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17 INTRODUCCIÓN En el caso de los contratos que han encontrado, desde antaño, una disciplina legislativa, esos presupuestos que explican su existencia son bastante conocidos y, en algunos casos, inherentes a la satisfacción de requerimientos ordinarios. En cambio, en la contratación moderna las funciones que cumplen las nuevas modalidades negociables tienen las características propias del desarrollo alcanzado en las sociedades avanzadas y masificadas. El contrato de auspicio, a pesar de la aparente antigüedad que se quiera ver en él, cobra importancia en las últimas décadas, como producto de la conjunción de ciertos factores. Los agentes económicos, al enfrentarse a una cada vez más creciente competencia, han descubierto que ciertas actividades, otrora intrascendentes para sus fines, pueden constituir canales de comunicación de gran importancia para el lanzamiento de mensajes dirigidos a los consumidores. En esta perspectiva, es menester señalar, tal como los hechos lo han venido demostrando, la importancia que para las empresas han cobrado el deporte, los espectáculos televisivos y las actividades artísticas o culturales. Fundamentalmente por ser actividades que se desarrollan públicamente y que, de uno u otro modo, conciertan la atención de un alto número de espectadores, quienes son tomados en cuenta bajo la óptica del "potencial consumidor".

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INTRODUCCIÓN

En el caso de los contratos que han encontrado, desde antaño, una disciplina legislativa, esos presupuestos

que explican su existencia son bastante conocidos y, en algunos casos, inherentes a la satisfacción de

requerimientos ordinarios. En cambio, en la contratación moderna las funciones que cumplen las nuevas

modalidades negociables tienen las características propias del desarrollo alcanzado en las sociedades

avanzadas y masificadas.

El contrato de auspicio, a pesar de la aparente antigüedad que se quiera ver en él, cobra importancia en las

últimas décadas, como producto de la conjunción de ciertos factores. Los agentes económicos, al enfrentarse

a una cada vez más creciente competencia, han descubierto que ciertas actividades, otrora intrascendentes

para sus fines, pueden constituir canales de comunicación de gran importancia para el lanzamiento de

mensajes dirigidos a los consumidores.

En esta perspectiva, es menester señalar, tal como los hechos lo han venido demostrando, la importancia

que para las empresas han cobrado el deporte, los espectáculos televisivos y las actividades artísticas o

culturales. Fundamentalmente por ser actividades que se desarrollan públicamente y que, de uno u otro

modo, conciertan la atención de un alto número de espectadores, quienes son tomados en cuenta bajo la

óptica del "potencial consumidor".

I. CONTRATO DE AUSPICIO

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I.1. Contrato de Auspicio Publicitario o de Esponsorización

El Contrato de Auspicio Publicitario es el acuerdo en virtud del cual un auspiciador o sponsor entrega sumas

de dinero o determinados bienes útiles al auspiciado para que éste desarrolle su actividad en forma habitual.

A cambio de ello, el auspiciado se compromete, generalmente, a exhibir o portar, durante la ejecución de la

actividad, el nombre, marca o emblema del auspiciador.

Su finalidad se puede resumir en:

El financiamiento de una actividad de resonancia pública.

La colaboración efectiva que obtiene el auspiciado

El contrato de patrocinio o auspicio se distingue del mecenazgo, en la medida que en éste quién financia o

presta colaboración para la realización de un evento no es destinatario de contraprestación alguna. Se trata,

consecuentemente, de un contrato con prestación de una sola de las partes.

I.2. El término "auspiciar" y la equivocidad de su significado

Una cuestión preliminar que surge, casi como un imperceptible obstáculo, pero que puede generar confusión,

es el que tiene vinculación con los diversos significados que usualmente se ha atribuido al término

"auspiciar". Inclusive, el uso reiterado del vocablo, aplicado al contrato bajo estudio, podría dar a entender

que se trata de un viejo asunto que presenta escaso interés.

Es más, el contrato que aquí nos interesa explicar es conocido en el área del common law como sponsorship

y en Italia, donde ha alcanzado notable importancia, se le ha dado el nombre de sponsorizzazione. De modo

que, aunque pueda parecer un tanto arbitrario, la denominación de contrato de auspicio que le he dado

resulta la más conveniente, sin perjuicio de aludir a él con un término italiano pero castellanizado:

esponsorización, que se viene empleando en España.

Un primer significado de la palabra "auspiciar", que encontramos en los diccionarios no técnicos, es el de

"proteger" o "amparar" que, para los efectos del contrato estudiado, dice poco sobre su naturaleza y

contenido. En este caso, el "auspicio" parece ligado a una especie de mecenazgo que alude a otra figura que

se conoce, más bien, como patrocinio, según veremos después.

