I. PENDAHULUANDalam kehidupan sehari-hari sering kita jumpai hubungan bisnis antara orang dengan orang atau orang dengan perusahaan dalam urusan jual-beli, sewa-menyewa, pinjam pakai dll Kegiatan ini menyangkut perikatan dalam ranah privat dan diatur dalam berbagai aturan antara lain Kitab Undangundang Hukum Perdata (KUHPer) dan hukum Adat. Kegiatan tersebut biasanya tertuang dalam bentuk tertulis yang sehari-hari sering kita lihat, kita saksikan bahkan kita lakukan sendiri dalam pembuatan kontrak,rekes maupun surat-surat resmi lainnya Beberapa contoh perjanjian kegiatan yang sering dilakukan masyarakat seperti jual-beli, sewa-menyewa maupun pinam pakai yang disajikan dibawah ini dapat menjadi acuan untuk memenuhi kebutuhan kita dalam melakukan salah satu kegiatan ekonomi tesebut. Pada prinsipnya hubungan bisnis ini menganut kebebasan masing-masing untuk berkontrak dan menganut azas Pacta Sunt Servanda yaitu semua persetujuan yang dibuat berlaku sebagai undang-undang bagi para pihak yang terikat dan harus dilaksanakan dengan itikad baik. (Psl 1338 KUHPer). Pada umumnya perikatan lahir dari persetujuan atau karena undang-undang (Psl.1233 KUHPer). Perikatan diartikan sebagai memberikan sesuatu,berbuat sesuatu atau tidak berbuat sesuatu (Psl. 1234 KUHPer). Sedangkan persetujuan /perjanjian merupakan perbuatan seseorang atau lebih yang mengikatkan diri kepada seorang maupun lebih (Psl. 1313 KUHPer). Agar suatu persetujuan/perjanjian dianggap sah harus dipenuhi 4 (empat) syarat yaitu : 1. Kesepakatan bagi mereka yang mengikatkan diri (Psl. 1320 ayat (1) KUHPer) 2. Kecakapan untuk melakukan perikatan (Psl. 1320 ayat (2) KUHPer) 3. Mengenai suatu pokok persoalan tertentu (Psl. 1320 ayat (3) KUHPer) 4. Oleh sebab yang tidak terlarang (Psl. 1320 ayat (3) KUHPer) Suatu persetujuan dapat diadakan dengan cuma-cuma atau dengan

memberatkan. Persetujuan cuma-cuma adalah perjanjian yang dilakukan satu pihak yang akan memberikan suatu keuntungan bagi pihak lain dengan tidak

menerima

imbalan.

Sedangkan

persetujuan

dengan

memberatkan

mewajibkan para pihak memberikan sesuatu, melakukan sesuatu atau tidak melakukan sesuatu. Perjanjian tidak terlaksanan atau mempunyai kekuatan mengikat apabila timbul dari kekhilafan atau diperoleh karena paksaan atau penipuan Psl. 1321 KUHPer). Setiap orang berwenang untuk membuat perjanjian/perikatan kecuali mereka yang dinyatakan tidak cakap untuk itu (Psl 1329. KUHPer) meliputi : 1. Anak yang belum dewasa (Psl. 1330 ayat (1) KUHPer) 2. Seseorang dibawah pengampuan (Psl. 1330 ayat (2) KUHPer) 3. Wanita yang telah kawin (Psl. 1330 ayat (2) KUHPer). (Catatan: Mahkamah Agung telah mengeluarkan Surat Edaran No.3/1963 tanggal 5 September 1963 yang menyatakan bahwa Psl 108 dan 110 KUHPer yang mengatur seorang istri dalam melakukan perbuatan hukum dan menghadap di muka pengadilan harus seizin suami sudah tidak berlaku lagi) 4. Semua orang yang oleh undang-undang dilarang membuat perjanjian/persetujuan tertentu (Psl. 1330 ayat (3) KUHPer). Persetujuan mengikat apabila dengan tegas ditentukan didalamnya, namun juga menurut sifat persetujuannya dapat dituntut berdasarkan keadilan, kepatutan dan undang-undang (Pasal 1339 KUH Per). Persetujuan tidak dapat ditarik kembali selain dengan kesepakatan kedua belah pihak atau disebabkan alasan karena undang-undang (Pasal 1338 KUH Per). Perikatan yang dibuat karena paksaan, penyesatan atu penipuan menimbulkan tututan pembatalannya (Pasal 1449 KUH Per).. Bila tuntutan pernyataan batalnya suatu perikatan tidak dibatasi waktunya berdasarkan ketentuan undangundang yang khusus maka pembatasan ditetapkan 5 tahun dan mulai diberlakukan : (Pasal 1454 KUH Per) 1. 2. 3. 4. Untuk kebelum dewasaan terhitung sejak hari kedewasaan Untuk pengampuan sejak pencabutan pengampuan Untuk paksaan sejak paksaan itu berhenti Untuk penyesatan atau penipuan sejak diketahuinya penyesatan atau

