Monografia Adoção Intuitu Personae

7/29/2019 Monografia Adoo Intuitu Personae

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHOCENTRO DE CINCIAS SOCIAISDEPARTAMENTO DE DIREITO

CURSO DE DIREITO MATUTINO

JOS OSVALDIR DE GES JUNIOR

AS ADOESINTUITU PERSONAENO CONTEXTO DA NOVA LEI DA

ADOO (Lei n 12.010/2009).

SO LUSMAFEV / 2012


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Jos Osvaldir de Ges Junior

AS ADOESINTUITU PERSONAENO CONTEXTO DA NOVA LEI DAADOO (Lei n 12.010/2009).

Dissertao apresentada ao Curso deDireito da Universidade Federal doMaranho, como requisito para obteno dottulo de Bacharel em Direito.

Campo de conhecimento:

Direito Civil

Orientadora: Prof. Maria Tereza Oliveira

So LusMAFEV / 2012


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Sumrio

Introduo

1.0 Evoluo Histrica.1.1 Evoluo da legislao brasileira at os dias atuais, edio da Lei n.12010/2009.1.2 Conceito e Natureza Jurdica.1.3 Requisitos1.3.1 Agentes1.3.2 Objeto Lcito1.3.3 Forma1.4 Efeitos

1.5 Modalidades de Adoo.1.5.1 Adoo Unilateral e a Bilateral1.5.2 Adoo Brasileira1.5.3 Adoo Facilitada1.5.4 Adoo Pstuma2.0 Adoo Intuitu Personae2.1 A Entrega da Criana ou Adolescente2.2 Situao do Menor antes da Regularizao da Adoo2.3 Requisitos para a Concesso da Adoo Direta

2.4 Ao de Regularizao da AdooIntuitu Personae3.0 A Nova Lei de Adoo (Lei n. 12010/2009).3.1 Principais Modificaes efetuadas no Estatuto da Criana e doAdolescente3.2 O Cadastro Nacional de Adoo e seu Fortalecimento.3.3 A AdooIntuitu Personae no Contexto da Nova Lei de Adoo.3.4 Viso dos TribunaisConcluso

Siglas

CCCdigo Civil de 2002.CFConstituio Federal de 1988.ECAEstatuto da Criana e do Adolescente (lei federal n. 8069/1990)

NLANova Lei de Adoo


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Dedicatria:Aos meus pais e mestres que sempre acompanharam a minha vida

acadmica.

Citao:"No devemos deixar de explorar, e no final da explorao vamoschegar aonde comeamos e conhecer o lugar pela primeira vez". T. S.Eliot.

RESUMO:

O presente trabalho monogrfico tem por escopo analisar o instituto jurdicoda adoo intuitu personae, considerando a atualidade do assunto e em respeito aosprincpios do melhor interesse do menor e convivncia familiar.

Aborda-se assim a evoluo histrica da adoo no Brasil, onde o interessedo menor gradualmente valorizado em relao aos interessados em adotar, minorandodesse modo a necessidade de se legalizar as adoes diretas, observando que a anlisedo Juzo da Infncia e da Juventude, concedendo a adoo procedimento maisadequado e completo para se indicar a famlia substituta de um infante em condies deadoo.

A anlise das adoes intuitu personae demonstra que os vnculos criadosso extremamente prejudiciais s crianas, sendo sanados somente com a ao deregularizao de adoo.

Demonstra ainda, como a lei n.12010/2009 atua no sentido de manutenoda criana em sua famlia de origem, tornando a adoo por terceiros a ltimaalternativa para a insero da criana em famlia substituta, sendo que os integrantes dafamlia tem preferncia pela adoo.

Conclui assim que com o fortalecimento do Cadastro Nacional de Adoorealizado pela nova legislao, representa a tendncia dos legisladores e magistrados emrestringir ainda mais as adoes que no passam pelo devido processo legal,evidenciado principalmente, pelo estudo da Jurisprudncia mais atual sobre o assunto.


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INTRODUO

O presente trabalho aborda o instituto jurdico da adoo intuitu personae

no ordenamento ptrio, dando enfoque ao melhor interesse do menor e a dignidade dapessoa humana, colocando em pauta o carter irregular que a adoo direta representa ea tentativa dos legisladores, em restringir paulatinamente o seu uso e seureconhecimento.

No primeiro captulo, enfocamos os aspectos gerais da adoo, analisandoquestes bsicas como, sua evoluo histrica, natureza jurdica, conceito, requisitos eefeitos jurdicos. Analisa, assim, as leis vigentes e modalidades de adoo existentes.

No segundo captulo, discutimos de que maneira ocorre a entrega da criana

ou adolescente, e se esta situao poderia ter sido evitada; a situao malfica do menorantes da regularizao da adoo e fazemos um estudo pormenorizado da Ao deRegularizao de Adoo Direta e seus requisitos necessrios para a sua concesso.

No terceiro captulo, demonstramos a importncia da edio da Nova Lei deAdoo (Lei n. 12010/2009) e as principais modificaes que esta efetuou no Estatutoda Criana e do Adolescente, sendo a alterao mais significativa, a criao do Cadastro

Nacional de Adoo e seu fortalecimento, tornando-o requisito essencial para oprocesso de adoo. Neste ltimo captulo tambm analisamos as restriesestabelecidas pela nova legislao s adoes diretas, principalmente envolvendo

crianas menores de trs anos, fato este que caracteriza a tendncia em se restringirgradativamente as adoes constitudas de maneira irregular.

A metodologia utilizada no presente trabalho foi a pesquisa qualitativaparcialmente exploratria.


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1.0 Evoluo Histrica.

O instituto jurdico da adoo, devido a sua importncia entre as sociedades,

fora desenvolvido e utilizado nos mais diversos povos e civilizaes, encontrando-se

amplamente utilizado at os dias atuais, onde a sua importncia em nossa coletividade

se apresenta na possibilidade de crianas rfs formarem novas famlias juntamente

com pais que desejam essa funo, produzindo assim cidados completamente

integrados em nossa coletividade.

Referindo-se a esse tema temos Galdino Augusto Coelho Bordalho1:

Existindo desde as civilizaes mais remotas, a adoo foi instruda com a

finalidade de dar filhos a quem no podia t-los, a fim de que a religio da

famlia fosse perpetuada. Encontramos meno a ela, por exemplo, nos

Cdigos de Hamurabi, Manu, no Deuteronmio, na Grcia Antiga e em

Roma, onde seu instituto teve seu apogeu. Na Bblia, no Livro de

Deuteronmios, encontramos regra que obrigava o irmo do marido morto a

desposar a cunhada para dar-lhe descendncia, com a finalidade de que seu

nome no se extinguisse em Israel.

Outra antiga civilizao que em sua codificao teve apreo especial em

relao a este instituto foram os Babilnios. No cdigo de Hammurabi encontramos

uma viso bastante humana no tocante adoo2, ao proteger fortemente os interesses

da criana.

- Se uma criana fosse adotada logo aps seu nascimento, no poderia maisser reclamada.

- Se a criana fosse adotada, j tivesse mais idade e reclamasse por seus pais,tinha que ser devolvida.

- Em outros casos, se o adotando renegasse sua adoo, seria severamente

punido.- Se o casal, aps adotar, tivesse filhos e desejasse romper o contrato deadoo, o adotado teria direito a uma parte do patrimnio deles a ttulo deindenizao.

1MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade, coordenadora. Curso de Direito da Criana e doAdolescente. 2008, p. 172.

2CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito Geral e do Brasil. Rio de Janeiro: Editora LumenJuris, 2010, p 22.


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Em relao ao Cdigo de Manu, os indianos refletem no instituto de adoo

a importncia perante a sua sociedade e religio de filhos do sexo masculino. Assim,

no sendo possvel gerar filhos homens, o Cdigo viabilizava algumas alternativas para

consegui-lo.

Uma delas era o acordo com uma filha, que propunha que o primeiro filhodela seria considerado filho de seu pai.

Art. 543. Aquele que no tem filho macho pode encarregar sua filha demaneira seguinte de lhe criar um filho dizendo: que o filho macho que ela

puser no mundo seja meu e cumpra em minha honra a cerimnia fnebre.

(...)

Mas a adoo simples tambm era admitida.

Art. 585. Quando um homem toma para filho um rapaz da mesma classe queele, (...), e dotado de todas as qualidades estimadas em um filho, este filho

chamado de filho adotivo. (CASTRO, Flavia: 2010, p.58)Muitos dos Institutos Jurdicos que utilizamos e de que forma utilizamos

hoje foram criados no seio do Direito Romano, e no desenvolvimento do Instituto da

Adoo da forma como conhecemos hoje no foi diferente. A adoo em Roma teve o

seu apogeu.

Como aponta Bordalho3:

Os romanos, alm da funo religiosa, davam adoo papel de naturezafamiliar, poltica e econmica. A religio exigia, de forma imperiosa, que a

famlia no se extinguisse e, quando a natureza no permitia que o cidadoromano concebesse filhos poderia fazer uso do instituto da adoo. Os efeitosde natureza poltica faziam com que obtivesse a cidadania romana,transformando-o de plebeu em patrcio, sendo tambm uma forma de

prepar-lo para o poder (Nero foi adotado por Augusto, transformando-se,posteriormente, em imperador). Vislumbra-se a finalidade econmica quandoera utilizada para deslocar de uma famlia para outra, a mo de obraexcedente.

Assim em Roma, como tambm nos dias atuais, a adoo era bastante

comum e aceita pela sociedade, sendo considerado uma forma de imitar a natureza no

que tange a procriao, havendo desse modo limitaes quanto a idade do adotante e doadotado, devendo aquele ser mais velho que o futuro filho: A adoo imita a natureza:

seria monstruoso que o filho fosse mais velho que o pai.(Instituta 1, 11,4)4

Destaca-se que no Direito Romano no haveria limite de idade para o

adotando e s mulheres era proibido adotar, mas quando perdiam seus prprios filhos e

aps a permisso especial, ela poderia adotar. Outro ponto interessante era que aquele

3

Curso de Direito da Criana e do Adolescente: 2008, p.172.4 CASTRO, Flvia Lages de. Histria do Direito Geral e do Brasil. Rio de Janeiro: Editora LumenJuris, 2010, p 105.


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que entrava para uma nova famlia tinha o seu vnculo totalmente desfeito com a

ascendncia anterior, passando a ser estranho para esta.

