OPERAZIONE DI FUSIONE - devaniproject.org · Art. 123, T.U.I.R. - Fusioni di società Regime dei disavanzi e degli avanzi di fusione (segue) il disavanzo da concambio è pari alla

OPERAZIONE DI FUSIONE

Analisi degli aspetti fiscali

(art.123 TUIR)

Edito da Dott. Giuseppe Carchivi

Art. 123, T.U.I.R. - Fusioni di società

Regime dei disavanzi e degli avanzi di fusione Come noto, il disavanzo di fusione, come pure l'avanzo, è una posta di mero

equilibrio contabile intesa a raggiungere il pareggio di bilancio all'atto

dell'unificazione della contabilità delle società partecipanti alla fusione.

Più in particolare, distinguendo tra disavanzo da annullamento (che trae origine

dall'annullamento della partecipazione nella società incorporata) e disavanzo da

concambio (che trae origine dall'aumento di capitale al servizio della fusione), si

avrà che :

il disavanzo da annullamento è determinato come differenza positiva tra il

valore contabile della partecipazione annullata ed il rispettivo patrimonio netto

della società incorporata;


Regime dei disavanzi e degli avanzi di fusione

(segue)

il disavanzo da concambio è pari alla differenza positiva tra l'aumento di capitale

deliberato dalla società incorporante ed il patrimonio netto della società incorporata

oggetto di concambio.

Ove le differenze di cui sopra non assumano segno positivo, bensì negativo, si dovrà

parlare, invece, rispettivamente di avanzo da annullamento ed avanzo da

concambio.

Sotto l'aspetto economico, il disavanzo da annullamento o da concambio originano da

plusvalori latenti sui beni della società incorporata, dall'esistenza di un avviamento,

ovvero anche dal realizzarsi di una perdita di fusione.


Regime dei disavanzi e degli avanzi di fusione Normativa di riferimento

Art. 123, comma 2, T.U.I.R. (irrilevanza reddituale dei disavanzi e degli

avanzi);

Art. 27, legge 23 dicembre 1994, n. 724 (irrilevanza del disavanzo ai fini

dell'iscrizione di maggiori valori in esenzione d'imposta);

Art. 6, D.Lgs. 8 ottobre 1997, n. 358 (affrancamento del disavanzo da

concambio con pagamento di un'imposta sostitutiva del 19% ed affrancamento

gratuito del solo disavanzo da annullamento


Regime dei disavanzi e degli avanzi di fusione Più in particolare:

1) l'art. 123, comma 2 del T.U.I.R. dispone che, ai fini della determinazione del

reddito della società incorporante, non assume alcun rilievo il disavanzo, come

pure l'avanzo, sia da annullamento sia da concambio (principio di neutralità

fiscale delle operazioni di fusione; irrilevanza autonoma, ai fini fiscali, delle

poste di equilibrio contabile);



2) in deroga a quanto previsto dall'alt. 123, comma 2 del T.U.I.R., l’art. 27 della legge n. 724/1997 sancisce il principio di totale irrilevanza fiscale del disavanzo, sia da annullamento, sia da concambio e, a tal fine, dispone che lo stesso non è utilizzabile per l'iscrizione di valori in franchigia d'imposta, a qualsiasi voce, forma o titolo operata (regime ordinario).

Ne consegue che, da un lato, si avrà continuità nei valori fiscali dei beni dell'incorporata e, dall'altro, si potrà avere un disallineamento tra i valori civili e quelli fiscali relativi ai medesimi beni. Per questo motivo, infatti, è posto l'obbligo alla società incorporante di allegare alla propria dichiarazione dei redditi un apposito prospetto di raccordo ove siano indicati, insieme ai dati esposti in bilancio a seguito della fusione, anche i corrispondenti valori fiscalmente riconosciuti (art. 3, comma 105, legge n. 549/1995);



3) l'art. 6, comma 1, primo periodo del D.Lgs. n. 358/1997, in deroga al

regime ordinario che prevede la continuità dei valori fiscali dei beni

ricevuti, stabilisce che i maggiori valori iscritti in bilancio per effetto

dell'imputazione del disavanzo, sia da annullamento, sia da concambio,

possono assumere rilevanza ai fini fiscali a condizione che siano

assoggettati ad un'imposta sostitutiva del 19% (regime opzionale la cui

applicazione deve essere richiesta in sede di dichiarazione dei redditi).

Al riguardo, il Ministero del Finanze ha chiarito che il riconoscimento del

disavanzo mediante pagamento dell'imposta sostitutiva può avvenire anche

in relazione ad una sola parte di esso (C.M. 19 dicembre 1997, n. 320/E, e

le istruzioni per la compilazione del Mod. Unico 2002 - Società di capitali).



Si ritiene, inoltre, che, nell'ipotesi in cui il molo di società incorporante sia

assunto da un soggetto residente in Italia, la disposizione in esame si renda

applicabile anche in relazione alle operazioni internazionali di fusione di

cui al D.Lgs. n. 544/1992.

Si osserva, infine, che la norma in esame (art. 6, D.Lgs. n. 358/1997)

presuppone necessariamente, per la sua applicabilità, l'esistenza di una

differenza di origine contabile (il disavanzo appunto) e non assumono

alcuna rilevanza a tali fini i valori fiscalmente riconosciuti della

partecipazione annullata e dei beni "incorporati" (cfr. per spunti di

riflessione, il parere del Comitato Consultivo 4 ottobre 1999, n. 19).



