,Mendoza, 1976, p. 627. En igual sentido, Joaquín López, “Problemasgenerados por el aprovechamiento de Ríos Interprovinciales”, LL, 1975-A, p. 1020

16 CSJN, in re “La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos” , Fallos 310:2478,publicado en ED, tº 129, 1988, p 546.

17CSJN, in re “Buenos Aires, Provincia de c/Santa Fe provincia de s/sumarísimo – derivación de aguas”, Fallos 323: 1877, publicado en LL.27-10-00.

18 Eduardo Pigretti, “Gestión Ambiental de las Aguas”, publicado enAnales de la Legislación Argentina, Bol 1/2003, p. 42 (LXIII-A-1417); delmismo autor, “Derecho Ambiental Profundizado”, Ed La Ley, Bs As, 2003,p. 90.

19 Daniel Sabsay y José Onaindia, “La Constitución de los argentinos”,5º ed, Ed. ERREPAR SA, julio 2000, Buenos Aires, p. 152. HumbertoQuiroga Lavié, “La protección del ambiente en la reforma de laConstitución Nacional”, en Revista La Ley, 18 de marzo de 1996, p. 1;del mismo autor, “El estado ecológico de derecho en la ConstituciónNacional”, en Revista La Ley, 16 de abril de 1996, p. 1.

20 Humberto Quiroga Lavié, ob cit, p 1

21 Mario Valls, “Ley 25688 de Régimen de Gestión Ambiental de Aguas


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¿Presupuestos mínimos ambientales o policía federal de actividades quecausen impacto ambiental significativo sobre otras jurisdicciones”,publicado en JA, abril 16 de 2002- JA 2003- II, fascículo n. 3. Sin perjuiciode la opinión de este destacado jurista, entendemos que una norma queregula sobre usos de las aguas públicas no puede ser encuadrada en lamateria civil, perteneciendo al derecho público que debe regular cadaprovincia.

22 Eduardo Pigretti, ob cit.

23 A modo de ejemplo, pueden considerarse las distintas modalidadesinstitucionales que las Provincias han desarrollado en nuestro país,pudiendo constatarse algunos ejemplos de la experiencia argentina enla materia en Guillermo Cano, “Derecho, política y administración deAguas”, Tº III, vol. 2, Ed. INCYTH, Mendoza, 1976, p. 627. En igual sentido,Joaquín López, “Problemas generados por el aprovechamiento de RíosInterprovinciales”, La Ley, 1975-A, p. 1020.

24 Mariana Valls, “Derecho Ambiental”, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As,1999, p. 35.

25 Aldo Rodríguez Salas, “Consideraciones sobre la vigencia de lasnuevas normas ambientales”, en Revista del Foro de Cuyo, Tº 36-1999,p. 56 y 58. Mariana Valls, “Derecho Ambiental”, ob cit, p. 43, consideraen base a un análisis del texto íntegro del art. 41 CN que lospresupuestos mínimos podrían alcanzar a la utilización racional de losrecursos naturales, siempre que respete el dominio originario de lasprovincias. Sin embargo, tal como explica claramente Joaquín López,“Problemas generados por el aprovechamiento de Ríos Interprovinciales”,ob cit, p. 1013, “el dominio, sobre todo el dominio público, no se ejerce nipuede ejercerse cabalmente si no se tiene jurisdicción. La jurisdicciónes lo que realmente da vida al dominio como poder; sin jurisdicción, nohay dominio efectivo”.

26 Edgardo Díaz Araujo, en su Prólogo a Augusto Juan Menéndez,“La Constitución Nacional y El Medio Ambiente”, Ed Jurídicas de Cuyo,Mendoza, 2000, p. 11, observa con claridad que el derecho ambientalno viene a reemplazar a loa antiguos derechos agrarios, mineros o deaguas, sino que se dedica a estudiar las relaciones de todos esoselementos entre sí y el hombre, lo que refiere indudablemente al encuadresistémico entre todos los elementos ambientales.

27 Pedro Tarak, “La política y la legislación ambiental: una respuesta al

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desafío del siglo”, FARN, 1993, inédito, citado por Aldo Rodríguez Salas,“Consideraciones sobre la vigencia de las nuevas normas ambientales”,ob cit.