J na Idade Mdia, a utilizao deste importante instituto fora raramente

permitida conforme desapareceu o apoio religioso que a incentivava, pois as regras daadoo iam de encontro aos interesses reinantes naquele perodo, j que se a pessoa

morresse sem herdeiros seus bens seriam herdados pelos senhores feudais ou pela

Igreja. (Bordalho, 2008, p. 172).5

Dessa maneira, a adoo nesse perodo tinha somente o carter cristo de

proteo e paternidade, no sentido de uma forma de caridade, haja vista que quase

nenhum direito era transferido ao adotado.

Assim com a impossibilidade das pessoas de adotarem e dar alguma

assistncia s crianas abandonadas, foram criadas as primeiras instituies para rfos,

conforme enfatiza Renata Palheiro6:

Nesse perodo, uma irmandade italiana, preocupada com o grande nmero debebs encontrados mortos, criou a Roda dos Expostos. O nome se refere a umartefato de maneira fixado ao muro ou janela do hospital, no qual eradepositada a criana, sendo que ao girar o artefato, o beb era conduzido paradentro das dependncias do mesmo, sem que a identidade de quem ali ocolocasse fosse revelada.

Nos ordenamentos jurdicos modernos, o instituto da adoo voltou com a

criao do Cdigo de Napoleo, em 1804, na Frana e devido a grande influncia do

Cdigo Francs nas legislaes modernas dos demais pases, a adoo inseriu-se nesses

diplomas. Vale lembrar, que o prprio Napoleo foi um dos defensores da insero da

adoo ao Cdigo Civil em elaborao, pois como no conseguia ter filhos com sua

imperatriz pensava em adotar. (Bordalho, 2008, p. 173)

Assim, integrando a legislao dos mais diversos pases e evidenciado aimportncia da famlia, a adoo passou a ser considerado o instrumento para formar

tais ncleos afetivos, onde alm de possibilitar a quem no podia biologicamente ter

seus prprios filhos, uma famlia, sua descendncia, as doutrinas de proteo criana

mais modernas, impem a colocao da criana na melhor famlia substituta possvel.

5 Ademais, como os filhos eram considerados uma beno divina para o casal e sua falta um castigo, a

doutrina religiosa entendia que a esterilidade no deveria ser compensada com a possibilidade de adoo.Ibid, p.172.6 Adoo Intuitu Personae.2011, p.17.


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1.1 Evoluo da legislao brasileira at os dias atuais, edio da Lein. 12010/2009.

No Brasil Colnia, ocorrendo o fenmeno da recepo dos ordenamentos daPortugal Metrpole, a adoo estava prevista nas Ordenaes do Reino, na figura da

perfilhao, que apresentava abrangncia e conceito bem mais restritos que o sentido

atual de adoo, sendo proibido inclusive para os nobres, mas era liberada para o povo.

A figura da perfilhao vigorou no Brasil. Por lei do ano de 1828, acompetncia para a concesso das cartas de perfilhao passou a ser dos

juzes de primeira instncia. Mesmo assim, poucas adoes ocorriam.(Bordalho, 2008, p.173)

Assim para zelar as crianas expostas ou enjeitadas, foram criados os

primeiros orfanatos e em sua falta, as Santas Casas de Misericrdia assumiriam esse

encargo, com a utilizao das Rodas dos Expostos, importadas da Europa, sendo

utilizadas ainda durante a primeira metade do Sculo XX, as principais foram as de

Salvador, Rio de Janeiro, Recife e So Paulo, outras rodas menores tambm foram

surgindo nesse perodo.

O Cdigo Civil de 1916 previu a adoo em seus arts. 368 a 378, com uma

grande gama de limitaes: os adotantes s poderiam adotar se no tivessem filhos e aos

maiores de 50 anos de idade. Atualizando o instituto temos a Lei n. 3133/1957, que

permitindo que os maiores de 30 anos poderiam adotar e no precisavam mais

comprovar que no tinham filhos.

A lei n. 4.655 de 1965, criou mais uma modalidade de adoo a

legitimao adotiva, que integrava ainda mais os adotados com a famlia, dando muitos

mais direitos aos adotantes, como demonstra Bordalho (2008, p. 174): Era irrevogvel,

fazendo-se emitir uma nova certido de nascimento, (...) e equiparava os filhos adotados

queles, que porventura, o casal viesse a conceber, salvo o direito sucessrio (arts. 6,

7 e 9).

Aps a entrada em vigor do Cdigo de Menores (Lei n. 6697/79)

estabeleceu-se dois regimes de adoo legal, a adoo simples regulamentada em parte

pelo Cdigo Civil de 1916, sendo aplicada aos menores de 18 anos, atravs de escritura

pblica; e a adoo plena, que substitua a legitimao adotiva, conferindo ao adotando

a situao de filho, sendo produzido novo registro civil.


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Com o advento da Carta Magna de 1988, Ttulo VIII, Captulo VII,

estabeleceu-se novos princpios ao Direito de Famlia, regulando a estrutura da entidade

familiar, sua proteo e principalmente amparando a pessoas dos filhos, pois ao

consagrar o Princpio da Igualdade, incorporando-o a todos os membros da famlia,

combinado com o Principio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1, III)

da CF, a famlia se torna um ente democrtico, fazendo com que os filhos passem a ser

tratados como membros participativos da famlia, tornando-se titulares de direito7.

Quebrando assim o paradigma anterior, onde os filhos pertenciam s famlias, pois

respeitando a severa hierarquia familiar constituda, os infantes ficavam assim em plano

inferior, ocorrendo-lhes graves restries de direitos.

Fortalecendo o instituto da adoo, a CF de 1988 deu um verdadeirotratamento igualitrio aos filhos adotivos, extinguindo as diferenas entre filhos

biolgicos e afetivos, ao dispor em seu art. 227, 6 que os filhos, havidos ou no da

relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes,

proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

Seguindo os princpios constitucionais, o Estatuto da Criana e do

Adolescente (Lei n.8069/1990), regulamentou a adoo dos adotandos menores de

dezoito anos, onde agora os critrios e restries tm como principal foco a proteointegral da criana; enquanto o Cdigo Civil de 1916 regia a adoo dos adotandos

maiores de 18 anos, efetuada por escritura pblica e podendo ser revogada.

Como o Estatuto da Criana e do Adolescente rege de maneira satisfatria o

instituto da adoo, na formulao do Cdigo Civil de 2002 - apesar de normatizar

tambm sobre a mesma matria tomou-se o cuidado de no se produzir contradies

em relao ao tema8, fazendo-se apenas as alteraes que forem coerentes com o

Estatuto, conforme demonstra Dimas Messias de Carvalho9

:O Cdigo Civil de 2002 regulou a adoo sem distino do adotando,extinguindo as espcies. Aboliu a adoo simples e reduziu a idade doadotante para apenas dezoito anos, quando a pessoa adquire, atualmente, amaioridade civil (art. 5). Manteve-se, entretanto, os dispositivos da Lei n.8069/1990 que no foram regulados pelo atual Cdigo Civil, que acolheuseus princpios.

7 BORDALHO (2008, p. 177).8No h nenhuma incompatibilidade entre o Cdigo Civil e o ECA, at mesmo porque, ao ler-se as

justificativas apresentadas para as emendas realizadas ao captulo do CC que trata da adoo, verifica-se

que trazem como justificativa a necessidade de adaptao do texto ao Cdigo ao do Estatuto. O Estatutoda Criana e do Adolescente muito mais minucioso do que o Cdigo Civil. (Bordalho, 2008, p. 175)9Adoo e Guarda, 2010, p. 3.


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A Lei n 12010/2009 mais nova regulamentao acerca do instituto da

adoo no Brasil, veio com o anseio popular de facilitar os dispositivos a fim de que se

aperfeioe e se facilite as adoes no Brasil. Apresenta vrias inovaes como o

fortalecimento do Cadastro de Adoo tornando-se de carter nacional, introduzindo

novas figuras como o conceito de Famlia Extensa, na qual engloba alm da famlia

nuclear, os parentes mais prximos, como os avs e tios, com os quais o menor tambm

mantm convivncia e possui afetividade e afinidade.

Apesar de no haver antinomias entre o ECA e Cdigo Civil de 2002, o

legislador, com a edio da Nova Lei de Adoo (lei n 12010/2009), revogou

praticamente todos os artigos referente adoo no Cdigo Civil em vigor, deixando

que as disposies do ECA, aperfeioadas pela Nova Lei de Adoo, fossem as nicasregulamentaes acerca do tema a serem seguidas pelos operadores do direito e nossa

sociedade.

Com a evoluo apresentada pela legislao no Brasil, observamos a

tendncia em facilitar o acesso e agilizar os procedimentos s adoes no Brasil, ao

passo que se estabelece gradativamente a ordem legal como o nico meio aceitvel e

adequado para a colocao de crianas em famlias substitutas de maneira definitiva,

sendo gradativamente proibida arranjos irregulares e ilegais, como explicaremos frente, as adoes brasileira e a prpria adoo intuitu personae.

Verificamos tambm que as doutrinas de proteo integral da criana

existentes na prpria Constituio Federal e no Estatuto da Criana e do Adolescente

romperam com a concepo tradicional, extinguindo sua natureza contratual e uma

paternidade de segunda classe, que privilegiava o interesse e a vontade dos adultos na

busca de uma criana para sua famlia10.

Agora o foco principal o menor que necessitando de amparo, ser

encaminhado uma nova famlia, onde o Estado, na figura do processo, seleciona os

candidatos adoo e analisando os interesses e peculiaridades da criana ou

adolescente em questo, os inserem em um novo contexto familiar.

10 CARVALHO, 2010, p.4.


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1.2. Conceito e Natureza Jurdica

A palavra adoo deriva do latim, do termo adoptio, que traduzindo para os

dias atuais significaria tomar algum como filho.

O conceito mais completo apresentado pela Doutrina Jurdica Brasileira o

de Maria Helena Diniz11, o qual destacamos:

A adoo , portanto, um vnculo de parentesco civil, em linha reta,

estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de

paternidade e filiao civil. Tal Posio como filho ser definitiva ou

irrevogvel, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de

qualquer de qualquer vnculo com os pais de sangue, salvo os impedimentospara o casamento (CF, art. 227, 5 e 6), criando verdadeiros laos de

parentesco entre o adotado e a famlia do adotante (CC, art. 1626).12

Assim podemos conceituar a adoo como ato jurdico judicial de carter

bilateral, que cria um vnculo irrevogvel e irrestrita de filiao entre as partes

envolvidas, produzindo efeitos pessoais, familiares, patrimoniais e sucessrios.