L'art. 6, comma 1, secondo periodo del D.Lgs. n. 358/1997 stabilisce che gli

incrementi di patrimonio riferibili al disavanzo da concambio assumono, ai

fini tributali, la natura di utili di esercizio e non hanno, quindi, natura di

apporto dei soci.

Con tale disposizione si è inteso evitare la duplicazione d'imposta che

altrimenti si verificherebbe "una volta sui beni relativi al patrimonio della

società incorporata e, un'altra, sulla partecipazione ricevuta in cambio

dai soci della predetta società" (C.M. 19 dicembre 1997, n.320/E



Infatti, in caso di restituzione ai soci degli incrementi di patrimonio corrispondenti al disavanzo da concambio, dalla disposizione in esame discende che, ai fini fiscali:

il socio non deve portare il relativo importo in diminuzione del costo fiscale della propria partecipazione (al contrario, si ritiene che civilisticamente il detto importo riduca proprio il costo della partecipazione del socio);

il socio deve dichiarare gli utili (tramite una corrispondente variazione in aumento in dichiarazione dei redditi), con il relativo credito d'imposta (nei limiti di capienza dei c.d. "baskets").

Si evidenzia, infine, che detti incrementi di patrimonio assumono la natura di utile non solo nel caso in cui si opti per il predetto regime di affrancamento del disavanzo a pagamento, ma anche nel caso in cui venga scelto l'ordinario regime di neutralità fiscale (cfr. in questo senso, C.M. 19 dicembre 1997, n. 320/E e circolare ABI 30 marzo 1998, n. 7).



II comma 2 dell'ari. 6 del D.Lgs. n. 358/1997, d'altro canto, ha introdotto

una disciplina di affrancamento gratuito dei maggiori valori iscritti per

effetto dell'imputazione del solo disavanzo di annullamento, a condizione

che sia dimostrato che detti maggiori valori scaturiscono da plusvalori in

precedenza assoggettati a tassazione in relazione ad operazioni

specificamente individuate.

Al riguardo, si osserva che tale disciplina si rende applicabile solo in

relazione al disavanzo da annullamento in quanto, come spiega la relazione

al decreto, si è inteso "salvaguardare il valore della partecipazione

annullata quando altrimenti si verificherebbe una doppia tassazione

economica", ossia "per le partecipazioni che hanno concorso a formare

l'imponibile dell'impresa cedente, o hanno scontato l'imposta sostitutiva in

sede di cessione della medesima”.



In dettaglio, la disposizione in esame prevede che i maggiori valori iscritti in

bilancio si intendono fiscalmente riconosciuti, senza il pagamento

dell'imposta sostitutiva, fino a concorrenza dell'importo risultante dalla

somma algebrica dei seguenti elementi:

a) plusvalenze, diminuite delle eventuali minusvalenze, realizzate al di fuori

dell'esercizio di imprese commerciali, che siano state assoggettate ad

imposizione ai sensi: (i) dell'art. 2, D.L. n. 27/1991 (plusvalenze tassate in

"regime analitico"); (ii) dell'art 5, comma 1 del D.Lgs. n. 461/1997

(cessioni di partecipazioni qualificate). Ciò vale anche per le plusvalenze

realizzate nel regime d'impresa ed assoggettate all'imposta sostitutiva di cui

agli artt. 1 e 2 del D.Lgs. n. 358/1997 (cessioni di partecipazioni di

controllo e di collegamento).



Al riguardo, il Ministero delle Finanze ha chiarito che:

in riferimento al regime delle persone fisiche, le dette plusvalenze e minusvalenze

debbono entrambe riferirsi a "precedenti cessioni delle medesime partecipazioni

oggetto di annullamento in sede di fusione" (R.M. 29 novembre 2000, n. 182/E);

l'esistenza di una plusvalenza assoggettata a tassazione in via forfetaria non comporta

l'irrilevanza delle plusvalenze assoggettate a tassazione analitica, manifestatesi prima

o dopo quella tassata in via forfetaria (C.M. 16 luglio 1998, n. 188/E);

le plusvalenze assumono rilevanza ai fini dell'affrancamento gratuito per il solo fatto

che abbiano costituito componente di reddito rilevante ai fmi dell'applicazione delle

menzionate imposte sostitutive, "e ciò vale anche se in sede di liquidazione

dell'imposta non sia emersa alcuna imposta a debito per effètto della compensazione

operata con eccedenze di ulteriori minusvalenze" (R.M. 29 novembre 2000, n.

182/E);



(segue)

nell'ipotesi in cui il corrispettivo della cessione della partecipazione sia percepito in modo dilazionato per più anni oltre il periodo d'imposta in cui si è realizzata la plusvalenza, "ai fini del calcolo di detta plusvalenza si dovrà tener conto del costo di acquisto proporzionalmente corrispondente alle somme percepite nel periodo d'imposta stesso" (risposta ministeriale al Telefìsco 1999, non riprodotta, però, in alcuna presa di posizione ufficiale; cfr., in senso contrario, la Norma di comportamento n. 144 della ADC, ove si afferma che nonostante "la plusvalenza non viene integralmente assoggettata ad imposizione nel periodo d'imposta in cui avviene la cessione, ma nei periodi d'imposta nel corso dei quali viene dilazionato il pagamento del corrispettivo ... ciò non impedisce che la plusvalenza assuma "rilevanza" sin dal momento in cui si è perfezionato il contratto di cessione della partecipazione ").



