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Los delitos graves y los delitos calificados en materia fiscal

Dr. Arturo de Jesús Urbina Nandayapa*Lic. María Eugenia Oceguera Valle

* Maestro y doctor enderecho fiscal por laUNAM.www.noticierofiscal.com, arturourbina1@hotmail.com

NuevaVisión Fiscal

DELITOS FISCALES CALIFICADOS DELITOS GRAVES CONEXOSA.Losdelitoscalificadosograves. G.DelitoscalificadosenlaLeydelIMSS.B.Losdelitoscalificadosenmateriafiscal. H.PenalidaddedelitosdelIMSS.C.Penalidaddedelitoscalificados. I. Lavadodedinero.D.Límitesalalibertadenelproceso. J. Penalidaddelavadodedinero.E.Lasentenciacondenatoria. K. LeydeExtincióndeDominio.F. Lareparacióndeldaño. L. Conclusiones.

A. Los delitos calificados o gravesEstardentrodeunprocesopenalfederalesgrave,esunacircunstanciamuydeli-cadaquecambia lavidadeunapersona,desufamilia,delaempresaenlaquehatrabajado;lasopcioneslegalesquetienesonmuylimitadas,peroconunasen-tenciacondenatorialagravedaddelasituacióndelsentenciadoaumenta,enestemomentohaperdidosusderechosdelibertadporvarioaños,supatrimoniotambiénhaquedadoenriesgo.

Sedebeentenderqueenmateriadedelitosfiscaleselilícitononacecuandoeljuezdictalaordendeaprehensión,ocuandoéstaseejecuta,sinoenelmomentoenqueelcontribuyentedecideseguirelesquemadefraudefiscal.

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Conocimiento del delito y del probable delincuente

LamaneraenquesehautilizadodolosamenteelOutsourcing deformafraudulentaenestosúltimosañosenMéxicoestandiferenteatodoloquehubiéramosvistoanteriormente,queesnecesarioestablecerunanue-vadoctrinadelapsicologíadeldelito,delamaneradepensardelprobableresponsable,delquevendióelesquemadefraude,yaqueapartirdelmomentoenquelasautoridadesfiscalesyministerialesojudicialesintervengan,sóloencontraremosavíctimas,empresarios inocentesque fueronengañadosporgruposquevendieronelesquemadelOutsourcing ysequedaronconeldinerodelosimpuestos.

LamalautilizacióndelesquemadeOutsourcing significaquemuchosempresarioslegítimosingresaronaunmundoalternodepesadilla,aldelosdelitos,yestánenposibilidaddeperdersulibertadporvariosañosylatotalidaddesupatrimonio,todoenarasdeseguirunesquemaenelquefueronengañadosabsolutamente.

Código Federal de Procedimientos Penales (CFPP)

DELITO CALIFICADO

Artículo 194. Se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores funda-mentales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos le-gales siguientes:

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Del Código Fiscal de la Federación, los delitos siguientes:

1) Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 fracciones I a la IV, cuando les correspondan las sanciones pre-vistas en las fracciones II o III, segundo párrafo del artículo 104, y

2) Defraudación fiscal y su equiparable, previstos en los artícu-los 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado se ubique en los rangos a que se refieren las fracciones II o III del ar tículo 108, exclusivamente cuando sean calificados.

Seentiendeportalaquellassituacionesque,previstasenlaleypenalyconocidasbajoladenominacióndecircunstanciascalificativasocircunstanciasagravantes,suponenunincrementodelapunibilidadprevistaporel legislador,generando,por lomismo,nuevos tiposdelictivosqueresultanmásagravadosquelosestima-dosbásicos.Sonaquellos que tienenunapeligrosidadmásalta,quehansidocometidoscondolo,conelconocimien-todelaaccióndelictivaydesusresultados,porelloexisteunaintenciónclaradecometereldelitosinqueleimportenlasconsecuenciasdeéstealdelincuente.Porestarazón,sedebeimponerunasanciónmayorenlapenaprivativadelibertadyenlosbeneficiosdelibertad, comoejemplo sancionador para evitar unarepeticióndeestasconductas.

B. Los delitos calificados en materia fiscalPormalasesoramiento,enmuchoscasoslautilizacióndelesquemadeOutsourcing implicóseguiryrepe-tirconductascalificadascomodelitosgraves,unayotravez,portratarsedefraudefinanciero,tododebidoaquealasempresasseleofrecieronsolucionesmágicasporsupuestosexpertos.

Perolasconsecuenciassonterriblesaldescubrirselosengañosylastrampas,cuandollegalarealidad;lasconsecuencias realesdeunprocesopordelitoscalificadosesalgoquenodicen losqueofrecen lassolucionescomentadas.

Lasconductaspordelitoscalificadossonlassiguientes:

“Es más fácil engañar a la gente, que convencerlos que han sido engañados”

Mark Twain

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Artículo 108 del Código Fiscalde la Federación (CFF) Comentario

El delito de defraudación fiscal y los previstos en elartículo109deestecódigo,seráncalificadoscuandoseoriginenpor:

Losdelitoscalificadosogravessonaquellosqueporsupeligrosidadtienenunaltoriesgodedañosocialydebensersancionadosconmayorseveridad,tantoenelprocesocomoenlapenacondenatoriaparadarunejemplosocial.

a) Usardocumentosfalsos. Contratossimulados,oquesirvenparaformarempre-sas fachadas, para crear una falsa apariencia derealidad si pueden ser considerados como actos ycontratosfalsos.

b) Omitirreiteradamentelaexpedicióndecomproban-tesporlasactividadesqueserealicen,siemprequelasdisposicionesfiscalesestablezcanlaobligacióndeexpedirlos.Seentiendequeexisteunaconductareiteradacuandoduranteunperiododecincoañoselcontribuyentehayasidosancionadoporesacon-ductalasegundaoposterioresveces.