Una segunda acepción de "auspiciar" es la de dar señales que presagian los resultados de un negocio. De

ahí que se diga, en el lenguaje popular, que se trata de un asunto o negocio con "buenos auspicios".

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Una tercera atribución de significado a la palabra "auspiciar" viene dada por la idea de que algún sujeto o

institución de prestigio "presta su nombre" a otro que va a desarrollar una cierta actividad pública, para

respaldarlo, es decir, darle una especie de aval, sin exigir nada a cambio.

Otra usual explicación del vocablo se concreta en la adjudicación del mismo a quien "promueve" un evento

de resonancia pública, sin ser, propiamente, su organizador.

Finalmente, pero sin agotar otros posibles sentidos de contenido, el "auspicio" es entendido como la

colaboración efectivamente prestada a otro para la realización de una actividad de alcance masivo.

Este último significado, a pesar de su elasticidad, es el que se adecua, mínima pero funcionalmente, con el

contrato de esponsorización o auspicio. Sin embargo, requiere de una matización que dé cuenta del cometido

que pretende llenar esta nueva figura contractual.

I.3. Caracterización preliminar del contrato de auspicio. Diferencias con otras figuras.

Con el propósito de esclarecer cuál es el contenido y las funciones que despliega el contrato de auspicio o

esponsorización, es necesario distinguir algunos otros supuestos que no agotan el tema que nos ocupa. Para

ello será útil una, al menos, caracterización preliminar de la figura en cuestión.

El contrato de auspicio, celebrado entre el sponsor o auspiciador y el sponsee o auspiciado, es el acuerdo en

virtud del cual el primero entrega sumas de dinero o determinados bienes útiles al segundo para que éste

desarrolle la actividad pública que le es habitual. Como correspectivo, el auspiciado se compromete, básica

pero no excluyentemente, a exhibir o portar, durante la ejecución de la actividad, el nombre, marca o

emblema del sponsor, es decir, a proporcionar lo que la doctrina italiana denomina el "retorno publicitario".

Los ejemplos en la actividad deportiva y en los programas televisivos son ejemplificadores (piénsese en las

escuadras de fútbol que exhiben en sus camisetas el nombre de una determinada empresa).

La obligación asumida en estos casos por el sponsee es la más común y la básica, ya que a ella se pueden

sumar muchas otras, como se explicará oportunamente. Lo cierto es que mientras el auspiciado cuenta con

el financiamiento de su habitual actividad de alcance multitudinario, el sponsor obtiene, a cambio, un vehículo

de comunicación empresarial hacia los consumidores que son, en este caso, los espectadores. El mensaje

que canaliza de este modo es, además, distinto al tradicional.

Salta así, rápidamente, una primera diferencia entre el contrato de auspicio y el contrato de inserción

publicitaria. En éste, el empresario busca la difusión y promoción publicitaria de sus productos a través de los

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medios masivos de comunicación y similares. Los diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y

letreros posados en las vías públicas, son medios directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes. En

este caso, el agente económico contrata un espacio (en los medios impresos y cartelones) o un segmento de

tiempo (en la radio y televisión) para llegar al consumidor.

Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo, más numerosos y más

largo, respectivamente. En efecto, el empresario contrata con una agencia publicitaria para que ésta sea

quien idee la campaña; contrata con los actores que prestarán su imagen en la realización de los spots; y

contrata, en última instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicación masiva.

En este recorrido, además, el empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para saber llegar a los

consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad de adquirir el bien que produce.

Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los espacios que son tomados por

los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo eventos de gran concurrencia.

En cambio, con el contrato de auspicio el empresario financia o entrega bienes que son indispensables a la

actividad habitual y pública del auspiciado, a cambio de aquello que hemos señalado como retorno

publicitario. No hay intervención de agencias que preparen la campaña ni contacto con los titulares o

concesionarios de los mass-media, precisamente por valerse de la actividad de alcance público del

auspiciado, quien puede ser el organizador de un evento deportivo o cultural o de un programa de televisión,

en los que se exhibirá, durante su desarrollo, el nombre, símbolo, marca o emblema del sponsor, con fines

publicitarios.