“il preciso riferimento all'art. 2 del D.L. n. 27/1991 esclude le plusvalenze

"non qualificate" ... per le quali sia stata esercitata l'opzione per la

tassazione forfetaria ai sensi dell'ari. 3 del D.L. n. 27/1991, così come le

plusvalenze realizzate prima del 28 gennaio 1991” (R.M. 9 aprile 2001, n.

44/E);

"il disavanzo da fusione che emerge in capo al cessionario per effetto

dell'annullamento delle partecipazioni acquistate da un soggetto che ha

proceduto alla rideterminazione (n.d.r. del loro valore) ai sensi

dell'articolo 5 della legge n. 448 del 2001, non può essere riconosciuto ai

fini fiscali" per il fatto che non ha trovato applicazione alcuna delle imposte

richiamate dalla disposizione in esame (C.M. 31 gennaio 2002, n. 12/E).



b) maggiori e minori valori, rispetto a quelli di acquisizione, derivanti dalla

cessione delle azioni o quote annullate, che hanno concorso a formare il

reddito di un'impresa residente.

Al riguardo, il Ministero delle Finanze ha avuto modo di chiarire che:

i predetti componenti reddituali assumono rilievo anche nel caso in cui

concorrano a formare il reddito di una stabile organizzazione italiana di

un soggetto non residente, mentre non rilevano, ovviamente, in caso di

realizzazione da parte di un'impresa non residente che non assolve le

imposte in Italia per norma interna o convenzionale (C.M. 19 dicembre

1997, n. 320/E e R.M. 4 giugno 2001,n.80/E);



(segue)

l'affrancamento gratuito del disavanzo da annullamento può essere richiesto

per l'intero importo della plusvalenza realizzata dall'impresa cedente, anche

se: (i) la fusione interviene prima che la plusvalenza abbia concorso a

formare il reddito del soggetto cedente; in quanto (ii) la stessa ha concorso a

formare il reddito in modo rateizzato ai sensi dell'art. 54, comma 4 del

T.U.I.R.. Infatti, "al realizzo della plusvalenza sorge ... una obbligazione

tributaria, unitaria ed autonoma, in capo al contribuente che è tenuto a far

concorrere al reddito d'impresa la plusvalenza stessa. In tale ottica la

rateazione di cui sopra, richiesta nella dichiarazione dei redditi, costituisce

solo una modalità di assolvimento dell'obbligazione prevista dalla legge"

(C.M. 18 giugno 2001, n. 57/E, punto 4.3).



c) svalutazioni e rivalutazioni delle azioni o quote annullate che hanno

concorso a formare il reddito di un'impresa residente o che per

disposizione di legge non concorrono a formarlo, nemmeno in caso di

successivo realizzo (tipicamente, le rivalutazioni operate in attuazione di

una legge di rivalutazione monetaria).

Al riguardo, si evidenzia che anche con riguardo ai componenti di reddito

di origine valutativa vale quanto chiarito in relazione alla precedente lett.

b), secondo cui gli stessi assumono rilievo anche nel caso in cui abbiano

concorso a determinare il reddito di una stabile organizzazione italiana di

un soggetto non residente.


Regime dei disavanzi e degli avanzi di fusione Esempio (svalutazioni)

Si abbia che:

• B (società incorporata) è interamente partecipata da A (società incorporante);

• il P.N. contabile di B al momento della fusione è pari a 200;

• il costo della partecipazione nella società B è pari a 300;

• A, prima della fusione, svaluta la partecipazione in B per un importo pari a 20 (interamente deducibile);

• il disavanzo da annullamento (valore di libro - P.N. incorporata) è pari ad 80 (280 - 200);

• nelle precedenti cessioni della partecipazione sono stati tassati maggiori valori per 70;

• se A non avesse operato la svalutazione, il disavanzo sarebbe stato pari a 100 (300 - 100), la quota affrancabile gratuitamente sarebbe stata pari a 70 e quella affrancabile a pagamento pari a 30



(segue)

Ove, nel caso in esame, non si tenesse conto della svalutazione, la società

incorporante usufruirebbe due volte del medesimo componente negativo

(pari a 20): la prima volta, sotto forma di svalutazione della partecipazione

e, la seconda, come maggior valore fiscalmente riconosciuto del disavanzo

(la quota del disavanzo affrancabile a pagamento, infatti, ammonterebbe a

10).

Ne consegue che il disavanzo di 80 può essere affrancato senza il

pagamento dell'imposta per 50 (70 - 20) e mediante il pagamento

dell'imposta per un importo sempre pari a 30.



Si osserva, infine, che i maggiori valori e le rivalutazioni di cui sopra (si

vedano le precedenti lett. b) e c)) assumono rilevanza, ai fini in esame, per

il solo fatto di aver concorso alla formazione del reddito d'impresa,

indipendentemente, quindi, dall'effettivo versamento dell'imposta (C.M. 19

dicembre 1997, n. 320/E ). E' questo il caso, ad esempio, di plusvalenze

realizzate nell'esercizio di un'impresa che concorrono alla formazione del

suo reddito indipendentemente dal fatto che la relativa dichiarazione dei

redditi si sia chiusa senza un'imposta a debito per effetto dell'esistenza, ad

esempio, di componenti negativi di reddito che hanno controbilanciato le

dette plusvalenze, ovvero di perdite fiscali riportate da precedenti esercizi.