Lasempresasfachadasnoemitencomprobantesdemanerareiterada,conloquelaempresalegítimain-gresaaestesupuesto.

c) Manifestardatosfalsosparaobtenerdelaautoridadfiscal la devolución de contribuciones que no lecorrespondan.

Dependedecadacasoenparticular.

d) No llevar lossistemaso registroscontablesaqueseestéobligadoconformealasdisposicionesfisca-lesoasentardatosfalsosendichossistemasore-gistros.

Escomúnen lasempresasde tercerización,yaqueeslaempresacontratantelaquellevalacontabilidadde la empresa legítima, por lo que caeeneste su-puesto.

e) Omitircontribucionesretenidasorecaudadas. Eslaesenciadelesquemadetercerización,estetipode empresas se quedan con el impuesto al valoragregado (IVA)yaque “essuganancia”, sequedanconlasaportacionesdeseguridadsocial,sequedanconel impuesto sobre la renta (ISR) en retenciones detrabajadores.

f) Manifestardatosfalsospararealizarlacompensacióndecontribucionesquenolecorrespondan.

Dependedecadacasoenparticular.

g) Utilizardatosfalsosparaacreditarodisminuircon-tribuciones.

Otraprácticacomúnen tercerizaciónes lacreacióndedatos falsos, de creacióndeempresas fachadaspara no pagar contribuciones y evadir demanerafraudulentaalfiscofederal.Denadalessirvesucreenciadequesonactosper-mitidos en la ley y quepueden ser perfeccionados,todossondatosfalsosparadisminuirynopagar lascontribucionesdelasempresaslegítimas.

Cuando los delitos sean calificados, la pena que correspondaseaumentaráenunamitad.

Lassancionesnoquedanenelmínimo,sinoenunamitadmás,sobretodolesivoenlorelativoalasreglasdelaprescripción,estossondelitosquehanaumen-tado en los plazos que tienen las autoridades parasancionarlosporlamecánicadelfraude.

Seequiparaaladefraudaciónfiscalquiensimulaactoso contratos con el propósito de obtener un beneficioindebido en perjuicio del fisco federal (artículo 109,fracciónIV,delCFF).

Laconductadesimularcontratosparanopagar im-puestosesclásicaenelesquemadetercerización,atravésdecontratosfalsosydeactossimulados.

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Acontinuaciónpodemosver una resolución relativaaprocesospenalespor fraudefiscal a travésdeempresasfachadasotercerizadoras:

“ConmotivodelarevisiónquesepracticóalcontribuyenteXXXXXXXXXconRegistroFederaldeCon-tribuyentesXXXXXXXXX,alamparodelaordennúmeroXXXXXXXX/08,CONTENIDAENELOFICIONÚMEROXXX-X-XX-XX-XX-XXX-XXXXXXXDEFECHA6DEAgostode2010,ycon fundamentoenlosartículos19apartadoAfracciónIy17fracciónXVIIdelReglamentoInteriordelServiciodeAdminis-traciónTributariavigentey101delCódigoFiscalde laFederaciónenvigor,sehacedelconocimientoqueeladeudofiscalactualizado,recargosde laFederaciónenvigor,sehacedelconocimientoqueeladeudofiscalactualizado,recargosymultasalafecha,relativoalcontribuyenteXXXXXXXXXXX,as-ciendea lacantidadde$64’018,696.16(sesentaycuatromillonesdieciochomilseiscientosnoventayseispesos16/100M.N.)seanexanoriginalesde lospapelesdetrabajo; la integracióndedichocréditoeslasiguiente…”

C. Penalidad de delitos calificados

Artículo 108 del CFF Delitos calificados (una mitad más)

I. Conprisión de tresmeses a dos años, cuando elmontodelodefraudadonoexcedade$1’369,930.00.

Tresmesesymedioatresañosdeprisión.

II. Con prisión de dos años a cinco años cuando elmontodelodefraudadoexcedade$1’369,930.00perono de $2’054,890.00.

Detresasieteañosymedio.

III. Conprisiónde tresañosanueveañoscuandoelmontodelodefraudadofueremayorde$2’054,890.00.

Decuatroañosymedioatreceañosymedio.

Cuando los delitos sean calificados, la pena que correspondaseaumentaráenunamitad.

No se tiene derecho a ningún beneficio de libertadprovisionalmientrasduraelproceso.Siexistesentenciapordelitocalificado,elreodeberápermanecerprivadodesulibertaddosterceraspartesdelasanción,antesdepoderalcanzarelbeneficiodelibertadprovisional.

D. Límites a la libertad en el procesoEnelmomentoenqueseingresaenunesquemaenelquesecometendelitoscalificados,losquetienenunaseriedeconsecuenciasmuygravesdesdeeliniciodelproceso,nosetienederechoalalibertadprovisionalo,sisetiene,lafianzaesmuyaltaydifícildeconseguir,ademásdelaslimitacionesalalibertadprocesal.

Tratándosededelitoscalificadoslosbeneficiosdelibertadsepierdenopodemosdecirquesimplemen-tenoexisten,elprocesadoqueessentenciadoencuentraquesulibertadseveráafectadaporlargotiem-po,yaqueunasentenciaaumentalapenaenunamitad,perosepuedensumarotrosdelitos,esloquesellamaacumulacióndelictiva.