También se debe distinguir el contrato de esponsorización de las declaraciones hechas por algún personaje

conocido sobre las bondades de algún bien de la empresa que lo ha contratado. Este tipo de publicidad es

conocido, en los países anglosajones, como testimonials. Su propósito es aprovechar la fama o prestigio de

quien avala las calidades del bien ofertado. Esta hipótesis, sin embargo, se complementa con una posterior

inserción publicitaria de las declaraciones vertidas por aquel personaje.

Existe, igualmente, diferencia con el contrato de merchandising. En éste, un productor contrata con un sujeto

o una institución famosa e, inclusive, con los titulares o creadores de personajes ficticios para asociarlos a los

productos que lanza al mercado. Así, son conocidos los casos en que a la presentación de un producto se

incorpora una marca, las declaraciones de un artista o sujeto público, una receta de cocina firmada por él, o

personajes ficticios (por ejemplo, la conocida familia Picapiedra), con el propósito de elevar el consumo por el

respaldo que le da esa vinculación.

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Finalmente, el contrato de auspicio se distingue del "patrocinio", en la medida que en éste quien financia o

presta colaboración para la realización de un evento no es destinatario de contraprestación alguna. Se trata,

consecuentemente, de un contrato con prestación de una sola de las partes. Un típico supuesto de

mecenazgo.

I.4. Elementos que comprende

Podemos mencionar dos tipos de elementos:

Elementos Personales:

El sponsor o auspiciador es una empresa o un empresario que busca incrementar el posible número de

consumidores de sus bienes o servicios y que, más allá de otro tipo de publicidad a la que hubiese recurrido,

canaliza ciertos mensajes a través de la actividad del sponsee o auspiciado (publicidad focalizada).

El auspiciado, es una persona, un grupo de personas o una organización del más variado tipo (asociación,

federación, etc.) que desarrolla de modo habitual una actividad de alcance masivo o público, de modo que

mediante ella haga posible el "retorno publicitario" a favor del auspiciador o sponsor, ya sea exhibiendo o

portando, como prestaciones básicas a su cargo, el nombre, la marca u otro signo que identifique al sponsor.

Elementos Reales:

El aporte económico: a favor de patrocinado comprometiéndose a colaborar en la publicidad del

patrocinador.

La colaboración publicitaria: caracterizada por un plan coordinado de anuncios dirigidos a

incentivar y promover la venta de un objeto.

La publicidad: es el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de

productos o servicios que ofrece una empresa; se caracteriza por la ejecución de un plan coordinado de

anuncios dirigidos a incentivar y promover la venta de un objeto. Tuvo su origen desde que el hombre da

inicio a sus actividades comerciales, puesto que necesitaba de ella para dar a conocer sus mercancías.

I.5. Tipos del contrato de auspicio

La práctica ha ido delineando hasta tres tipos de actividades susceptibles de ser auspiciadas dando lugar,

cada cual, a un diverso tipo de esponsorización.

Como se anotó en precedencia, el deporte, en general, hasta hace algunas décadas sin mayor importancia

para la difusión de mensajes empresariales publicitarios, ha llegado a convertirse, para los agentes

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económicos, en una de las actividades de mayor interés, en la medida que su masificación ha ampliado las

posibilidades de lanzar señales al mercado. Para los empresarios, que encuentran, de este modo, un nuevo

ambiente de comunicación, el deporte es considerado un escenario de competencia y de preferencias, en el

que se ha hecho necesario invertir para acrecentar la demanda de sus productos.

Las sumas que efectivamente se destinan a financiar a atletas, escuadras o corporaciones deportivas pueden

ser drásticamente menores por la circunstancia de que la prestación a cargo del auspiciado acompaña a éste

durante la entera ejecución de la actividad de alcance público. Son conocidos, en nuestro medio, los

ejemplos de "equipos" a los cuales se les proporciona la indumentaria para las partidas o compromisos en

que se exhibe el nombre o la marca del sponsor. Si a ello se agrega que muchas de estas competencias

deportivas son transmitidas por medios de comunicación audiovisuales, con los cuales el auspiciador puede

no tener vínculo alguno, es fácil advertir el costo menor en comparación al tiempo de transmisión de

reclames que habría de contratar el empresario con los titulares de los mass-media. En algunos otros casos,

la aparición del nombre del sponsor en la indumentaria o en los instrumentos de los que se sirven los

deportistas obedece al financiamiento en numerario dado por el auspiciador.

Otro tipo de esponsorización se da con ocasión de los espectáculos televisivos. Poco importa al sponsor, en

esta hipótesis, entablar una relación con los titulares o concesionarios del medio, pues le basta contratar con

el creador u organizador del espectáculo.