J em relao natureza, devido enormidade e dimenso do Tema,

discorremos somente sobre as duas principais correntes brasileira: a primeira enquadra aadoo como um contrato e segunda, mais atual que a trata como ato complexo.

A corrente que a considera de natureza contratual, balizou o Cdigo Civil de

1916 e pela maioria dos civilistas no sec. XIX. Nela se justifica a natureza contratual

da adoo por encerrar, em sua formao, a manifestao de vontades das pessoas

envolvidas13, mas entrou em desuso pois a adoo no tem livre estipulao de seus

efeitos e seu contedo no essencialmente econmico.

A doutrina que enxerga a adoo como ato complexo a mais difundida e

utilizada atualmente defende que a adoo se perfaz em dois momentos: O primeiro

deles possui natureza negocial, pois h manifestao das partes interessadas afirmando

que desejam a adoo (fase postulatria). Em um segundo momento, h a interveno

11Curso de Direito Civil Brasileiro, 5V, 2004, p. 449.12 Vale lembrar, que pela edio do Novo Cdigo Civil, no h mais distines entre os regimes de

adoo simples e a plena. A adoo passa a ser irrestrita, trazendo importantes reflexos nos direitos dapersonalidade e nos direitos sucessrios.(Diniz, 2004, 5 V, p. 450)13 BORDALHO, 2010, p. 179.


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do Estado, que verifica, atravs de uma equipe tcnica, a convenincia ou no da adoo

(fase instrutria)14.

1.3. Requisitos

Trataremos a seguir dos requisitos essenciais para a realizao da Adoo,

sendo assim primeiramente trataremos dos requisitos da adoo padro, aquela que se

encontra nos moldes do ECA e do Cdigo Civil de 2002.

Desse modo cuidaremos das trs principais condies para a concretizao

da Adoo de uma criana no Brasil: Agentes, Objeto Lcito e Forma (procedimento).

1.3.1 Agentes

Percebemos com atravs de uma anlise histrica sobre o instituto da

adoo, que atualmente as legislaes modernas tendem a facilitar o acesso dos

interessados ao procedimento judicial que lhes tornaram aps a perfilhar uma criana.

Com o advento da Lei n12010/2009 (Nova Lei de Adoo), acabou-se com

a antinomina que existia entre o Cdigo Civil de 2002, que autorizava aos interessados

maiores de 18 anos a adotar, enquanto o ECA autorizava somente a adoo queles que

fossem maiores de 21 anos. A nova Lei de Adoo alterou o art. 42, 2 do ECA,

deixando claro que todos os maiores de 18 capazes podem adotar15.

O postulante adoo, ao preencher os requisitos do Estatuto da Criana e

do Adolescente, que so poucos (arts. 42 a 46), e forem habilitados pelo juzo, tero

legitimidade para requerer tal direito, sem qualquer tipo de discriminao ou restrio,

nesse destacamos:

Nenhuma restrio cm relao idade, sexo, cor, religio, situaofinanceira, preferncia sexual, poder ser utilizada, seja pelo legislador, seja

pelo aplicador da lei, sob pena de estar sendo violado o Princpio

Constitucional da Igualdade, decorrente do Princpio Constitucional da

Dignidade da Pessoa Humana. (BORDALHO, p.180)

14

PALHEIRO, 2011, p.22.15 O adotante alm de ser maior de 18 anos, tem que ser capaz e essa capacidade se refere a aspectosetrios quanto sanidade. (SANTOS, 2011, p.17)


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Assim, todos os candidatos que ingressarem no procedimento de

Habilitao para Adoo no sofrero qualquer restrio ou avaliao, em relao a

esses quesitos, mas somente sero analisados quanto s capacidades pessoais, morais e

psicolgicas, envolvidas para construo de um lar onde a adotando estar inserido. Se

o candidato tiver condies de formar uma famlia, estar aprovado, no importando

inclusive o estado civil, conforme estipula o ECA:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente

do estado civil.

No entanto h algumas restries regidas pela legislao que podem ser

divididos em impedimento parcial e total.

O impedimento parcial se refere restrio existente no art. 44 do ECA etambm no art. 1620 do CC, que impede os tutores ou curadores de adotarem seus

tutelados ou curatelados, enquanto no prestarem contas de sua administrao, pagarem

o dbito se houver e pedirem a exonerao do mnus pblico.

Desse modo, a boa administrao dos bens e a possibilidade de se encobrir

desvios realizados ao patrimnio do incapaz com a adoo posterior, do fora a essa

restrio, e aps a homologao judicial da prestao de contas e nomeao de novo

curador ou tutor, a adoo transcorrer normalmente16.

J os impedimentos totais se referem a vedaes que no podem ser

sanadas, so impedimentos vitalcios que impedem perpetuamente a adoo.

A primeira a diferena de idade entre os adotantes e o adotado superior a

16 anos17, pois como explica bem Maria Helena Diniz (Curso de Direito Civil

Brasileiro, 2004, 5 vol., p. 452): imprescindvel que o adotante seja mais velho para

que possa desempenhar cabalmente o exerccio do poder familiar (RT, 500:219). E para

esclarecer se o casal quiser adotar basta que um dos cnjuges, ou convivente, seja 16

anos mais que o adotado.

O outro caso de impedimento pleno se refere impossibilidade encontrada

no art. 42, 1 do ECA, que veda estritamente a adoo por ascendentes e entre irmos.

Tal vedao encontra-se no fato de se preservar a estrutura familiar, evitando-se

inverses e confuses na composio da famlia. A situao artificial que seria trazida

16 Nesse sentido, BORDALHO (2010, p. 182)17 Art. 42, 3 do ECA.


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pela adoo realizada pelos avs ou irmos tumultuaria a famlia, trazendo um

desequilbrio s suas sadias relaes. (BORDALHO, 2010, p.183)

A nosso ver, como a prpria legislao incentiva a manuteno do infante

no seio de sua famlia natural ou extensa (art.39, 1 do ECA), para regularizao dequalquer situao ftica com os avs ou irmos ao suprir as necessidades do menor,

basta a utilizao do instrumento de guarda ou da tutela, podendo assim os entes da

famlia representar e orientar o infante de maneira legal e adequada.

Ensinamento importante o que nos ensina Dimas Messias de Carvalho18:

No basta, porm, que os adotantes possuam mais de dezoito anos e sejam

dezesseis anos mais velhos que o adotando. necessrio que os adotantes

possuam idoneidade, responsabilidade para assumir ato de tamanhaimportncia, aptido para ser pai e ambiente familiar adequado, sob pena de

indeferimento do pedido de adoo.

O art. 29 do Estatuto da Criana e Adolescente bem claro em relao a

isso:

Art. 29. No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa que revele,

por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no

oferea ambiente familiar adequado.

Devemos frisar tambm, que fortalecendo o carter bilateral da adoo,

temos os ensinamentos de Maria Helena Diniz19, onde balizada na legislao afirma que

a adoo produz efeitos de ordem pessoal e patrimonial, criando direitos e obrigaes

recprocas; da exigir a lei anuncia do adotado ou de quem o representa, uma vez que

ningum pode passar a ser filho de outrem sem o querer, neste sentido determina o

Estatuto da Criana e do Adolescente:

Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ouadoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente,nos termos desta Lei.

1o Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser previamente ouvidopor equipe interprofissional, respeitado seu estgio de desenvolvimento egrau de compreenso sobre as implicaes da medida, e ter sua opiniodevidamente considerada.

18Adoo e Guarda, 2010, p. 32.19 Curso de Direito Civil Brasileiro, 5 Vol., 2004


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2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, ser necessrioseu consentimento, colhido em audincia.

Alm do adotado, os pais ou seu representante legal, devem tambm

concordar com a adoo, pois sendo a colocao em famlia substituta uma medida

excepcional, somente quando os membros de sua famlia natural ou extensa; ou seus

responsveis declaram em juzo a impossibilidade de manter os encargos do poder

familiar, oferecendo o incapaz adoo, ela ser viabilizada.

Neste sentido frisamos o art. 45 do ECA.

Art. 45. A adoo depende do consentimento dos pais ou do representantelegal do adotando.

1. O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescentecujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar.

1.3.2 Objeto Lcito

Como falamos anteriormente sobre a necessidade do consentimento dos pais

ou responsveis para o deferimento da adoo, devemos nos atentar de que forma

ocorreu tal consentimento e a entrega da criana a efetivao do procedimento, pois se

foram motivadas por pagamento ou promessa de recompensa, os pais ou responsveis

estaro incorrendo em crime, tornando nula a adoo.

O Estatuto da Criana e do adolescente bem claro:

Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro,mediante paga ou recompensa:

Pena - recluso de um a quatro anos, e multa.Pargrafo nico. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ourecompensa.

Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio decriana ou adolescente para o exterior com inobservncia das formalidadeslegais ou com o fito de obter lucro:

Pena - recluso de quatro a seis anos, e multa.

Pargrafo nico. Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude:


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(tios, tias), ela deve ser inscrita o mais rpido possvel, no Cadastro do Art. 50 do ECA

(Cadastro de Adoo23), nesse sentido temos:

Constatado que no h possibilidade de reintegrao familiar, a insero do

nome da criana e do adolescente no cadastro deve ser feita o mais

rapidamente possvel, para que ainda exista possibilidade de colocao em

famlia substituta, pois o brasileiro no tem o hbito de realizar adoes de

crianas que tenham ultrapassado seis anos de idade, sendo extremamente

difcil a realizao de adoo quando esta idade ultrapassada, ou seja, as

denominadas adoes tardias. (BORDALHO, 2008, p. 196)

Agora no caso da criana ainda estar sobre o poder familiar de seus pais

biolgicos ou estes no concordarem com a adoo, deve-se primeiramente pedir ao

juzo a destituio do poder familiar, que dever ser feito em procedimento distinto econtraditrio, com possibilidade de ampla defesa nos moldes do art. 155 a 163 da Lei

8069/1990, mas que, no entanto, a prtica forense e a jurisprudncia, admitem a

cumulao do pedido de destituio do poder familiar e da adoo, observando-se acima

de tudo a supremacia dos interesses do menor e a existncia de elementos suficientes24.

