Peces Barba

7/29/2019 Peces Barba

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PECES-BARBA, Gregorio

Los derechos fundamentales

Madrid 1980, 3 edicin.

TEMA 1: CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

I. PROBLEMATICA GENERAL.

A) Introduccin

1. La terminologa sobre los derechos fundamentales tiene doscaractersticas:

1. Su variedad: "derechos humanos"; "derechos fundamentales";"derechos naturales"; "derechos pblicos subjetivos"; libertadesfundamentales"; "garantas individuales".

2. Cada una de estas denominaciones se apoya en un fundamentoideolgico y filosfico distinto.

2. La mejor denominacin es la de derecho fundamental. Por tantoexcluimos:

1. La de "derechos humanos": todos los derechos son humanos.

2. La de "derechos naturales": es propia del naturalismo (ius) cuyaconcepcin se rechaza.

3. La denominacin "derecho fundamental" presenta las siguientesventajas:


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1. Se hace hincapi en el mximo puesto que dentro de la jerarquanormativa corresponde a los derechos fundamentales.

2. Hace ver el papel esencial que dentro de la teora de la justiciacorresponde a este tipo de derechos.

4. La problemtica de los derechos fundamentales se complica con lasecular polmica entre iusnaturalismo y positivismo, que en en opinin delautor constituye un autntico dilogo de sordos, aunque hoy se produzca unacercamiento entre ambas posturas.

5. En este sentido, como superacin de esta confrontacin, aparece lateora dualista sobre los derechos fundamentales, que se caracteriza:

1. Los derechos fundamentales, antes de su positivizacin, son merosvalores, sin ninguna eficacia obligatoria.

2. Una vez positivizados, constituyen el Derecho vigente en unasociedad determinada.

6. Con esta teora, se evita el seudoneutralismo del positivismo, quemuchas veces intenta la marginacin de los derechos fundamentales.

7. Segn el autor, desde diversas posiciones se ha criticado la teora de losderechos fundamentales:

1. Desde posiciones conservadoras, en cuanto que stas hanconsiderado el derecho de propiedad como derecho fundamental, cuando

en una correcta teora de los derechos fundamentales, este derecho noexiste.

2. Desde posiciones de izquierda que:

* Critican el carcter burgus de los derechos del hombre.

* Consideran los derechos del hombre muy vinculados al sistemaliberal.


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B) Los modelos de anlisis del concepto de derechos fundamentales.

a) El modelo iusnaturalista Postulados esenciales de este modelo son,segn el autor:

1. Primer postulado: Se definen los derechos fundamentales comoderechos que el hombre tiene por su condicin de tal, que son desplieguesde su naturaleza, derivados de ella y por consiguiente anteriores al Estado.

2. Crtica, segn el autor:

1. Crtica de carcter general: el Derecho Natural no es Derecho.

a. No tiene eficacia jurdica, a no ser que haya un acto positivo deinclusin en el sistema jurdico, realizado por el poder.

b. El Derecho Natural se encuentra en el plano de los valores, sininfluencia en la realidad social.

c. A veces, la postura del a puede encubrir una tirana de hecho.

2. Por otro lado, los derechos humanos se defienden desde posicionesconservadoras tendentes al mantenimiento del status quo.

3. Los derechos naturales no pueden tener una fundamentacin absoluta,porque, por propia naturaleza, son realidades histricas y sociolgicas.

3 Segundo Postulado La afirmacin de que los derechos naturales, por supropia racionalidad, tienen efectividad jurdica.

4. Crtica.

1. Los sucesos de los ltimos aos hacen incierta esta afirmacin.

2. El Derecho solo tiene efectividad cuando el poder respalda a aqul,

entendiendo por Derecho slo el conjunto de normas positivas.


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3. Este segundo postulado tiene un fondo anarquista: supone ladesaparicin del Estado y la vuelta al estado de naturaleza.

5. Conclusin. Con el modelo iusnaturalista no es posible elaborar unmodelo vlido sobre los derechos fundamentales

b) El modelo escptico.

1. Se rechaza la existencia misma de los derechos fundamentales tanto

desde sectores progresistas como desde sectores conservadores.2. Las razones de este rechazo son, desde el primer sector:

1. El hombre no puede ser perspectiva vlida para las ciencias sociales.Sostienen esta tesis ALTHUSSER y RODRIGUEZ ARAMBERRI(posteriormente este autor sostuvo que cabe hablar de libertades proletarias).

2. Los derechos fundamentales son producto de la ideologa liberal, la

cual hay que destruir. Esta posicin es sostenida por el socialismo totalitariode carcter marxista.

3. Desde posturas conservadoras, estas razones son:

1. Los derechos fundamentales tienen su origen en el individualismo.

2. Presentan un carcter ilusorio. Son"promesas incumplidas".(VILLEY).

4. Conclusin: Tampoco desde esta perspectiva se puede elaborar unmodelo para una teora de los derechos fundamentales.

c) El positivista voluntarista.


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1. Esta concepcin afirma que los derechos fundamentales son los quedecide la voluntad de poder. Aquellos que, sea cual sea su contenido, sedesignen como derechos fundamentales por una norma jurdica,

regularmente establecida, de acuerdo con el sistema de competencias en unordenamiento jurdico.

2. Caractersticas:

1. Todo Derecho creado por el poder es verdadero derecho, y no deja deser tal porque sea inmoral.

2. Todo Derecho, y tambin el Derecho de los derechos fundamentales,se crea por la voluntad del gobernante, con independencia, como acabamosde decir, de su contenido.

El origen del Derecho

Este poder podr crear, a su voluntad, un sistema de derechosfundamentales.

3. Crtica que el autor hace a este sistema:

s.P5 1. Efectivamente, una norma jurdica no deja de ser vlida porquesea inmoral o injusta.

2. Pero hay que hacer una serie de precisiones. Una norma jurdica esinjusta o no, si est fundamentada o no en un sistema de

valores con las siguientes notas:

* Tienen una realidad propia, una sustantividad objetiva: no sonarbitrarios.

* Estos valores no constituyen derecho hasta que no se incorporan a unsistema normativo.

* Son fruto de unas condiciones sociales, polticas, econmicas yculturales dadas: son sociolgicos e histricos.


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El poder, entonces, si se quiere crear un verdadero sistema de derechosfundamentales, tiene que fundamentarse en ese conjunto de valores.

4. Conclusin: el modelo positivista voluntarista no nos sirve paraelaborar una teora de los derechos fundamentales: no todo derechofundamental creado por el poder, puede ser considerado como tal. Tiene queestar basado en un sistema de valores creados por el hombre en determinadascircunstancias histricas.

d) El modelo pragmtico.

1. En este planteamiento, an estudiando los derechos fundamentales,no interesa para nada ni preocupala fundamentacin, la teora generaly, por consiguiente, el concepto de los derechos fundamentales

2. Se estudian los derechos fundamentales desde un punto de vistapragmtico, viendo cuales son las tcnicas positivistas (procesales einternacionalistas) que salvaguardan los derechos y libertadesfundamentales.

3. Por consiguiente, desde esta perspectiva no es posible hacer unateora general de los derechos fundamentales.

C) Nuestra perspectiva: el modelo dualista.

1. Con este modelo, se pretende superar el antagonismo iusnaturalismo-positivismo voluntarista.

2. En qu se diferencia del iusnaturalismo?. En que afirma la existenciade valores que no son derecho hasta que no se incorporen al Derecho Positivo.

3. Se diferencia del positivismo voluntarista en la tesis de que no esderecho fundamental cualquier derecho vlido, sea cual sea su contenido.

4. La concepcin dualista sostiene la autonoma de la realidad de losvalores de los derechos fundamentales. Estos valores constituirn el objeto deestudio de la filosofa de los derechos fundamentales.

5. Esta rama de la Filosofa analizar el conjunto de los factores sociales(situacin econmica, social, cultural y poltica de cada momento) que han


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influido en la gnesis de los derechos fundamentales y las corrientes depensamiento (liberal y socialista ) que han contribuido a articular su actualsentido.

6. De este anlisis se deducir la nota de historicidad que caracteriza a los

derechos fundamentales, as como su carcter de modernidad (antes de laEdad Contempornea no se puede hablar propiamente de derechosfundamentales).

7. La nota de historicidad implica que:

1. El modelo dualista se separa del iusnaturalismo en cuanto que losderechos naturales se conciben por esta doctrina con carcter de

permanencia y abstraccin.

2. La historicidad no quiere decir falta de objetividad, aunque searelativa. Esta objetividad es fruto de las concepciones liberal y socialistaque conciben los derechos fundamentales con un contenido determinado.En esto se diferencia, como hemos visto, del voluntarismo-positivista: sloseran normas jurdicas morales aquellas normas vlidas que recojan lafilosofa de los derechos fundamentales que hoy ha surgido de laconjuncin de corrientes corrientes liberal y socialista.

8. Junto con la filosofa de los derechos fundamentales y en un segundonivel hay que estudiar como se insertan aquellos valores en el Derecho

positivo, esto es, se convierten en normas jurdicas. Corresponde a la Teorajurdica de los derechos fundamentales este estudio. Llegaremos a laconclusin que son derechos pblicos subjetivos.

II. EL CONCEPTO DUALISTA DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES

A) Los Derechos de hombre como Filosofa: el Derecho a ser hombre.

1. La filosofa de los derechos fundamentales se basa en elreconocimiento de la dignidad de la persona, titular, por esa misma dignidad,de unos derechos que protegen su mbito de libertad.

2. Segn ciertos autores, esta dignidad de la persona, en cuanto a suconsideracin, es fruto del pensamiento cristiano.


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3. ste ha aportado adems la idea de autoridad como funcin o servicio,la primaca y la autonoma de la persona por encima del poder poltico, lanocin de humanidad, la distincin entre lo temporal y lo espiritual.

4. Sin embargo, segn el autor, el pensamiento cristiano no servir para la

formulacin del concepto de los derechos fundamentales.

5. La sistemtica de los mismos tiene su origen en tres grandes fases: 1.Trnsito a la modernidad. 2. Liberalismo democrtico. 3. Crtica y aportacindel socialismo democrtico.

6. Con el trnsito de la Edad Media a la Modernidad se preparan lospresupuestos ideolgicos de la doctrina de los derechos fundamentales.