II comma 3 dell'art. 6 del D.Lgs. n. 358/1997 dispone che la società

incorporante, al fine di non assoggettare ad imposta sostitutiva il disavanzo

da annullamento, deve dimostrare, mediante idonea documentazione, i

componenti positivi e negativi di reddito relativi alle azioni o quote

annullate, realizzate sia dalla società incorporante, sia dai precedenti

possessori.

Ad avviso del Ministero delle Finanze, quindi, tale disposizione impone alla

società incorporante che intende avvalersi dell'affrancamento gratuito, di

dare dimostrazione di tutte le operazioni eseguite in precedenza, anche da

altri soggetti, fino al momento di emissione della partecipazione (C.M. 19

dicembre 1997,n.320/E).



Al riguardo, tenuto conto dell'onerosità della prova, il Ministero delle

Finanze ha riconosciuto che detto obbligo di documentazione "può essere

assolto anche mediante dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà"

(C.M. 19 dicembre 1997, n. 320/E).

Peraltro, lo stesso legislatore, con la norma transitoria di cui al successivo

art. 9, comma 4, ha ritenuto opportuno semplificare l'onere di

documentazione con riguardo alle azioni o quote annullate già esistenti alla

data del 30 aprile 1997. Tale norma, infatti, relativamente alle dette azioni o

quote, consente alla società incorporante di documentare i componenti

positivi e negativi di reddito che rilevano a partire dalla cessione effettuata

nei confronti del soggetto che risulta possessore alla suddetta data.



La dottrina ha interpretato tale ultima disposizione nel senso che, con

esclusivo riguardo alle azioni o quote di società già emesse alla data del 30

aprile 1997, assumono rilevanza ai fini in esame solo le vicende reddituali

successive a tale data.

Ad avviso del Ministero delle Finanze, però, con essa, il legislatore ha

inteso riconoscere esclusivamente un'attenuazione dell'onere della prova in

termini di documentazione da produrre; infatti, "ancorché ... l'obbligo di

esibire prove documentali è limitato alle operazioni realizzate dopo il 30

aprile 1997, ... per il periodo precedente , l'Ufficio competente potrà

effettuare il controllo di ciascuna operazione di compravendita di azioni o

quote facendo ricorso ai suoi normali poteri istruttori” (R.M. 9 aprile

2001,n.44/E).


Regime dei disavanzi e degli avanzi di fusione Per connessione di materia, si rammenta che l’art. 1, comma 5 del D.L. 24

settembre 2002, n. 209, nella versione emendata ed approvata dalla Camera

dei deputati in sede di conversione, dispone che, "fatti salvi i casi di

specifica contestazione in ordine alla fattispecie di cui all'articolo 6 del

decreto legislativo 8 ottobre 1997, n. 358, di cui il contribuente abbia avuto

formale conoscenza, è precluso ogni accertamento tributario ai sensi

dell'ari. 37-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre

1973, n. 600, relativamente ai maggiori valori iscritti in bilancio per effetto

della imputazione dei disavanzi da annullamento nei limiti e alle condizioni

stabiliti dal predetto articolo 6, con il versamento facoltativo di una somma

pari al sei per cento dei predetti maggiori valori. Resta fermo il potere

dell'amministrazione finanziaria di verificare la sussistenza delle condizioni

e il rispetto dei limiti di cui al citato articolo 6”.

Art. 123, T.U.I.R. - Fusioni di società Ricostituzione delle riserve e dei fondi della società

incorporata (comma 4)

II regime tributario applicabile ai fondi ed alle riserve in sospensione d'imposta è delineato dal comma 4 dell'ai!. 123, del T.U.I.R. e si differenzia a seconda che si tratti di riserve tassabili anche in ipotesi diverse dalla distribuzione (c.d. primo gruppo), oppure riserve tassabili solo in caso di distribuzione (c.d. secondo gruppo).

Nel primo gruppo rientrano, a titolo esemplificativo:

• le riserve relative alle sopravvenienze attive di cui all'ari. 55, comma 3, lett. b) del T.U.I.R., ante modifiche apportate dalla legge n. 449/1997;

• le riserve da condono di cui agli artt. 15 del D.L. n. 429/1982 e 33 della legge n. 413/1991;

• il fondo relativo alle agevolazioni fiscali per l'ampliamento del mercato azionario, costituito ai sensi dell'ari 1 della legge n. 169/1983;

• la riserva da ammortamenti anticipati di cui al comma 3 dell'art. 67 del T.U.I.R..



Appartengono al secondo gruppo, invece, ad esempio:

• le riserve da rivalutazione monetaria costituite ai sensi delle seguenti leggi:

art. 24, legge 2 dicembre 1975, n. 576;

art. 8, legge 19 marzo 1983, n. 72;



art. 13, legge 21 novembre 2000, n. 342;

• la speciale riserva costituita con accantonamenti deducibili eseguiti dalle

banche conferitarie nell'ambito di operazioni di concentrazione (cfr. art. 7

della legge n.218/1990).