Os interessados em adotar, devem primeiramente promover a sua

Habilitao perante a Vara da Infncia. O Processo de Habilitao consiste em

participar de programas preparatrios oferecidos pelo juzo e aps estudo psicossocialrealizado pelo corpo de profissionais (psiclogos e assistentes sociais), que ser juntado

ao seu pedido, avaliando o candidato e dando o seu aval para a sua inscrio no

Cadastro de pessoas aptas a Adotar. Assim, aps ouvido o Ministrio Pblico e se for

necessrio, deferir diligncias e audincia de instruo e julgamento, o juzo declarar

procedente o pedido, sendo-lhe entregue o Certificado.

Com a constituio do cadastro de pessoas habilitadas a adotar obrigatrio

o respeito ao mesmo, pois surgindo uma criana para ser adotada, deve-se buscar o casalou adotante no cadastro por ordem de antiguidade, que queiram a criana com o perfil

apresentado, e este aps conhecer a criana, apresentar empatia, ser dado inicio ao

processo.

Prosseguindo com a Adoo, a autoridade judiciria, (...) dever

determinar a realizao de estudo social ou percia por equipe interprofissional

23

Devido lei n. 12010/2009, o cadastro assume o mbito nacional, facilitando a busca de interessados portodo o pas.24 Nesse sentido, CARVALHO, Dimas Messias de, Adoo e Guarda, 2010, p.27.


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profissional (art.50, 1), decidindo sobre o estgio de convivncia (art. 167), quando

for o caso. Feito o relatrio social ou laudo pericial, ouvindo-se se possvel, o adotando,

dar-se- vista dos autos ao Ministrio Publico (DINIZ, 2004, p.454).

Sobre o procedimento de Adoo o Estgio de Convivncia a etapacrucial, a ser por ns analisada e a ser observada pelo juzo, principalmente no caso de

adotantes sem filhos e que no conheciam o adotado, nesse sentido:

O estgio de convivncia o perodo de avaliao da nova famlia, a seracompanhado pela equipe tcnica do Juzo, com o intuito de verificar adaptao recproca entre adotando e adotante. Esta aferio se fazextremamente necessria, pois no basta que o adotante se mostre pessoaequilibrada e que nutre grande amor pelo prximo, uma vez que brevesuperficial contato nas dependncias do Juzo no garante aquilatarem-se ascondies necessrias de um bom pai ou boa me. Indispensvel a realizao

de acompanhamento do dia-a-dia da nova famlia, a fim de ser verificado ocomportamento de seus membros e como enfrentam os problemas diriossurgidos pela convivncia25.

Desse modo o Estgio de Convivncia se mostra como a vigilncia e a

preocupao do Estado na constituio de uma famlia que deve beneficiar acima de

tudo os interesses e bem-estar do adotado em questo.

Assim seguindo o princpio de que toda adoo deva apresentar manifesta

vantagem ao menor, sendo favorvel o laudo da equipe interprofissional, o Juzoproferir sentena concessiva da adoo tendo efeito constitutivo, devendo ser inscrita

no registro civil, cancelando o outro registro civil.

1.4. Efeitos

H uma srie de efeitos que so estabelecidos quando a adoo finalmente

consumada que so de ordem pessoal e patrimonial, mas a dois que se sobressaem: A

atribuio de filho do adotante sem qualquer distino dos demais filhos, conforme

estabelece a Constituio Federal e o ECA, ao passo que desliga automaticamente o

adotado de todos os vnculos com a famlia natural, excetos os impedimento para o

casamento (Art. 41 do ECA).

25 BORDALHO, 2008, p.212.


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Os laos com a famlia natural so rompidos de maneira to forte e total,

que no resta qualquer tipo de envolvimento jurdico com o adotado. A nova famlia do

menor o auxiliar e o conduzir no seu desenvolvimento sendo tambm inteiramente

responsvel pelos seus atos no mbito civil, desse modo qualquer contato com a famlia

passada, dever passar pelo crivo dos pais afetivos, no tendo a famlia anterior

qualquer questionamento ou direito em relao a esta situao legal.

De maneira genial, Maria Helena Diniz apresenta os diversos efeitos

pessoais26, que elencaremos resumidamente:

a. Rompimento automtico do vnculo de parentesco com a famliade origem, salvo os impedimentos matrimoniais;

b. Estabelecimento de verdadeiros laos de parentesco civil entre oadotado (e seus descendentes) e o adotante, abrangendo a famlia

do adotante;

c. Transferncia definitiva e de pleno direito do poder familiar parao adotante, se o adotado for menor, com todos os direitos e

deveres que lhe so inerentes;

d. Liberdade razovel em relao formao do nome patronmicodo adotado;

e. Possibilidade de promoo da interdio e inabilitao do pai oume adotiva pelo adotado ou vice-versa;

f. Incluso do adotante e do adotado no rol das pessoas que nopodem testemunhar e daquelas em relao s quais o juiz tem

impedimentos.

Os efeitos patrimoniais se referem basicamente os direitos recprocos de

alimentos e sucessrios entre o adotado, o adotante e seus parentes. Mais uma vez Maria

Helena Diniz elenca de forma criteriosa os efeitos patrimoniais27 da adoo, os quais

elencamos como mais importantes:

26 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5Vol., 2004, p. 457 - 459.27 Ibidem, p. 460462.


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a) Direito do adotante administrao e ao usufruto dos bens doadotado menor (CC, arts. 1689, 1691 e 1693);

b) Dever do adotante de sustentar o adotado enquanto durar o poderfamiliar (CC, art. 1634);

c) Obrigao recproca de prestao alimentcia entre o adotado e seuspais adotivos (CC, arts. 1694, 1696 e 1697);

d) Direito indenizao dos filhos adotivos por acidente de trabalho doadotante;

e) Responsabilidade civil do adotante pelos atos cometidos peloadotado menor de idade (CC, arts. 932, I, 933 e 934);

f) Direito sucessrio do adotado (CC, arts. 1829, I, e 1790, I e II);g) Reciprocidade nos efeitos sucessrios (CC, arts. 1829, II, e 1790,

III);

h) Rompimento de testamento se sobrevier filho adotivo (CC, art.1973).

Vale ressaltar, que o filho adotivo possui os mesmos benefcios legais dos

filhos naturais como dependente dos adotantes, inclusive os previdencirios. Inclusive

atualmente a jurisprudncia tem afirmado a necessidade da licena-maternidade, com o

intuito da adotante dispor de um perodo adequado para conviver com seu filho

adotivo28.

1.5 Modalidades de Adoo.

H vrios tipos de adoo cuja forma de classific-las depende de dois

critrios: como postulada e quem a postula29.

28 Nesse sentido, CARVALHO, Dimas Messias de, Adoo e Guarda, 2010, p.49.

29Galdino Augusto Coelho Bordalho, Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Lumen Juris,2008, p. 217.


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A adoo nacional pode ser classificada em unilateral, bilateral, facilitada,

brasileira, pstuma e intuito personae.

1.5.1 Adoo Unilateral e Bilateral

Como clara a Doutrina Brasileira, ningum pode ser adotado por duas

pessoas, a no ser se forem casados ou conviverem em unio estvel, sendo necessria a

comprovao da estabilidade familiar, como est determinado no art. 42, 3 do ECA.

Assim o casal se apresenta conjuntamente perante o Juzo e aps participar de todos os

procedimentos e aprovao da equipe tcnica, podem requerer a habilitao para adotar

e futuramente, realizar a adoo de um menor. Esse tipo de adoo a bilateral, bem

comum em nosso pas, principalmente entre casais, que aps vrias tentativas de terem

filhos, recorrem adoo.

J a adoo unilateral se refere possibilidade de uma pessoa solteira adotar

uma criana, pois ao preencher os requisitos legais, pode faz-lo amplamente amparado

pela legislao. Pode ocorrer tambm na situao em que se altera somente uma das

linhas de parentesco, a paterna ou a materna, alterada como est claro no art. 50, 13,

I do ECA: Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato domiciliado no

Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: I - se tratar de pedido

de adoo unilateral; assim se um dos cnjuges ou conviventes tem um filho de

relacionamento anterior, o outro pode requerer a sua adoo, solidificando um modelo

familiar j existente.

1.5.2 Adoo Brasileira

Muitos doutrinadores no configuram essa prtica como adoo visto que se

trata na verdade de registro de filho alheio como prprio, mas vem recebendo essa

denominao por configurar com o passar do tempo a paternidade socioafetiva,

semelhando-se nesse ponto com a adoo30.

Esse tipo de adoo era muito comum no Brasil, tratando-se basicamente da

entrega da criana pela me biolgica a uma certa pessoa o adotante e este ia

imediatamente ao Cartrio de Registro Civil registrando a criana como seu filho

30 Ibidem, p. 223.


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biolgico sem se submeter a qualquer procedimento legal, ocorrendo por diversos

motivos: no querendo que o fato seja exposto no processo ou para a criana, receio que

a criana lhe seja tomada com a propositura do processo, medo de no lhe ser concedida

a adoo, entre outros.

Como se trata de crime tipificado pelo Cdigo Penal, no seu art. 24231, com

pena de recluso de dois a seis anos de recluso e por se fundar em uma declarao

falsa, um vcio inerente ao procedimento, tal relao est passvel de desconstituio a

qualquer momento. Mas para o filho tal relao se encontra segura, pois como alega a

Galdino Bordalho32: quem reconheceu como seu filho quem sabia no ser, no poder

valer-se desse fatopara, em momento futuro, tentar anular o registro.

Este tipo de falsa adoo tem grave repercusso na vida do menor, sendo eleo grande prejudicado; pois a sua origem suprimida, sendo a criana considerada

nascida na famlia onde cresceu, e quando descobre tal situao, inmeros transtornos

emocionais so evidenciados entre os envolvidos, embaraando as relaes entre os pais

e o infante, e destruindo a famlia. Assim esse artifcio deve ser combatido e evitado

pelo poder pblico.

Como forma de coibir a utilizao desse falso procedimento o Estado vem

criando instrumentos de controle e fiscalizao, como grande exemplo, temos autilizao do Cadastro de Nascido Vivo, sendo um formulrio preenchido pelo hospital

quando do nascimento da criana de numerao bastante controlada, sendo hoje a sua

apresentao um dos principais requisitos para o preenchimento do Registro Civil de

criana recm-nascida.