Son elementos importantes en este trnsito:

1. La aparicin del capitalismo.

2. El nacimiento del Estado Moderno.

3. La progresiva importancia que adquiere la burguesa.

4. La defensa del individualismo, del racionalismo y del proceso desecularizacin.

7. El liberalismo democrtico, en base a los presupuestos anteriores, serel creador de la doctrina de los derechos fundamentales, la cual,

1. Aparece vinculada a la teora del Estado de Derecho y del imperiode la ley.

2. Constituye una garanta de un mbito de autonoma para eldesarrollo de la persona humana.

3. Es limitadora del poder poltico.

8. Sin embargo, la filosofa liberal adolece de individualismo y egosmo.La doctrina socialista intentar superarlos con una concepcin comunitaria delos derechos fundamentales.


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9. El socialismo democrtico, al mismo tiempo que critica el liberalismo,tendr que enfrentarse con el socialismo autoritario que niega la posibilidad delos derechos fundamentales. El principal terico de esta corriente es Lenin, elcual dar lugar a Stalin. Hay que hacer notar, sin embargo, que en laactualidad, segn el autor, este tipo de socialismo propugna un retorno a latica.

10. En base a que razones se justifica este socialismo autoritario?

1. Como reaccin ante la sociedad liberal.

2. Como una manifestacin de una creencia cientfica consistente en ladestruccin de la sociedad capitalista e inevitable llegada del socialismo.

11. Este socialismo autoritario proclama la dictadura del proletariado y ladestruccin de los derechos fundamentales.

12. Frente a esta concepcin, el socialismo democrtico, recogiendo ladoctrina liberal, pero con nueva fundamentacin, acepta el principio delimperio de la ley y la doctrina de los derechos fundamentales.

13. En cuanto al principio del imperio de la ley, la libertad en elsocialismo tiene que apoyarse en un sistema de legalidad mediante el cual seprevea el sometimiento de los gobernantes a la norma y se organice el Estado.Por consiguiente,el Estado socialista es un Estado de Derecho aunque seinspire en un sistema de valores radicalmente distinto del Estado liberal.

14. Respecto a los derechos fundamentales, el socialismo democrticorecoge toda la doctrina liberal sobre la misma, pero afirmando que no es

posible el pleno desenvolvimiento de los mismos en el marco de la sociedadliberal (especialmente el derecho de propiedad que, segn el autor, no es un

derechos fundamental). Slo en la sociedad socialista ser posible queaquellos alcancen su plena virtualidad.

B) La objetividad de la filosofa de los derechos fundamentales.

1. La realidad es algo objetivo, pero no acabado: est en constanteprogreso.

2. En este sentido, existen unos valores objetivos (dignidad del hombre,libertad e igualdad), no absolutos, que se desenvuelven a lo largo de laHistoria. Dichos valores deben formar parte del Derecho positivo para suobligatoriedad.


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C) El concepto de libertad y democracia en la filosofa de los derechosfundamentales.

1. La libertad es el elemento clave dentro de esta filosofa.

2. Implica un mbito de autonoma del hombre que el Estado deberespetar dentro de la solidaridad necesaria.

3. La libertad significa, inicialmente, la posibilidad de elegir, de decir si ono. Esta posibilidad debe ser utilizada por el hombre para su propiarealizacin como persona.

4. La filosofa de los derechos fundamentales debe proporcionar al Estadolas condiciones sociales para que esta libertad no se frustre. Y el Estado debe

ponerlas en prctica, respetando primordialmente los derechos fundamentales

de la persona.

5. Para que se den las condiciones sociales necesarias que permitan unmayor desenvolvimiento de la persona, el Estado debe ser democrtico. Y estotanto si lo miramos desde la concepcin iusnaturalista (el poder no crea losderechos fundamentales: los reconoce) como si lo hacemos desde laconcepcin dualista, propugnada por el autor.

6. Ahora bien, cules son las exigencias que nos permitan afirmar que unEstado rene tal carcter? Segn el autor se requiere:

1. Legitimacin de los gobernantes por medio de elecciones peridicaspor sufragio universal.

2. Estado de Derecho, es decir, sometimiento de los gobernantes a laley, jerarqua de las normas, control judicial de sus decisiones yresponsabilidad por sus actos.

3. Separacin de poderes con independencia del poder judicial.

4. Reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentales.

5. Pluralismo.

7. Adems, para el pleno desenvolvimiento de estos derechos se requierela igualacin econmico-social y cultural que ha aportado el socialismo.

8. ELIAS DAZ, en el mismo sentido, afirma que existe un autnticoEstado cuando se dan las siguientes exigencias bsicas:


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1. Imperio de la ley: ley como expresin de la voluntad general.

2. Divisin de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial.

3. Legalidad de la Administracin: actuacin segn la ley y suficientecontrol judicial.

4. Derechos y libertades fundamentales: garanta jurdico formal yefectiva realizacin material.

9. Con respecto al pluralismo, dice el autor que se puede examinar desde

dos puntos de vista: ideolgico y estructural.10. Desde el punto de vista ideolgico, significa diversidad de

pensamiento, libertad de exposicin y defensa de las propias creencias.

11. Desde el punto de vista estructural, significa la autonoma desociedades y comunidades menores frente al Estado.

12. Para que los valores se conviertan en derechos fundamentales en unasociedad democrtica, se requiere un acto del poder que los positivice(Derecho de los derechos fundamentales).

13. Pero como la Filosofa de los derechos fundamentales aparecentimamente ligada a la sociedad democrtica, constituyen ambos unacreacin histrica de la ideologa liberal, matizada y corregida despus por laideologa socialista), el Poder tender a la positivizacin de los mismos.

D) La recepcin de la ideologa de los derechos humanos en el DerechoPositivo vigente.

1. En opinin del autor, los valores sin su positivizacin por el Derecho

Positivo son un espritu sin fuerza. En este error cayeron las corrientesiusnaturalistas que se plasman en la Declaracin francesa de 1789 o laDeclaracin de Derechos del pueblo de Virginia, que piensan que los derechosfundamentales por s mismos tienen vigencia o eficacia jurdica sin necesidadde plasmarlos en un texto positivo.

2. Sin embargo, en el propio planteamiento iusnaturalista racionalista seobserva una contradiccin interna cuando exigen que para que haya unaConstitucin es necesario que en ella estn plasmados los derechosfundamentales. Si ellos tienen eficacia por si mismos por qu es necesaria

una Constitucin como garanta de aquellos?


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3. El siglo XIX conoce la historia de la positivizacin de esos valores. Lasconstituciones liberales (la ideologa liberal pronto abandona el iusnaturalismoy se convierte en positivista) positivizan las libertades civiles y polticas. LasConstituciones de este siglo, sobre todo a partir de la segunda GuerraMundial, por influencia socialista, recogen los derechos econmicos, socialesy culturales, a pesar de la resistencia liberal a la inclusin de los mismos y latentacin de algunos socialismos en el poder de construir el valor igualdaddesde arriba y no a partir de los derechos fundamentales.

4. Otra razn que explica la positivizacin de los derechos fundamentales(la primera es la obligatoriedad de los mismos) es la necesidad de controlar el

poder: no puede ser controlado por unos meros principios inspiradores, nojurdicos.

5. Frente a las limitaciones morales del poder, no jurdicas, propias delpensamiento cristiano medieval, la concepcin liberal y democrtica estimaque solo se podr hacerlo por medio de la positivizacin de los derechosfundamentales que el poder se ve obligado a respetar (otro lmite loconstituira el imperio de la ley, propio del Estado de Derecho).

6. Los derechos fundamentales recogidos en un ordenamiento jurdicoadoptan la forma de:

1. Derechos subjetivos: previamente han sido reconocidos en unanorma jurdica positiva.

2. Pblicos: pertenecen al campo del Derecho Publico.

situaciones creadas por el Derecho objetivo.

8. Los principales status son:

1. Status subjectionis.

2. Status libertatis.

3. Status civitatis.

4. Status activae civitatis.


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9. El Status subjectionis no supone el nacimiento de ningn derechosubjetivo, sino que implica la obligacin del individuo de soportar las normasestablecidas por el poder en virtud de su imperium.

10. El Status libertatis supone un mbito de autonoma, que impide la

intromisin del Estado en la misma. La invasin del Estado en este mbito deautonoma exige el restablecimiento de la libertad violada. Nacen de estestatus los de la libertad de conciencia, de informacin.

11. El Status civitatis, donde aparecen la mayor parte de los derechossubjetivos, implica que los ciudadanos pueden solicitar del Estado ayudas,cooperaciones, prestaciones. A veces constituyen autnticos derechos decrdito frente al Estado. Aqu se sitan los derechos civiles y polticos y losderechos econmicos, sociales y culturales (siempre que estos tres ltimostipos sean suficientemente concretos), los cuales dan lugar a una actividad

positiva por parte del Estado.

12. El Status activae civitatis es aquel en que el ciudadano participa comoparte del Estado. De este status se derivan los derechos de participacin decarcter liberal completados con las aportaciones socialistas, las cualestienden a superar el dualismo liberal poder-ciudadanos, representantes-representados.

13. Para que efectivamente los valores fundamentales se conviertan enDerecho positivo se requieren las siguientes exigencias:

1. Que una norma positiva los reconozca.

2. Que de dicha norma derive la posibilidad para los sujetos dederecho de atribuirse como facultad, como derecho subjetivo, ese derechofundamental.

3. Que las infracciones de esas normas y por tanto el desconocimiento

de los derechos subjetivos que derivan de ellas, legitime a los titularesofendidos para pretender de los tribunales de justicia el restablecimiento dela situacin y la proteccin del derecho subjetivo, utilizando si fueranecesario para ello el aparato coactivo del Estado.

14. Lo anterior supone:


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1. La persona titular del derecho subjetivo recibe libre goce del bien deque se trate; es decir el derecho a determinar las modalidades de su uso.

2. Los restantes miembros de la sociedad deben abstenerse deinterferir al titular en su ejercicio.

3. El orden jurdico sanciona ese deber de respeto al mbito de libertadque supone el ejercicio del derecho subjetivo, poniendo a disposicin deltitular una proteccin legal.