Yesquesielprocesadoalcanzaelbeneficiodelibertadbajofianzaduranteelproceso,elmontodelafianzalafijalamismaparteofendida,laautoridadfiscal,quiendeterminalatotalidaddemultas,recargosylaactualizaciónfiscaldel impuestohistóricoomitido, loqueconvierteaestosprocesosen losmáscarosdelosquenadiejamássepuedeimaginar.

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Artículo 399 del CFPP Artículo 92 del CFFTodoinculpadotendráderechodurantelaaveriguaciónpreviaoelprocesoaserpuestoenlibertadprovisional,inmediatamentequelosolicite,sisereúnenlossiguien-tesrequisitos:

I.QuegaranticeelmontoestimadodelareparacióndeldañoTratándosededelitosqueafectenlavidaolaintegridadcorporal,elmontodelareparaciónnopodrásermenordelqueresulteaplicándoselasdisposicionesrelativasdelaLeyFederaldelTrabajo(LFT);II.Quegaranticelassancionespecuniariasqueensucasopuedanimponérseles;III.Quecaucioneelcumplimientodelasobligacionesasucargo,quelaleyestableceenrazóndelproceso;yIV. Que no se trate de alguno de los delitos califi-cados como graves en el artículo 194.

Enlosdelitosfiscalesenqueseanecesariaquerellaodeclaratoriadeperjuicioyeldañooelperjuicioseacuantificable, la Secretaría deHacienda yCréditoPúblico(SHCP)harálacuantificacióncorrespondienteenlapropiadeclaratoriaoquerella.Lacitadacuantifi-caciónsólosurtiráefectosenelprocedimientopenal.Paraconceder la libertadprovisional,exceptotratán-dosede losdelitosgravesprevistoseneste código,paraefectosdeloprevistoenelartículo194delCFPP,elmonto de la caución que fije la autoridad judicialcomprenderá,ensucaso,lasumadelacuantificaciónantesmencionada y las contribuciones adeudadas,incluyendo actualización y recargos que hubieradeterminado laautoridadfiscala la fechaenquesepromueva la libertad provisional. La caución que seotorgueenlostérminosdeestepárrafo,nosustitu-yealagarantíadelinterésfiscal.

E. La sentencia condenatoria

Artículo 101 del CFF Sanciones privativas de libertadNoprocedelasustituciónyconmutacióndesancionesocualquier otro beneficio a los sentenciados por delitosfiscales, cuando se trate de los delitos previstos en losartículos 102 y 105, fracciones I a la IV, cuando les correspondanlassancionesprevistasenlasfraccionesIIyIII,segundopárrafo,delartículo104;108y109cuandolescorrespondanlassancionesdispuestasenlafracciónIIIdelartículo108, todosdeestecódigo.En losdemáscasos,ademásde losrequisitosseñaladosenelcódigopenalaplicableenmateria federal, seránecesariocom-probarquelosadeudosfiscalesestáncubiertosogaran-tizadosasatisfaccióndelaSHCP.

Yaenlasentencia,silasanciónesporlasfraccionesIIy III del artículo 108delCFF, el sentenciadono tienederechoabeneficioalgunodelibertad.Porlosadeudosquehafijadolamismaautoridadfiscal,sedeterminaquelosréditosysumontoseangarantiza-dosopagadosensutotalidadparaqueprocedaelbe-neficiodecondenacondicional.

Enlossiguientesejemplossepuedeapreciarquedeunmontohistóricode2.5millonesdepesos,laautoridadfiscaldeterminaquelatotalidaddeladeudollegaaserdesesenta y cuatro millones de pesos.

ACUERDO

Porloanterior,esquesedeterminaqueconlaomisióndeingresosquequedóacreditadaenlosapartadosqueanteceden,sevulneróelbienjurídicotuteladoporlaley,enelcaso,elfiscofederal,todavezquelasu-jetoactivo comoaccionista yadministradoraúnicade laempresaXXXXXXXXXXXXXXX, consignóen lasdeclaracionesquepresentópara losefectosfiscalesdelañodosmilseis, ingresosacumulablesmenoresalosrealmenteobtenidosporretenciónydeterminadosconformealasleyes,omitiendoconellocontribucionesporuntotalde$1’542,014.34(unmillónquinientoscuarentaydosmilcatorcepesos34/100monedanacional).

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Aunadoaello,seveafectadoelprocesoeconómicodelpaís,dadoquelacreacióndeunacargatributariatienerelacióndirectaconelpresupuestodeegresoseingresosqueelaboraelPoderEjecutivoparaatenderlasne-cesidadesdelapoblación,comoeselcasodelosserviciospúblicosodeasistenciasocial,cuyasprioridadessevenafectadasante laomisiónde lacontribución,queevidentementegeneraun impactoen laactividadre-caudadoradelfisconacional.

Loquesealterapropiamenteconlaconductadelasujetoactivo,alhaberconsignadoenlasdeclaracionesquepresentóparalosefectosfiscalesdelañodosmilseis,ingresosacumulablesmenoresalosrealmenteobtenidosporretención,endetrimentoalpatrimoniodelerariofederalpor$1’542,014.34(unmillónquinientoscuarentaydosmilcatorcepesos34/100monedanacional)accióntípicaquerealizóencontravenciónalasdisposicionescontenidasenelCódigoFiscaldelaFederaciónaplicableenelañoindicado.