1.5.3 Adoo Facilitada

Este tipo de adoo tem essa denominao, pois a relao adotiva

desejada pela nova legislao, a lei federal n12010/2009, pois ao introduzir o conceito

de famlia extensa e sua importncia para o menor, e tambm, ao inserir dois artigos no

Estatuto da Criana e do Adolescente, viabilizam como preferencial primeiramente a

31 BRASIL, Decreto-Lei 2848 de 1940, art. 242Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o

filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estadocivil: Penarecluso, de dois a seis anos.32 Ibidem, p. 224.


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adoo do menor entre os entes de sua famlia extensa, buscando-se a adoo por

terceiros, somente se caso nenhum membro familiar desejar adota-la.

A nova legislao bastante clara em relao a essa preferncia, o ECA

alterado pela Nova Lei de Adoo determina:

Art. 39. A adoo de criana e de adolescente reger-se- segundo o dispostonesta Lei.

1o A adoo medida excepcional e irrevogvel, qual se deverecorrer apenas quando esgotados os recursos de manuteno da crianaou adolescente na famlia natural ou extensa, na forma do pargrafo nicodo art. 25 desta Lei. (grifo nosso)

Art.50. 13. Somente poder ser deferida adoo em favor de candidatodomiciliado no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Leiquando:

II - for formulada por parente com o qual a criana ou adolescentemantenha vnculos de afinidade e afetividade; (grifo nosso).

Desse modo evidente o esforo da legislao em facilitar a concretizao

desse instituto, em um momento autoriza e em outro, o facilita, permitindo que a at

mesmo sem a prvia inscrio dos interessados o Cadastro Nacional de Adotantes. Anosso ver, nada mais do que justo em buscar a manuteno da criana num ambiente

familiar que j conhece, com os mesmos valores sociais, culturais e religiosos com os

quais fora criada.

1.5.4 Adoo Pstuma

A adoo post mortem uma possibilidade prevista na legislao, mas

precisamente no Art. 42, 6 do ECA, onde afirma: A adoo poder ser deferida ao

adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do

procedimento, antes de prolatada a sentena.

Esmiuando o tema, a adoo pstuma requer a existncia de inequvoca

manifestao de vontade do falecido querendo concretizar a adoo, sendo obvio que a

prpria propositura da ao pelo postulante falecido declarao mxima para a


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finalizao da adoo. Desse modo, nada mais do que justo e apropriado, que o ato

judicial somente valide relao de amor e ateno j existente entre os envolvidos.

Neste sentido, Ozias Santos33 categoriza acerca dos efeitos relativos acerca

desse inusitado procedimento:

necessrio que a ao tenha sido proposta antes da morte do adotante, de

forma que os efeitos da sentena, que constitutivo, retroagir de modo a no

romper o vnculo que j estava estabelecido entre o adotado e o adotante.

Assim observando as peculiares envolvendo a adoo pstuma, vemos mais

uma vez a mo protetora do Estado, resguardando os interesses do menor, parte

inteiramente desprotegida com a no concretizao da adoo.

2. Adoo Intuitu Personae

A adoo intuitu personae tambm denominada adoo direta, pois ocorre

a entrega da criana diretamente pelos pais biolgicos aos interessados em cuidar do

menor, ocorrendo assim, somente a interveno dos pais na escolha da famliasubstituta, evitando assim nesse momento qualquer participao do poder pblico, que a

nosso entender tem as ferramentas necessrias para a correta insero do adotado em

famlia substituta, escolhendo a mais apropriada. Assim, aps ocorrer lapso de tempo

considervel a famlia scio afetiva recorre ao Poder Judicirio para legalizar a adoo

realizada de maneira irregular.

Nesse sentido, temos as sbias palavras de Galdino Bordalho34:

Toda a situao de escolha e entrega da criana aos pais socioafetivos se d

sem qualquer interveno das pessoas que compem o sistema de justia da

infncia e da juventude. O contato entre a me biolgica e as pessoas

desejosas em adotar se d, em regra, durante a gestao, sendo o contato

mantido durante todo o perodo, onde existe a prestao de auxlios

gestante. Com o nascimento da criana, esta entregue famlia substituta.

33

Adoo, So Paulo: Syslook, 2011, p. 25.34 Galdino Augusto Coelho Bordalho, Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Lumen Juris,2008, p. 220.


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Dessa forma, evidenciamos os vrios problemas envolvidos nesse tipo de

procedimento: primeiramente, os pais biolgicos escolhem os adotantes; no se sabe a

capacidade familiar que os adotantes podero oferecer ao menor e acima de tudo, a

situao irregular que se encontra a criana, dentro da famlia at que seja prolatada

sentena confirmando a adoo.

A prtica forense revela que, em muitos casos, observando-se o perfil da

famlia biolgica, esta no tem o menor discernimento ou capacidade de avaliao dos

candidatos que aparecem para adotar seu filho. Outro ponto discutido na Doutrina a

capacidade dos adotantes de exercer a paternidade, competncia este que s ser

analisada consistentemente atravs do laudo realizado pela equipe psicossocial do Juzo,

revelando assim a necessidade do processo para a materializao da adoo.

Observa-se assim que a criana ao ser inserida em uma nova famlia

estabelece um vnculo precrio com seus familiares, pois no sendo legalizada tal

relao, a qualquer momento a famlia anterior poder mudar de ideia e requerer a sua

volta. Alm do mais, podemos destacar que o adotado no tem nenhuma garantia legal,

seja na forma previdenciria, sucessria ou obrigacional com seus familiares. Se o

adotante falecer, o menor no poder receber penso, nem participar da partilha de bens

e nenhum de seus irmos ou ascendentes estar obrigado a prestar auxilio, assim este

desamparado dever mais uma vez procurar o Poder Judicirio a fim de que seus

direitos sejam revelados.

Diante o exposto, grande parte da doutrina v com pssimos olhos a adoo

direta, como o faz Jlio Alfredo de Almeida ao afirmar contundentemente que a

adoo intuitu personae h que ser tratada e combatida de forma absolutamente rpida,

precisa e rigorosa, impedindo-se a formao dos vnculos 35.

J a corrente doutrinria mais forte atualmente, ampara a adoo intuitu

personae por se tratar de situao to presente no cotidiano da sociedade brasileira,

sendo acertado o alerta de Galdino Bordalho36 ao dizer que, importante a aceitao

da adoo intuitupersonae, pois sua negao far com que as pessoas tenham medo de

35 ALMEIDA, Julio Alfredo de.A adoo intuitu personaeuma proposta de agir. In: TRINDADE,Jorge (Coord.) Direito da Criana e do Adolescenteuma abordagem multidisciplinar, Revista do

Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, n. 54; Livraria do Advogado, p. 197.36 Galdino Augusto Coelho Bordalho, Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Lumen Juris,2008, p. 223.


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comparecer s Varas da Infncia para regularizar sua situao com a criana, o que

acarretar duas coisas: que permaneam com a criana de modo totalmente irregular

ou que realizem a adoo brasileira.

2.1 A Entrega da Criana.

A entrega da criana um captulo parte que deve ser a estudado

minuciosamente. Verifica-se que diferentemente do que ocorre na adoo tradicional,

quando os pais biolgicos consentem com a adoo, nesta alm do consentimento dos

pais h mais do que isso; h a plenitude da aceitao.

Na adoo convencional os pais biolgicos consentem, mas no escolhem

ou ao menos conhecem aqueles que tero o dever de cuidar de seu filho, enquanto quena adoo intuitu personae, alm do consentimento, intrnseco ao ato, h tambm o

elemento da escolha. Os pais biolgicos entregam o filho para aqueles que entendem ter

o carter suficiente para cuidar daquele que se v por melhor entregar.

neste sentido, que Maria Berenice Dias37, traa ao conceituar a referida

adoo, implementando ainda que nada impede a me de escolher quem sero os pais de

seu filho.

E nada, absolutamente nada, deveria impedir que a me escolha quem sejam

os pais de seu filho. s vezes a patroa, s vezes uma vizinha, em outros casos

um casal de amigos que tm uma maneira de ver a vida, uma retido de

carter que a me acha que seriam os pais ideais para seu filho. o que se

chama adoo intuitu personae, que no est prevista na lei, mas tambm no

vedada [...] basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear

tutor a seu filho (CC, art. 1.729). E, se h a possibilidade de eleger quem ficar

com o filho depois da morte, no se justifica negar o direito de escolha a

quem dar em adoo. Alis, no se pode olvidar que o encaminhamento decrianas adoo requer o consentimento dos genitores (ECA 166).

Da escolha dos pais em entregarem, a quem tem plena confiana de que

sero o que de melhor se espera para seu filho, nasce a relao de afetividade, entre o

menor e os escolhidos (e claro tambm interessados) para dar a este uma famlia

substituta.

37 DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famlias, p. 487.


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Assim, apesar de considerar coerente esta viso que abraa livremente a

escolha dos adotantes pelos pais biolgicos, devemos entender em que condies

psicolgicas e sociais a genitora entregou seu filho, e se isso poderia ter sido evitado,

com o auxlio do Servio Social competente.

Neste sentido alerta Renata Palheiro38:

Na maior parte dos casos, as mes que tomam a deciso de entregar seus

filhos para a adoo j se encontram em estado de total abandono por parte

do Estado. H uma condio scio - econmica desfavorvel, gravidez no

planejada ou indesejada, ausncia da figura paterna, rejeio da famlia

quanto ao beb e ausncia total de perspectiva para o futuro. Esse descaso,

somado ao fato de no saber o que acontecer com o seu filho, leva essa mea tomar medidas desesperadas.

Vendo a complexidade de emoes e situaes em que os genitores se

encontram no momento de entrega de sua criana a lei n. 12010/2009, tomou uma srie

de medidas ao incluir no ECA, a incumbncia do poder pblico de promover a

assistncia psicolgica gestante e me no perodo pr e ps-natal, principalmente

para aquelas que no desejam cuidar de seus filhos.

A letra da Lei clara, o art. 8 do Estatuto da Criana e do Adolescente,

determina:

Art. 8 4o Incumbe ao poder pblico proporcionar assistncia psicolgica gestante e me, no perodo pr e ps-natal, inclusive como forma de

prevenir ou minorar as consequncias do estado puerperal.

5o A assistncia referida no 4o deste artigo dever ser tambm prestada agestantes ou mes que manifestem interesse em entregar seus filhos paraadoo.