II menzionato comma 4 dell'ari. 123, T.U.I.R., al primo periodo, stabilisce che le riserve in sospensione d'imposta appartenenti al primo gruppo, iscritte nel bilancio della società incorporata, devono essere ricostituite nel patrimonio della società incorporante e, in caso contrario, concorrono alla formazione del reddito di quest'ultima.

Per quanto riguarda le modalità di ricostituzione delle riserve in sospensione d'imposta, si osserva che questa può attuarsi:

• attingendo all'eventuale avanzo di fusione;

• vincolando una riserva dell'incorporante liberamente disponibile;

• vincolando una parte ideale del capitale sociale dell'incorporante, facendone menzione nella nota integrativa. Questa ipotesi non è valevole nel caso in cui sia previsto che la sospensione d'imposta decada in ipotesi di aumento gratuito del capitale (cfr. in questo senso, la R.M. 18 settembre 2001, n.131/E).



Con riferimento alle riserve ed ai fondi tassabili solo in caso di

distribuzione, il secondo periodo del comma 4 dell'alt. 123 dispone che la

loro tassazione è subordinata al verificarsi di entrambe le seguenti

condizioni:

esistenza di un avanzo di fusione oppure di un aumento del capitale

dell'incorporante per un ammontare superiore al capitale complessivo delle

società che partecipano alla fusione, diminuito delle quote di capitale

rappresentativo delle partecipazioni annullate;

distribuzione dell'avanzo o riduzione del capitale sociale della società

incorporante per esuberanza.



In altre parole, le riserve del secondo gruppo non sono soggette ad

imposizione se non vengono ricostituite nel patrimonio della società

incorporante, però lo stato di sospensione si trasferisce sull'eventuale

avanzo di fusione e/o sull'eccedenza del predetto aumento di capitale.

A tale riguardo, infatti, si ritiene che l'espressione "aumento di capitale per

ammontare superiore al capitale complessivo delle società partecipanti alla

fusione al netto delle quote del capitale di ciascuna di esse già possedute

dalla stessa o da altre" debba essere intesa nel senso che, al fine di

determinare la quota di capitale dell'incorporante su cui si trasferisce il

vincolo di sospensione, occorre mettere a confronto due elementi: (i)

l'aumento del capitale sociale dell'incorporante; e (ii) la sommatoria dei

capitali delle società partecipanti alla fusione, al netto delle quote di

capitale corrispondenti alle partecipazioni annullate (ossia, in altre parole, il

capitale sociale dell'incorporata che viene concambiato).



Esempio 1 (fusione senza concambio)

Si assuma che:

• A (società incorporante) partecipi per intero in B (società incorporata);

• prima della fusione le dette società presentino le seguenti situazioni

contabili:

Società A (incorporante)

Attività 540

Partecipazione B 460

C.S 400

Ris. Rivalutaz. 100

C.S 1000 Attività 500

Società B (incorporata)



(segue)

• a seguito della fusione si avrà la seguente situazione:


Attività 1.040 C.S 1.000

Avanzo anull. 40

In questo caso il vincolo della sospensione (per 100) viene in parte

trasferito sull'avanzo di fusione (40) e viene meno per la restante parte

che si riferisce alle riserve annullate a titolo definitivo (60), non più

distribuibili.



Esempio 2 (fusione con concambio)

In questo caso, invece, si assuma che:

• A (società incorporante) partecipi per intero in B (società incorporata) per il

50%;

• prima della fusione le dette società presentino le seguenti situazioni contabili:


Attività 800


C.S 400

Ris. Rivalutaz. 100

C.S 1.000 Attività 500


• il valore effettivo di entrambe le società sia pari al rispettivo patrimonio

netto contabile. Ne consegue che, a seguito della fusione, si avrà che:


Attività 1.300 C.S. 1.250 (aumento capitale 250=50%x500)

Avan. Anull. 50 (250 P.N annullato – 200 costo partecipazione)



(segue)

In questo caso il vincolo di sospensione (per 100) deve intendersi trasferito

in parte sull'avanzo (50) e per la restante parte (50) sul capitale sociale

dell'incorporante.

Infatti:

• l'aumento del capitale sociale dell'incorporante è pari a 250;

• il capitale sociale concambiato è pari a 200;

• la quota del capitale sociale su cui può trasferirsi il vincolo della

sospensione è pari a 50 (250 - 200).




Assumendo i medesimi dati di partenza di cui al precedente esempio, si

abbia, invece, che il valore effettivo della società B sia pari a 1.000, mentre

quello della società A sia sempre pari al relativo patrimonio netto contabile.

Pertanto, a seguito della fusione si avrà che:


Attività 1.300

Disavanzo conc. 250

(500 aumento cap-250

P.N concambiato

C.S 1.500 (aumento capitale 500=50%x 1.000)

Avanzo anull. 40 (250 P.N annullato –200 costo partecipazione)

Anche in questo caso il vincolo di sospensione (per 100) deve intendersi

trasferito in parte sull'avanzo (50) e per la restante parte (50) sul capitale

sociale dell'incorporante.



(segue)

Infatti:


• il capitale sociale concambiato è sempre pari a 200;

• la quota del capitale sociale su cui può trasferirsi il vincolo della

sospensione è pari a 300 (500 - 200).




