LIBERTAD PERSONAL, DETENCIÓN ARBITRARIA Y LOS MECANISMOS JUDICIALES PARA SU TRATAMIENTO

CLAUDIA PÉREZ NOVOA

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ESAP

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHOS HUMANOS

BOGOTÁ, D.C.

2007

LIBERTAD PERSONAL, DETENCIÓN ARBITRARIA Y LOS MECANISMOS JUDICIALES PARA SU TRATAMIENTO

CLAUDIA PÉREZ NOVOA

Ensayo

Tutor JORGE KENNETH BURBANO VILLAMARIN

ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ESAP

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHOS HUMANOS

BOGOTÁ, D.C.

2007

Nota de aceptación:

Firma del presidente del jurado Firma del jurado Firma del jurado Bogotá, D.C., 22 de agosto de 2007

AGRADECIMIENTOS La autora expresa sus agradecimientos a: Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Abogado, Asesor y docente de la Escuela Superior de Administración Pública y tutor del trabajo de grado, por sus valiosas orientaciones. Darío Garzón Garzón, Abogado, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, por su aporte y constante motivación en el desarrollo del presente trabajo.

CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCION .........................................................................................1

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...................................................... 4

1.1 IDENTIFICACIÓN Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA....................................4

1.2 ALCANCE Y EXTENSIÓN DEFINITIVA DEL ESTUDIO ................................5

2. JUSTIFICACIÓN................................................................................... 6

3. OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS ............................................ 8

3.1 OBJETIVO GENERAL..................................................................................8

3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS..........................................................................8

4. MARCO TEÓRICO................................................................................. 9

4.1 HIPÓTESIS DEL TRABAJO.................................................................... 9

5. METODOLOGÍA .................................................................................. 10

6. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL.............. 11

6.1 FUENTES ...........................................................................................11

6.1.1 DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE (1948). ......13

6.1.2 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (1948)................................13

6.1.3 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS (1966). ....................14

6.1.4 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (1969). ..........................16

6.1.5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA:........................................................17

6.2 CONCEPTO ........................................................................................19

6.3 IMPORTANCIA ...................................................................................21

6.4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO A LA

LIBERTAD PERSONAL ...................................................................................22

6.4.1 ANTIGUO TESTAMENTO. ............................................................................22

6.4.2 DERECHO ROMANO...................................................................................23

6.4.4 ESPAÑA. ................................................................................................28

6.4.5 FRANCIA................................................................................................30

6.4.6 COLOMBIA. ............................................................................................31

7. MECANISMOS DE PROTECCIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

LIBERTAD PERSONAL .............................................................................. 34

7.1 ANTECEDENTES .................................................................................34

7.2 HÁBEAS CORPUS EN AMÉRICA ............................................................37

7.2.1 ARGENTINA. ...........................................................................................39

7.2.2 BOLIVIA. ...............................................................................................40

7.2.3 BRASIL..................................................................................................41

7.2.4 COSTA RICA. ..........................................................................................42

7.2.5 CHILE. ..................................................................................................43

7.2.6 VENEZUELA. ...........................................................................................43

7.2.7 ECUADOR...............................................................................................44

7.2.8 EL SALVADOR. ........................................................................................45

7.2.9 GUATEMALA............................................................................................46

7.2.10 JAMAICA. .............................................................................................47

7.2.11 MÉXICO. ..............................................................................................47

7.3 EL HÁBEAS CORPUS Y SU DESARROLLO NORMATIVO EN COLOMBIA .....49

7.4 DEBIDO PROCESO Y ACCIÓN DE TUTELA. ............................................57

8. DETENCIÓN ARBITRARIA ................................................................. 63

8.1 CONCEPTO ........................................................................................63

8.2 VIABILIDAD JURÍDICA DE LA LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD

PERSONAL. ..................................................................................................66

8.3 FORMAS DE DETENCIÓN ARBITRARIA EN COLOMBIA, ANÁLISIS DE LA

PROBLEMÁTICA ACTUAL...............................................................................69

8.4 LEY ESTATUTARIA DE HÁBEAS CORPUS EN COLOMBIA, ASPECTOS

POSITIVOS Y NEGATIVOS PARA SU APLICACIÓN. ...........................................75

9. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ........................................... 78

BIBLIOGRAFIA......................................................................................... 81

RESUMEN

En el presente trabajo de grado se aborda el derecho a la libertad a partir de tres facetas: el derecho mismo, las acciones encaminadas a su protección y las formas de vulneración. Con relación al derecho a la libertad personal se analiza la evolución, importancia y concepto y se realiza un estudio comparado de las fuentes de derecho que lo consagraron en normas internacionales e internas. En cuanto a los mecanismos judiciales encaminados a su protección y garantía, se desarrolla un análisis de la acción de Hábeas Corpus como especial y preferente para la protección de este derecho y su consagración a nivel constitucional en América Latina. El concepto y formas detención arbitraria, culminan el desarrollo del trabajo con el fin de establecer los aspectos positivos y negativos de la Ley estatutaria de Hábeas Corpus expedida en Colombia en noviembre de 2006. Palabras claves: Derecho a la libertad, Hábeas Corpus, Derechos Humanos, Derechos Fundamentales, Estado Social de Derecho, Acción de Tutela, Vías de Hecho.