Dessa forma observamos que tambm os genitores so cruelmente atingidos

pela entrega do menor e devem receber apoio profissional antes e depois da medida,

pois para o nosso sistema jurdico a Adoo sempre ser medida excepcional, que deve

ser moldada na ltima das possibilidades, desse modo imperioso que em nenhum

momento o adotante interessado em obter a criana o mais rpido possvel, incentive

a adoo, e no pior dos casos oferea dinheiro ou favorecimento de qualquer ordem,

violando assim a dignidade humana do adotado.38 PALHEIRO, Renata di Masi. Adoo Intuitu Personae. p. 32.


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Como salienta corretamente Jlio Alfredo de Almeida39, enquadrando a

adoo direta, como uma adoo irregular, pois o pretendente recolhe a criana ao seu

convvio e depois de determinado tempo ingressa com pedido de adoo, valendo-se da

alegao da formao de vnculo, sendo que Tais hipteses, como j foi dito,

submetem no s infante colocado em famlia substituta a situao de risco, mas

tambm tem o efeito de influenciar demais pretendentes, ainda que de ocasio, a

continuar nessa escalada de adoes indevidas sem que tenha havido prvio exame de

sua efetivas condies.

Assim com a entrega direta do infante, podemos afirmar que se torna

impossvel verificar pela autoridade competente, as determinaes existentes no art.

2840 do ECA, visto que em muitos casos, a guarda provisria da criana a ser concedidaao pretendente, possibilitaria ao Juzo, identificar se os pais biolgicos desejariam e

poderiam cuidar de seu filho, sendo assim garantido amplamente o direito convivncia

familiar do menor.

2.2 Situao do Menor antes da Regularizao da Adoo

Apesar de muitos Doutrinadores, na pretenso de justificar a AdooIntuitu

Personae, comparando-a analogicamente com a Tutela, observamos que quando

analisamos profundamente o exerccio dos dois institutos jurdicos, verificamos o qual

distante eles se encontram, pois a Tutela, pautada na legalidade e proteo do menor e

seu patrimnio, colide com a Adoo Direta, que derivando de um ato irregular, insere o

infante numa situao de incerteza jurdica, risco de procura pela famlia natural,

dubiedade da situao e insegurana ftica em relao homologao da adoo.

39 ALMEIDA, Julio Alfredo de. A adoo intuitu personae uma proposta de agir. In: TRINDADE,Jorge (Coord.) Direito da Criana e do Adolescente uma abordagem multidisciplinar, Revista doMinistrio Pblico do Rio Grande do Sul, n. 54; Livraria do Advogado, p. 197.

40 Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo,independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei.3o Na apreciao do pedido levar-seem conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou deafetividade, a fim de evitar ou minorar as consequncias decorrentes da medida.5o A colocao da criana ou adolescente em famlia substituta ser precedida de sua preparao

gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a servio da Justia daInfncia e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos tcnicos responsveis pela execuo dapoltica municipal de garantia do direito convivncia familiar.


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Primordialmente o instituto da Tutela, deve ser definido como um instituto

de carter assistencial, que tem por escopo substituir o Poder Familiar, devendo o Tutor,

sob inspeo judicial (CC, arts. 1741 e 1746), assistir e representar o infante nos atos da

vida civil, devendo tambm cuidar de sua educao, defend-lo, prestar-lhe alimentos e

principalmente gerir seus bens, sendo fiscalizado tambm pela figura protutor (CC, art.

1742).

acertado dizer que o Tutor pode ser escolhido pelos pais (CC, art. 1.729.

O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto. Pargrafo nico. A nomeao

deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autntico), no entanto na

ausncia desta indicao, o juiz o escolher entre os parentes consanguneos, seguindo a

legislao (CC, art. 1731, I e II) e em ultimo caso, nomear um Tutor dativo, pessoaestranha idnea e que reside no mesmo domiclio do menor (CC. art. 1732, I, II e III).

No entanto o exerccio da Tutela comparado com a Adoo revela como os

dois institutos so distintos, onde verificamos porque os Pais biolgicos tem preferncia

na escolha do tutor, como ensina Maria Helena Diniz41:

A funo tutelar similar ao poder familiar, mas no idntica a ele, uma vez

que seu exerccio se efetua sob inspeo judicial, tanto em relao administrao dos haveres do pupilo como em relao s medidas corretiva

necessrias; alm disso temporria, sendo o tutor obrigado a servir por 2

anos, embora a tutoria possa prolongar-se por mais tempo.

Assim sendo a Tutela, medida amplamente fiscalizada e de ordem

temporria, at o infante completar a maioridade, no deve ser comparado com a

Adoo, visto que seu carter irrevogvel, ocorrendo o desligamento total de vnculos

com a famlia biolgica, separando-o definitivamente desta.

A adoo direta, por sua vez, sendo medida irregular, tem vnculo frgil e

revogvel, e que na maioria dos casos, a prtica forense revela que os adotantes ao

receberem o infante, com o intuito de oficializar a entrega, juntamente com a Certido

de Nascimento, firmam uma Declarao na qual os pais biolgicos (geralmente as

mes) do o consentimento para a futura Adoo.

41 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 5Vol., 2004, p. 547.


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No entanto tal documento no tem nenhuma segurana jurdica, visto que

esta anuncia pode ser revogada, a qualquer momento pela me e tambm impossibilita

qualquer representatividade para os atos da vida civil. Assim, devido falta de

representatividade, os pais adotivos se veem obrigados a entrar com o pedido de

homologao da adoo, somente quando se sentem impossibilitados de representar o

infante, como por exemplo: fazer sua matricular na escola, inseri-la como dependente

em planos de sade, realizar alguma autorizao de viagem, entre outras implicaes.

Aliado a esses fatores, podemos tambm demonstrar o carter de apreenso

das crianas e dos adotantes, visto que a qualquer momento esta relao pode acabar

com a reivindicao do menor pelos pais biolgicos42, como frisa bem Julio Alfredo de

Almeida43:

Outro fator a ser sopesado, que, a grande possibilidade que os pais

biolgicos, sabedores onde e com quem est a criana, seja pelo breve

contato que tiveram com os adotantes quando da entrega, seja pelo

intermedirio, passem a achacar a famlia substituta, realizando pedidos de

contato com o filho ou mesmo objetivando auxlio financeiro, gerando

intranquilidade e instabilidade naquela famlia, e de forma inexorvel,

refletindo negativamente na criana.

Preocupados com o futuro da criana e necessitando legalizar a adoo, os

pais socioadotivos ingressam na Justia, aps transcorrer um longo perodo de convvio

familiar com a criana, em alguns casos at anos, esquecendo que o Juzo no ser

apenas mero homologador da adoo, e sim aps analise dos autos, testemunhos,

audincias, estudo e visitao do Servio Social e Psicolgico Especializado do Juzo e

tambm ouvido o Ministrio Pblico, julgar procedente ou no a Ao.

42 Art. 166 do ECA, 3o O consentimento dos titulares do poder familiar ser colhido pela autoridadejudiciria competente em audincia, presente o Ministrio Pblico, garantida a livre manifestao devontade e esgotados os esforos para manuteno da criana ou do adolescente na famlia natural ouextensa. 4o O consentimento prestado por escrito no ter validade se no for ratificado naaudincia a que se refere o 3o deste artigo. 5o O consentimento retratvel at a data dapublicao da sentena constitutiva da adoo. (grifo nosso)

43

ALMEIDA, Julio Alfredo de.A adoo intuitu personaeuma proposta de agir. In: TRINDADE,Jorge (Coord.) Direito da Criana e do Adolescenteuma abordagem multidisciplinar, Revista doMinistrio Pblico do Rio Grande do Sul, n. 54; Livraria do Advogado, p. 198.


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Em caso de confirmao da Adoo, a criana j passa por um processo

traumatizante, onde geralmente apresenta indcios de ansiedade e preocupao em

perder o convvio familiar j estabelecido, situao esta que j poderia ter sido evitada,

com a tramitao dos procedimentos legais44, j no comeo da relao familiar.

Mas em caso de negatria da ao, o processo para a criana ser muito

mais traumatizante, visto que a criana ou ser acolhida e disponibilizada para a adoo,

ou entregue a seus pais ou parentes biolgicos, que em muitos casos pouco conhece ou

conviveu.

2.3 Requisitos para a Concesso da Adoo Direta

Como qualquer ao de Adoo, a adoo intuitu personae deve preencher

os mesmos pr-requisitos do Estatuto da Criana e do Adolescente para a adoo,

visando principalmente o cumprimento do Princpio do Melhor Interesse da Criana,

como precpua o art. 43 do ECA45. Desse modo, os postulantes a adoo e as condies

que estes ofereceram e oferecem criana em questo, devem ser analisados a fim de

que a adoo possa ser concretizada. Nesse sentido temos:

A criana e o adolescente no tem direito a qualquer famlia, mas famlia

que lhes possa dar carinho, a ateno, o amor necessrio construo dos

laos de afeto que estruturaro o vnculo do parentesco socioafetivo. Deve-se

sempre, buscar o que for melhor para o adotando, a famlia onde seus

interesses sejam melhor atendidos.(BORDALHO, 2008, p. 211)

Para se verificar a observao deste principio pela adoo, a indicao pelos

pais biolgicos (quando no destitudos do ptrio poder e realizado em Audincia) da

famlia adotiva e, quando possvel, a oitiva da criana, o tempo e os vnculos

estabelecidos, so a princpio, as melhores formas de atender aos anseios, com uma

melhor integrao e adaptao do menor da nova entidade familiar.

44 A medida legal a ser feita seria o pedido de Guarda, j no comeo deste relacionamento. A guardacomo procedimento revogvel, concedida mais facilmente pelo Juzo, cocedendo amplos poderes aosguardies, inclusive de se opor aos pais biolgicos, alm de recair em uma das hipteses existente no

art.50,13, III do ECA.45 Art. 43 do ECA. A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-seem motivos legtimos.


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J que a criana est convivendo com os requerentes, devemos confirmar se

estes possuem realmente a capacidade de adota-la, mais tambm como esse convvio

familiar e como ela tratada no seio desta famlia. Faz valiosa observao, Valdemar P.

da Luz46, para se identificar as caractersticas essenciais desta filiao socioafetiva:

Para efeito de se configurar a modalidade de filiao socioafetiva, entende-se

necessrio exteriorizar os seguintes elementos: utilizao pelo suposto filho

do nome presumido pelo pai (nomen), tratamento de filho pelo presumido pai

(tractus) e reputao de notoriedade da filiao perante a sociedade (fama).