In questo caso, invece, si assuma che:

• A (società incorporante) partecipi per intero in B (società incorporata) per il

50%;



Attività 750


C.S 400

Ris. Rivalutaz. 100



• il valore effettivo della società B sia pari a 1.000, mentre quello della

società A sia pari al relativo patrimonio netto contabile. A seguito della fusione,

si avrà che:


Attività 1.250

Disavanzo conc. 250

(500 aumento cap.-250 P.N. concambiato

C.S. 1.250 (aumento capitale 500=50%x1.000)



(segue)

In questo caso, in assenza di avanzo, si avrà che il vincolo della sospensione

(per 100) si trasferisce per intero sul capitale sociale della società

incorporante.

Infatti:


• il capitale sociale concambiato è sempre pari a 200;

• la quota del capitale sociale su cui può trasferirsi il vincolo della sospensione è

pari a 300 (500 - 200).



In conclusione:

in ipotesi di operazione di fusione senza concambio può verificarsi che le

riserve di cui si discorre risultino definitivamente annullate, in tutto o in

parte, e, quindi, non siano più distribuibili. Ne consegue che, in questo caso,

deve considerarsi estinto, in tutto o in parte, il presupposto di imposizione,

atteso che è venuta meno la finalità propria del regime di sospensione,

diretto ad impedire che vengano trasferite ai soci le agevolazioni

riconosciute alla società (è questo il caso di una fusione senza concambio

da cui origini un disavanzo da annullamento o un avanzo incapiente);



In ipotesi di fusione con concambio, invece, il patrimonio delle società

incorporate (comprese le riserve in sospensione) si può "trasferire" nella

società incorporante non solo sotto forma di avanzo, ma anche sotto forma

di aumento di capitale sociale, con la conseguenza che il vincolo della

sospensione si perpetuerà sull'avanzo, sul capitale, o su entrambi.



Per quanto riguarda la previsione di cui all'ultimo periodo della disposizione

in esame, è ivi previsto che le riserve del secondo gruppo che,

anteriormente alla fusione, fossero imputate al capitale delle società

incorporate, si intendono trasferite nel capitale dell'incorporante e che, in

caso di riduzione del capitale per esuberanza, si considerano

immediatamente distribuite, con la conseguenza che devono essere

assoggettate ad imposizione.

Al riguardo, si osserva che, tenuto conto di quanto disposto dall'alt. 44,

comma 2 del T.U.I.R., nonché dalle specifiche norme di rivalutazione, in

ipotesi di compresenza di più tipi di riserve o fondi imputati ad aumento del

capitale (normali



(segue)

riserve di utili e riserve di rivalutazione), la successiva riduzione di questo

dovrebbe comportare il recupero a tassazione, in via prioritaria, del saldo di

rivalutazione, ancorché la sua imputazione a capitale sia più recente rispetto

alle altre.

Si rammenta, peraltro, che il Ministero delle Finanze ha in più occasioni

chiarito che, in presenza di due o più riserve di rivalutazione imputate ad

aumento del capitale, l'anzidetta riduzione va imputata proporzionalmente a

tali riserve (C.M. 10 aprile 1991, n. 9, e C.M. 28 aprile 1992, n. 9).



Nulla è previsto in via specifica dal menzionato art. 123 T.U.I.R. circa le

modalità di "ricostituzione", in capo al soggetto incorporante, delle riserve

di utili delle società incorporate, nonché di quelle di apporto.

Al riguardo, si rammenta che ai sensi dell' art. 123, comma 3 del T.U.I.R., la

società incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società

incorporate. Da ciò, si ritiene si possa trarre che:

in ipotesi di fusione con concambio, ove il patrimonio dell'incorporata si

"trasferisce" nell' incorporante sotto forma di avanzo e/o aumento di

capitale, l'incremento di patrimonio dell'incorporante mantiene la medesima

natura (di utile o di apporto) che aveva presso l'incorporata (cfr., in materia

di scissione, la R.M. 2 ottobre 2002, n. 317/E);



(segue)

in ipotesi, invece di fusione senza concambio, in cui vi sia avanzo da

annullamento che non sia capiente per ricostituire per intero il patrimonio

dell'incorporata, si presentano due possibili soluzioni:

la società ha piena libertà di scelta nel decidere quali debbano essere le

riserve che sono ricostituite nel patrimonio dell'incorporante;

la ricostituzione delle riserve dell'incorporata è eseguita secondo un

principio di proporzionalità; tesi questa che si ritiene preferibile, in

considerazione del fatto che l'avanzo è una voce sintetica che "nasce" a

fronte dell'annullamento dell'intero patrimonio netto del soggetto

incorporato.



Esempio

Si assuma che:

• A (società incorporante) partecipi per intero in B (società incorporata);



Attività 550


C.S 400

Sovrapprezzo 50

Ris.di utili 150





(segue)

• a seguito della fusione si avrà la seguente situazione:


Attività 1.150 C.S 1.000

Avanzo annull. 150

Ove si ritenga corretta la prima delle due tesi riportate (piena libertà) si riterrà

anche possibile attribuire all'intero avanzo la natura di riserva di utili (150);

ove, invece, si ritenesse di dover ricostituire in maniera proporzionale le riserve

dell'incorporata nel patrimonio dell'incorporante, si avrà che l'avanzo assumerà

per 112,5 (75% x 150) natura di apporto e per 37,5 (25% x 150) natura di utile.