15. Frente a este sistema (tambin llamado continental) dereconocimiento del derecho fundamental por una norma escrita, en el sistemaanglosajn esto se hace mediante decisiones jurisprudenciales, casusticas y

sin pretensiones de validez universal.

16. Al lado de estos dos sistemas, constituye tambin positivizacin delos derechos fundamentales su proteccin a travs de los principios generalesdel Derecho propios de un sistema jurdico concreto (como ha establecido elConsejo de Estado francs) o su creacin por el ejercicio del principio delibertad, como aparece en la enmienda novena de la Constitucin americana.

17. En cualquier caso, sea cual sea el sistema, estamos en el campo delderecho subjetivo.

18. En base a todo lo anterior, estamos ya en condiciones de definir elderecho fundamental: "Facultad que la norma atribuye de proteccin a la

persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participacinpoltica y social, o cualquier aspecto fundamental que afecte a su desarrollointegral como persona en una comunidad de hombres libres, exigiendo elrespeto de los dems hombres, de los grupos socialistas y del Estado y con la

posibilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso deinfraccin".

19. Por ltimo hay que hacer dos precisiones:

1. No todos los valores son susceptibles de ser reconocidos comoderechos fundamentales. Por ejemplo, el derecho a la salud es un merodeseo de carcter programtico o de una directriz de actuacin a losgobernantes. En algunos casos la norma programtica puede sin embargo,ir desdoblndose en varias partes que pueden ser reconocidas por elDerecho.


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2. Por influencia del pensamiento socialista, y de las corrientessolidarias y comunitarias, especialmente el cristianismo, todos los derechostienen un doble aspecto: individual y social.

TEMA 2: EL DERECHO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU

ESTUDIO CIENTFICO Y FILOSFICO.

A) Introduccin

B) El contenido del Derecho de los derechos fundamentales.

En una primera aproximacin lo que parece ms caracterstico de estaparcela del derecho es su contenido normativo y finalidad por tanto, deorganizar de acuerdo con ellas la sociedad.

Una concepcin normativa aislada, al modo del formalismo Kelseniano,si es imposible y criticable a cualquier otro campo del Derecho, lo es muchoms en ste, donde es fundamental una concepcin del mundo y de la vida;una tica, unos valores, que luego se formalizan y cristalizan en derechossubjetivos fundamentales.

En ningn campo est tan presente ese mundo de la tica de los valores;ese mundo del hombre y de sus necesidades, referencia indiscutible de tododerecho que pretende ser justo, como en este campo del derecho de losderechos fundamentales.

En el concepto de Derecho de los derechos fundamentales se integrancomo en todo concepto del derecho, tres perspectivas: las normativas, laaxiolgica y la fctica. No se puede entender plenamente sin analizar sucontenido normativo, es decir, el conjunto de normas dotadas de coaccinorganizada; su contenido valorativo, es decir, las razones o fines de esasnormas, y por fin su repercusin y origen social.

El recto entendimiento del concepto de los derechos fundamentales desdeuna perspectiva filosfico-jurdica, es importante para superar las dificultadesque en estos primeros pasos toda realidad jurdica nueva y por consiguientetodo anlisis cientfico nuevo produce. Hasta ahora existe mucha confusinsobre el tema.

C) La autonoma del Derecho de los derechos fundamentales.


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Cualquier parcela del Derecho puede ser tratada desde su aspectonormativo, axiolgico y como realidad social y sin embargo no ser autnomo,sino estar incluido en una rama ms amplia del Derecho.

El primer problema que se plantea es muy general. En el conjunto de la

problemtica de los derechos fundamentales cual es el concepto jurdicodeterminante?.

RENE CASSIN se inclina ms por una concepcin amplia de la realidadde los derechos fundamentales al definir la ciencia de los derechosfundamentales como "una rama particular de las ciencias sociales que tienencomo objeto el estudio de las relaciones entre los hombres en funcin de ladignidad humana, determinando los derechos y las facultades necesarias enconjunto para el desarrollo de la personalidad de cada ser humano.

Tal conclusin no es acertada a juicio del autor porque puede perturbar eltratamiento idneo y el progreso cientfico de los derechos fundamentales.

Lo que da consistencia a este campo es precisamente su calificacin comojurdico, como reconoce VASAK: "los derechos fundamentales tienen uncarcter cientfico cada vez ms marcado gracias a la base jurdica de queestn dotados...".

Los derechos fundamentales se caracterizan por su tendencia desde latica hacia el Derecho positivo. Son normas que representan una idea de la

justicia, o si estn in fieri, una idea de la justicia que pretende convertirse ennorma.

Finalmente, la realidad de los derechos fundamentales es una realidadfundamentalmente jurdica y su tratamiento cientfico y filosfico debe ser,

por tanto, consecuente con esta realidad.

Aclarado este extremo, nos ocuparemos de la autonoma de] Derecho delos derechos fundamentales.

PELLOUX, se inclina por un tratamiento interdisciplinar termino queprefiere al pluridisciplinar porque, "el prefijo inter pone mejor de relieve lanecesidad y los lmites de una solidaridad y de una colaboracin entredisciplinas, mientras que el prefijo pluri llama ms la atencin sobre sumultiplicidad...". Eso supone un anlisis de los derechos fundamentales desdela perspectiva del Derecho constitucional, administrativo, procesal, penal,civil, del trabajo, internacional, y de la sociologa. Pero no supone esto laexistencia de un tratamiento unitario, cientfico y filosfico exclusivo. Nosupone la autonoma cientfica de los derechos fundamentales.

Sin embargo, esa realidad jurdica ha alcanzado en los ltimos aos unaspeculiaridades que no son normales en el Derecho internacional clsico. La


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persona individual empieza a ser sujeto de derecho, y disposicionesplenamente jurdicas empiezan a aparecer al menos en el plano regional, anivel europeo. Se puede, por consiguiente, concluir con la conveniencia deuna autonoma del Derecho de los derechos fundamentales. Esto nos permiteconsiderar el tema de su tratamiento cientfico y filosfico.

D) El estudio cientfico y filosfico del Derecho de los derechosfundamentales.

La Perspectiva ms interesante para estudiar el Derecho de los derechosfundamentales es la a. Esto supone al menos:

a) Anlisis histrico de las diferentes concepciones o formas de entenderlos derechos humanos como valores y de las posiciones negadoras de estos,desde las primeras aportaciones que aparecen en el Renacimiento.

b) Estudio de la causa social de la axiologa de los derechos humanos delorigen, o fuente ltima de stos.

c) Anlisis crtico de las diversas concepciones actuales y de losprincipales sistemas de valores referentes a los derechos fundamentales delhombre.

d) Anlisis de la relacin entre valores que el Derecho en general deberealizar y de los valores de los derechos fundamentales.

Los tres primeros apartados se refieren a una problemtica ms propia yexclusiva de la filosofa del Derecho de los derechos fundamentales. En elanlisis de la problemtica, la filosofa jurdica necesita del auxilio de laSociologa, Historia, Antropologa, Ciencia Poltica, etc.

El ltimo apartado supone el estudio de una problemtica de sumaimportancia para el Derecho en general, que trasciende el campo de laaxiologa jurdica para situarse dentro de la ontologa jurdica.

BOBBIO, ha considerado a las libertades individuales y a la coexistenciade esas libertades como contenido o materia de la justicia, distinguiendo entrela justicia libertad y la justicia igualdad.

ELAS DAZ, se acerca a este planteamiento cuando afirma que losvalores que identifica con los derechos humanos o con las exigencias ticas dela libertad, paz e igualdad, que derivan a su vez del valor fundamental que esla dignidad humana, tienen un suficiente nivel de objetividad y de

justificacin terica, aunque necesiten un esfuerzo de realizacin prctica enel mundo actual.


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La crisis de la problemtica, en general, de la axiologa jurdica, puedeconvertir el anlisis de la axiologa de los derechos humanos en el nuevoscriterio de valoracin crtica del Derecho positivo.

E. La ciencia de los derechos fundamentales.

A nivel cientfico pueden ser analizados desde una perspectiva jurdica yuna sociolgica.

A nivel sociolgico, sern considerados como hecho social. Es un campoabsolutamente indito, donde prcticamente no existen trabajos con carctercientfico. Slo algunas instituciones de tipo humanitario o poltico han hechoalgunos estudios concretos.

Las investigaciones sociolgicas en este campo tendrn dos niveles:

a) Relaciones entre Derecho Positivo de lo derechos fundamentales y lasociedad.

b) Relaciones entre los valores de los derechos fundamentales y lasociedad. El primer apartado se divide en los siguientes:

1. Constatacin del Derecho de los derechos fundamentales realmente

vivido en una sociedad, intentando explicar las causas que producendificultades para la eficacia del Derecho vigente o, por le contrario, paraque determinadas creencias o valores de los derechos fundamentales no sehayan convertido en Derecho vigente.

2. Anlisis de la influencia del Derecho de los derechos fundamentalesvigente en una sociedad. Se trata aqu de la problemtica de la gnesis delos derechos fundamentales y de la relacin, entre el cambio social y elcambio de los derechos fundamentales.

3. Anlisis del sustrato sociolgico del sistema jurdico de losderechos fundamentales sobre la realidad social.

En el segundo apartado se incluiran los siguientes problemas:

1. Constatacin de los valores de los derechos fundamentalesaceptados en una sociedad.

2. Anlisis del sustrato sociolgico de los valores de los derechosfundamentales.

3. Anlisis de la influencia de esos valores sobre la realidad social.


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A nivel jurdico, los derechos fundamentales sern sobre todoconsiderados como normas y el jurista cientfico se ocupar de la facetanormativa de los derechos fundamentales. En este campo existen algunos

trabajos notables. Sealar el trabajo del Instituto Internacional de los DerechosHumanos de Estrasburgo, en su anlisis sobre Metodologa de los Derechosdel Hombre.

Tambin han colaborado a la ciencia de los los derechos humanos todoslos estudios sobre libertades pblicas realizados por los profesores francesesque se ocupan de la materia: RIVERO, COLLIARD, ROBERT, BURDEAU,ROCHE, etc. En lengua castellana tenemos el trabajo de Carlos GarcaBAUES "Teora de los Derechos Humanos", en el que prefiere hablar deTeora de los Derechos Humanos como sinnimo de Ciencia de los DerechosFundamentales, que aqu empleamos.