No entanto, para alguns autores, mostra-se perfeitamente dispensvel o

requisito de o suposto filho ostentar o nome do presumido pai, como ocorre

na hiptese de filho de criao.

Desse modo, a criana j tratada como ente da famlia, reconhecida pelos

outros parentes como filho dos requerentes, e esta tambm se identifica como membro

desta entidade e no tem vnculo com a famlia natural, ento conferidas estas

caractersticas, as relaes de afeto e apego j esto plenamente consolidadas, sendo

permitido e aconselhvel a manuteno desta filiao socioafetiva.

Acompanha esse mesmo direcionamento Julio Alfredo de Almeida47, ao

afirmar que:

Certamente o fator de maior reflexos e consequncias no mbito da adoo,

o apego entre adotado e adotantes.

Pode, ele, legitimar uma adoo irregular ou brasileira, afastando o vcio

que inicialmente maculava a relao.

Tambm, o definidor do tempo, em tese, de atuao do Sistema de Justia,

permitindo que, at determinado lapso de convivncia, possa e mais do que

isso deva, o Estado, romper esta relao que subverte a tentativa de correo,

moralizao e eficincia da adoo.

Defende tambm o Autor, que como soluo prtica, devemos estudar e

analisar esses relacionamentos utilizando as ferramentas da psicanlise e da psiquiatria,

para determinarmos at que momento a criana poder ser separada dos pais

socioafetivos, o pesquisador chega a seguinte concluso:

46

Manual de Direito de Famlia, Editora Manole, 2009, p.250.47A adoo intuitu personaeuma proposta de agir. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande doSul, n. 54; Livraria do Advogado, p. 199.


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uma diferenciao clara, possibilidade da adoo direta para crianas maiores de trs

anos e menores de trs anos.

Assim o Estado no intuito de cercear paulatinamente a ocorrncia das

adoes intuitu personae, estabeleceu uma srie de restries envolvendo a adoo

direta de menores de trs anos, sendo tais impedimentos melhor analisados no prximo

captulo. Por ora, examinaremos a adoo intuitu personae, envolvendo crianas

maiores de trs anos, pois se configura uma maior estabilidade afetiva e familiar.

Como se trata de um processo de Adoo, os requerentes com o intuito de

regularizar a adoo de uma criana ou adolescente que de fato j est inserida no seio

de seu ambiente familiar, devem apresentar os mesmos documentos necessrios nahabilitao para adoo, vale frisar o contedo do art. 197-A do ECA.

Art. 197-A do ECA. Os postulantes adoo, domiciliados no Brasil,

apresentaro petio inicial na qual conste:

I - qualificao completa; II - dados familiares; III - cpias autenticadas de

certido de nascimento ou casamento, ou declarao relativa ao perodo de

unio estvel; IV - cpias da cdula de identidade e inscrio no Cadastro de

Pessoas Fsicas; V - comprovante de renda e domiclio; VI - atestados de

sanidade fsica e mental; VII - certido de antecedentes criminais; VIII -

certido negativa de distribuio cvel.

Concomitantemente com o ingresso da ao de Ao de Adoo no Juzo da

Criana e do Adolescente deve ser interposto Procedimento para Destituio do Poder

Familiar, visto que este pr-requisito essencial para o desenvolver normal do pedido

principal, a adoo.

O processo adquire um carter investigatrio. Primeiramente, indagamos

acerca dos dados pessoais dos requerentes e de como o envolvimento da criana na

famlia se iniciou, visto que em qualquer momento do procedimento, se detectar vcio

ou crime relativo a entrega da criana mediante favorecimento financeiro, dever ser

interposto tambm procedimento criminal, observando-se assim a importncia do

Ministrio Pblico na vigilncia e desenvolvimento no processo. Nesse sentido

destacamos:

Em hiptese alguma se deve permitir que os pais biolgicos troquem seus filhos por favoreseconmicos. Tal atitude viola o Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.


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Mas deve-se ter em mente que a idia da m-f que envolve a entrega direta de uma criana

um aspecto preconceituoso dos profissionais de direito. Caso exista alguma suspeita de

que tal situao possa ter ocorrido, dever haver uma severa investigao durante o

transcorrer do processo de adoo com as medidas legais cabveis. Os genitores

respondero pelo crime do art. 238 do ECA. (PALHEIRO, 2011, p. 56.)

Ultrapassando esta analise documental, o Juzo requer a interferncia do

Servio Social Especializado, composto por um corpo de Psiclogos e Assistentes

Sociais, que far uma primeira analise acerca das condies familiares em que a criana

est inserida, e atravs de entrevistas, tem o primeiro contato com a criana, os pais

adotivos e os pais biolgicos.

Feito o Laudo Psicossocial, o Juiz analisando observaes feitas pela equipe

tcnica, decidir acerca da possibilidade de concesso da guarda provisria aos

adotantes e tambm acerca do estgio de convivncia.

O estgio de convivncia sendo medida de avaliao de adaptao do

infante com a famlia poder ser desconsiderado como nos ensina Galdino Augusto

Coelho Bordalho49:

Do mesmo modo que cabe ao juiz fixar o prazo de durao do estgio de

convivncia, pode dispens-lo na hiptese de ter o adotando idade igual ou

inferior a um ano ou se j estiver na companhia dos adotantes por perodo

que permita a comprovao de que o vnculo j est cristalizado (art.46,1,

Lei n 8069/90).

Desse modo o Juiz pode conceder de imediato ou no, a guarda provisria

sem a necessidade de estgio de convivncia, disso ir depender da concluso do Estudo

Social para o embasamento da deciso judicial, pois quanto mais tempo e mais forte as

relaes de afetividade e apego, indiscutvel se torna a viabilidade desta medida.

O prximo passo a determinao de Audincia onde sero ouvidos os pais

adotivos, pais biolgicos, testemunhas e tambm o menor, se esse for maior de 12 anos,

como determina a legislao50.

49 Galdino Augusto Coelho Bordalho, Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Lumen Juris,2008, p. 214.

50

Art. 28 do ECA. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo,independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei. 1o Sempre quepossvel, a criana ou o adolescente ser previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu


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Outro ponto de destaque nas audincias a oitiva dos pais biolgicos, pois

nesse processo de adoo, haveria um requisito a mais no procedimento, que a oitiva

dos pais biolgicos na audincia. Esta medida tem por importncia verificar se a

declarao de vontade dos envolvidos livre e consciente e se no est contaminada por

nenhum vcio e tambm confirmar o seu consentimento51 para a adoo.

Dado o consentimento para Adoo o envolvimento dos pais biolgicos

cessa imediatamente, salvo em caso de retratao do consentimento, pois como salienta

coerentemente Renata di Masi Palheiro52:

Importante ainda esclarecer que os pais biolgicos no podem, na adoo

intuitu personae, manifestar disposio acerca da educao, forma de criao

e outras preferncias de aplicao que deveriam, necessariamente serem

seguidas pelos pais adotivos. Isto porque tais prerrogativas cabem queles

que detiverem a guarda da criana, e disposies como estas acabariam por

contratualizar a adoo.

Transpondo a fase das audincias, o Juiz a fim de se certificar acerca da

viabilidade da medida, poder requisitar novamente Estudo Social e confirmada a

legalidade da medida, com fulcro no princpio do melhor interesse do menor e tambm,

aps ouvido o Ministrio Pblico, o julgador proferir sentena, constituindo

legalmente a adoo.

estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes da medida, e ter sua opiniodevidamente considerada. 2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, ser necessrio seuconsentimento, colhido em audincia.

51 Art. 166 do ECA. 1o Na hiptese de concordncia dos pais, esses sero ouvidos pela autoridadejudiciria e pelo representante do Ministrio Pblico, tomando-se por termo as declaraes. (...) 3o Oconsentimento dos titulares do poder familiar ser colhido pela autoridade judiciria competenteem audincia, presente o Ministrio Pblico, garantida a livre manifestao de vontade e esgotados osesforos para manuteno da criana ou do adolescente na famlia natural ou extensa. 4o Oconsentimento prestado por escrito no ter validade se no for ratificado na audincia a que serefere o 3o deste artigo.(grifo nosso)52Adoo Intuitu Personae. 2011, p. 56.


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3.0 A Nova Lei de Adoo (Lei n. 12010/2009)

A Nova Lei de Adoo resultou do Projeto de Lei 6.222/2005 de origem na

Cmara dos Deputados, onde ocorreu a maioria de seus debates, pois foi posteriormente

aprovado pelo Senado com poucas alteraes. Criou novos conceitos, tornou o sistema

de adoo mais rigoroso, alterando dispositivos no Estatuto da Criana e do

Adolescente, na Consolidao das Leis Trabalhistas e no Cdigo Civil (praticamente

revogando todos os dispositivos relativos adoo contidos nele), promovendo apesar

de sua denominao, um amplo sistema de garantia convivncia familiar e

comunitria, tornando a famlia e a criana ou adolescente, o foco de polticas pblicas

especficas para a manuteno da famlia, como assevera perfeitamente Luciano

Rossato e Paulo Lpore53:

Esse o primeiro e principal objetivo da lei, apesar de conhecida como Lei

Nacional da Adoo. Devem os atores do Sistema de Garantia dos Direitos

da Criana e do Adolescente esfora-se ao mximo para a preservao dos

vnculos familiares, notadamente na famlia natural, proporcionando

assistncia no restrita criana, mas tambm extensiva aos integrantes do

grupo familiar. H uma srie de aes a serem determinadas com o objetivode propiciar a manuteno ou reintegrao da pessoa em desenvolvimento

sua famlia natural. Nesse sentido, 1, do 1, da Lei 12010/2009, determina

que a interveno estatal ser previamente voltada orientao, apoio e

promoo social da famlia natural.

O novo direcionamento impe que a retirada da pessoa em desenvolvimento

do seio de sua famlia natural, quando o ambiente no esteja sendo propcio ao seu

crescimento fsico, intelectual e moral, deve ser medida excepcional e temporria, sendo

revogada no caso de sua reestruturao, com o apoio das polticas pblicas,

principalmente o programa de acolhimento familiar.