Elcasodequeseleimponganpenasprivativasdelibertadenotracausa,sólolaprisiónpreventivasecompur-garádemanerasimultáneaalaaquíimpuesta.

Enefecto,enelsupuestodequesedebancompurgarpenasimpuestasendiversosprocesospenales,serási-multáneaúnicamenteporcuantohacealtiempodeprivacióndelalibertadprovisoriayelrestodeberácompu-tarseenformasucesiva.

Además, parael casodequea la acusada se le instruyadiversosprocesos y se le impongan sancionesendonde loshechos resultenconexos,similares,oderivadosde losquesonmateriade lacausaenestudio,deconformidadconelartículo64delcódigosustantivodelamateriayfuero,laspenasdeberáncontarsedesdeelmomentoenqueseleprivódelalibertadporelprimerdelito.

Séptima: Sustitución de la pena de prisión y condena condicional. No se condena a la sentenciadaXXXXXXXXXXXX, lossustantivospenalesaquehacealusiónelartículo70,nielbeneficioestablecidoeneldiverso90, ambosdelCódigoPenal Federal en virtud, que si bien de las consideracionesquepreceden sedesprendealasentenciadadelinjustodedefraudaciónfiscalequiparablecalificada,previstoenelartículo109,fracción II, y sancionadoenel diverso108, fracción II, en relación conel inciso dedichonumeral, todosdelCódigoFiscaldelaFederación,seleimpusolasancióndetres años de prisión, asícomo,quetambiénquedócomprobadoquehasidocondenadapordelitodolosoproseguibledeoficio.

Circunstanciasqueharíanpresumirlaprecedenciadelsustitutivodeprisión,asícomoelbeneficiodelaconde-nacondicional,conformealoestablecidoporlosnumerales70y90delCódigoPenalFederal.

Sinembargo,lociertoesqueconstaenautoselescritosignadoporlaDirectoradeControlProcedimen-talde laProcuraduríaFiscalde laFederación,dependientede laSecretaríadeHaciendayCréditoPú-blico, a través del cual allega diversas documentales públicas con el monto actualizado del perjuiciocuantificadorelativoalejercicioFiscaldedosmilseis,asícomootrascontribucionesadecuadasacargode lacontribuyenteXXXXXXXXXXXXXX, relativasa losejerciciosdosmilsieteydosmilnueveadosmildoce,cuyomontoasciendealacantidadde $64’018,696.00queincluyeimpuestos,actualizaciones,recargasymultas.

“CONSIDERACIONES. Sexta. Individualización de las sancionesAhora bien, el delito de defraudación fiscal equiparable, previsto en el artículo 109, fracción V, y sancionado en el numeral 108, fracción II, ambos del Código Fiscal de la Federación (vigente actualmente), por el que se dicta sentencia condenatoria, contempla una pena de dos a cinco años.Sin embargo, en el caso quedó demostrada la actualización de una calificativa respecto del tipo penal en cuestión, la cual se encuentra prevista en el inciso e) del citado artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, que es de la literalidad siguiente:

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F. La reparación del dañoParallegaraestepuntosinretornosepuedepresentarunaseriedeeventosquellevanaqueeldelitodefraudefiscalseconviertaenpartededelitosdedelincuenciaorganizada;estossonlospasosdelcamino:

a)El empresario ingresa al esquema deOutsourcing, pero utilizando actos y documentos falsos o simulados,debidoalamalaasesoríadedespachosqueademásleofrecenelmanejodesusrecursosenotrospaíses,loquelollevaanopagarimpuestos;

b)Alnopagarcontribuciones,elempresariolegítimo,entreelloshotelesdecentrosvacacionales,porponerelejemplomásvistoporlasautoridadeshacendarias,cometeeldelitodefraudefiscalydeoperacionesconrecursosdeprocedenciailícitaolavadodedinero;

AAl no pagar contribuciones, el empresario legítimo comete el delito de fraude fiscal y de operaciones con recursos de procedencia ilícita o lavado de dinero

Artículo 108.

El delito de defraudación fiscal y los previstos en el artículo 109 de este Código, serán calificados cuando se originen por: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

e) Omitir contribuciones retenidas o recaudadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentará en una mitad.

En consecuencia, atento a la transcripción anterior, la pena de prisión que en su caso corresponda a la senten-ciada, deberá aumentarse en una mitad a los parámetros que como mínimo y máximo prevé cómo sanción el ordinal 108 del código adjetivo en materia fiscal, respecto del injusto penal de defraudación fiscal equiparable.

Lo cual se esquematiza de la siguiente forma:

Pena de Prisión

Mínima 3 años Media 5 años 3 meses Máxima 7 años

Ello, toda vez que calificativa prevista por el referido numeral 108, inciso e), del cuerpo legal invocado, no guarda autonomía en sí misma, pues depende de la verificación de la conducta de defraudación fiscal o su equiparable, lo que proporciona un nuevo parámetro de punición que posibilita que la pena se individualice atendiendo al grado de culpabilidad de la enjuiciada en cuestión.”

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c)Seactualizaeltercerpárrafodelartículo108delCFF.Hacometidodosdelitos:lavadodedineroyfrau-defiscal;

d)Haingresadoenlaactualizacióndelaconductadelaleydedelincuenciaorganizadayesobligacióndelasautoridadesperseguirestosdelitos,y

e) La autoridad puede proceder a aplicar la Ley de Extinción de Dominio (LED) por la aplicación delartículo22constitucional,queprevéestetipodeconductas,yaqueactualizalaconductaprevistaenlosar-tículos1delaLEDyel2o.delaLeyFederalcontralaDelincuenciaOrganizada(LFCDO),conel22constitucional.