También en esta clase de auspicio las ventajas son notables. Existen ejemplos en los cuales el sponsor

financia o proporciona productos para ser entregados a los asistentes, a los artistas o a los concursantes, a

cambio de la exhibición de su nombre o marca, a veces por espacios de tiempo que en un tradicional

contrato de inserción publicitaria significaría un elevadísimo costo de promoción de los bienes.

Además de la exhibición que realiza el sponsee, así como de la entrega de los productos del auspiciador,

aquel debe hacer clara alusión a que cierto espacio o secuencia del programa o espectáculo es realizada

gracias al "auspicio" de tal o cual empresa. La "popularidad" del espectáculo asegura un mayor retorno

publicitario, por contar con una nutrida teleaudiencia.

El tercer tipo del contrato de auspicio se celebra para la realización de actividades artísticas o, más

ampliamente, culturales. En este supuesto, sin embargo, juega un rol importante no tanto el objetivo de

ventas o de ampliación del número de consumidores de los productos o servicios del sponsor, cuanto su

prestigio en el auspicio de actividades de esta índole. La diversa naturaleza del evento hace que varíe el

mecanismo a través del cual se da cuenta de la presencia de un sponsor. Generalmente ello acontece con la

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incorporación del nombre del auspiciador a la publicidad del evento que, inclusive, puede haber sido

asumida, en cuanto al costo, por el propio sponsor.

I.6. Características más resaltantes

Es un contrato:

Principal

Complejo.

Atípico y Nominado

Prestaciones reciprocas

Conmutativo y aleatorio

Técnica de mercadeo e instrumento publicitario.

Oneroso.

De ejecución sucesiva

Una de las características del contrato de auspicio es la de generar prestaciones a cargo de ambas partes,

es decir, se trata de un contrato con prestaciones recíprocas, en terminología del Código civil.

En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de contratos previsto dentro del

mencionado Código: arts. 1426 a 1433.

Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual

aplicación del art. 1428 del Código civil (relativo a la exceptio non adimpleti contractus o excepción de

contrato no cumplido) podría requerir de cierta precisión.

En efecto, el sponsor, que financia la actividad de alcance público del auspiciado (mediante la entrega de

sumas de dinero) o le provée de bienes o materiales útiles para la ejecución de aquella, cumple primero su

prestación.

Inclusive, en caso que el auspiciado quede obligado a otras prestaciones (permitir el uso de su imagen, de

las declaraciones vertidas sobre los productos o bienes del servicio, etc.), la ejecución no coincide en el

tiempo con la obligación que atañe al sponsor. En otras hipótesis, además, el sponsee puede grabar spots -

que serán difundidos por el auspiciador- antes de percibir el auspicio. Pero aquí tampoco se ejecutan de

modo simultáneo.

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Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas partes del contrato vengan

obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo improbable la aplicación del art. 1428

del Código civil.

I.7. Las prestaciones emergentes del contrato de auspicio

Resulta más sencillo precisar los alcances de las prestaciones a cargo del sponsor.

Este contratante se obliga a financiar la actividad de resonancia pública del auspiciado o a entregar bienes,

materiales o instrumentos necesarios para la realización de la misma. Puede, validamente, obligarse a las

dos prestaciones: una dineraria y la otra en especie.

Son cuantiosos los ejemplos en los que el sponsor financia la organización y ejecución de un programa radial

o televisivo, o de un evento cultural o deportivo. También puede obligarse a proporcionar la indumentaria y

otro género de cosas (raquetas, llantas, skies, combustibles, etc.) que serán utilizadas por el auspiciado, de

modo indispensable, en las acciones que habitualmente desarrolla.

En el caso del auspiciado la situación es muy diversa, dada la flexibilidad del contrato de esponsorización

para delinear las prestaciones a cargo de éste. Adicionalmente, las obligaciones que asuma pueden variar en

atención al tipo de actividad que suele cumplir. Sin embargo, todas ellas son enderezadas al objetivo

inmediato tenido en mente por el sponsor: el retorno publicitario. Y decimos inmediato en la medida que el

motivo final -o mediato- de la conclusión del contrato no es otro que el aumento del número de personas que

consuman los bienes que fabrica o los servicios que presta.

Una prestación fundamental -que hemos calificado como básica y mínima- a cargo del sponsee está

constituida por la exhibición del nombre, marca, logotipo, emblema u otro signo que aluda a la empresa

auspiciadora. En algunos contados casos el sponsor pide que se porte o exponga una brevísima frase

alusiva a él. Esta obligación se concreta de manera distinta, en función de la actividad auspiciada. Así, es

fácil advertir la referencia al auspiciador en la indumentaria de los deportistas, en la preparación de los sets

televisivos o en la propaganda volantesca de las actividades culturales.