penipuan

5. 6.

Untuk perbuatan seorang bersuami yang dilakukan tanpa surat kuasa si Untuk segala tindakan yang tidak diwajibkan yang dilakukan debitur

suami terhitung sejak pembubaran perkawinan yang menyebabkan kerugian kreditur, sejak adanya kesadaran perlunya dibatalkan (Psl 1341 dan 1454 KUHPer) Bagi salah satu pihak yang perikatannya tidak dipenuhi pihak lain dapat memilih tindakan untuk memaksa pihak lain untuk memenuhi persetujuan apabila masih dimungkinkan atau menuntut pembatalan persetujuan dengan penggantian biaya kerugian dan bunga (1267 KUHPer) Penggantian kerugian dapat dilakukan apabila pihak lain telah dinyatakan lalai untuk memenuhi kewajibannya dan telah melampaui tenggang wakltu yang ditentukan sejak pemberitahuan. ( Pas 1243 KUHPer) Debitor harus dihukum untuk mengganti biaya kerugian dan bunga apababila ia tidak dapat membuktikan tidak dilaksanakannya perikatan itu atau tidak tepatnya waktu pelaksanaan perikatan itu disebabkan oleh keadaan yang tidak terduga diluar kemampuan/kekuasaannya (force majeur) serta bukan karena itikad buruk ( Psl 1244 dan Psl 1245 KUHPer). Biaya ganjti rugi dan bunga yang dapat dituntut kreditur terdiri atas kerugian yang telah didertitanya dan keuntungan yang sedianya akan diperolehnya. Pasal 1245 KUHPer). Pada saat ini kontrak atau perjanjian kerja sama tersebut sering kali dibuat dalam bentuk nota kesepahaman atau yang lebih dikenal dengan Memorandum of Understanding (selanjutnya disebut MoU), misalnya Mou antara BPK dengan PPATK, MoU antara BPK dengan Kejaksaaan Agung, Mou tersebut biasanya dibuat secara ringkas dan berisikan hal-hal yang pokok saja serta tidak memuat sanksi yang tegas bagi kedua belah pihak, sehingga dalam pelaksanaanya Mou tersebut sering kali tidak dipatuhi oleh masing-masing pihak. Memorandum of Understanding (MoU) dalam bahasa Indonesia berarti Nota Kesepahaman. Di dalam MoU ini dituangkan bahwa kedua pihak secara prinsip sudah memahami dan akan melakukan sesuatu untuk tujuan tertentu sesuai isi dari MoU tersebut. Sanksi dari tidak dipenuhinya/pengingkaran dari sebuah MoU sifatnya moral, bukan denda atau hukuman. Sedangkan Perjanjian (Kontrak), sebuah perbuatan hukum yang dibuat antar pihak yang minimbulkan hak dan kewajiban dn berakibat

pada sanksi bagi pihak yang mengingkari atau lalai dalam melaksanakan perjanjian tersebut. Nota kesepahaman yang dibuat antara subjek hukum yang satu dengan subjek hukum lainnya, baik dalam suatu negara maupun antarnegara untuk melakukan kerjasama dalam berbagai aspek kehidupan dan jangka waktunya tertentu. Dasar penyusunan kontrak pada masa datang yang didasarkan pada hasil permufakatan para pihak, baik secara tertulis maupun secara lisan. Perjanjian pendahuluan, dalam arti nantinya akan diikuti dan dijabarkan dalam perjanjian lain yang mengaturnya secara detail, karena itu, memorandum of understanding berisikan hal-hal yang pokok saja. Dokumen yang memuat saling pengertian di antara para pihak sebelum perjanjian dibuat. Isi dari memorandum of understanding harus dimasukkan ke dalam kontrak, sehingga ia mempunyai kekuatan mengikat.