Enrelaciónalareparacióndeldañodebemosconsultarelartículo20constitucional:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. De los derechos de la víctima o del ofendido:

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea proceden-te, el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño, sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar directamente, y el juzgador no podrá absolver al senten-ciado de dicha reparación si ha emitido una sentencia condena-toria.

ElmaestroLuisRodríguezManzaneradefineaestetipodepenacomo:

“Laobligacióndelreodedaralsujetovíctimaunacantidaddedineroporeldañoqueéstehasufrido”.

Respectoa la terminología,existediscordanciaentrelosautores.Así,algunoshablandeindemnización,otrosderesarcimientoyotrosmásdecompensación.Tambiénsediceque la reparaciónpuedesereconómicaynoeconómica:

• Esdeinterésyordenpúblico.• EsexigidadeoficioporelMinisterioPúblico.• Noestásujetaaconveniootransacción.• Puedeserrenunciableparaelofendido,loqueno

implicaquenosetengaquerealizar,sóloqueenestoscasosseleadjudicaalEstado.

• Secalificacomouncréditodepreferencia.Dichoefectoesválidofrentealasobligacionesposterio-resalacomisióndeldelito.

• Sisonvarioslosdelincuentes,entoncesseconsi-deramancomunada.

• Lamuertedel reonoponefina ladeudayaqueéstasubsiste.

Lareparacióndeldañoesobligatoria,espormon-toselevados,y recaesobre laempresa,aquínoescomoenmateriafiscal,quelaresponsabilidaddelossociosesúnicamenteenproporcióndelaaportacióndelcapitalsocial,sinoqueenmateriapenallaempre-sasepuedeliquidarensutotalidadhastaentantonosepaguelatotalidaddeladeudotributario.

Disposiciones del Código Penal Federal

Artículo 30. La reparación del daño comprende:

I. La restitución de la cosa obtenida por el de-lito y si no fuere posible, el pago del precio de la misma;

II. La indemnización del daño material y moral cau-sado, incluyendo el pago de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperación de la salud de la víctima. En los casos de delitos contra la libertad y el normal desarro-llo psicosexual y de violencia familiar, además se comprenderá el pago de los tratamientos psicoterapéu-ticos que sean necesarios para la víctima, y

III. El resarcimiento de los perjuicios ocasionados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Artículo 36. Cuando varias personas cometan el delito, el juez fijará la multa para cada uno de los delincuentes, según su participación en el hecho delictuoso y sus condiciones económicas; y en cuanto a la reparación del daño, la deuda se considerará como mancomunada y solidaria.

Artículo 37. La reparación del daño se mandará hacer efectiva, en la misma forma que la multa. Una vez que la senten-cia que imponga tal reparación cauce ejecutoria, el tribunal que la haya pronunciado remitirá de inmediato copia certificada de ella a la autoridad fiscal competente y ésta, dentro de los tres días siguientes a la recepción de dicha copia, iniciará el procedimiento económico-coactivo, notificando de ello a la persona en cuyo favor se haya decretado, o a su representante legal.

Artículo 38. Si no alcanza a cubrirse la responsabilidad pecuniaria con los bienes del responsable o con el pro-ducto de su trabajo en la prisión, el reo liberado seguirá sujeto a la obligación de pagar la parte que falte.

Artículo 39. El juzgador, teniendo en cuenta el monto del daño y la situación económica del obligado, podrá fijar plazos para el pago de la reparación de aquél, los que en su conjunto no excederán de un año, pudiendo para ello exigir garantía si lo considera conveniente.

La autoridad a quien corresponda el cobro de la multa podrá fijar plazos para el pago de ésta, tomando en cuenta las circunstancias del caso.

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

G. Delitos calificados en la Ley del IMSS

Ley del Seguro Social (LSS)

Artículo 309. El delito de defraudación a los regímenes del se-guro social, será calificado, cuando los patrones o sus represen-tantes y demás sujetos obligados, a sabiendas omitan el entero de las cuotas obreras retenidas a los trabajadores en los términos y condiciones establecidos en esta Ley.Cuando el delito sea calificado, la pena que corresponda se aumentará en una mitad.

Comentario:Lapalabraclavees“asabiendas”, con conocimientodelacausa,yquémejorpruebaquelosmismoscontratosdeprestacióndeserviciosenlaqueuna tercera empresa se comprometía a cubrir lascuotasdeseguridadsocialporcuentadelaempresalegítima,ylaotraempresasedesligabadecubrirlasprestacionesdesuspropiostrabajadores,losqueporuna simulación, a pesar de que laboraran en susinstalaciones,ahorayaestabanprestandoserviciosaunaterceraempresa.

Lasupuestaexencióndelascuotasdeseguridadsocialdemillonesdetrabajadoresenlospasadoscincoañosponealasempresasalbordedesuextinciónydepenasmásseverasqueelfraudefiscal,yaquelamecánicadelasempresasdetercerizacióneraprecisamenteevadirlasprestacionesdeseguridadsocial.

Muchasempresasdebuenafeentregabaneldinerodeestasaportacionesalaempresatercerizadorapara cubrir estasaportaciones, pero éstasno lo hicieron, lo cual convierte a la omisiónde cuotasdelSeguroSocialenunfraudecalificadoenmateriadedelitosdelInstitutoMexicanodelSeguroSocial(IMSS).