Tratándose de programas de la televisión, la obligación del sponsee puede no agotarse en la simple

exposición de nombres o marcas, sino que, además, puede pactarse que éste quede obligado a repetir

continuamente que uno de los espacios de dicho programa es auspiciado por determinada empresa, así

como a distribuir los bienes producidos por el sponsor entre los asistentes o concursantes (a quienes en

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ocasiones hace intervenir para que muestren aquellos bienes) e, inclusive, a entregar premios -consistentes

en sumas de dinero- dadas por el auspiciador.

En los espectáculos de la televisión, de otro lado, la exhibición o referencia al auspicio debe realizarse

durante el programa. En ciertos casos, el auspiciado (organizador o conductor) debe transmitir el spot

publicitario que el sponsor inserta en los medios de comunicación masiva, pero siempre durante la secuencia

del programa y no antes o después, ya que entonces es fácil pensar que no media ningún auspicio y que se

trata, más bien, de la acostumbrada contratación de espacios de tiempo (con los titulares de dichos mass-

media y no con quienes realizan el espectáculo) para la inserción de mensajes promocionales de productos o

servicios.

A pesar de la presencia de las prestaciones hasta aquí descritas, el auspiciado puede obligarse a más, según

los requerimientos y la estrategia delineada por el sponsor.

No son extraños los casos en que un atleta o una entera escuadra de fútbol u otro deporte, como

contraprestación, consiente en el uso de su imagen captada elaboradamente o durante el desarrollo de su

sólita actividad. Lo mismo acontece cuando el auspiciado vierte declaraciones sobre las bondades o calidad

del producto o servicio prestado por el sponsor. Tampoco están ausentes los casos en que la obligación a

cargo del auspiciado es la de conceder el uso de su nombre (o emblema si es, p. ej., una escuadra deportiva)

para ser incorporados en los bienes fabricados por el auspiciador.

Curiosamente, estas últimas obligaciones pueden ser, cada una de ellas, objeto de contratos diversos: uno

que consienta el uso de la imagen del auspiciado para fines publicitarios (como se da en la preparación de

spots para la ulterior inserción publicitaria), otro que recoja las opiniones de un conocido artista u hombre

público (testimonials) y, en fin, aquellos que tienen como propósito otorgar una licencia para el uso de una

marca o emblema a fin de vincularlos a un determinado bien lanzado al mercado (ya sea un simple contrato

de concesión de uso o uno de merchandising).

La conjunción de todas estas prestaciones a cargo del auspiciado (propias de otros contratos) ha dado pie a

una interesante apreciación sobre la esponsorización, según la cual más que un contrato con prestaciones

uniformes en todos los casos, se trata de una "función de auspicio" que echa mano a todas estas

posibilidades que redundan en un más eficaz retorno publicitario a favor del sponsor.

Por otra parte, es menester resaltar que el auspiciador no es acreedor de la actividad de alcance público que

despliega el auspiciado. La explicación es bastante diáfana si se toma como ejemplo a un futbolista, quien

debe cumplir su labor como prestación frente a la asociación (club) que lo ha contratado, mas no respecto del

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auspiciador. En realidad, el sponsor aprovecha de esa actividad para comunicar determinados mensajes

publicitarios. Se vale del ambiente habitual del sponsee como vehículo apto de transmisión de señales

empresariales.

En determinados contratos de esponsorización es posible que se pacte la exclusividad a favor del sponsor y

la preferencia a concluir con éste un nuevo convenio en el futuro, a su conveniencia.

También se ha observado que es útil para el sponsor acordar con la contraparte que se le atribuya la

condición de auspiciador "oficial" de un determinado evento o espectáculo, calidad que, si se pacta, puede

ser usada en la publicidad.

I.8. La atipicidad del contrato de auspicio

El contrato de sponsorización no encuentra, por su novedad, una disciplina normativa propia en nuestro

ordenamiento jurídico.

Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos años, una serie continuada de estos

acuerdos, pero muchas veces sin tener consciencia -al igual que las personas que han recibido el auspicio-

de que se trata de una nueva modalidad contractual diversa a la clásica de la inserción publicitaria.

La doctrina nacional nada ha dicho, hasta hoy, sobre esta figura, que parece desconocida para los

privatistas.