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INTRODUCCION

A inicios del siglo XIX los derechos humanos solo eran un anhelo de la humanidad, un deseo incesante porque la comunidad internacional les diera tal reconocimiento, posición que se logró por la lucha continua de generaciones pretéritas que consiguieron que instrumentos internacionales (Declaraciones, Convenios y Protocolos) y nacionales (Constitución Política, Leyes, Decretos) establecieran una lista bastante amplia de derechos humanos o fundamentales, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la libertad personal. Actualmente todos los seres humanos saben que aquellos derechos son inherentes a su naturaleza y que nada puede arrebatárselos, por ello exigen su respeto o promoción y se censura a sus agresores; sin embargo este tema es tan cotidiano como desconocido por cuanto se ignora su evolución, concepto y la forma para garantizar su cumplimiento, muestra de ello es la creencia generalizada que únicamente los responsables de un delito son detenidos. Por lo expuesto y con el fin de aportar desde el punto de vista de especialista en el tema de derechos humanos, el presente trabajo de grado aborda el derecho fundamental a la libertad, los mecanismos para su protección y las formas de vulneración. Inicialmente, cabe recordar que en la actualidad el derecho a la libertad personal es un derecho fundamental que no puede ser restringido sino por autoridad judicial competente y por motivos previamente establecidos en la ley; pero no siempre fue así es por ello que el primer capítulo del trabajo se dedica al estudio de la evolución del derecho a partir de su historia y reconocimiento normativo, con el fin de dar a conocer su importancia como fundamento para el goce y ejercicio de otros derechos. Una vez entendido el derecho mismo, se requiere conocer las herramientas jurídicas encaminadas a lograr su respeto. El estudio inicia con el Hábeas Corpus, por ser este una acción especializada y preferente para la protección del derecho a la libertad personal, el desarrollo comprende un breve estudio de la acción en las Constituciones de América para determinar rasgos similares y diferencias en su aplicación. Para el caso colombiano, se estudia el desarrollo normativo del Hábeas Corpus para establecer su evolución y analizar su doble naturaleza: derecho fundamental y acción pública encaminada a proteger el derecho a la libertad personal.

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En cuanto a mecanismos complementarios de protección del derecho a la libertad, se abordan el debido proceso y la acción de tutela. Conocidos los mecanismos de protección de un derecho, se requiere identificar las formas a través de las cuales se vulnera con el objeto de prevenirlas y tratarlas. En el caso de la libertad personal, el derecho se vulnera a través de la detención arbitraria, la cual se materializa cuando las autoridades judiciales o de Policía retienen de manera ilegal a una persona, situación que puede generar consecuencias tan graves como lesiones personales y agresiones sexuales por parte de otros internos, pérdida del empleo y consecuentes inconvenientes económicos para la familia del detenido, desestabilización del hogar y en algunas ocasiones se convierte en la primera fase de la ejecución del delito de desaparición forzada, uno de los graves crímenes contra la humanidad. La detención arbitraria tiene varias facetas, las cuales se analizan en el caso colombiano desde sus causas, para establecer políticas que pueden implementarse a fin de reducir el número de casos en que se ve vulnerado el derecho. La parte final del análisis del caso colombiano, aborda la Ley estatutaria 1095 de noviembre 2 de 2006; mediante la cual se reglamenta la acción determinándose que se omitió el desarrollo de aspectos importantes, entre ellos la estipulación de la acción preventiva, el establecimiento de la revisión de los fallos por un Tribunal Supremo, la articulación de la acción con la implementación del sistema penal acusatorio y el que las vías de hecho que desencadenen detención arbitraria sean conocidas a través de la acción de Hábeas Corpus. La trascendencia del tema no es simplemente jurídica, se trata de revisar la Ley estatutaria para que se convierta en herramienta eficaz para prevenir la arbitrariedad de las autoridades públicas, promocionar el derecho a la libertad y sobre todo evitar la consumación de delitos de lesa humanidad. Es claro que existen mecanismos para que el Estado repare el daño causado a la persona detenida ilegalmente; pero la reparación pecuniaria o el hecho de que se decrete la libertad no satisface las pretensiones del detenido porque las lesiones corporales, morales y sicológicas siguen estando presentes; situación que se hace aún más grave cuando el detenido es desaparecido dejando a la familia la incertidumbre de no saber si su familiar está vivo o muerto, el desconocimiento de las causas y circunstancias que generaron el hecho y el responsable del mismo. En atención a lo expuesto, se hace necesario estudiar las acciones judiciales más allá de su función de reparar la acción ejecutada, para que se incorporen como