Penalidad de delitos del IMSSDeacuerdoconelartículo308delaLSS:

Artículo 308. El delito de defraudación a los regímenes del seguro social, se sancionará con las siguientes penas:

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I. Con prisión de tresmeses a dos años cuando elmontodelodefraudadonoexcedadetrecemilsalariosmínimosdiariosvigentesenelDistritoFederal;

II.Conprisióndedosacincoañoscuandoelmontodelo defraudado exceda de trecemil salariosmínimosdiariosvigentesenelDistritoFederal,peronodedie-cinuevemil salariosmínimos diarios vigentes en elDistritoFederal,o

III. Con prisión de cinco a nueve años,cuandoelmontode lodefraudado fueremayordediecinuevemil salariosmínimos diarios vigentes en el DistritoFederal.

Cuando los delitos sean calificados, la pena que correspondaseaumentaráenunamitad.

Tratándose de delitos calificadosCuatromesesymedioatresañosdeprisión.Hasta1’200,000.00.

Detresasieteañosyseismeses.Mediaaritméticadecincoañosytresmesesdeprisión.Prescripciónendosañosyochomeses.Entre$1’200,000.00y$1’800,000.00.

De siete años y seis meses a 13 años y seis meses.Mediaaritmética:10añosymediodeprisión.Prescripciónen10añosyseismeses.Excedade$1’800,000.00.

Pordesgracia,enesterubrohablamosdecientosymilesde trabajadoresdeempresasa lasqueelIMSSsolicitabitácoradeempleados,parasaberyconocerelempleoylasactividadesdecadatraba-jador.

I. Lavado de dineroEnestecasohablamosdedelitosporutilizar re-cursosdeprocedenciailícita,orecursosdelcrimenodelincuenciaorganizada,eldineroqueprovienedel narcotráfico pero también de los delitos quedañanlaestructuradelasociedadcomosecues-tros,robodebancos, tráficodepersonas, tráficode armas, en fin, de cualquier actividad ilícita odelito.

El tercerpárrafodelartículo108delCFF ligaellavadodedineroconelfraudefiscalalestablecerlasimultaneidaddeambosdelitos:

Artículo 108. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El delito de defraudación fiscal y el delito previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente. Se presume cometido el deli-to de defraudación fiscal cuando existan ingresos derivados de operaciones con recursos de procedencia ilícita.

Una presunción que permite a las autoridadesactuarlibrementeencontradeunprocesadoporeldelito de lavadodedinero, incluir unaquerella porfraudefiscal.

Unadelasprácticasdelasempresasfraudulentasdetercerizaciónfueladellevareldinerodelasempre-sascontratantesaparaísosfiscalesenunatransferenciaconelpropósitodeocultaropretenderocultar,encubriro impedir conocerel origen, localización, destinoopropiedaddedichosrecursos,mismosqueprovienendelnopagodecontribucionesretenidasorecaudadas.

UUna de las prácticas de las empresas fraudulentas de tercerización fue la de llevar el dinero de las empresas contratantes a paraísos fiscales

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Artículo 194 del Código Federalde Procedimientos Penales

Secalificancomodelitosgraves,para todos losefectoslegales,porafectardemaneraimportantevaloresfundamentalesdelasociedad,losprevis-tosenlosordenamientoslegalessiguientes:

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33) Operaciones con recursosdeprocedencia ilícita,previstoenelartículo400BisdelCPF.

CAPÍTULO II

Operaciones con recursos de procedencia ilícita

Artículo 400 Bis del Código Federalde Procedimientos Penales

Seimpondrádecincoa15añosdeprisiónydemilacincomil díasmulta al que por sí o por interpósitapersonarealicecualquieradelassiguientesconductas:adquiera,enajene,administre,custodie,cambie,de-posite,déengarantía,invierta,transporteotransfiera,dentrodelterritorionacional,deéstehaciaelextran-jero o a la inversa, recursos, derechoso bienesdecualquiernaturaleza,conconocimientodequeproce-denorepresentanelproductodeunaactividadilícita,con alguno de los siguientes propósitos: ocultar opretenderocultar,encubriroimpedirconocerelorigen,localización,destinoopropiedaddedichosrecursos,derechosobienes,oalentaralgunaactividadilícita.

J. Penalidad de lavado de dineroSi seaplicaunapenalidadporeldelitodelavadodedinero,lasan-ciónvadecincoa15añosdepri-sión,10añosparalaprescripcióndeldelito,perosieldelincuenteesprimario, se le aplica la sanción mínimade cinco añosdecárcelsinderechoalosbeneficiosdelibertadbajofianza.

Elproblemaescon lasanciónporeldelitodefraudefiscal,paraunempresariolegítimoqueingre-sóaesteesquemaahoraseen-cuentrainmersoenlapeorpesa-dilla de su vida, ya que si escondenadoa lapenamínimaporel lavado de dinero, enfrenta elfraude fiscal y ya es delincuentereincidente,lasanciónyanoesdetresanueve años,yavade cuatroañosymedioanueve años;sieldelitoescalificadoporlaomisiónde IVA, la sanción es de cuatroañosymedioatreceañosymedio

deprisión;comoreincidente,estapenalidad sube de seis a treceañosymediodeprisión,máslaprimera sanción de cinco años,eldelincuenteempresariopuedeser condenado a 11 años decárcel sin derecho a beneficio delibertad.

Comosepuedeapreciar,enlacomisión de estos delitos en losqueporunadecisióndeseguirunamalaplaneación tributariael em-presario legítimo ingresa a unaespiral depesadilla en la queesposible sea considerado comopartedeladelincuenciaorganiza-daporellavadodedinero,ytodoporseguirunaestrategiarealmen-teequivocadacomoprimererror,perocomosegundagarrafalequi-vocación,seguirtributandoenesteesquema de delincuencia y, elpeor,nobuscarsolucionesatiem-poyesperarelgolpefataldelasautoridadeshacendarias.