B. PembahasanIstilah perjanjian atau kontrak diatur dalam Buku III KUHPerdata mengenai perikatan yaitu dalam pasal 1313 yang berbunyi Perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu pihak atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang atau lebih.Selain itu ketentuan yang terkait dengan permasalahan diatas adalah pasal 1320 mengenai syarat sahnya perjanjian dan pasal 1338 mengenai asas kebebasan berkontrak. Bila dilihat dari isinya ketiga pasal tersebut dapat menjadi dasar terbentuknya berbagai macam dan bentuk perjanjian atau kontrak dalam berbagai bidang kehidupan selama tidak melanggar peraturan yang berlaku. Dalam hubungan antara lembaga pada saat ini dikenal bentuk-bentuk perjanjian kerjasama baik dalam bentuk kontrak ataupun dalam bentuk Memorandum of Understanding. Dari kedua bentuk perjanjian kerjasama tersebut memiliki kelebihan dan kelemahan masing-masing. Kontrak dapat diartikan sebagai suatu perjanjian antara dua orang atau lebih yang menciptakan kewajiban untuk berbuat atau tidak berbuat sesuatu hal yang khusus dan dapat dibuat dalam bentuk otentik ataupun di bawah tangan. Yang membedakannya adalah kekuatan pembuktian jika terjadi

sengketa di kemudian hari, dalam kontrak memuat hal-hal yang diperjanjikan secara terperinci dan jelas serta tegas termasuk memuat sanksi bagi para pihak jika melakukan wanprestasi baik sengaja ataupun tidak disengaja. Jangka waktu kontrak dapat ditentukan sendiri oleh para pihak sehinnga dapat ditentukan secara tegas mengenai kapan waktu berakhirnya ataupun tidak. BPK selaku lembaga, sering memuat perjanjian dalam bentuk kontrak dengan pihak ketiga seperti perjajian pengadaan barang dan jasa serta perjanjian / kontrak jasa konstruksi. Hal ini tepat, karena perjanjian-perjanjian tersebut menyangkut hal-hal yang sifatnya materiil, sehingga jika dibuat dalam bentuk kontrak akan menjadi jelas pertanggungjawabannya. Pada saat ini pihak-pihak yang melakukan kerja sama sering kali menuangkannya dalam bentuk MoU. MoU sendiri berarti dokumen yang memuat saling pengertian di antara para pihak sebelum perjanjian dibuat (Erman Rajaguguk). MoU biasanya dibuat dalam bentuk akta di bawah tangan , dimana isinya ringkas, bahkan sering kali satu halaman saja. Biasanya MoU bersifat pendahuluan saja yang kemudian ditindaklanjuti dengan perjanjian pokok yang mengatur secara rinci / teknis mengenai halhal yang diperjanjikan (akan tetapi hal tersebut bukan merupakan keharusan). MoU mempunyai jangka waktu yang pasti dan dapat diperpanjang atas persetujuan kedua belah pihak, mengenai kekuatan mengikat dari Mou karena MoU hanya merupakan suatu ikatan moral saja, maka tidak ada pengikatan juridis di antara para pihak, sehingga tidak ada kewajiban yang bersifat memaksa kepada para pihak, akan tetapi para pihak dapat menindaklanjuti/melaksankan Mou dalam bentuk kontrak supaya mempunyai kekuatan hukum mengikat. Seperti telah disebutkan bahwa BPK sering kali membuat MoU dengan pihak lain khususnya dengan lembaga / instansi lainnya, hal ini dapat dibenarkan karena biasanya MoU tersebut isinya mengenai hal-hal yang sifatnya non materiil sehingga bila ada salah satu pihak yang melanggar atau melakukan wanprestasi tidak menimbulkan kerugian materiil bagi BPK. C. Teknik Penyusunan Teknik Penyusunan Memorandum of Understanding (MoU) :