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mecanismos de prevención que eviten las circunstancias descritas y permitan un mejor ejercicio de los derechos. Cabe resaltar que existen circunstancias bajo las cuales se obra de manera legítima cuando se limita el derecho a la libertad, es decir existen órdenes de captura, medidas de aseguramiento y sentencias condenatorias que facultan a las autoridades, especialmente a las que administran justicia a restringir este derecho motivo por el cual el tema es abordado en el presente trabajo. Culminado el estudio de los temas, se evidencia la necesidad de contar con acciones preventivas que eviten la vulneración del derecho a la libertad, por lo cual se realizan recomendaciones relacionadas con capacitación, adopción de acciones preventivas, reformas penales y destinación de recursos como acciones encaminadas para efectivizar el derecho a la libertad personal y prevenir la detención arbitraria.

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1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1 IDENTIFICACIÓN Y DEFINICIÓN DEL PROBLEMA La detención arbitraria es toda privación de la libertad personal que no cumpla con las disposiciones internacionales o legales de derechos humanos, o que en ejecución de una orden de detención proferida con arreglo a las mencionadas disposiciones vulnere los derechos fundamentales de la persona detenida. En Colombia, su práctica por parte de servidores con funciones de policía judicial y de autoridades judiciales es un fenómeno que se está generalizando y frente al cual no se ha realizado el respectivo estudio. Esta se produce de varias formas, una de ellas acontecen cuando la persona aprehendida no es puesta a disposición de la autoridad judicial dentro de los términos constitucionales y legales, es decir 36 horas a partir del momento en que se produce la detención o captura. Otra forma de detención arbitraria se produce cuando el proceso se dilata de manera injustificada, conllevando a que el procesado afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva se vea detenido por lapsos prolongados para con posterioridad ser declarado inocente. También de detiene arbitrariamente cuando el funcionario judicial, Fiscal o Juez, no decide dentro de los términos previstos por la Ley, lo cual según el Código de Procedimiento Penal colombiano genera la libertad inmediata, aspecto que en pocas ocasiones se cumple y por poco que sea el tiempo, el procesado sigue privado de la libertad. A partir de la Ley 600 de 2000, la Corte Constitucional a través de sentencia de constitucionalidad C-620 de 2001, ordenó la presentación de un proyecto de Ley Estatutaria de Hábeas Corpus con el fin de reglamentar uno de los mecanismos previstos por la constitución ante una eventual detención arbitraria; sin embargo la Ley sancionada no contempló acciones preventivas, ni estableció su operatividad ante el sistema penal acusatorio.

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Desde el punto de vista jurídico, es preciso analizar que la Ley Estatutaria de Hábeas Corpus debió contemplar no solo la reparación, sino la prevención como mecanismo ante el cual pueda acudir cualquier ciudadano para evitar la privación ilegal de su libertad. La prevención de acciones lesivas a los derechos humanos evita no sólo el hecho mismo sino las consecuencias personales, familiares y sociales que este desencadena, además propicia la gestación de un camino hacia el verdadero concepto y ejercicio del Estado Social de Derecho. Cabe entonces preguntarse si es viable la reglamentación de una Ley Estatutaria de Hábeas Corpus que incorpore procedimientos preventivos y el tipo de políticas públicas deben ser establecidas por el Estado para materializar el respeto por el derecho a la libertad.

1.2 ALCANCE Y EXTENSIÓN DEFINITIVA DEL ESTUDIO La detención arbitraria en Colombia por parte de autoridades estatales viene desvirtuando el tan anhelado Estado Social de Derecho, en el que prima la dignidad de la persona humana, sin que hasta el momento se hayan tomado las medidas necesarias para prevenir y corregir la violación al derecho fundamental a la libertad personal.

A través del trabajo de grado, se estudiarán los fundamentos jurídicos y filosóficos del derecho a la libertad personal desde las fuentes normativas para su institucionalización como derecho fundamental, su concepto, la importancia del derecho, sus antecedentes históricos y evolución y las posibilidades de su limitación en un Estado Social de Derecho. En este mismo sentido se abordará los mecanismos de protección al derecho a la libertad con especial énfasis en la acción de Hábeas Corpus sobre la cual se hará un estudio comparado en América. Posteriormente se hará un breve análisis sobre el derecho al debido proceso y la acción de Tutela, desde la óptica de mecanismos de protección de los derechos fundamentales a la libertad personal y de Hábeas Corpus.

Finalmente se analizará la detención arbitraria desde su concepto, las formas que en la practica judicial la materializan, los aspectos positivos y negativos de la Ley Estatutaria de Hábeas Corpus y algunas recomendaciones y conclusiones que presenta la autora para hacer efectivo el derecho a la libertad personal.