De acuerdo con los artículos400BisdelCódigoPenalFederal(CPF)y108delCFF:

Artículo 400 Bis. Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que por sí o por interpósita perso-na realice cualquiera de las si-guientes conductas:

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Artículo 108. . . . . . . . . . . . . . .

El delito de defraudación fiscal y el delito previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultánea-mente. Se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuan-do existan ingresos derivados de ope rac i ones c on rec u r sos de procedencia ilícita.

Lamisma pena se aplicará alos empleados y funcionarios delas instituciones que integran elsistemafinancieroquedolosamen-teprestenayudaoauxilienaotro

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paralacomisióndelasconductasprevistasenelpárrafoanterior,sinperjuicio de losprocedimientos ysancionesquecorrespondancon-forme a la legislación financieravigente.

Lapenaprevistaenelprimerpárrafo será aumentada en unamitad, cuando la conducta ilícitasecometaporservidorespúblicosencargados de prevenir, denun-ciar,investigarojuzgarlacomisiónde delitos. En este caso, se im-pondráadichosservidorespúbli-cos, además, inhabilitación paradesempeñar empleo, cargo ocomisión públicos hasta por untiempo igual al de la pena deprisiónimpuesta.

Encasodeconductasprevistasen este artículo, en las que seutilicen servicios de institucionesqueintegranelsistemafinanciero,paraprocederpenalmentese re-querirá la denuncia previa de laSHCP.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA TRATÁNDOSE DE DELI-TOS QUE LA LEY PREVÉ COMO GRAVES EN GRADO DE TEN-TATIVA, CUANDO EN SU COMI-SIÓN SE ACTUALIZA UNA AGRAVANTE.- De una armónica interpretación de los artículos 63, párrafos primero y tercero, en relación con lo previsto en el párrafo segundo del numeral 51, ambos del Código Penal para el Distrito Federal abrogado, y par-tiendo del principio de culpabilidad que rige el sistema penal mexi-cano para la individualización de las penas, se obtiene que para la imposición de las sanciones en el caso de delitos cometidos en grado de tentativa, calificados como graves por la ley, debe atenderse, en primer término, a la regla general contenida en el

artículo 63, párrafo primero, del código punitivo en cita, pues es ahí donde se establece la punibilidad para los casos de tentativa, esto es, disminuir hasta las dos terceras partes en su mínimo y máximo el rango de punibilidad previsto en la norma aplicable, tanto para el delito básico como para las agravantes. Satis-fecho lo anterior, debe realizarse la individualización de las penas que corres-ponde imponer al sentenciado, conforme al grado de culpabilidad que le fue apreciado, y sólo en caso de que la punición determinada resultara inferior a la mínima prevista para el delito consumado con sus modalidades, con funda-mento en el artículo 63, párrafo tercero, del Código Penal para el Distrito Fe-deral, debe imponerse al sentenciado precisamente la pena de prisión mínima, puesto que en este último párrafo sólo se señala una regla de excepción para el caso de que de la operación matemática el resultado sea una pena menor a la mínima que corresponda al delito consumado.

Novena Época, Registro: 179294, Instancia: Primera Sala, Jurispruden-cia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, Febrero de 2005, Materia(s): Penal, Tesis: 1a./J. 123/2004, Página: 143.

Contradicción de tesis 28/2003-PS.- Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Quinto y Séptimo, ambos en Materia Penal del Primer Circuito.- 20 de octubre de 2004.- Unanimidad de cuatro votos.- Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas.- Secretaria: Beatriz Joaquina Jaimes Ramos.

Tesis de jurisprudencia 123/2004. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha diecisiete de noviembre de dos mil cuatro.

K. Ley de Extinción de DominioConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

Artículo 22. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

No se considerará confiscación la aplicación de bienes de una persona cuan-do sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. Tampoco se considerará confiscación el decomiso que ordene la autori-dad judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilícito en los términos del artículo 109, la aplicación a favor del Estado de bienes asegurados que causen abandono en los términos de las disposiciones aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia. En el caso de extinción de dominio se establecerá un procedimiento que se regirá por las siguientes reglas:

I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal;II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra

la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes:

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a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió.

b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior.

c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conoci-miento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo.

d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de de-lincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño.

III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de bue-na fe, así como que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes.

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

Ley de Extinción de Dominio:

Artículo 1. Esta Ley es reglamentaria del párrafo segundo del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sus disposiciones son de orden público, de interés social y tiene por objeto regular la extinción de dominio de bienes a favor del Estado, así como el procedimiento correspondiente, la actuación de las autoridades competentes, los efectos de la resolución que se emita y los medios para la in-tervención de terceros que se consideren afectados por la misma.

Ley Federal contra la Delincuencia Organiza-da:

Artículo 2o. Cuando tres o más personas se orga-nicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen

como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organi-zada:

I. Terrorismo, previsto en los artículos 139 a 139 Ter y terrorismo internacional previsto en los artículos 148 Bis al 148 Quáter; contra la salud, previsto en los ar tículos 194 y 195, párrafo primero; falsificación o alteración de moneda, previstos en los artículos 234, 236 y 237; el previsto en la fracción IV del artículo 368 Quáter en materia de hidrocarburos; operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis; y el previsto en el artículo 424 Bis, todos del Código Penal Federal;

(El uso de negrillas dentro del texto es nuestro.)