O fortalecimento do Programa de Acolhimento familiar com a edio da

Nova Lei de Adoo evidente, ocorrendo uma extenso regulamentao no ECA com

53Comentrios Lei Nacional da Adoo Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009 e outras disposieslegais: Lei 12003 e Lei 12004. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p.15.


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a introduo de vinte e dois dispositivos na seo concernente ao projeto, sendo

portanto a principal ferramenta para o acolhimento da criana ou adolescente e sua

posterior reintegrao na famlia natural.

Assim, sendo a manuteno da famlia natural a principal finalidade da

legislao, em segundo plano fica o regramento da adoo, mais de maneira muito mais

eficiente, e centrada no principio de Proteo Integral do Menor, onde sendo a adoo

considerada medida excepcional, observamos um tom de maior rigor em suas normas,

ocorrendo consequentemente o fortalecimento da famlia extensa e dos cadastros de

adoo, em detrimento da adoo internacional. Desse modo o principal critrio

desenvolvido foi o estabelecimento de uma ordem lgica54:

dar-se- preferncia para a adoo pelos membros da famlia extensa

(parentes prximos que tenham afinidade e afetividade com a pessoa em

desenvolvimento, observando-se a vedao de adoo por ascendentes e

irmos); se estes no puderem ou no quiserem assumir a funo, ou

simplesmente no existirem, a terceiros nacionais e residentes no Brasil; to

somente na inexistncia desses terceiros, que a adoo internacional ser

deferida, inserindo-se no corpo do Estatuto, as disposies constantes da

Conveno de Haia sobre a Cooperao em Matria de Adoo Internacional

(Decreto 3.087, de 21.06.1999).

Desse modo podemos observar a prevalncia do princpio da Integral

Proteo da Famlia55, onde agora a criana em ltimo caso ser alvo da adoo.

Diferente dos direcionamentos anteriores, em que de forma brusca e excessiva,

separava-se a criana repentinamente do sua famlia ampliada, entendendo estar

promovendo o bem dos menores, vendo assim a sustentao do conjunto familiar um

obstculo e no fim social perquirido tanto pela Constituio como pelo Estatuto da

Criana e do Adolescente.

3.1 Principais Modificaes efetuadas no Estatuto da Criana e do

Adolescente.

54ROSSATO, Luciano A.; LPORE, Paulo Eduardo. Comentrios Lei Nacional da Adoo Lei

12.010, de 03 de agosto de 2009 e outras disposies legais: Lei 12003 e Lei 12004. So Paulo: EditoraRevista dos Tribunais, 2009, p.15, p.16.55Art. 226 da CF: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.


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A Lei n. 12010/2009 aponta dois corolrios que devero ser aplicados em

todos os procedimentos envolvendo qualquer tratamento dado a crianas e adolescentes:

o princpio da Interveno Mnima e Interveno Precoce56

. Tais mandamentos invocama necessidade de qualquer interveno abrangendo menores deve ser feita da maneira

mais rpida possvel e na medida adequada, com benefcios reais para o infante. Assim

nos temas abordados a seguir observaremos a sua aplicao incontinente e absoluta.

Prosseguindo observamos que uma das principais mudanas ocorridas

refere-se aos programas de acolhimento familiar e institucional. Ao lado da tutela e da

guarda, tais programas, desempenham o papel provisrio de cuidar da criana e do

adolescente enquanto se busca a reconstruo da famlia natural, sendo assim medidasde proteo utilizadas somente em menores em situao de risco, sero somente

aplicadas nica e exclusivamente pelos Juzes da Vara da Infncia e da Juventude.

O Acolhimento familiar57 tem como principal ferramenta a figura da famlia

acolhedora, que a insero do menor aos cuidados de famlia previamente cadastrada

no juzo, na qual preparada e assistida, a fim de transmitir o carinho e cuidado

especiais que o assistido necessita. Como uma situao provisria, as crianas no so

recebidas como filhos devendo retornar sua famlia aps analise da equipeinterdisciplinar do juzo, entendendo que se findou a situao de risco em que sua

famlia estava inserida.

J o acolhimento institucional refere-se ao fato de no tendo parentes para

conceber a tutela ou curatela, o menor ser inserido em entidade de atendimento

governamental ou no governamental, atravs somente de determinao judicial, com o

acompanhamento do caso, atravs da manuteno de cadastros de crianas e

56Art. 100 do ECA. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas,preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. (...)VI -interveno precoce: a interveno das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situao de

perigo seja conhecida; VII - interveno mnima: a interveno deve ser exercida exclusivamente pelasautoridades e instituies cuja ao seja indispensvel efetiva promoo dos direitos e proteo dacriana e do adolescente; VIII - proporcionalidade e atualidade: a interveno deve ser a necessria eadequada situao de perigo em que a criana ou o adolescente se encontram no momento em que adeciso tomada.57Art. 101 do ECA. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente

poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: (...) VII - acolhimento institucional; VIII -incluso em programa de acolhimento familiar; IX - colocao em famlia substituta. 1 O acolhimento

institucional e o acolhimento familiar so medidas provisrias e excepcionais, utilizveis como forma detransio para reintegrao familiar ou, no sendo esta possvel, para colocao em famlia substituta, noimplicando privao de liberdade.


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adolescentes abrigadas, com as suas respectivas situaes jurdicas, bem como as

providncias tomadas para a reintegrao familiar, ou se no concretizado, a adoo

ser o caminho.

Apesar do acolhimento institucional ser medida provisria, tradicionalmentesua durao era prolongada, muitas vezes somente interrompida com a maioridade do

menor. Assim com o intuito de findar tal situao de grave afronta ao princpio de

convivncia familiar e direitos individuais do menor, a NLA normatiza58 claramente

sobre o assunto, conforme esclarece Rossato, Lepore e Cunha59:

A medida ter prazo de durao de 2 (dois) anos, perodo em que os atoresdo Sistema de Garantia devero se esforar no sentido de resolver a situaoda criana e do adolescente com o seu retorno ao grupo familiar (inclusivecom incluso em programa de orientao e auxlio) ou, ento, encaminh-la

para adoo. Note-se que se houver comprovada necessidade que atenda aosuperior interesse da pessoa em desenvolvimento, a autoridade judiciria,fundamentadamente poder estender o acolhimento por mais de 2 (dois)anos.

Por fora do art.19, 1 do ECA, includo pela lei n. 12010/2009, todo

acolhimento dever ser reavaliado no mximo a cada seis meses, permitindo o retorno

clere do menor sua famlia, ou torn-la disponvel para a adoo, respeitando assim

os princpios da interveno mnima e precoce.

A noo de famlia tambm fora bastante ampliada com a edio da Nova

Lei de Adoo.

Deixando de lado o conceito definido pelo Cdigo Civil de 1916, onde a

famlia somente era formada pelo casamento, a Constituio de 1988 em seu art. 226,

defendendo o princpio da Proteo Integral da Famlia, aponta outras organizaes

familiares que devem ser protegidas. Alm da famlia tradicional, a Constituio

Federal resguarda a existncia da famlia informal (estabelecida a partir da configurao58Art. 19 do ECA. Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e,excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambientelivre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. 1 Toda criana ou adolescenteque estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional ter sua situao reavaliada, nomximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciria competente, com base em relatrioelaborado por equipe inter profissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela

possibilidade de reintegrao familiar ou colocao em famlia substituta, em quaisquer das modalidadesprevistas no art. 28 desta Lei. 2A permanncia da criana e do adolescente em programa deacolhimento institucional no se prolongar por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade queatenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciria. (Includo pela Lein 12.010, de 2009).59

ROSSATO, Luciano Alves; Lpore, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogrio Sanches. Estatuto da Criana edo Adolescente Comentado. 2Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 156.


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da unio estvel) e a famlia monoparental (onde se apresenta um dos genitores e sua

prole).

Assim seguindo esse diapaso de ampliao do conceito de famlia a Lei n.

12010/2009, inclui uma diviso trinria da famlia: a famlia natural, a extensa e a

substituta.

A famlia natural identifica o grupo familiar formado pelo parentesco

biolgico, no podendo ser afastada em caso de divrcio ou separao. o tipo familiar

mais protegido pela legislao, pois reconhece como o lugar mais propcio para a

manuteno da criana e do adolescente.

J o conceito de famlia extensa expande a ideia da famlia ser formada

somente pelos pais e filhos, mas sim por um grupo bem maior com a qual a criana e o

adolescente tem contato:

Essa nova forma de arranjo familiar caracteriza-se por, alm de ter como

ncleo a unidade de pais e filhos, ou a unidade do casal, abarca tambm os

parentes prximos que convivem e mantm vnculos de afinidade e

afetividade com a pessoa em desenvolvimento. Sob o aspecto, ela se

aproximaria muito do que tradicionalmente se chama, na doutrina civilista, de

grande famlia. Entretanto, ao especificar que a famlia extensa ou ampliada

formada pelos parentes prximos com os quais a criana ou adolescente

convive e mentem vnculos de afinidade e afetividade, o legislador foi mais

longe, e com competncia60.

Assim ao se analisar as inovaes feitas na legislao, observa-se que

basicamente a conceituao da famlia extensa ou ampliada, tem como propsito

garantir a prevalncia desta quando da colocao do menor em famlia substituta.6162

Desse modo o conceito de famlia substituta, bastante simplista, podendo

ser definida como a entidade formada atravs de vnculo judicial derivados dos

instrumentos de guarda tutela ou adoo, onde primeiramente a famlia extensa tem

60Ibidem, p. 158.

61Art. 28 do ECA. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo,independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei. (...) 3 o Na

apreciao do pedido levar-seem conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade,a fim de evitar ou minorar as consequncias decorrentes da medida.62Evidncia clara da utilizao do Princpio da Interveno Mnima.


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prioridade na constituio da medida, podendo somente depois da recusa e inexistncia

de familiares, ser concedida a terceiros no parentes.

Outra sutil mais interessante alterao promovida pela lei n. 12010/2009, a

substituio total da expresso ptrio poder no texto do Estatuto da Criana e do

Adolescentepelo termo poder familiar. Derivando de determinao constitucional63,

observamos que os direitos e deveres oriundos da entidade familiar so hoje exercidos

amplamente pelo casal, fortalecendo assim o carter democrtico em que se baseia a

chefia da famlia, em nossa sociedade atual, principalmente ao se apreciar a opinio dos

filhos e como tambm da famlia extensa.

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Monografia Adoção Intuitu Personae