Art. 123, T.U.I.R. - Fusioni di società Riporto delle perdite (comma 5)

II comma 5 dell'ari. 123, al fine di contrastare la realizzazione di fusioni con

società prive di vitalità che, però, portano in dote perdite fiscali (c.d. "bare

fiscali"), introduce particolari limiti al diritto della società incorporante di

dedurre dal proprio reddito imponibile le perdite conseguite dalla stessa e/o

dalle altre società partecipanti alla fusione.

Prima di entrare nel merito della specifica disposizione contenuta nel

menzionato comma 5, occorre individuare quali siano le perdite fiscali

ancora riportabili (secondo le ordinarie regole dell'art. 102, T.U.I.R.),

tenendo conto anche degli eventuali esercizi frazionari delle società

incorporate, che costituiscono autonomi periodi d'imposta (è il caso delle

fusioni cui non è attribuito effetto retroattivo ai sensi del comma 7, dell'art.

123, T.U.I.R.).


II detto comma 5, al primo periodo, stabilisce che le perdite fiscali

conseguite dalle società che partecipano alla fusione, compresa

l'incorporante, possono essere utilizzate da quest'ultima solo nei limiti del

rispettivo patrimonio netto quale risulta dall'ultimo bilancio (o, se

inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all’art. 2501-ter del cod. civ.)

e, per evitare facili elusioni della norma, è previsto anche che non si debba

tenere conto dei conferimenti e dei versamenti eseguiti nei due anni

precedenti la data cui si riferisce la detta situazione contabile.


E’ inoltre previsto che le perdite riportabili così determinate possano essere

utilizzate in compensazione dei redditi dell'incorporante solo a

condizione che sia verificata in capo alla società che ha generato dette

perdite la sussistenza delle cosiddette "condizioni di vitalità".

In particolare, al fine di verificare che la società che ha in carico le perdite

fiscali non si sia "depotenziata" nel periodo precedente la fusione, occorre

verificare se dal conto economico di detta società relativo all'esercizio

antecedente quello in cui è deliberata la fusione risulti un ammontare di

ricavi e di spese per prestazioni di lavoro subordinato (compresi i

relativi contributi) superiore al 40% di quello risultante dalla media dei due

esercizi anteriori.


Al riguardo, il Ministero delle finanze, con la R.M. 29 ottobre 2002, n.

337/E, ha avuto modo di chiarire che:

"il richiamo ai ricavi di cui all'articolo 2425-bis, prima parte, n. 1 e

all'ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato di cui alla

parte seconda, n. 3 di detto articolo, vanno riferiti alle corrispondenti voci

dell'articolo 2425 del codice civile ed in particolare alla lettera A), n. 1)

che si riferisce ai ricavi delle vendite e delle prestazioni e alla lettera B), n.

9, lett. a) e b) che si riferisce ai costi del personale, solari e stipendi e oneri

sociale;

"la mancanza di periodi da raffrontare con quello immediatamente

precedente l'esercizio di delibera della fusione escluderebbe la possibilità

di indagare sulla vitalità del soggetto";


(segue)

"è plausibile che società holding "pure" ... non conseguano ricavi di vendita e di prestazioni. ... Peraltro, il conto economico di tali società ... risulta fortemente influenzato da componenti reddituali di tipo finanziario che, pur non essendo imputati alla voce A) del conto economico, costituiscono, comunque, proventi relativi alla loro attività caratteristica. Pertanto, nei casi di società holding "pure" tale componente finanziaria può essere considerata come un indicatore rilevante ai fini della vitalità aziendale“;

"considerata ...la obiettiva difficoltà di riferire al caso di specie (n.d.r. società holding "pura") i parametri condizionanti il riporto delle perdite di cui al citato art. 123, comma 5, la scrivente è del parere che ... la fattispecie rappresentata ... possa costituire oggetto di apposito esame nell'ambito della diversa procedura contemplata dall'ari. 37-bis, comma 8, del D.P.R. n. 600/1973”.


Esempio (indici di vitalità)

Si ipotizzi che:

• B (società incorporata) sia interamente posseduta da A (società incorporante);

• la fusione per incorporazione venga deliberata nell'anno 2002;

• la società B abbia perdite fiscali pregresse per 1.000;

• la situazione della società B sia quella rappresentata nella seguente tabella:


Riporto delle perdite (comma 5) 2001 Media biennio 2000 1999

A) Valore della produzione 1.200 2.500

(1.000=2.500 x

40%)

2.000 3.000

1) Ricavi

B) Costi della produzione

9) Per il personale 200 350

(140= 350x40%)

300 400

a) Salari e stipendi

b) Oneri sociali

Poiché l’importo sia dei ricavi, sia delle spese per il personale, relativi all’esercizio

2001, risultano superiori al 40% della media del biennio precedente, la società A potrà

utilizzare le perdite di B, nel rispetto, ovviamente, delle altre disposizioni limitative.


Con riguardo alle disposizioni fin qui esaminate che limitano il riporto delle

perdite (limite del patrimonio netto ed indici di vitalità), posto che trattasi di

disposizioni aventi, come detto, natura anti-elusiva, sarà possibile chiederne

la disapplicazione ai sensi di quanto previsto dall'ari. 37-bis, comma 8 del

D.P.R. n. 600/1973 (cfr. Note della D.R.E. Emilia Romagna del 2000, Nota

della D.R.E. Lombardia del 9 aprile 2001, Nota della D.R.E. Lazio del 30

luglio 2001, nonché Risoluzione n. 337 del 29 ottobre 2002 dell'Agenzia

delle Entrate).