Esta disciplina para el profesor antes citado tendr tres partes:

Una general.

Una sustantiva.

Una procesal o adjetiva.,

Para el autor, la ciencia de los derechos humanos en su aspectonormativo, abarcar las siguientes partes:

I.Parte general o introductoria donde se analice el concepto jurdicode los derechos fundamentales.

II. Parte de tipo metodolgico donde se analice la ciencia de losderechos fundamentales.

III.Se ocupara de la teora de las fuentes.

IV. Se ocupara de las garantas para el ejercicio de los derechosfundamentales.

V. Se ocupara de la evolucin histrica de los derechos

fundamentales y de las diversas etapas recorridas en esa evolucin.


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VI.Estudio del Derecho comparado de los derechos fundamentales.

VII.Anlisis sistemtico de cada uno de los derechos consideradosindependientemente.

TEMA 3. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los diferentes derechos no son sino facetas de la libertad fundamental delindividuo.

Se puede reconocer que existe un derecho radical del que de algunamanera dependen o tienen causa los dems. Se trata del derecho a serconsiderado como ser de eminente dignidad titular de derechos yobligaciones.

A) La sistemtica constitucional espaola. Fuentes y garantas comocriterios de clasificacin de los derechos fundamentales.

Desde una perspectiva cientfica, toda clasificacin ya sea doctrinal olegal, ha de parecernos insuficiente, ninguna nos puede ofrecer una visinlcida y completa de los mltiples elementos que integran el concepto y lasformas de ejercicio y proteccin de cada uno de los derechos. La sistemticaseguida por nuestra Constitucin, mucho ms compleja que sus precedentes,ha de resultar necesariamente satisfactoria. Entre otras cosas, le est vedada lautilizacin de ms de un criterio de clasificacin, como es habitual en laliteratura cientfica.

La Constitucin de 1978 ha optado por un criterio operativo, que facilitala labor de interpretacin y aplicacin del Derecho. Ss trata pues de unaclasificacin relevante en el plano de la interpretacin y aplicacin de losDerechos, no en el cuadro del anlisis histrico o conceptual.

Los derechos fundamentales se hallan recogidos en el Ttulo I de laConstitucin, dividido en cinco captulos, el segundo de los cuales consta dedos Secciones. De ellos los tres primeros estn consagrados a recoger losderechos sustantivos. Los dos ltimos captulos se dedican al establecimientodel rgimen jurdico de las libertades y derechos.

Por lo que se refiere a los tres primeros captulos, la sistemtica adoptadase encuentra implcitamente recogida en el artculo 53, que ofrece dos criteriosde distincin: las fuentes y las garantas.


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De acuerdo con el primer criterio cabe distinguir entre los derechos delcaptulo segundo y aquellas libertades o derechos que no se hallan sometidos aesta rigurosa clusula y que por lo tanto pueden obtener un desarrollo de otranaturaleza.

De acuerdo con el segundo criterio, las garantas, cabe formular una tripleclasificacin:

a) Derechos que gozan de la tutela ordinaria que es propia de cualquierderecho subjetivo en el ordenamiento espaol.

b) Derechos cuya tutela puede obtenerse, adems, mediante el recursopreferente y sumario ante los Tribunales ordinarios y que la doctrina

denomina amparo judicial, y mediante el recurso de amparo propiamentedicho ante el Tribunal Constitucional.

c) Finalmente, y descendiendo en el grado y la intensidad de laproteccin, nos hallamos con los principios reconocidos en el captulo III,la mayor parte de los cuales anuncian derechos de naturaleza econmica,social o cultural.

B) Por el contenidoLa clasificacin ms comn es la que distingue entre derechos

individuales, por un lado, y sociales y econmicos, por otro. A esta lnea seadscribe el profesor BURDEAU. Esta clasificacin dualista no puedeadmitirse. Lo menos que se puede decir es que induce a confusin.

Otro criterio de clasificacin es el que distingue entre:

Libertades de la persona fsica, las que afectan al Estado y a los grupossociales, la libertad de pensamiento y los derechos econmicos-sociales.

Criterio, este ltimo, por el que se inclina BURDEAU al desarrollarsistemticamente los derechos fundamentales.

RUIZ-GIMENEZ intenta una sistematizacin de los derechos humanosrecopilados en los documentos del Concilio Vaticano II. As distingue entre:

1. Derechos fundamentales de la persona en s misma.

2. Derechos de la persona como ser social o comunitario.


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3. Derechos de la persona como ser familiar y domstico.

4. Derechos de la persona humana como ser trabajador.

5. Derechos de la persona humana como ser poltico.

6. Derechos del hombre como ciudadano del mundo.

7. Derechos de la persona humana como ser religioso.

GONZLEZ CAMPOS en relacin con la Declaracin de la ONU,distinguir los siguientes grupos de derechos:

1. Derechos inherentes a la existencia misma de la persona.

2. Derechos relativos a la proteccin y seguridad de la persona.

3. Derechos relativos a la vida poltica.

4. Derechos de contenido econmico-social.

5. Derechos relacionados con la vida social y jurdica de la persona.

SNCHEZ DE LA TORRE establece la clasificacin entre derechos de laintimidad, que protegen al hombre en s mismo y en su vida privada yderechos derivados de la pertenencia de un individuo o grupo a lacolectividad.

Este segundo grupo se subdivide a su vez en:

1. derechos de la vida particular.

2. derechos de indiscriminacin cultural y social.

3. derechos de participacin cvica y poltica.

4. derechos de la actividad econmica.

CASTN TOBEAS infiere de los documentos de las OrganizacionesInternacionales referentes a derechos humanos los siguientes Grupos:


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derechos polticos.

derechos civiles.

derechos econmico-sociales y culturales.

Otra clasificacin interesante es la de BURGOA, para quien las garantasindividuales pueden ser de:

Igualdad.

Libertad.

Propiedad.

Seguridad jurdica.

ELAS DIAZ establece un catlogo ms amplio. Distinguir:

Derecho a la vida y a la integridad fsica.

Respeto a la dignidad moral de la persona.

Derecho a la libertad de pensamiento y de expresin.

Derecho a una veraz informacin.

Derecho a la libertad de reunin y asociacin.

Derecho de igualdad ante la ley...

DE CASTRO CID ha propuesto una nueva clasificacin de los derechosfundamentales tambin basada en el criterio del contenido, como bien o valorsocial tutelado por cada derecho. Distingue tres grandes categoras dederechos.

Los que reconocen y tutelan la integridad fsica y moral del hombre.

Aquellos que reconocen su libre actuacin.

Los que promueven un orden social que garantice el ejercicio de losderechos de integridad y libertad.

Por parte del autor, se pueden englobar los diferentes aspectos de losderechos del hombre en:

1.Derechos personalsimos.

2.Derechos econmico-sociales y culturales.


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3.Derechos de sociedad, comunicacin y participacin.

4.Derechos cvico-polticos.

Hoy podramos, aadir una quinta categora. Los derechos relativos a la

seguridad jurdica, que si antes los incluamos entre los cvico-polticos fue talvez por su carcter de condiciones bsicas para el ejercicio de los derechos de

participacin, pero ahora los estimamos con entidad suficiente como paraconformar un nuevo grupo en el esquema clasificatorio.

1) Los derechos personalsimos coinciden con los que el profesor RUIZ-GIMNEZ llama derechos de la persona en s mismos y comprenden:

El derecho a la vida y a la integridad fsica.Idem. a la libertad de pensamiento y de conciencia.

Idem. al honor y a la fama.

Idem. a la libertad de expresin.

Idem. a la objecin de conciencia.

2) Los derechos econmico-sociales y culturales comprenden:

El derecho al trabajo.

Los derechos sobre las condiciones de trabajo.

El derecho a al seguridad social.

El derecho de huelga.

El derecho a la libre sindicacin.

El derecho a la proteccin de la salud.

El derecho a la cultura.

El derecho al medio ambiente.

El derecho a la vivienda.

El derecho de autor.


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3) Los derechos de Sociedad, de Comunicacin, y de Participacin sonms amplios que los cvico polticos. Supone el reconocimiento del pluralismoestructural de la sociedad, el desarrollo del individuo en grupos socialesdistintos del Estado, en ese fenmeno que Juan XXIII llam socializacin:

Reconocer la participacin activa o pasiva del ciudadano en losdistintos crculos sociales.

Derecho de reunin.

Derecho de asociacin.

Derecho de asilo.

Derecho a la informacin.

Derecho a la nacionalidad.

Derecho a la libertad de residencia y circulacin.

Derecho a la inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones.

Derecho a la no discriminacin.

4) Los derechos cvico-polticos son aquellos que favorecen o hacenposible la democracia poltica. Son:

Derecho a la participacin poltica.

Derecho de peticin.

Derecho de defender a Espaa.

Derecho a participar en el sostenimiento de los gastos pblicos.

Estos dos ltimos se configuran como verdaderos derechos-deberes.

5) Son derechos de seguridad de garantas de la libertad individualconsagradas en el articulo 17, el derecho a la jurisdiccin y a las garantas

procesales y el derecho a la legalidad de las penas.


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C) Por su mbito de aplicacin.

Desde esta perspectiva los derechos fundamentales se pueden clasificaren derechos fundamentales estatales o nacionales, y derechos fundamentalesinternacionales o supranacionales.

a) Son derechos fundamentales nacionales o estatales aquellos cuyombito de vigencia coincide con el territorio de soberana de un Estado y seexpresan principalmente en las Constituciones o en las leyes votadas por el

poder legislativo.

Es dudosa la eficacia de un enfoque de esta problemtica en base slo a laperspectiva del Derecho internacional, como es en algn sentido elplanteamiento del Instituto Internacional de Estrasburgo.

b) Son derechos fundamentales internacionales aquellos cuyo mbito deaplicacin traspasa las fronteras de un Estado y afecta, como sujetos, aciudadanos de varios Estados en una entidad regional o supranacional. Estosderechos internacionales son:

1. De orgenes diversos (Naciones Unidas, Consejo de Europa, etc.)

2. De valor jurdico desigual (declaraciones, costumbres, etc.)

3. De diferente mbito de aplicacin (regional o universal).

4. De diferentes sujetos o destinatarios (Estados, individuos o grupossociales de diverso tipo)

La principal dificultad en cuanto a la eficacia de los derechosfundamentales internacionales se produce por la inexistencia de un poderefectivo de orientacin democrtica que fundamente la validez de esos

derechos, que exija una obediencia y les haga eficaces.