Es más; en los hechos las partes hacen uso del término sponsor sin darse cuenta que se trata de un negocio

de esponsorización, y califican al contrato ya sea como un común contrato de publicidad o como un contrato

de prestación de servicios. En otros casos, diría límites pero no infrecuentes, se ignora la naturaleza

contractual del acuerdo y se estima que una empresa dada ha colaborado con un evento, sin advertir que el

propio sujeto auspiciado ha realizado, como contraprestación, un retorno publicitario en favor del auspiciador.

Evidentemente, a pesar de la ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato, el intérprete

se podría sentir tentado a encuadrar esta figura dentro de la categoría de los contratos de prestación de

servicios, en consideración de la amplia redacción del art. 1757 del Código civil: "Son también modalidades

de la prestación de servicios, y les son aplicables las disposiciones contenidas en este capítulo, los contratos

de doy para que hagas y hago para que des".

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Sin embargo, difícilmente han de aplicarse al contrato de auspicio los arts. 1758, 1759 y 1762, dada la

naturaleza del acuerdo.

De otro lado, la obligación del sponsee también podría ser una prestación de no hacer (pati), como por

ejemplo tolerar que el auspiciador haga uso de la imagen o del nombre del auspiciado, o permitir que, sin

exigir alguna otra contraprestación adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de

auspiciador oficial de un determinado evento.

Es poco coherente sostener que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusión

al sponsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del sponsor), -lo que trasunta

una indiscutible prestación de hacer a su cargo- en esta caso sí será aplicable el art. 1757 del Cód. civ., ya

que entonces se calificaría al contrato de sponsorización como una modalidad de la prestación de servicios,

mientras que en otras hipótesis -como la descrita en el párrafo anterior, en la que la prestación es un no

hacer- el contrato de auspicio carecería de un debido encuadramiento dentro de las categorías de prestación

de servicios previstas en el Código.

Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la que se enmarque el contrato de

auspicio, estamos frente a un contrato atípico puro, por la novedad de prestaciones que involucra.

La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideación de un método de aplicación de las normas de los

contratos típicos a los contratos atípicos, ha propuesto diversas opciones, según se trate de un contrato típico

puro, es decir, con elementos del todo nuevos, ya sea que se trate de un contrato atípico mixto, o sea, de un

acuerdo que involucre elementos similares a los de algunos contratos típicos, que concurren con elementos

ajenos a cualquier figura regulada dentro del respectivo ordenamiento.

Para los contratos atípicos mixtos se han formulado los métodos de la absorción y de la combinación. De

acuerdo al primero, es menester determinar cuál es la prestación principal que contiene el contrato atípico

mixto para aplicar el régimen del contrato típico que contempla dicha prestación como la que lo caracteriza y

distingue de los demás. Según el método de la combinación, dado que no es siempre posible establecer cuál

es la prestación principal en un contrato atípico mixto, con el riesgo de subordinar deberes que son

igualmente importantes, es más adecuado aplicar individualmente, a cada prestación, el tratamiento del

contrato típico que da lugar a un débito igual. No obstante, sería extremadamente dificultoso, por no decir

improbable, que dicha aplicación sea pacífica y libre de serios obstáculos, hasta llegar al punto de invocar

normas incompatibles o contradictorias.

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Por ello, en la doctrina alemana -que ha estado a la vanguardia en este tópico- se ha sugerido el uso

prudente de la analogía, a fin de evitar que se obtengan conclusiones reñidas con la naturaleza del contrato

atípico mixto.

Para el caso de los contratos atípicos puros, en cambio, se ha deslizado la opción de recurrir a la analogía,

para lo cual es indispensable identificar el régimen del contrato típico que más se les aproxima.

Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos, fundamentalmente porque

no existe, dentro del Código civil, una figura contractual que se avecine lo suficiente para deducir de ella la

disciplina que le sea más cercana.

Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual pueden surgir las más

variadas prestaciones a cargo del auspiciado, y teniendo en cuenta que todas ellas apuntan hacia un único

objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del sponsor, es de advertirse que existe una única causa y no

una pluralidad de causas como sucede en los llamados contratos coligados.

La función de esponsorización o auspicio, por ende, se ve asistida por una miríada de comportamientos de

los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación para aplicar analógicamente las normas de

algún o algunos contratos típicos.

I.9. El incumplimiento de las prestaciones.

Si la relación obligatoria no se desenvuelve regularmente y se ingresa al fenómeno de la inejecución, es

necesario distinguir la imposibilidad sobreviniente del incumplimiento. La referida imposibilidad, además,

puede deberse a algunas de las partes o producirse sin que medie culpa de ellas.