1. Bentuk Memorandum of Understanding (MoU) atau Nota Kesepakatan pada umumnya adalah terdiri dari: a. Judul b. Pembukaan c. Hari, tanggal, bulan, tahun, dan tempat penandatanganan menunjukkan saat terjadinya kesepakatan dibuat 2. Judul a. Judul memuat instansi para pihak, nomor, tahun, dan nama MoU atau Nota Kesepakatan b. Nama dibuat secara singkat dan mencerminkan isi kesepakatan. c. Judul ditulis seluruhnya dengan huruf kapital yang diletakkan di tengah marjin tanpa diakhiri tanda cara 3. Pembukaan Pembukaan terdiri dari: a. Pencantuman hari, tanggal, bulan, tahun, dan tempat penandatanganan. b. Jabatan para pihak c. Konsiderans atau pertimbangan 4. Hari, tanggal, bulan, tahun, dan tempat penandatanganan menunjukkan saat terjadinya kesepakatan dibuat. 5. Jabatan para pihak: a. Menggambarkan kedudukan dan kewenangan bertindak atas nama instansi. b. Para pihak disebut PIHAK PERTAMA dan PIHAK KEDUA yang merupakan wakil dari masing-masing instansi. 6. Konsiderans atau pertimbangan: a. Konsiderans memuat uraian singkat mengenai pokok-pokok pikiran yang menjadi latar belakang dan alasan pembuatan MoU atau Nota Kesepakatan. b. Konsiderans diawali dengan kalimat "Dengan terlebih dahulu mempertimbangkan hal-hal sebagai berikut ". c. Tiap-tiap pokok pikiran dirumuskan dalam rangkaian kalimat yang merupakan satu kesatuan pengertian.

d. Tiap-tiap pokok pikiran diawali dengan huruf abjad dan dirumuskan dalam satu kalimat yang utuh, diawali dengan kata "bahwa" dan diakhiri dengan tanda baca titik koma (;). 7. Batang Tubuh a. Batang tubuh memuat semua substansi dan dirumuskan dalam pasal-pasal. b. Sebelum pasal didahului kalimat "PIHAK PERTAMA dan PIHAK KEDUA sepakat untuk menuangkan pokok-pokok pikiran dalam Memorandum of Understanding (atau Nota Kesepakatan) tersebut di atas, dengan ketentuan dan syarat-syarat sebagai berikut :" 8. Pada umumnya substansi MoU atau Nota Kesepakatan memuat halhal sebagai berikut: a. Maksud atau Tujuan, b. Ruang Lingkup Kegiatan, c. Realisasi Kegiatan, d. Jangka Waktu, e. Biaya Penyelenggaraan Kegiatan 9. Maksud atau tujuan mencerminkan kehendak para pihak untuk melakukan kegiatan yang saling menguntungkan. 10. Ruang lingkup kegiatan memuat gambaran umum tentang kegiatan yang akan dilaksanakan. 11. Realisasi kegiatan merupakan pelaksanaan dan rincian kegiatan dari MoU atau Nota Kesepakatan. 12. Jangka waktu menunjukkan masa berlakunya MoU atau Nota Kesepakatan dan jangka waktu dapat diperpanjang atas kesepakatan para pihak. 13. Biaya penyelenggaraan kegiatan: a. Biaya merupakan beban yang dikeluarkan sebagai akibat pelaksanaan kegiatan. b. Biaya dapat dibebankan kepada salah satu pihak atau kedua belah pihak atau sumber pembiayaan lainnya yang sah sesuai dengan kesepakatan. 14. Penutup, terdiri dari:

a. Aturan Peralihan b. Keabsahan MoU atau Nota Kesepakatan c. Rumusan Itikad Baik d. Penandatangan 15. Aturan Peralihan memuat perubahan yang mungkin terjadi, yang hanya dapat dilakukan atas persetujuan kedua belah pihak. 16. Keabsahan MoU menunjukkan agar MoU memenuhi syarat hukum yaitu harus dibubuhi dan ditandatangani para pihak di atas materai yang cukup. 17. Rumusan itikad baik merupakan penutup MoU atau Nota Kesepakatan yang dirumuskan dengan kalimat "Demikian Memorandum (atau Nota Kesepakatan) ini dibuat dengan itikad baik untuk dipatuhi dan dilaksanakan oleh kedua belah pihak". 18. Penandatangan MoU atau Nota Kesepakatan: a. Dilakukan oleh kedua belah pihak yang ditulis dengan huruf kapital b. Posisi PIHAK PERTAMA di bagian kanan bawah sedangkan posisi PIHAK KEDUA di bagian kiri bawah dari naskah. c. Nama penandatangan ditulis lengkap tanpa gelar dan pangkat/NIP. Teknik penyusunan kontrak : Untuk menyusun suatu kontrak bisnis yang baik, diperlukan adanya persiapan atau perencanaan yang sangat matang dan teliti terlebih dahulu. Idealnya sejak negosiasi bisnis atau negoisasi diluar bisnis , persiapan atau rancangan kontrak tersebut sudah dimulai.Penyusunan suatu kontrak bisnis meliputi beberapa tahapan sejak persiapan atau perencanaan sampai dengan pelaksanaan isi kontrak. Tahapan-tahapan yang perlu diperhatikan dalam penyusunan kontrak adalah sebagai berikut : 1. Prakontrak a. Negosiasi (antara kedua belak pihak);

b. Memorandum of Undersatnding (MoU); c. Studi kelayakan; d. Negosiasi (lanjutan). 2. Kontrak a. Penulisan naskah awal; b. Perbaikan naskah; c. Penulisan naskah akhir; d. Penandatanganan. 3. Pascakontrak a. Pelaksanaan; b. Penafsiran; c. Penyelesaian sengketa. Sebelum kontrak disusun atau sebelum transaksi bisnis berlangsung, biasanya terlebih dahulu dilakukan negosiasi awal. Negosiasi merupakan suatu proses upaya untuk mencapai kesepakatan dengan pihak lain. Dalam negosiasi inilah proses tawar menawar berlangsung.Tahapan berikutnya pembuatan Memorandum of Understanding (MoU). MoU merupakan pencatatan atau pendokumentasian hasil negosiasi awal tersebut dalam bentuk tertulis. MoU walaupun belum merupakan kontrak, penting sebagai pegangan untuk digunakan lebih lanjut di dalam negosiasi lanjutan atau sebagai dasar untuk melakukan studi kelayakan atau pembuatan kontrak. Setelah pihak-pihak memperoleh MoU sebagai pegangan atau pedoman sementara, baru dilanjutkan dengan tahapan studi kelayakan (feasibility study, due diligent) untuk melihat tingkat kelayakan dan prospek transaksi bisnis tersebut dari berbagai sudut pandang yang diperlukan misalnya ekonomi, keuangan, pemasaran, teknik, lingkungan, sosial budaya dan hukum. Hasil studi kelayakan ini diperlukan dalam menilai apakah perlu atau tidaknya melanjutkan transaksi atau negosiasi lanjutan. apabila diperlukan, akan diadakan negosiasi lanjutan dan hasilnya dituangkan dalam kontrak.

Dalam penulisan naskah kontrak di samping diperlukan kejelian dalam menangkap berbagai keinginan pihak-pihak, juga memahami aspek hukum, dan bahasa kontrak. Penulisan kontrak perlu mempergunakan bahasa yang baik dan benar dengan berpegang pada aturan tata bahasa yang berlaku. Dalam penggunaan bahasa, baik bahasa Indonesia maupun bahasa asing harus tepat, singkat, jelas dan sistematis. Walaupun tidak ditentukan suatu format baku di dalam perundangundangan, dalam praktek biasanya penulisan kontrak bisnis mengikuti suatu pola umum yang merupakan anatomi dari sebuah kontrak, sebagai berikut : (1) Judul; (2) Pembukaan; (3) Pihak-pihak; (4) Latar belakang kesepakatan (Recital); (5) Isi; (6) Penutupan.