D) Por razn del sujeto

CASTN, har una clasificacin por razn de los sujetos protegidos porlos derechos fundamentales. Dir que as como en los textos clsicosinspirados en el individualismo liberal, slo se reconocan derechos delindividuo, ahora en los textos actuales se reconocen tambin los derechos delas sociedades o comunidades. Distinguir entre:


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Derechos de la persona humana.

Derechos de las comunidades menores o infraestatales,especialmente la familia.

Derechos de los Estados en la esfera interna.

Derechos de los Estados y de los pueblos en la comunidadinternacional.

Esta clasificacin debera ser completa en un tercer nivel, introduciendoexplcitamente el derecho de las minoras tnicas raciales o culturales comoderecho de comunidades infraestatales, de las que se ocupan cada vez ms los

textos recientes en materia de derechos fundamentales.Aunque tambin cabra extender el concepto al cuarto y ltimo nivel,

porque a veces esas minoras se extienden por diversos pases y no se limitanal territorio de soberana de un solo Estado.

En nuestra Constitucin, los derechos fundamentales se dividen enderechos de la persona humana y en derechos de los grupos o comunidades.

E) Por razn de la forma de su ejercicio.

De acuerdo con este criterio podemos distinguir entre derechos deautonoma, derechos de participacin, Derechos de crdito o exigencias decomportamiento por parte del Estado, y derechos deber.

1) Derechos de autonoma son aquellos que, en su ejercicio crean unespacio de libertad en el cual los titulares del derecho pueden desenvolverselibremente, sin que puedan inferir su actividad ni el Estado, ni los demsgrupos sociales, ni los otros individuos. En la relacin jurdica en este tipo dederechos la obligacin de no hacer, de abstenerse de entrar en el mbito

jurdico garantizado de autonoma. Estos derechos sobre los quehistricamente aparecen primero en el contexto de la Revolucin liberal,como libertades civiles.

Derecho a la vida y a la integridad fsica, la libertad de ideologa, elderecho al honor y a la intimidad, a expresar libremente el pensamiento, elderecho de asociacin, de reunin, de sindicacin y huelga, derecho a contraermatrimonio, entre otros.

2) Derechos de participacin son aquellos que permiten al titularintervenir activamente en diversos niveles y en los distintos rganos delEstado en la formacin de la voluntad de ste. Son derechos que insertan al


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titular en el poder poltico. Son los derechos polticos en una sociedaddemocrtica. En ellos el titular realiza una conducta positiva, junto con otrosciudadanos integrando su voluntad en instituciones polticas para construir lavoluntad de stas. En estos derechos la actuacin del Estado tiene que ser

positiva, favoreciendo y creando las situaciones que hagan posible esaparticipacin.

Derecho de peticin, de negociacin colectiva, de iniciativa popular, departicipacin en referndum, de participacin en la empresa, etc.

3) Derechos de crdito o exigencias de comportamiento por parte delEstado son aquellos en los cuales el titular de los derechos puede exigir delEstado, de otros grupos sociales o de otros particulares, comportamientos

positivos, conductas u obligaciones de hacer.

Derecho a la asistencia letrada y a la defensa, derechos de la familia aobtener proteccin social, econmica y jurdica por parte de los poderes

pblicos, el derecho al trabajo, derecho a proteccin de la salud, derecho adisfrutar de un medio ambiente adecuado, a disfrutar de una vivienda digna yadecuada, etc.

4) Derecho-deber suponen que el mismo titular del derecho tiene unaobligacin respecto a esas conductas protegidas por el derecho fundamental.Se trata de derechos valorados de una manera tan importante por lacomunidad y por su ordenamiento jurdico que no se pueden abandonar a laautonoma de la voluntad sino que el Estado establece deberes para todos, almismo tiempo que les otorga facultades sobre ellos. El caso ms claro de estatercera forma de proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturaleses el derecho a la educacin.

F) Los nuevos derechos fundamentales.

VASAK, hablar de los nuevos derechos humanos, que llama tambinderechos de solidaridad, porque proceden de una cierta concepcin de la vidaen comunidad y slo se pueden realizar por la conjuncin de los esfuerzos detodos los que participan en la vida social. Entre estos derechos que surgencomo consecuencia de la actuacin que se produce por el desarrollo de lasociedad industrial considera el derecho a un medio ambiente decente, al aguay al aire puro, e incluso el derecho a la paz. Derechos de difcil articulacintcnica.

TEMA 4 EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.


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A) Introduccin

Los derechos fundamentales dependen de su reconocimiento comonorma, en su concepcin jurdica.

B) La finalidad de los derechos humanos fundamentales.

La finalidad genrica es favorecer el desarrollo integral de la personahumana, potencias todas las posibilidades derivadas de su condicin. Y esto lo

puede hacer a travs de los derechos fundamentales desde dos perspectivas.Desde la perspectiva liberal, a travs de la creacin de un mbito autnomo delibertad, y en sus perspectivas democrticas a travs de la creacin de caucesde participacin.

En la aportacin socialista esta primera perspectiva adquirir pleno

sentido y adems se completar a travs de una conducta activa del Estadoque crear condiciones de igualacin, imposibles en el libre juego de lasociedad liberal.

Del propio concepto que acabamos de fijar se desprenden directamentelos fines de los derechos subjetivos fundamentales:

a) Son garanta de una esfera de libertad del hombre y cauce para la

participacin social y poltica. Son inalienables, imprescriptibles,inembargables, irrenunciables e intransmisibles. Si los entendemos ensentido pasivo, representan un mbito donde ni el Estado, ni los Grupossociales, ni los dems hombres pueden entrar.

Si los entendemos en un sentido activo, es el presupuesto necesariopara una participacin autntica de los ciudadanos. La dinmica llevadesde la libertad autonmica a la libertad de participacin.

b) Son lmite al poder poltico. Impiden el totalitarismo, la disolucin

del individuo en la colectividad.c) Son exigencias de comportamiento, derechos ante el Estado, que

exigen una actuacin positiva del Estado. As los derechos fundamentalesse convierten en reestructuradores y redistribuidores de situacionessociales.

,

C) Los lmites de los derechos humanos fundamentales.

Todos los derechos subjetivos tienen lmites a su ejercicio. Los derechosfundamentales tambin. No se puede admitir la tesis sostenida por algunos


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autores de que los derechos fundamentales son ilimitados, al ser indefinidos.Desde el momento en que un derecho se define por el Derecho positivo, y sedelimita en una norma, se encuentra con dos tipos de lmites; unosintrnsecos,que derivan del propio sentido o funcin que tiene en s mismo elreferido derecho, y otros extrnsecos, que derivan de la sociedad y de losdems sujetos de derecho que en ella coexistan.

Necesariamente la ideologa democrtica matiza esos lmites

Los lmites intrnsecos derivan de la propia naturaleza de cada derecho yde su funcin social. Por una parte, existe el lmite objetivo. Por otra parte,derivan de la actitud del sujeto titular. Es el lmite subjetivo.

Si se produce la infraccin del lmite objetivo intrnseco estamos ante unfraude a la ley o ante una construccin objetivista de la doctrina del abuso del

derecho. Es un ejercicio anormal del derecho fundamental.

Si se produce un ejercicio abusivo, con intencin de daar a otro, o sinverdadero inters propio, estaremos ante la infraccin del lmite subjetivointrnseco, que se construye tambin como abuso del derecho. Esta limitacinsupone una correccin del individualismo del "dejar hacer, dejar pasar", quese apoyaba en un viejo principio romano. Las correcciones comunitarias que

pusieron el acento a partir del siglo XIX sobre lo solidario en el ejercicio delos derechos fundamentales se oponen a la vieja creencia de que usando de suderecho no se daa a nadie.

Donde se ha planteado, en el campo de los derechos fundamentales, deforma ms total una infraccin sistemtica de los lmites intrnsecos tantosubjetivos como objetivos es en el llamado derecho de propiedad.

Los lmites externos al ejercicio de los derechos fundamentales son: elderecho ajeno, la moral vigente, el orden pblico y el bien comn.

Naturalmente slo son susceptibles de entenderse estos lmites en uncontexto democrtico. Si no est en un contexto democrtico no se debe

hablar de lmites, sino de limitaciones, y entraramos ya en el terreno de lapatologa social, es decir, en el supuesto de una sociedad autoritaria.

1. El derecho ajeno como lmite supone el reconocimiento de unarealidad esencial del Derecho, su estructura relacional la alteridad o

bilateralidad. Nunca el Derecho existe para un hombre aislado, sino para unhombre entre los dems. Por eso muchas veces se ha definido al Derechocomo una coexistencia de libertades. El derecho subjetivo fundamental puedechocar con el derecho fundamental de otro y se es su primer lmite exterior.

Todo derecho encuentra un lmite genrico en la esfera jurdica que en elordenamiento jurdico es reconocida a los otros


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2.La moral vigente puede ser tambin un lmite en el ejercicio de losderechos subjetivos fundamentales. Nos referimos aqu al conjunto de lasnormas morales vigentes de una sociedad determinada. Empleamos el trminoen un sentido sociolgico.

Se trata del conjunto de reglas de comportamiento que una sociedadreconoce y admite comnmente como justas y obligatorias y que sonindependientes del individuo concreto. Son el minimun tico que todo sistema

jurdico debe realizar. Los criterios importantes, las grandes concepcionesrespecto del hombre y de la sociedad que, a travs de la Historia, a idoconsiderando una comunidad como patrimonio de su cultura y en esacondicin la ha ido transmitiendo a sus descendientes, son lmites a losderechos subjetivos fundamentales.

Naturalmente que esa moral, fundamentalmente cristiana y kantiana, noes esttica, sino dinmica y evoluciona en la historia condicionada por laevolucin de las estructuras economas, sociales, culturales, y polticas queinfluyen en ella.

Cuando ejerciendo un derecho subjetivo fundamental se pretende realizaractividades que repugnen a la moral vigente, estamos ante un lmite a dichoejercicio.