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2. JUSTIFICACIÓN

El derecho a la libertad personal es uno de los derechos fundamentales con más desarrollo jurídico y fundamentación, es así como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en el artículos 3 plantea: “todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni arrestado o desterrado”. El artículo 9 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, le adiciona: “toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. A estos mismos principios la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 7 agrega “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. La Convención además reconoce algunas garantías para los individuos privados de libertad, por ejemplo que toda persona detenida o presa deberá ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continué el proceso. Así mismo señala que dichas personas privadas de libertad tienen derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o detención fueran ilegales. En Colombia el concepto de Estado Social de Derecho se introduce a partir de la Constitución Política de 1991, y con ello el deber del Estado en la protección y garantía de la dignidad humana y por ende de los derechos fundamentales. La libertad personal es un derecho fundamental consagrado en la Constitución Política de Colombia y en los tratados internacionales, lo cual impone al Estado el deber de protegerla y a los coasociados el derecho a reclamarla cada vez que se vea vulnerado su derecho. Este deber impuesto al Estado tiene como fin limitar su poder y en consecuencia la arbitrariedad, para lo cual justamente la Constitución Política prevé mecanismos entre los cuales se encuentra el debido proceso entendido en su dimensión de derecho fundamental y el Hábeas Corpus visto desde su función de mecanismo

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encaminado a reparar aquellas circunstancias en que se produzca la detención arbitraria. Los funcionarios judiciales y la fuerza pública en ejercicio de su función de agentes del Estado, deben garantizar y proteger los derechos fundamentales, lo cual es un mandato internacional e interno; sin embargo son ellos quienes violan el derecho fundamental de la libertad ante la impotencia de la sociedad que no posee las herramientas jurídicas y económicas para defender su derecho o prevenir su vulneración. Ahora atendiendo que el Hábeas Corpus no es una acción que deba ser resuelta por la Corte Suprema de Justicia, no existe jurisprudencia al respecto que se pueda citar y aplicar para casos concretos; y aunque corresponde a la Corte Constitucional salvaguardar la Constitución política, hay ausencia de un mecanismos jurídico para que el conocimiento de los casos de detención arbitraria lleguen a su conocimiento, lo cual hace más desolador el panorama ante la falta de un organismo que controle al violador del derecho fundamental de la libertad desde el punto de vista jurídico y político. En este sentido y ante las diferentes propuestas de Ley Estatutaria de Hábeas Corpus, es pertinente que se hagan los respectivos análisis y debates frente a un problema que aqueja a la comunidad y que involucra a jueces y Fiscales; en quienes paradójicamente radica la noble función de administrar justicia. En este contexto, el presente trabajo servirá de guía para la adopción de acciones estratégicas a nivel gubernamental en materia de prevención y promoción del derecho a la libertad personal.

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3. OBJETIVOS GENERALES Y ESPECÍFICOS

3.1 OBJETIVO GENERAL Efectuar un estudio sobre la acción de Hábeas Corpus, a partir de su concepto de derecho fundamental y acción encaminada a la protección de la libertad personal.

3.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Abordar el Hábeas Corpus en su faceta de mecanismo preventivo de la detención arbitraria.

• Realizar un breve análisis al debido proceso y la acción de tutela, como

mecanismos alternos de protección al derecho a la libertad personal.

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4. MARCO TEÓRICO

El área a trabajar es el derecho público, específicamente el derecho constitucional colombiano, en lo relacionado con mecanismos de protección al derecho a la libertad personal, especialmente la acción de Hábeas Corpus.

4.1 HIPÓTESIS DEL TRABAJO El concepto de Estado Social de Derecho, bajo el cual está regido Colombia impone al Estado y a sus agentes la protección del derecho fundamental de la libertad personal, por lo cual los mecanismos de protección deben incorporar acciones preventivas que eviten que la administración de justicia actúe una vez vulnerado el derecho.

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5. METODOLOGÍA

La metodología a emplear para realizar el trabajo de grado es el análisis de fuentes primarias (normas internas e internacionales), doctrinales y jurisprudenciales de la acción de Hábeas Corpus, así como del derecho fundamental a la libertad personal y de la detención arbitraria.

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6. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL

El derecho a la libertad personal más que otro derecho fundamental incorporado en instrumentos internacionales o nacionales, del cual se predica su garantía y efectivización, es un seño y anhelo para muchos colombianos que se encuentran privados de la libertad bajo circunstancias infrahumanas y ante los ojos expectantes de sus familiares que esperan de la administración de justicia una pronta respuesta. Este sueño al que ya muchos privados de la libertad han renunciado, no siempre fue un derecho, la idea de igualdad entre los hombres que introducen los derechos humanos y su globalización ha sido la causa para que actualmente se pueda acudir ante un Juez para que sea protegido, su historia más que una narración es la lucha del hombre por reivindicar su condición de dignidad. Es por ello que este capítulo trata el derecho a la libertad personal desde su definición hasta los aspectos históricos, con el objeto de resaltar su importancia, evolución en el tiempo y los retos que hoy día se afronta, aunque la humanidad en general este dotada de varios instrumentos que le permiten protegerlo.