La falta de cumplimiento por parte del sponsor no presenta, en realidad, gran dificultad al intérprete, salvo

que la inejecución culposa de la prestación que le incumbe ocasione serios daños al auspiciado, pero, en

todo caso, el tema de la indemnización de los perjuicios será abordado líneas abajo.

Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la frustrada satisfacción del interés del sponsor

como consecuencia de la falta de ejecución de la prestación a cargo del auspiciado.

Conviene reiterar, una vez más, que el sponsor no es acreedor de la actividad de alcance público que es

desarrollada habitualmente por el auspiciado. En el caso de las actividades deportivas, el atleta es deudor de

la organización que lo ha contratado. Tratándose de actividades culturales o artísticas, los organizadores

realizan, por lo general, el evento con independencia. Se sabe, de otro lado, que los creadores y productores

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de los programas televisivos tampoco se obligan frente al sponsor a la ejecución del espectáculo. Ni siquiera

el conductor -que puede ser una persona distinta al productor- debe su comportamiento al sponsor (sino al

productor).

Como ha sido señalado, el propósito del auspiciador es el de aprovechar la actividad del sponsee para lanzar

señales a los consumidores.

En virtud de esta aclaración, resulta evidente que la imposibilidad o la falta de ejecución de la actividad

habitual del auspiciado, cuando ambas le son imputables, acarrean el no cumplimiento de las prestaciones

que asumió frente al auspiciador. Si no se ha creado el ambiente para la exhibición o comunicación de los

mensajes que aseguren el retorno publicitario, es obvio que el auspiciador no recibe nada a cambio y podrá

intentar la acción de reparación.

Distinta será la hipótesis de incumplimiento cuando ella se verifica a pesar de la ejecución de las actividades

ordinarias y habituales del auspiciado. Ello acontece cuando éste no exhibe o no expone y me refiero a las

obligaciones básicas a su cargo- el nombre, la marca, etc. del sponsor, cuando realiza la actividad deportiva,

cultural o el espectáculo televisivo, sin mediar justificación.

El fenómeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como pudiera parecer a primera vista.

El sujeto auspiciado puede ser una organización de la más diversa índole, la misma que, a su turno, puede

contar con personas a su cargo las que, individualmente consideradas, no tienen ningún vínculo con el

auspiciador.

Esta posibilidad se da, por ejemplo, cuando el contrato ha sido celebrado por una asociación futbolística y

una cierta empresa. Frente a este supuesto, surge una serie de interrogantes que conviene plantear para

saber cuál es el ámbito de la responsabilidad que incumbe al auspiciado por no haber cumplido con el

"retorno publicitario" que debía al sponsor.

Una primera cuestión se presenta si -dentro del caso propuesto- uno de los jugadores de aquella asociación

futbolística sale al campo de juego con indumentaria en la que no se exhibe el nombre del sponsor. Este

incumplimiento, ¿supone que la inejecución es atribuible a la organización auspiciada?.

Del mismo modo, si el conductor de un programa televisivo, que ha sido instruido por los organizadores para

que mencione reiteradamente el nombre del auspiciador e inste a los concurrentes para que muestren el

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producto entregado por el sponsor y, llegado el momento, no cumple, ¿quién debe responder? Al respecto,

debe tenerse en consideración que para el acreedor resulta del todo irrelevante que la actividad que posibilite

el retorno publicitario la realice el organizador mismo o las personas de las que se vale. Si es posible -e,

inclusive, indispensable- que el organizador cuente con la participación de terceros, con los cuales el sponsor

no tiene ningún vínculo, dicha intervención va aún más allá de la teoría que postula la equivalencia de

comportamientos entre deudor y terceros (auxiliares, ayudantes, etc.), puesto que el auspiciador (al igual que

el organizador) saben, desde el inicio, que la actividad no será ejecutada por el auspiciado de modo directo,

sino por medio de otras personas.

Tampoco es importante que entre la organización y los sujetos que llevan a cabo la actividad de alcance

público exista una relación de subordinación o dependencia.

El organizador auspiciado es, en todos los casos, quien se encuentra en mejor situación para determinar lo

necesario y la forma en la que debe cumplirse con el retorno publicitario. El sponsor no puede ejercer ningún

control sobre los terceros que contrate la organización.

De ahí que la falta de cumplimiento podría ser reclamada al auspiciado, esto es, al organizador del evento,

sin perjuicio de la acción de regreso que éste intente frente al sujeto del cual se sirvió.