L. ConclusionesHablardedelitosfiscalesesingresaraunmundocasi desconocido por lamayor parte de las per-sonasycontribuyentesenMéxico,esun terrenooterritorioquenadiequierehablaronadieentien-de bien a bien, las perspectivas, desarrollo yconsecuencias que trae consigo un proceso deestanaturaleza.

Elprocesopenaltributariollevaconsigolaobliga-ción de conocer dos ramas del derecho distintasentresí,fiscalypenal,unaeslasustanciaylaotraes la formao lamateria,ambassecomplementan,seunenentre sí para llevar la defensademaneracorrectaparaobtenerlosbeneficiosposiblesafavordelcontribuyente.

Peroelprocesopenalfiscal,yadeporsíbastan-te complejo, se complicamás por los siguientespuntos:

• Porutilizarelesquemade fraudea travésde latercerización.

• PorqueesteesquemahayautilizadolafalsificacióndeactosycontratosohayaomisióndeIVAoISRenretencionesodelaomisióndecuotasdese-guridad social, lo que lo configura como delitocalificado.

• Porhaberutilizadoserviciosfinancierosparallevareldineroatercerospaíses,loquepodríaimplicarlavadodedinero.

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Cómo manejarse en un proceso penal fiscal por delitos graves y/o calificados

Estarinmersodentrodeunproce-sopenalfiscalesalgorealmentegrave,complicado,quecambialavidadecualquierpersonaenins-tantes,quenadaseráigualyquepodemosdecires lapruebamásdifícil que jamásnadiesehaen-contradoensuvida.

Elclienteoprocesadopierdeelcontroldetodo,noesloquepue-dapagaraunoovariosabogados,sinolomásimportanteesencon-traralabogadodeconfianzaalqueleconfiaráladefensadesuliber-tad,desupatrimonioydelfuturodel cliente y el de su familia, asídesencilloyterriblealavez.

Unafallaounerrorounaomi-siónenladefensaenunprocesopenal semagnifica, las fallas notienen remedio, una declaraciónpreparatoria,porejemplo,secon-vierteenunapruebaconfesionalqueperjudicaalquelahizo,estoserroresyanotienenremedio,máscuandoeljuzgadordeterminaqueelprocesodebellevarseporlavíasumaria,yaquelaculpabilidadesmanifiesta.

Asíqueel clientepuede tenerdosproblemasgrandes, primero,

AAunque no le guste, pregunte cuál es el peor escenario y prepárese para lo peor

defenderse de la ProcuraduríaGeneral de la República (PGR)ydelproceso,algoqueeslopeorque le puede pasar en su vida,yestasituaciónseveráagrava-daporsumismoabogadodefen-sor, quepuedenosermásqueun coyote con títulos y gradosinexistentes,queporsuignoran-cia va a hundir sin remedio alcliente.

¿Cuáles son losmejores con-sejos que se pueden dar a unapersonadentrodeesteesquemadeestaracusadodeevasiónfiscalporomisióndeIVAodecuotasdeseguridadsocial?:

• Busqueunabogadoconexpe-rienciaenprocesospordelitosfiscales.

• Cercióresedequecuentaconcédula profesional y verifiqueestainformación,notemaofen-derlo,levaapagardetermina-da cantidad de dinero, tienederecho a exigir almejor quesudineropuedacontratar.

• Verifique si esta cédula pro-fesional es válida, consulteen:www.consultadecedulas profesionales.com

• Pregunte por qué el juez deDistrito solicita dos fianzasenmateriadedelitosfiscales,sinoconoceelcontenidodelartícu-lo92delCFF,busquedeinme-diatoaunabogadoquesíco-nozcaesteordenamientolegal.

• Pregunte los pasos y el de-sarrollodelprocesopenalfiscal,no camine a ciegas este ca-mino,norecibasorpresas.

• Aunque no le guste, preguntecuál es el peor escenario yprepáreseparalopeor.

• Preguntecuáleselmejoresce-narioybusquelomejor.

• Pídaleasuabogadocopiasdelaspromocionesrealizadasconelselloderecibidodeljuzgadoparaquesepaconprecisiónsi

estátrabajando,ycompareconelmapadelprocesoquelehasolicitado.

• Infórmese todo lo que puedasobre este tipo de procesos, por desgracia enMéxico haypocabibliografíasobreeltema,pero busque la que pueda, laignoranciasiempreessupeorenemigo.

• Una vez que verifique que suabogado trabaja, confíe en élplenamente,deleelapoyoquelesolicite,recuerdequeestossonprocesoscaros, largosydifíciles, tienequeconfiarenelabogadoquehacontratado,se debe trabajar en equipo,respete el contrato que hafirmado.

En nuestra siguiente ediciónhablaremossobreel contador y el derecho fiscal y más de 70 sub-temas:

• Aspectos básicos del derechofiscal.

• Derechofiscalsancionador.• Derecho contenciosoadminis-

trativo• Derechopenalfiscal.• Laresponsabilidadcivil,laboral

yadministrativadelcontador.• La responsabilidad penal del

contadorenlosprocesospena-lesfiscales.

Bibliografía

Urbina Nandayapa, Arturo, Los delitos fiscales en México, Delamar, México,2009. Versión digital, México 2012.VentasdigitalesenPayPal.

Sitios en internet

www.noticierofiscal.comwww.rescateoutsourcing.comwww.nuevavisionfiscal.comwww.cedulaprofesional.sep.gob.mx/cedula