II secondo periodo della disposizione in esame prevede delle ulteriori

specifiche limitazioni quantitative al riporto delle perdite, ma solo in caso di

fusioni che hanno comportato l'annullamento della partecipazione detenuta

nell’incorporata e, in particolare, prevede che, "se le azioni o quote della

società la cui perdita è riportabile erano possedute dalla società

incorporante o da altra società partecipante alla fusione, la perdita non è

comunque ammessa in diminuzione fino a concorrenza dell'ammontare

complessivo della svalutazione di tali azioni o quote effettuata ai fini della

determinazione del reddito dalla società partecipante o doli 'impresa che le

ha ad essa cedute dopo l'esercizio al quale si riferisce la perdita e prima

dell'atto di fusione”.

Tale disposizione è chiaramente finalizzata ad evitare la doppia deduzione

delle perdite fiscali che abbiano già rilevato presso una delle società

partecipanti alla fusione sotto forma di svalutazione della partecipazione.


Ai fini della corretta applicazione della disposizione in esame occorre

chiedersi se i due limiti quantitativi ivi previsti (patrimonio netto ed

ammontare delle svalutazioni dedotte) debbano cumularsi tra loro, o meno.

Al riguardo, tenuto conto della differente ratio che è sottesa alle due

disposizioni limitative, si ritiene che per il calcolo delle perdite riportabili si

debba dapprima sottrarre dal totale delle stesse l'ammontare già dedotto per

effetto della svalutazione della relativa partecipazione e, successivamente,

solo se l'importo residuo è superiore al patrimonio netto della società cui le

perdite si riferiscono, occorrerà ridurre ulteriormente l'ammontare delle

perdite riportabili.

.


Esempio

Al riguardo, per maggiore chiarezza, si abbia quanto segue:

• perdite pregresse della società partecipata pari a 200;

• patrimonio netto contabile della società partecipata pari a 100;

• svalutazioni dedotte dalla società partecipante pari a 30.

Le due differenti ipotesi di computo delle perdite riportabili si sviluppano come segue:

1) Perdite pregresse 200

Svalutazioni (30)

Differenza (A) 170

Patrimonio netto contabile (B) 100

Perdite riportabili= min (A,B) 100


(segue)

1) Perdite pregresse (A) 200

Patrimonio netto contabile (B) 100

min (A,B) 170

Svalutazioni (30)

Perdite riportabili 70

Con riguardo alla disposizione in esame, infine, si ritiene che non sia

possibile chiederne la disapplicazione ai sensi dell'alt. 37-bis, comma 8 del

D.P.R. n. 600/1973, in quanto non si tratta di una norma finalizzata a

contrastare comportamenti elusivi, bensì di una norma volta ad evitare che i

contribuenti possano beneficiare di un doppio beneficio (nello stesso senso,

cfr. D.R.E. Lombardia del 9 aprile 2001, già citata).

Art. 123, T.U.I.R. - Fusioni di società Retrodatazione della fusione (comma 7)

II comma 7 dell'art 123 consente la retrodatazione, anche ai fini fiscali, degli

effetti della fusione, purché risultino soddisfatte entrambe le seguenti

condizioni:

la condizione formale che la retrodatazione ai fini fiscali sia espressamente

prevista nell'atto di fusione (con la nuova procedura civilistica di fusione

già nel progetto di fusione previsto dall'art. 2501-bis, c.c.);

la condizione sostanziale per la quale gli effetti della fusione non possono

essere fatti decorrere, ai fini fiscali, da una data anteriore a quella più

prossima in cui si è chiuso l'ultimo esercizio delle società partecipanti alla

fusione.

Tale disposizione ha come unica finalità quella di evitare che l'esercizio

frazionario della società incorporata venga a configurarsi come autonomo

periodo d'imposta in relazione al quale sorgerebbe l'obbligo di presentare

un'apposita dichiarazione fiscale (art. 5-bis, comma 2, D.P.R. n. 322/1998).

Art. 123, T.U.I.R. - Fusioni di società Retrodatazione della fusione (comma 7)

Si osserva, peraltro, che il vincolo di ordine temporale posto dalla norma ai

fini della decorrenza degli effetti fiscali della fusione trova la sua ragion

d'essere nella volontà del legislatore di evitare la riapertura di periodi

d'imposta già chiusi, ai quali corrisponderebbe un'autonoma obbligazione

tributaria ai sensi dell'ari. 90 del T.U.I.R..

Fermo quanto sopra, lo stesso Ministero delle Finanze ha avuto modo di

chiarire che la disposizione in esame si rende applicabile in relazione ad

operazioni di fusione propria tra società con esercizio coincidente con

l'anno solare che intendono far retroagire gli effetti della fusione al 1°

gennaio dell'anno in cui la stessa ha efficacia giuridica - e quindi ad una

data antecedente la costituzione della società risultante dalla fusione - con la

conseguenza che non sussisterebbe l'obbligo di presentazione della

dichiarazione relativa all'esercizio frazionario delle società fuse (R.M. 30

maggio 1997, n. 134/E).

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