6.1 FUENTES El término fuente es definido como “el principio, fundamento u origen de una cosa.” 1, es decir se puede identificar con el término causa, por ello para determinar las fuentes del derecho a la libertad se debe abordar su razón de ser. Los derechos humanos son una forma de control ético y político al desbordamiento de la fuerza por parte del Estado, su auge a nivel mundial fue el motor que visualizó su importancia en nuestro país. En este sentido ellos se convierten en fuente primaria de su creación. Casi todos los derechos humanos son hoy, en Colombia, derechos constitucionales fundamentales, por ello los valores propios de los derechos humanos y sus contenidos axiológicos, son normas jurídicas obligatorias que vinculan a las autoridades y a los particulares.

1 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Decimoctava edición, Madrid, 1957, Pág. 41.

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En Colombia, antes de la Constitución de 1991, los derechos humanos tenían una dimensión puramente simbólica, pues en la práctica carecían de una real eficacia jurídica. En primer término, la Constitución derogada contenía un listado bastante pobre de derechos y ningún mecanismo directo de protección de los mismos. De otro lado, la fuerza jurídica de esos derechos constitucionales era muy precaria, pues en la práctica la doctrina y la rama judicial no consideraban a la Constitución una norma jurídica directamente aplicable en los casos concretos, sino un simple sistema de fuentes, esto es, un conjunto de procedimientos para producir verdaderas normas jurídicas que debían aplicar los jueces. Las normas internacionales de derechos humanos, eran conocidas por muy pocos jueces, aunque ya eran parte de nuestro ordenamiento jurídico, y por ende eran de obligatorio cumplimiento. Los jueces no consideraron los pactos de derechos humanos como derecho aplicable, por lo cual la aprobación de esos instrumentos internacionales no tuvo ningún impacto jurídico real. Así la Corte Suprema de Justicia se negó sistemáticamente a declarar la inexequibilidad de las normas que violaban de manera flagrante las garantías consagradas en tales pactos. Por su parte, la Constitución de 1991, incorpora bastantes derechos constitucionales, dentro de los cuales se encuentran los fundamentales, los económicos y culturales y los derechos colectivos y del Medio ambiente. Paralelamente a esos derechos, la Carta además introdujo varios mecanismos entere los cuales se destacan el Hábeas Corpus, la Acción de Tutela, la Acción de Cumplimiento, las Acciones Populares y las Acciones de grupo, para su protección. Además, atribuye fuerza a las normas internacionales de derechos humanos al señalar que éstos prevalecen en el orden interno y constituyen criterio de interpretación de los derechos constitucionales, que los derechos humanos no pueden ser suspendidos ni siquiera en los estados de excepción, que en todo tiempo y lugar rigen las reglas del derecho internacional humanitario y que los convenios de la Organización Internacional del Trabajo hacen parte de la legislación interna. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido y potenciado la fuerza jurídica de esos instrumentos internacionales, al considerar que esas normas no sólo tienen rango supralegal, sino que algunas de ellas tienen incluso jerarquía constitucional.

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Aunque el positivismo no atribuye fuerza jurídica a las declaraciones por ser éstas manifestaciones de los Estados para la protección de los derechos humanos, para el iusnaturalismo se convierten en verdaderas fuentes de derecho. En este sentido, son fuentes del derecho a la libertad: 6.1.1 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). Fue aprobada en la novena conferencia internacional americana celebrada en Bogotá en abril de 1948. Esta dispuso en su artículo 25: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el Juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.” En cuanto al desarrollo del derecho a la libertad personal, en la Declaración Americana se establece: 1. El principio de legalidad y debido proceso, en el entendido que la actuación de

las autoridades públicas está sometida a lo previsto en la ley y que ellas actúan de conformidad con esta.

2. El principio de última ratio, en el entendido que el derecho penal es la última

razón del Estado para interferir en las conductas convencionales de los asociados.

3. La introducción de un procedimiento que permita verificar la legalidad de la

privación de la libertad, lo que en Colombia actualmente se conoce como la acción de Hábeas Corpus (para los sistemas penales inquisitivo y acusatorio) y el control de legalidad de la captura (en el sistema penal acusatorio).

6.1.2 Declaración Universal de Derechos Humanos (1948). Adoptada por la Asamblea General mediante Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948.

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La Declaración establece dos normas que protegen el derecho a la libertad personal, siendo ellos, el artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.” En igual sentido el artículo 9 establece: “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.” En la Declaración Universal no se evidencia un desarrollo al derecho a la libertad tan marcado como en la Declaración Americana; sin embargo en ella se introducen dos conceptos de violación al derecho a la libertad: la detención y la prisión arbitrarias, conceptos a partir de los cuales los instrumentos internacionales y las normas internas abordan los casos en los que se vulnera el derecho a la libertad y los mecanismos de protección a este derecho. 6.1.3 Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966). Tiene origen en la Declaración Universal y Americana de Derechos Humanos de 1948 y fue adoptada por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966, la cual entró en vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976 en virtud de la Ley 74 de 1968. El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contiene cinco numerales encaminados a la protección del derecho a la libertad, los cuales establecen: 1. “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie

podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las

razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin

demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

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4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho

efectivo a obtener reparación.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos además prevé en su artículo 11: “Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.”