28 Amilcar Moyano, “Aspectos legales e institucionales de lacontaminación hídrica”, La Ley 1993-C, p. 686, observa que generalmenteel derecho ambiental es identificado por la totalidad de los recursosnaturales de los que se sirve el hombre, identificando los mismos como“el sistema natural, o simplemente la naturaleza”, distinguiendo así alderecho de aguas como circunscripto a la hidrosfera, del derechoambiental que considera el sistema dado por la unidad de aquella junto aatmósfera, la litosfera y la biosfera.

29 Guillermo Cano, “Derecho, Política y Administración Ambientales”,Ed. Depalma, Bs. As, 1978, p. 97.

30 Sostener lo contrario implicaría desconocer el papel del agua y suciclo como principal factor de unificación de los ecosistemas

31 Eduardo Pigretti, ob cit.

32 La Ley 25675, dictada por el Congreso Nacional estableciendo losprepuestos mínimos requeridos por el art. 41 CN, determina los principiospolíticos mínimos de protección ambiental y los instrumentos paracumplirlos. Obviamente, la presente ley 25.688 es innecesaria paraconcretar tales extremos ya fijados por la referida Ley 25.675.

33 Ver al respecto Miguel Marienhoff, “Tratado de Dominio Público”,Ed. TEA, Buenos Aires, 1960.

34 Sin perjuicio de ello, debe observarse además que resulta en desmedrode la división de poderes propia de nuestro sistema republicano supeditartal actividad eminentemente administrativa al pedido de una autoridadjurisdiccional.

35 Daniel Sabsay y José Onaindia, “La Constitución de los Argentinos”,ob cit, p. 151.

36 Daniel Sabsay y María Di Paola, ”El federalismo y la Nueva LeyGeneral del Ambiente”, Anales de la Legislación Argentina, BoletínInformativo, Ed La Ley, Buenos Aires, 2002, n° 32, p. 47/54; “Comentariossobre la Ley General del Ambiente”, en FARN/UICN, “PresupuestosMínimos de Protección Ambiental. Recomendaciones para sureglamentación”, Ed. FARN, Buenos Aires, 2003, p. 19. Daniel Sabsay,


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“El nuevo artículo 41 de la Constitución Nacional y la distribución decompetencias Nación-Provincias”, Doctrina Judicial, Ed. La Ley, T° 1997,p. 783.

37 SCJN, “Roca Magdalena c/Buenos Aires, Provincia de s/onconstitucionaidad”, Fallo R. 13. XXVIII, donde se sostuvo “que seanlas autoridades administrativas y judiciales del Estado de la Provincia deBuenos Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afectaaspectos tan propios del derecho provincial, como lo es todo loconcerniente a la protección del medio ambiente. En efecto, correspondereconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criteriosde protección ambiental que consideren conducentes para el bienestarde la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgarsi los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderespropios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerlade la propia Constitución, la que, si bien establece que le cabe a laNación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos deprotección reconoce expresamente las jurisdicciones locales en lamateria, las que no pueden ser alteradas (artículo 41, tercer párrafo,Constitución Nacional)””.

38 Amilcar Moyano, “Tratados sobre recursos hídricos compartidos enArgentina. A propósito del Río Colorado”, La Ley 1998-A, p 1062

39 Mauricio Pinto, “La inseguridad jurídica ambiental y las reliquiasarqueológicas”, en La Ley Actualidad, Buenos Aires, martes 24 de octubrede 1997, p. 1.

40 Joaquín López, “Técnica legislativa en materia ambiental”, en Revistadel Foro de Cuyo, Tº 8-1993, p. 30

41 Paul Wolf, “¿La irresponsabilidad organizada? Comentarios sobre lafunción simbólica del derecho ecológico”, en El Derecho, Tº 136, 1990,p. 820, observa que si bien los propósitos del derecho ecológico resultannobles, sus efectos son dudosos por no poseer ni la capacidad, ni lapotencia, ni la voluntad para lograr soluciones, por lo que lo considera“un tigre de papel” que lejos de tener un carácter instrumental, sólo tieneun carácter simbólico.

42 Carlos Nino, “Un país al margen de la ley”, Ed Emecé, Buenos Aires,1992, observa que la anomia que históricamente caracteriza a nuestropaís provoca bajos niveles de productividad y eficiencia social, por lo queencuadra a Argentina como uno de los pocos países del mundo en

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pronunciadas vías de subdesarrollo por una notable y rápida reversión desu desarrollo social y económico.

43 Mauricio Pinto, “Ley de presupuestos ambientales hídricos”,La Ley Gran Cuyo, T° 2003, p. 292.

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