En une sociedad pluralista y por consiguiente diferenciada, y en la quecoexisten diferentes ideologas y corrientes doctrinales, la determinacin deeste lmite puede ser especialmente compleja. Solamente puesto que se tratade un problema de interpretacin, los tribunales de justicia y, en los casosen que tengan atribuciones, la Administracin y no los particulares, soncompetentes para apreciar la infraccin de ese lmite.

3.El orden pblico es un lmite al ejercicio de todos los derechos y portanto al ejercicio de los derechos fundamentales. Consiste en la limitacin deun derecho por razones de tranquilidad, seguridad o salubridad pblica. Estelmite hay que situarlo en el contexto de una sociedad democrtica.

Eso exige partir de una concepcin amplia e integral de orden pblico,superando el concepto estricto del puro orden externo expuesto comomantenimiento a la fuerza, de la paz en la calle. Eso nos lleva a superar la ideade que a la autoridad administrativa todo le est permitido para asegurar elorden pblico, incluso la supresin sin ms de las libertades.

El orden integralmente entendido, debe asegurar la certeza del ordenjurdico, con los lmites de lo lcito y con los derechos y deberes de cada uno,el respeto del Derecho por gobernantes y gobernados, la jerarqua de las

normas, y la existencia de un procedimiento que regule el cambio legislativo.Muy en especial, debe estar taxativamente establecido a quien corresponde la


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competencia de polica y sobre todo la competencia de limitar las libertades delos ciudadanos.

En definitiva, el orden pblico, que puede efectivamente limitar en ciertoscasos la libertad individual, tiene que concebirse como un camino para la

efectiva realizacin de las libertades.

Para asegurar que el orden pblico no se exceda en la regulacin de laslibertades pblicas, es necesario en concreto:

a) Que la organizacin general del pas del que se trate sea unaorganizacin democrtica. Si no lo es, sobre todo lo dems. El orden pblicose convertir en un fin del Estado para asegurar su propia permanencia.

b) Los lmites de los derechos fundamentales por motivos de orden

pblico deben ser definidos por Ley, puesto que sta es expresin de lavoluntad nacional a travs del Poder Legislativo. Es el caso del Derechofrancs desde la Declaracin de 1789, hasta la propia Constitucin vigente de1958.

c) La competencia de las autoridades administrativas, y especialmente delas autoridades encargadas de la seguridad y de la polica, est, en este campo,acotada y limitada por las leyes. Las reglamentaciones generales quedesarrollen el rgimen legislativo de las libertades estarn sometidas al controlde los Tribunales, y los actos administrativos concretos que sean limitativos

de derechos fundamentales, tendrn que ser motivados y naturalmente sujetosa control judicial.

d) Para justificarse una medida de polica que limite un derechofundamental por razones de orden pblico tendra que ser, segn BURDEAU,necesaria, eficaz, y razonable o proporcional al desorden que se pretendeevitar.

4. El bien comn. puede ser tambin un lmite al ejercicio de losderechos fundamentales a travs de la idea de bien comn, o de utilidad

social, que tambin ha sido utilizada en diversos textos legales. Se haintroducido entre los lmites al ejercicio de los derechos subjetivosfundamentales el ideal comunitario, que intenta superar el aislamiento y elegosmo que presentaban veces los derechos en su versin individualista.

El concepto de bien comn ms adecuado, que tiene en cuenta sudimensin personalista y su dimensin comunitaria es el que se plasma en el

pensamiento de Juan XXIII, que lo definir como el conjunto de condicionesque permiten el desarrollo integral del hombre. Cuando el ejercicio de underecho subjetivo fundamental, dificulta la existencia de condiciones sociales


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que facilitan el desarrollo integral de los hombres, entra en juego el lmite delbien comn.

Si se entiende el bien comn en el sentido transpersonalista, estaramosfuera del mbito de una sociedad democrtica, por lo que no tendr sentido

hablar de los derechos del hombre.

El bien comn ser lmite si se entiende como el conjunto de condicionesnecesarias para el desarrollo de todos los hombres. Cuando el ejercicio de underecho subjetivo fundamental puede impedir la creacin o el progreso de lamayora de los ciudadanos, entra en juego este lmite del bien comn. En elfondo se puede identificar con el primero de los lmites sealados, el respetoal derecho de los dems.

No estamos ante un lmite esttico, sino dinmico que supone una

actividad positiva del poder poltico.

Las notas o exigencias del bien comn para que sea tal, son:

a) Participacin de todos en l. En un sentido pasivo supone el elbeneficio proporcional de todos y en un sentido activo la colaboracin detodos a su promocin.

b) Igualdad proporcional en esa participacin.

c) Superioridad del bien comn sobre los bienes individuales, aislados oegostas.

d) Extensin del concepto a todas las parcelas y a todos los bienes, tantomateriales como culturales o sociales y polticos.

No se tratas de algo extrao, ajeno a los individuos, sino que es algoentraablemente unido al destino de cada hombre, es una realidad valiosa,

profundamente humana. El principio es la libertad y las excepciones son loslmites

D) El lmite de la defensa de la libertad.

El profesor RECASENS plantea otro lmite de la siguiente manera: "Nodebe haber libertad contra la libertad."

En definitiva se plantea el problema de los medios que debe utilizar elrgimen democrtico para defenderse de sus enemigos y considera que lautilizacin torcida de los derechos fundamentales, especialmente de losderechos polticos, puede ser un arma importante contra ese sistemademocrtico.


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La lucha de la sociedad democrtica tiene que utilizar otros mediosdistintos de los puramente restrictivos que propone el profesor RECASENS.Cuando se infrinjan realmente aspectos fundamentales de la convivenciademocrtica, los los lmites ordinarios y sealados son suficientes para

proteger el bien comn, el orden pblico, el derecho ajeno y la moral social,ya que sta comprende a las propias concepciones democrticas.

Si se aceptase el planteamiento del profesor RECASENS,se dejara unarma incontrolable en manos del poder poltico. Estamos ante un remediofuera del mbito intelectual y jurdico de las soluciones propias de un Estadodemocrtico, y en ese contexto no se puede admitir. Fuera del mbito delEstado democrtico, esa y otras muchas limitaciones son aceptadas y existen,

pero ese sera otro problema.

Para defender la libertad es necesario crear las condiciones sociales,econmicas y culturales que la hagan posible. La lucha por la democraciadebe ser positiva y constructiva, una presin espontnea de la concienciacomn y de la opinin pblica convencida de que es el sistema ms racional yhumano para regular la vida colectiva. Es una contradiccin defender elrgimen de libertades restringiendo de esta manera tan incontrolada y genricala libertad.

E) La funcin de los derechos fundamentales en la creacin del DerechoPositivo.

El individuo al cual le es acordado un derecho subjetivo es admitido aparticipar en la creacin del Derecho.

Un derecho subjetivo privado, o pblico no fundamental, supone laintervencin del titular en la creacin de normas singulares. Ser titular de underecho subjetivo es KELSEN, "... encontrarse jurdicamente facultado paraintervenir en la creacin de una norma especial...".

El titular de un derecho subjetivo privado, al ejercitar su derecho, puededar lugar por consiguiente a sentencias o contratos que no se hubieran

producido sin ese ejercicio. Sin embargo la funcin del derecho subjetivofundamental ser ms amplia y podr contribuir al proceso de creacin denormas jurdicas generales.

Aunque KELSEN, pretende unificar las dos categoras de derechossubjetivos, pblicos y privados, tiene que reconocer las diferenciasfuncionales, aunque l las pretenda minusvalorar para forzar el valorsistemtico de su planteamiento.

Un ordenamiento jurdico no puede, por consiguiente, ser construidoaisladamente del sistema de valores que fundamente el poder poltico que le


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otorga validez. La funcin de los derechos fundamentales en la creacin delderecho objetivo es un buen ejemplo de eso y de la imposibilidad de construiruna teora puramente formal del Derecho positivo. Todo derecho subjetivo,

publico o privado, contribuye a la elaboracin o plenitud dinmica delordenamiento, pero un derecho subjetivo fundamental que recoge la filosofademocrtica, contribuye ms decisivamente,porque puede hacerlo, en laelaboracin de normas generales.

F) El control del ejercicio de los Derechos fundamentales.

Se plantea el problema de la forma de organizacin y de control prcticoen su ejercicio.

Existen dos soluciones partiendo de la idea de que corresponde al poderdel Estado su organizacin, con las limitaciones que ste tiene en una

sociedad democrtica para este control.

Segn la primera, el ejercicio de la libertad se produce sin ningunaintervencin previa del Poder. Sin embargo, la infraccin de los lmites

produce la puesta en juego del aparato represivo del Estado, a travs delDerecho Penal: es el llamado rgimen represivo de las libertades, o de controla posteriori.

El legislador tipifica los actos delictivos que pueden desprenderse delejercicio abusivo de una libertad, y por consiguiente establece una sancin

penal para aquellos que incurran en las conductas descritas como delictivas enlos tipos penales.

En principio, existe seguridad,y cada cual sabe a qu atenerse en estesistema represivo y cuando se ejerce un derecho fundamental se conocen loslmites y las consecuencias que producen las transgresiones

Sin embargo, este planteamiento general exige:

a) Que la competencia para la represin la tengan los jueces ordinarios de

lo criminal exclusivamente y que no quepa represin administrativa.

b) Que los tipos penales cumplan los requisitos de concrecin y derestrictividad precisos para evitar abusos.

Cuando estos requisitos se dan, el rgimen represivo no se puededistinguir en la prctica del rgimen preventivo.

Si se introducen delitos especiales o delitos muy generales, que permitanuna apreciacin muy subjetiva, los valores positivos del rgimen

desaparecern.


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Si se otorga la competencia para la represin a Tribunales especiales o ajurisdicciones especiales, tambin habrn desaparecido esos valores positivos.

Si finalmente se otorga la competencia represiva a la Administracin,incluso estaremos en un rgimen ms reprobable que el llamado de control a

priori

En el segundo sistema la organizacin del derecho fundamental de que setrate subordina su ejercicio a una intervencin previa de la Administracin.