Esta norma fue aprobada dieciocho años después de las declaraciones; sin embargo en ella se conservan los principios básicos introducidos en la declaración Americana, constituyéndose en avance para el derecho a la libertad los siguientes: 1. Los derechos de la persona privada de la libertad a conocer la causa por la cual

se le detiene (Para Colombia derechos del capturado Ley 600 de 2000 artículo 349, Ley 906 de 2004 artículo 303).

2. La privación de la libertad debe ser excepcional. Esta regla se aplica en

Colombia con la expedición de la Ley 906 de 2004, en donde se instituyen serios criterios para establecer los casos en que debe imponerse medida de aseguramiento. (Artículo 308 Ley 906 de 2004).

Establece la posibilidad de otorgar garantías para obtener la libertad, que aseguran además la comparecencia del procesado, lo cual materializa el derecho a la libertad y garantiza el derecho a la justicia.

3. Se incluye la reparación como un derecho de la persona detenida ilegalmente.

Esta acción para Colombia se introduce con el Código Contencioso Administrativo en su artículo 89 y la Constitución de 1991, la cual contempla en su artículo 90 la reparación patrimonial por acciones u omisiones de autoridades públicas que desencadenen daños antijurídicos.

Se considera un retroceso a las declaraciones de derechos humanos precedentes, el establecimiento de la competencia a autoridades diferentes a los funcionarios judiciales para conocer sobre la legalidad de una detención, por cuanto ello omite las reglas de la administración de justicia y por ende la posibilidad de que exista un debate jurídico entre defensor (abogado del detenido) y juez.

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6.1.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969). La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y entró en vigor para Colombia, el 18 de julio de 1978, en virtud de la ley 16 de 1972. El canon que estipula lo atinente al derecho a la libertad es el séptimo (7), el cual determina: Derecho a la libertad personal 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las

condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su

detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u

otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o

tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de

autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

Esta norma innova al introducir el Hábeas Corpus preventivo, el cual protege de la amenaza de detención ilegal, realizando la prevención de no poder ser abolido este

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derecho por parte de los países partes, no obstante lo anterior, esta disposición no ha sido introducida dentro de la legislación Colombiana. Además prevé la posibilidad de interposición de mecanismo personalmente o por interpuesta persona. De otro lado, el numeral séptimo hace la prevención de la procedencia de la detención en los casos de inasistencia alimentaría, que no obstante tener el carácter de obligación civil, se estatuye con el fin de proteger y materializar los derechos del niño en el contexto del interés superior del menor. 6.1.5 Constitución Política de Colombia: La Constitución de 1991, en su artículo 28 instituye el derecho a la libertad como derecho fundamental y adopta los principios rectores determinados en las declaraciones y convenios internacionales, además estipula el término perentorio de 36 horas para poner a la persona privada de la libertad a disposición de la autoridad judicial competente. En la norma constitucional se destacan tres requisitos esenciales para privar de la libertad a una persona:

1. El mandamiento escrito de autoridad judicial competente: atendiendo al Acto legislativo 03 de 2003, el cual introduce el sistema acusatorio en Colombia, actualmente existen dos autoridades competentes para ordenar capturas o proferir medidas de aseguramiento. En aquellos distritos judiciales en donde ha empezado a regir el sistema acusatorio, ha de entenderse por autoridad judicial competente al Juez de Control de Garantías, mientras que en aquellos distritos en que esta vigente la Ley 600 de 2000, la autoridad competente es el Fiscal Delegado.

Debe considerarse que la Constitución de 1991, prevé dos situaciones en las que se faculta a autoridades no judiciales para realizar detenciones sin mandamiento escrito, la primera de ellas es el caso de la flagrancia, ello con el fin de no perjudicar las investigaciones judiciales y actuar de manera inmediata ante la comisión de una conducta punible.

Debe entenderse por flagrancia, aquella situación en que una persona es sorprendida en el momento de la comisión de una conducta punible ó con objetos ó instrumentos que permitan inferir que ha participado en la comisión de la misma.

La segunda situación es el caso de la captura administrativa, la cual se ha denominado por la jurisprudencia como una aprehensión material cuyo

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objetivo es verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir la función constitucional de mantener el orden público.