D. KesimpulanPertama, nota kesepahaman yang dibuat antara subjek hukum yang satu dengan subjek hukum lainnya, baik dalam suatu negara maupun antar negara untuk melakukan kerjasama dalam berbagai aspek kehidupan untuk jangka waktunya tertentu. Kedua, MuO menjadi dasar penyusunan kontrak pada masa datang yang didasarkan dengan memuat hasil permufakatan para pihak, baik secara tertulis maupun secara lisan. Ketiga, MoU merupakan kesepakatan awal/ pendahuluan, dalam arti nantinya akan diikuti dan dijabarkan dalam sebuah perjanjian pokok saja. Keempat, MoU menjadi dokumen yang memuat saling pengertian di antara para pihak sebelum perjanjian dibuat. Isi MoU harus dimasukkan ke dalam perjanjian, sehingga mempunyai kekuatan mengikat dan ditambah yang pengaturannya lebih rinci (detail), karena itu, MoU berisikan hal-hal yang

pasal tentang sanksi serta pilihan hukum pengadilan mana yang akan memeriksa bila terjadi wanprestasi. Pendapat lain tentang kontrak dapat ditemukan dalam Blacks Law Dictionary, bahwa kontrak adalah: Suatu perjanjian antara dua orang atau lebih yang menciptakan kewajiban untuk berbuat atau tidak berbuat suatu hal yang khusus. Pengertian tersebut menegaskan tentang subjek dan objek yang dipakai antara keduanya itu sangat berbeda pemberlakuannya. MoU subjeknya dapat digolongkan kepada dua subjek yaitu pihak atau subjek yang berlaku secara nasional maupun internasional. Subjek nasional adalah antar badan hukum privat Indonesia, badan hukum privat dengan pemerintah Provinsi, Kabupaten atau Kota, juga antar badan hukum publik di Indonesia, antara Pemerintah Indonesia dengan pemerintah negara asing, antara badan hukum privat Indonesia dengan badan hukum privat negara asing. Objek dari MoU adalah kerjasama dalam berbagai bidang kehidupan, seperti bidang ekonomi, perhutanan, kehutanan dan lain-lain. Sedangkan subjek kontrak digolongkan kepada dua jenis, yaitu kreditur, yaitu pihak yang berhak atas sesuatu dari pihak lain dan Debitur, yaitu pihak yang berkewajiban memenuhi sesuatu kepada kreditur. Sementara objek dari kontrak yakni, menyerahkan sesuatu, melakukan sesuatu dan tidak melakukan sesuatu. Disini dapat dijelaskan, bahwa antara MoU dengan kontrak itu adalah dua istilah yang berbeda. Perbedaan tersebut juga terlihat dari sumber hukum yang dipakai antara keduanya. Baik MoU maupun Kontrak, memiliki sumber hukum yang sama antara lain, Pasal 1320 dan Pasal 1338 KUHPerdata, Undang-Undang No 24 tahun 2000 tentang Perjanjian Internasional, doktrin dan kebiasaan. Selain itu, mengenai kontrak, juga dapat dilihat dalam Kitab Undang-undang Hukum Dagang (KUHD). Perbedaan substansial dari MoU dan kontrak adalah, MoU tidak memiliki akibat/sanksi hukum yang tegas karena hanya merupakan ikatan moral, sedangkan kontrak mempunyai akibat/sanksi hukum bagi para pihak.

Dilihat dari materi, MoU hanya memuat hal-hal yang pokok saja, sedangkan dalam kontrak sebagian materi yang digunakan memuat ketentuan-ketentuan yang diperjanjikan secara terperinci . Meskipun begitu, persetujuan yang disepakati para pihak baik dalam suatu MoU maupun dalam perjanjian harus dijalankan dengan itikad baik dan tanpa paksaan dari salah satu pihak. Dalam perjanjian, apabila syarat tersebut tidak dipenuhi atau dilanggar oleh salah satu pihak, maka perikatan perjanjian menjadi batal demi hukum. Dalam perjanjian juga dikenal istilah Wanprestasi, halmana salah satu pihak yang terikat dalam suatu perjanjian lalai atau tidak melakukan kewajibannya, maka pihak lainnya berhak atas ganti rugi (prestasi) yang ditimbulkan sesuai ketentuan yang disepakati dalam perjanjian tersebut. Baik karena kesengajaan mau pun kealpaan (kelalaian) yang dilakukan salah satu pihak. Dalam MuO tidak dikenal istilah wanprestasi. Kelalaian para pihak dalam menunaikan kewajiban masing-masing, hanyalah akan memperoleh sanksi moral, misalnya dikucilkan dalam pergaulan dan dianggap sebagai pihak yang tidak dapat dipercaya saja.