Es evidente que el sistema preventivo no es ideal para la proteccin de losderechos fundamentales; en l, incluso el principio general "todo lo prohibidoest permitido", da un giro completo y slo se hace posible lo previamenteautorizado. Por ello, y evitando los riesgos ya sealados, el sistema de controla posteriori aparece como ms adecuado. El profesor RIVERO sealar las

siguientes dificultades del rgimen preventivo:

a) La ausencia de previsin de las decisiones administrativas condena alparticular a la incertidumbre.

b) La ausencia de generalidad de las condiciones o del ejercicio de lalibertad, permite a la Administracin la realizacin de discriminaciones,imposibles en el rgimen represivo.

c) La autoridad que interviene en el rgimen preventivo es la autoridad

administrativa, que es para una concepcin democrtica, el rgano o funcindel Estado menos favorable a las libertades.

Sin embargo, existen dos grados o niveles de esta intervencinadministrativa. As habr que distinguir:

1.Rgimen de autorizacin previa.

a) Si se dan determinadas condiciones objetivas no se puede rechazar laautorizacin. El control del juez es ms fcil. Si el moivo de la negativa no

existe o no es de los taxativamente ennumerados, se puede anular la decisinde la administracin.

b) Puramente discrecional o de oportunidad, el control del juez es msdifcil aunque no imposible, porque la discrecionalidad no es sinnimo dearbitrariedad.

2.Rgimen de comunicacin previa.

En ese caso la Administracin recibir la informacin del ejercicio de underecho fundamental a priori. Pero no ser necesaria su aceptacin para laactuacin del titular.


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Un organizacin adecuada de los derechos fundamentales excluye elrgimen de autorizacin previa y se combina mejor con el rgimen decomunicacin previa o con el rgimen represivo ordinaria y los tipos penalesestn en la tradicin del rigor que introdujo en la historia del Derecho laconcepcin liberal. Nuestra Constitucin opta decididamente por el sistemarepresivo.

Tradicionalmente, y al menos en los Estados democrticos el problemadel control del ejercicio se plantea en los derechos de expresin, reunin yasociacin, es decir, en aquellos que afectan a la libertad ideolgica o quesuponen una participacin en los asuntos pblicos.

Del anlisis general del tema del control del ejercicio en relacin conotros sistemas se desprende que el sistema instaurado en la Constitucinotorga facultades muy limitadas a la Administracin y sobre todo confa a los

jueces la vigilancia del sistema.

G) La suspensin del ejercicio de los derechos fundamentales.

En una sociedad democrtica, la suspensin del ejercicio de los derechosfundamentales se considera con gran desconfianza, por ser un camino que

puede conducir a la desaparicin de las libertades y a la instalacin de unEstado autoritario o totalitario. Slo interesa el problema de ese contexto.Fuera de l, las posibilidades de la arbitrariedad del poder son ilimitadas.

En situaciones especialmente graves se prev en las sociedadesdemocrticas la suspensin en el ejercicio de los derechos fundamentales, deforma restrictiva y siempre sometida a control. En esos casos ser necesariotener en cuenta:

1. Muchos derechos nunca pueden estar comprendidos en esasuspensin temporal. As el derecho a la vida y a la integridad fsica,a laigualdad o a la seguridad jurdica.

2. Las causas que pueden justificar estas suspensiones deben estar

aprobadas por ley votada por el poder legislativo, y deben ser claras yconcretas, sin posibilidad de interpretacin equvoca.

3. La declaracin del estado de excepcin, de guerra o de cualquierotro acto que lleva consigo la suspensin del ejercicio de los derechosfundamentales ser sometida, dentro de la mayor brevedad posible al controldel poder legislativo.

4.La limitacin de los derechos fundamentales debe ser reducida en eltiempo y sin posibilidad de prrroga


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5.Si el poder ejecutivo o el Jefe del Estado tienen adems, de acuerdocon las leyes del pas de que se trate, la facultad de disolver el Parlamento, lasdos facultades no deben ser ejercidas al mismo tiempo.

6.Una vez terminada la situacin excepcional que ha justificado la

suspensin del ejercicio de los derechos fundamentales la autoridadresponsable del ejercicio del poder en ese perodo, tiene que someter sugestin al control del poder legislativo, y responder no slo polticamente,sino en va criminal, por los abusos cometidos, fuera de la autorizacinconcedida.

En nuestra Constitucin se vincula a la declaracin de los estados deexcepcin y de sitio, es decir, a la existencia de circunstancias excepcionalesdonde est en peligro el propio ejercicio de derechos y libertades, el normalfuncionamiento de las instituciones del Estado y la independencia, laintegridad o la unidad de Espaa y a la apreciacin de stas por el Congresode los Diputados.

La declaracin del estado de excepcin exige autorizacin del Congreso yla del estado de sitio la declara tambin el Congreso por mayora absoluta a

peticin del Gobierno, mientras que el estado de alarma que puede serdeclarado por el ejecutivo no permite la suspensin del ejercicio de ningnderecho.

No se puede disolver el Congreso mientras estn declarados los estadosde sitio, alarma, y excepcin, y si estuvieran las cmaras en perodos devacaciones parlamentarias, quedan automticamente convocadas, y sufuncionamiento, no podr ser interrumpido.

TEMA 5. LAS FUENTES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A) Introduccin.

Un derecho fundamental no alcanza su plenitud hasta que no esreconocido en el Derecho positivo.

Se trata ahora de analizar en primer lugar qu normas jurdicas son lasms apropiadas para organizar y regular los derechos fundamentales. Estosupone dos problemas: uno referente al rango o jerarqua de las normas quedeben reconocer estos derechos y otro referente a los rganos competentes

para su establecimiento. Estamos en el campo de las fuentes formales de los

derechos fundamentales.


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B) La constitucionalidad de los derechos fundamentales.

Desde el punto de vista de lege ferenda, en la concepcin de los derechosfundamentales lo ms conveniente para su fortalecimiento en Derecho

positivo es su incorporacin al mismo en el propio texto constitucional.

En la historia de los derechos fundamentales aparece con anterioridad suformulacin en las llamadas declaraciones de derechos que, como la Virginiao la francesa de 1.789, preceden a la Constitucin. En ese sentido, el profesorPELLOUX, sita a las declaraciones de derechos como primera fuente formal.

Sin embargo, las polmicas producidas sobre su valor jurdico, estimandoque la no formar parte de la Constitucin slo podan tener un valor filosficoo poltico, aconseja incluir esas declaraciones como parte de la Constitucin.

La solucin de la constitucionalizacin es la que adopta, por ejemplo, ellegislador de los Estados Unidos, en la Constitucin de 1.787, donde las diez

primeras enmiendas suponen un autntico autntico " bill of rights ". En lamisma lnea estn algunas Constituciones de inspiracin anglosajona.

En el vigente sistema portugus de la Constitucin de 2 de abril de 1.976se encuentran tambin los rasgos aqu sealados de constitucionalidad de losderechos fundamentales. Se puede situar al sistema portugus entre los quetienen como principal fuente de los derechos fundamentales la Constitucin.

Esto supone que el poder constituyente es competente para elreconocimiento, en el Derecho positivo, de los derechos fundamentales. El

poder legislativo, como consecuencia de lo anterior, no podr legislar en estamateria, sino en los aspectos residuales que no hayan sido resueltos en lostextos constitucionales.

El poder ejecutivo tendr que ajustar su actuacin al respecto de esosderechos protegidos por el texto constitucional. En virtud de esaconstitucionalidad de los derechos fundamentales los tribunales yconcretamente en Estaos Unidos, el Tribunal Supremo Federal, controlarn a

ambos niveles esa conformidad.

Para la proteccin de los derechos ms radicales y permanentes, esevidente que sta es, la mejor solucin. Sin embargo no es este el sistema mshabitual en materia de los derechos fundamentales sino el sistema mixto decompetencia, entre le poder constituyente y el poder legislativo.

C) El sistema mixto.

Dos razones favorecen esta frmula mixta, por una parte, las dificultades

para modificar los textos constitucionales, muchas veces rgidos, que impidenel reflejo legislativo, de los cambios de la realidad e incluso desaparicin de


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nuevos derechos.Por otra parte est la resistencia del Poder legislativo aabandonar parcelas de la regulacin jurdica, e incluso a admitir por encima des mismo a otro poder superior.

El texto constitucional slo enuncia los grandes principios de los derechos

fundamentales y la Ley se encarga de desarrollarlo, organizando cada libertad.

A este sistema mixto se vincula la Constitucin espaola de 9 dediciembre de 1931, la de Italia del 27 de diciembre de 1947 y la LeyFundamental de Bonn del 23 de mayo de 1949. La Constitucin alemana,

prev las condiciones o lmites a los que deben sujetarse las leyes quedesarrollan algunos de los derechos fundamentales regulados en laConstitucin, que muy bien podemos entender como teora general a todosestos casos de regulacin mixta:

a) Estas leyes deberan ser generales y no referirse solamente a un casoparticular.

b) Debern hacer referencia expresa al derecho fundamental de que setrate e incluso sealar el artculo de la Constitucin en que est reconocido.

c) En ningn caso podrn atentar contra el contenido esencial del derechofundamental que regulen.

En este sistema mixto,el poder legislativo tiene un margen de actuacin

mucho mayor que cuando le corresponde a la Constitucin exclusivamente laregulacin de esa materia.

Dentro de este apartado debemos hacer especial mencin al sistemafrancs.

Durante todo el amplio perodo en que dura la Tercera Repblica, laregulacin de los derechos fundamentales ser competencia del PoderLegislativo. Despus de la segunda guerra mundial, la Constitucin de 1.946reintroduce en su prembulo la referencia de la declaracin de 1.789 y ampla

la referencia de derechos y libertades.

El texto actualmente vigente en el pas vecino recoge en su prembulotanto la declaracin de 1.789 como el prembulo de la Constitucin de 1.946.

Tanto la declaracin de 1.789, como el prembulo de 1.946, tienen valorjurdico. Ya durante la Tercera Repblica, el Consejo de Estado se tuvo quepronunciar sobre actos administrativos que, segn los recurrentes, violaban losprincipios de la declaracin de 1.789. No consider a estos principios comoconstitucionales, sino como principios generales del Derecho no escrito. A

partir de 1.946 esta tendencia se confirm con la intervencin de los tribunalesciviles y la interpretacin del Consejo de Estado.