Este tipo de captura procede en el Sistema Penal Acusatorio, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional y la Policía Nacional ponga a la persona a disposición del Fiscal Delegado a más tardar dentro de las 12 horas siguientes, en el entendido que la captura únicamente puede demorarse el término estrictamente necesario para verificar los hechos que la motivaron.2

Del análisis de la sentencia C-024 de 1994, se pueden extractar algunos criterios de la Corte Constitucional para la procedencia de la captura administrativa, los cuales se sintetizan en el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a. Debe basarse en motivos fundados, entendidos estos como el conjunto

de situaciones que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora o participe de una conducta punible.

b. Debe estarse frente a situaciones en las que no es posible exigir la orden

judicial, porque de hacerlo la orden resultaría ineficaz. c. Debe tener como único objeto verificar de manera breve los hechos

relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona.

d. Debe ser temporal, la detención preventiva tiene un límite máximo que

no puede en ningún caso sobrepasar las 36 horas. e. Debe ser proporcionada, es decir debe atender a la gravedad del hecho. f. Puede ser invocado el derecho de Hábeas Corpus como una garantía del

control de la aprehensión. g. Debe respetar los derechos de igualdad y no discriminación. h. No autoriza a los servidores a realizar registros domiciliarios sin orden

judicial.

2 Ver inciso tercero del artículo 71 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), declarado exequible mediante sentencia C-024 de 1994.

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i. La persona detenida debe ser tratada con dignidad y respeto, además debe dársele a conocer las razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales.

2. La observancia de las formalidades legales: debe entenderse por estás, los requisitos sustantivos y procesales contemplados en las normas penales para privar de la libertad.

3. La existencia de un motivo previamente definido en la ley: Esta exigencia es el desarrollo del principio de legalidad en materia penal, con esta disposición se busca que la conducta por la cual se priva a la persona de la libertad debe estar tipificada como delito en las normas sustantivas penales, antes de la comisión de la misma.

6.2 CONCEPTO El derecho a la libertad personal es un derecho fundamental, inherente a la persona humana, el cual hace parte esencial de su dignidad y garantiza al ser humano su desarrollo integral. Además de ser presupuesto fundamental para el goce y pleno ejercicio de los demás derechos. La Corte Constitucional ha establecido dos conceptos sobre el derecho a la libertad, el primero de ellos es un concepto amplio, desarrollado en el marco de la convivencia y atendiendo a los fines y valores del Estado, según el cual este derecho comprende “…La posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios y comprende también la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente…”3 El segundo concepto es más limitado y se encuentra desarrollado en el marco del derecho penal y según el cual por libertad personal debe entenderse “…La ausencia de aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación de la autonomía de la persona…”4 El derecho a la libertad personal, no obstante ser reconocido elemento básico y estructural del Estado de Derecho, no alcanza dentro del mismo ordenamiento

3 Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994.

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jurídico un carácter absoluto, en la medida en que puede ser limitado para impedir que otros derechos sean desconocidos o vulnerados. Es así como la Constitución y las leyes han establecido los eventos en los cuales el derecho a la libertad personal puede ser restringido de manera legítima, con el fin de garantizar la convivencia pacífica y el pleno goce de los derechos fundamentales por parte de todos los asociados. Al respecto ha precisado la Corte Constitucional: “…Los derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su importancia, no son absolutos y, por lo tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario ausente esa importante relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles…”5 En Colombia el concepto de Estado Social de Derecho se introduce a partir de la Constitución Política de 1991, y con ello el deber del Estado en la protección y garantía de la dignidad humana y por ende de los derechos fundamentales, especialmente el de la libertad personal para que pueda desarrollarse como ser social. La libertad personal es reconocida un mandato en la Constitución Política de 1991 en el artículo 28, el cual más que una definición ha precisado su alcance y formas de limitarlo: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treintas y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión, ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.”6 La libertad personal como derecho fundamental consagrado en la Constitución Política de Colombia y en los tratados internacionales, impone al Estado el deber de protegerla y a los coasociados el derecho a reclamarla cada vez que se vea vulnerado su derecho.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001 6 Constitución Política de Colombia, artículo 28

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Este deber impuesto al Estado limita su poder y en consecuencia la arbitrariedad, para lo cual justamente la Constitución Política prevé el debido proceso como derecho fundamental y el Hábeas Corpus desde su concepto dual de derecho y mecanismo para reparar aquellas circunstancias en que se produzca la detención arbitraria. El derecho a la libertad personal se ve vulnerado con la detención arbitraria, en el sentido en que se ve limitado cuando esta no tiene como causa una orden judicial de autoridad competente, o desprotegido cuando se exceden los términos para poner al detenido a disposición de la autoridad o se rebasa los términos para definir su situación jurídica, desconociéndose con ello su núcleo esencial por quedar sometido a limitaciones que lo hacen impracticable como en aquellos eventos en que la detención arbitraria desencadena la desaparición forzada, o cuando lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección al impedir al privado de la libertad ejercer las acciones necesarias para la protección del derecho.