Sería injusto acoger la alegación del organizador (auspiciado) en el sentido de que él no ha sido quien ha

incumplido, ya que entonces el sponsor quedaría obligado a seguir una acción reparatoria contra un tercero -

dependiente o no del sponsee- con el cual no tiene relación alguna. La acción que habría de intentar el

sponsor, en este caso, sería por responsabilidad aquiliana o extracontractual, lo que lo sujetaría a todas las

consecuencias del régimen de esta fuente de responsabilidad (destacándose un plazo prescriptorio menor al

de la responsabilidad contractual). A ello se añadiría que el auspiciado se encontraría en una situación

ventajosa puesto que le bastaría afirmar que se sirvió de un tercero para liberarse.

La posibilidad de pactar la solidaridad entre el organizador y las personas de las que se vale, frente al

sponsor, parece, por lo demás, inaplicable e innecesaria.

El sponsor podrá alegar la responsabilidad del organizador auspiciado, amparándose en el artículo 1325 del

Código civil. Como se dijo, en nada gravita que los terceros sean dependientes o no del sponsee.

I.10. Los límites de las cláusulas resolutorias.

En lo que atañe a la inclusión de cláusulas resolutorias en el contrato de esponsorización, es menester

formular algunas precisiones.

Page 15: palabras y mas palabras

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El incumplimiento de un cierto deber de prestación puede dar lugar a la resolución sobre la base de una

cláusula resolutoria incluida en el contrato, siempre que esa falta de ejecución hubiere sido determinada para

ejercer la facultad de extinguir el vínculo obligatorio de ese modo.

En el contrato de esponsorización, los supuestos de incumplimiento total o de cumplimiento defectuoso que

no garantice un eficaz retorno publicitario, previstos por las partes para ejercitar la facultad resolutoria,

pueden no ser del todo pacíficos.

Así, tratándose de un programa televisivo, el sponsor puede pactar que se reserva la facultad de resolver la

relación obligatoria si la sintonía o "rating" ha descendido notablemente. Para que no surja dudas en torno a

la popularidad del espectáculo, lo óptimo es que ambas partes designen, conjuntamente, a la empresa que

habría de encargarse de realizar la encuesta o sondeo.

Pero qué sucede si el auspicio ha sido concedido a una escuadra deportiva, ¿puede pactarse la resolución si,

por ejemplo, aquella queda relegada de un campeonato y, por tanto, "baja de división"?

Como es fácil advertir, los resultados del torneo no pueden ser garantizados ni por el equipo ni por la

organización. Pero, a pesar que el sponsor no es acreedor de la actividad habitual del auspiciado, éste puede

comprometerse a desarrollar la labor que le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo que si se ha pactado que

la baja de división dará pie a que el sponsor pueda ejercer la resolución, parece que no habría obstáculo

alguno para que dé por terminado el vínculo. El retorno publicitario no sería el mismo si la escuadra ha

perdido categoría, lo que iría en desmedro de las expectativa del auspiciador.

Si, en cambio, el contrato de auspicio ha sido celebrado con un atleta, ¿su bajo rendimiento o la suspensión

e, incluso, la enfermedad, pueden dar derecho a que se recurra a la resolución?.

En nuestra opinión, el bajo rendimiento, la suspensión o la enfermedad (no imputables) no constituyen, per

se, causales de resolución, pero, de discutirse su eventual inclusión en el contrato como tales, hemos de

confesar que nos resulta un pacto extraño. Las suspensiones, por lo demás, pueden obedecer a los avatares

de la actividad misma, que escapan a toda buena intención y a cualquier previsión (incluso si el sponsee

prometió observar un comportamiento respetuoso y reglamentariamente correcto). El supuesto de

enfermedad parece contrario a cualquier estipulación a este respecto. El bajo rendimiento, a su turno,

depende de tantos factores que es complejo dar una respuesta segura.

Page 16: palabras y mas palabras

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I.11. Naturaleza jurídica

No se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico. La doctrina nacional se ha ocupado

escasamente de esta figura, por ello algunas tratadistas nacionales lo asemejan a una prestación de

servicios con el objeto de realizar actividades de publicidad.

Es un contrato de prestaciones recíprocas, por un lado, el Sponsor, que financia la actividad de alcance

público del auspiciado (mediante la entrega de sumas de dinero) o le provee de bienes o materiales útiles

para la ejecución de aquella, cumple primero su prestación.

Por el otro lado, el auspiciado despliega la actividad que le es propia y habitual exhibiendo o portando el

nombre, marca u otro signo del auspiciador. No obstante, esta obligación es cumplida siempre en un

momento posterior.