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Despus de 1.958, con la Constitucin actualmente en vigor, se hareforzado considerablemente la tesis favorable al valor jurdico del prembuloy de la Declaracin de Derechos de 1.789. Actualmente el valor jurdico del

prembulo y de la Declaracin de derechos es indiscutible.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, y especialmente laresolucin del Consejo Constitucional del 16 de julio de 1.871, el rgimenfrancs de fuentes se puede tambin considerar mixto, en el sentido de que lasnuevas libertades que surjan despus de la Constitucin de 1.958 se puedenregular por leyes ordinarias, mientras que la proteccin de derechos queconsta en la declaracin de 1.789, en el prembulo de 1.946 y en las leyes dela Tercera Repblica tienen nivel constitucional.

Otro sistema interesante es el sistema canadiense. La Constitucincanadiense carece de declaracin de derechos (1.867). Una provincia

promulg una declaracin de derechos, y en el ao 1.947, y en agosto de1.960 el legislativo de Canad promulg la Ley de reconocimiento y

proteccin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. En esaLey se incluye un precepto para dificultar la modificacin de la misma porotra ley ordinaria.

Se establece as un sistema mixto con una relativa jerarqua de la Ley deagosto de 1.960 respecto a Leyes ordinarias posteriores en materia dederechos fundamentales, aunque con la posibilidad de derogar preceptos de

sta si expresamente se establece en la Ley posterior.En definitiva el sistema mixto es el que parece ms habitual en la prctica

jurdica pblica para movilizar a los llamados derechos fundamentales..Ninguno de los sistemas puros es totalmente adecuado. Laconstitucionalizacin, por su excesiva rigidez y por su generalidad, que aveces deja lagunas graves, siempre dispuestas a ser colmadas por el poderejecutivo de los tribunales de justicia no estn muy alertas. La regulacinlegislativa, porque permite al legislador, soberano en esta materia, revocar su

propia regulacin, y porque, en caso de no regulacin, produce inseguridad y

tensin entre el principio de libertad y la intervencin administrativa.D) La competencia legislativa en materia de derechos fundamentales.

La competencia exclusiva del legislador ordinario en materia deregulacin de los derechos fundamentales no suele ser normal. La TerceraRepblica francesa fue quiz el sistema poltico que ms lejos lleg en elintento de desconstitucionalizar los derechos fundamentales regulando atravs de las Leyes ordinarias los principales derechos.

En la actualidad se puede decir que el Derecho ingls es un sistemajurdico donde la regulacin de las libertades, a nivel del Derecho escrito, est


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reservado al poder legislativo, tanto por la falta de una Constitucin escritacomo por la importancia del mismo. Esta afirmacin no sera cientficamentecierta si no se matizase. En realidad la proteccin de las Libertades es en GranBretaa obra jurisprudencial. Esta tarea de los jueces ingleses se guiaba por el

precedente y poco a poco con los casos particulares se fueron construyendouna serie de principios. Esos principios se recogen en los derechosfundamentales y sobre ellos se realiza la tarea de los jueces actuales. La nicaexcepcin a este mtodo se produce por la intervencin del poder legislativo,que como dice RIVERO, "se limita a regular, en cada necesidad, laslimitaciones pertinentes."

E) La competencia del Ejecutivo en materia de derechos fundamentales.

Es el menos propicio en esta materia. Se puede afirmar por tanto que lacompetencia de la Administracin es exclusivamente residual y subordinada alas normas jerrquicamente superiores. Por tanto no se puede por vareglamentaria:

a) Modificar el rgimen general de un derecho fundamental, regulado enva legislativa o constitucional.

b) Resolver en casos concretos contra las disposiciones superiores,directamente o con desviacin de poder.

Los problemas que produce la intervencin del ejecutivo en materia de

derechos fundamentales son numerosos, sobre todo en esa faceta de Estadointervencionista que hoy est tan generalizada. Incluso en el campo de losllamados derechos sociales y econmicos es necesaria la intervencin delejecutivo para crear las condiciones que los ciudadanos exigen en virtud deesos derechos, autnticos derechos que convierten a sus titulares en acreedoresdel Estado. El sistema de garantas debe estar muy alerta en ese campo y hayque reconocer que todava, a nivel nacional, los abusos no se han terminado.

Donde es mas grave la intervencin del Ejecutivo es en el campo delcontrol de los lmites a los derechos fundamentales, sobre todo en el sistema

preventivo y propio de una sociedad democrtica.

F) Funcin del juez en la creacin de los derechos fundamentales.

Pese a la desconfianza originaria con la que los liberales contemplaron laautonoma del juez, frente a al Ley, representacin de la voluntad general, el

papel del juez ha ido aumentando en el mbito de los derechos fundamentales.

Hoy se acepta que la sentencia judicial crea derecho, aunque se defiendaque lo crea en el marco de la legislacin general que debe aplicar y contra ella.

Las sentencias judiciales son normas individualizadas.


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En el campo de los derechos fundamentales, la funcin de los juecespuede tambin crear normas generales al interpretar los preceptos, al controlarlos diversos rganos del Estado, o al examinar la licitud o ilicitud de lasconductas de los particulares, en el ejercicio de un derecho subjetivofundamental. Si son los tribunales ordinarios, los efectos de las sentenciassern slo entre las partes y no erga omnes. No podrn ser consideradas comonormas generales, sino nicamente como normas singulares.

La jurisprudencia, especialmente de los Tribunales Supremos, en cuantocubre alguna laguna, o ampla la textura abierta del ordenamiento puede serfuente de los derechos fundamentales.

Ello exige una gran prudencia por parte de los jueces, para evitar unintento de sustitucin de la ideologa del legislador por la ideologa propia. Siesta prudencia se mantiene, no hay duda del valor positivo de esta funcincreadora de los jueces.

La funcin ms importante de este campo es la declaracin deanticonstitucionalidad de una ley, actividad que KELSEN califica de acto de

jurisdiccin negativa.

En el sistema anglosajn, una resolucin judicial que constituye unprecedente para resolver otros casos similares es una autntica creacin deDerecho en materia de derechos fundamentales.

Estos precedentes se han convertido en principios y poco a poco han idoformando el Common Law del pas, que es la fuente fundamental del losderechos humanos en Gran Bretaa. Esta importancia de los jueces se explica

por la independencia y por la inamovibilidad, prcticamente totales desde elAct of Settlement de 1701, por la calidad humana de sus componentes y

porque habiendo abogados en ejercicio, tienen un espritu independiente yliberal.

La proteccin de la libertad es un principio muy amplio y el lmite, unaexcepcin muy concreta. En el sistema del derecho continental es evidenteasimismo la influencia de los jueces, tanto contencioso-administrativos comoconstitucionales, en la creacin de proteccin normativa, en materia dederechos fundamentales.

Una sociedad democrtica no es posible sin unos jueces independientesque protejan los valores esenciales.

G) La costumbre.

La costumbre como fuente de los derechos fundamentales ofrece

mltiples problemas en relacin con la teora general de las fuentes y su


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inclusin entre ellas. Aqu nos ceiremos a hablar de la situacin de lascostumbres como fuente de los derechos fundamentales.

En trminos generales, se puede decir que no existe ninguna dificultad enreconocer la costumbre como fuente de los derechos fundamentales.

Incluso los valores que llamamos derechos fundamentales vividos por elpueblo como tales valores, pueden incorporarse con ms facilidad al plano delDerechos positivo a travs de la costumbre como conjunto de "proposicionesideales dotadas de fuerza obligatoria actual en la conciencia de una sociedadque las acepte como forma de vida, ya por medio de un uso espontneamente

practicado, ya recibido por los rganos encargados de la aplicacin delDerecho...".

La costumbre entendida como actuacin del pueblo o como una actuacin

de los tribunales en el sistema anglosajn del precedente, puede ser fuente delos derechos fundamentales. Define al Common Law como "costumbreinmemorial general, declarada en distintas ocasiones en las decisiones de lostribunales".

Hay que reconocer que la importancia de la costumbre en general, ha idodisminuyendo en favor de la Ley escrita. La consolidacin definitiva del

positivismo acta en detrimento de la costumbre, salvo en aquellas sociedadesen que por razones empricas, su mantenimiento sea eficaz.

La principal escuela defensora de la costumbre en el siglo XIX, la escuelahistrica, est relacionada con ideologas contrarrevolucionarias contrarias ala nueva ideologa de los derechos humanos surgida del liberalismo.

H) Los principios generales del Derecho.

Los principios generales se originan en una concepcin integral delDerecho, son valores jurdicos como el del respeto a la dignidad de la personao como el principio de libertad; sin embargo, no son principios generales delDerecho si un sistema jurdico no los acoge como tales, bien por va

legislativa, bien por va judicial. En el primer caso, los principios generalesdel Derecho son enumerados entre las fuentes en un texto legal importante:Constitucin, Cdigo Civil, etc. En el segundo caso la jurisprudencia losadmite al aplicarlos para resolver pretensiones y los convierte en doctrinalegal. Tambin cabe una posicin integradora en aquellos sistemas jurdicosdonde los principios generales del Derecho son recogidos entre las fuentesformales.

Desde este planteamiento se puede afirmar que los principios generalesdel Derecho son fuente de los derechos fundamentales. Y lo son casi siempre


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como supletorios de las carencias de las fuentes ms importantes en estecampo que son la Constitucin y las Leyes Ordinarias.

En Francia, el Consejo de Estado ha protegido los derechosfundamentales a travs de los principios generales del Derecho. Cuando en la

Tercera Repblica no se admita el valor jurdico de la declaracin de 1.789, odel prembulo de la Constitucin de 1.946. Incluso para reforzar la QuintaRepblica, los principios generales, en relacin con el poder reglamentario ycon el poder legislativo, que se fortalece, se les considera con valorconstitucional.

Se puede decir que las ideas y principios jurdicos forman parte tambindel Derecho positivo, dentro del cual representan un imprescindible elementodinmico, a partir del cual se desarrolla el Derecho judicial del caso. Y en elcaso de los derechos fundamentales son tanto una fuente supletoria en caso decarencias constitucionales y legislativas, como un acicate o elemento de

presin para incluir en las normas escritas, Constit

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