6.3 IMPORTANCIA La sociedad, la comunidad y concretamente el Estado tienen como función principal la protección de sus asociados. Con la evolución del hombre y de las diferentes formas de gobierno, las organizaciones estatales han determinado la igualdad de los individuos y el reconocimiento de los derechos humanos, acción a través de la cual estos se convierten en un conjunto de valores, principios y deberes de igual categoría, cuyo objeto primordial es mantener la paz y la convivencia social. El derecho a la libertad personal es un derecho humano, de ahí que se le haya protegido de manera especial en instrumentos internacionales y en la legislación colombiana creando mecanismos jurídicos que impidan que autoridades estatales lo vulneren bien sea en el marco de sus funciones o de manera ilegal en expresión del desbordamiento de su poder. La protección de este derecho en Colombia es la prueba de la evolución y humanización de la ciencia jurídica, porque a través de ella se reconoce que la persona humana es fin y no instrumento del Estado, su calidad de sujeto de derecho y se dignifica su vida y enaltece su papel en la sociedad; pero lo más importante es que se limita el poder del Estado y se previene el ejercicio de acciones arbitrarias por parte de las autoridades públicas.

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En Colombia el derecho a la libertad personal, es sin duda el más preciado de todos los derechos subjetivos, públicos y privados por cuanto es presupuesto esencial para la materialización de otros derechos inalienables (vida, igualdad, intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, etc.) y base para el desarrollo de la dignidad humana en su más amplia expresión, en este sentido afirma que “La prevalencia del derecho a la libertad personal se apoya en el hecho notorio de que sólo con sustento en él es posible articular la totalidad de derechos restantes, y por ello, su vulneración conduce en la práctica, a imposibilitar la actuación de otros.”7

Sin embargo y en contraposición a lo expuesto, actualmente en Colombia se presentan casos de vulneración al derecho a la libertad personal a través de diversas formas de detención arbitraria que impiden el ejercicio de sus derechos como persona humana y aquellos estatuidos en calidad de detenido por ejemplo el de comunicación con su familia, un abogado que asista su caso y la revisión del fallo. Finalmente el hecho más preocupante es que la detención arbitraria sólo sea la primera etapa para violar el bien jurídico de la vida a través de la desaparición forzada, uno de los crímenes catalogado universalmente como repudiable y lesivo al concepto mismo de humanidad.

6.4 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

6.4.1 Antiguo Testamento. La Biblia es un documento histórico que refleja la cultura de la época, en ella se narra el hecho de que los hombres que empobrecían pasaban a ser esclavos, en el Deuteronomio por ejemplo se encuentran las leyes de Moisés, las cuales no consideraban la libertad como derecho inherente a la persona humana, ya que eran libres quienes contaban con capacidad económica; sin embargo en ellas se incluían disposiciones de trato más humano para aquel que se hacía esclavo a causa de empobrecimiento. Al respecto se establece en la Biblia: “…(7) si viniere a quedar pobre alguno de tus hermanos, que moran dentro de las ciudades, en la tierra que tu Señor Dios te ha

7 Patiño González María Cristina. Naturaleza Jurídica del Hábeas Corpus. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2005, p 18.

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de dar, no endurezcas tu corazón ni cierres para con él tu mano, (8) sino ábrela, y préstale lo que vieres que él necesita…(11) No faltarán pobres en la tierra de tu morada; por tanto te mando que alargues la mano a tu hermano menesteroso y pobre, que mora contigo en tu tierra (capitulo 15)…” 8 De otro lado las leyes de Moisés, fundaban la forma de administrar justicia: “…(18) Constituirás jueces y magistrados en todas las ciudades, que el señor Dios tuyo te diere en cada una de tus tribus; para que juzguen al pueblo con juicio recto; (19) sin inclinarse más una parte que a otra. No serás aceptador de personas, ni de dádivas; por dictámenes de los injustos. (20) Administrarás la justicia con rectitud, para que vivas y poseas la tierra que te dará el Señor Dios tuyo (Capitulo 16)…” 9 Cabe resaltar que en las leyes de Moisés se da inicio a la aplicación de dos principios de la naturaleza de la función de administrar justicia, como lo son la equidad e imparcialidad. 6.4.2 Derecho Romano. En el derecho romano existieron diferentes mecanismos para proteger la libertad personal, llamados Interdictos, dentro de los cuales se puede destacar aquel por medio del cual, el hombre libre solicitaba su libertad ante el pretor, cuando se le había dado el trato de esclavo. El pretor decidía el Interdicto en términos imperativos: “restitutas, exibeas, vin fieri veto” 10 (restitúyase, exhíbase y termínese el impedimento) El segundo denominado Interdicto officii causa, eran ciudadanos con la función humanitaria de defender a la persona libre detenida injustamente. De igual manera existió el interdicto llamado, homine libero exhibiendo, el cual es propuesto con la finalidad de que el Pretor ordene la exhibición de una persona libre, retenida ilegalmente (con dolo malo), el interdicto se interponía sin importar la edad ni el sexo del agraviado. La orden del pretor dice: “exhibe al hombre libre que retienes con dolo malo.” 11 De las anteriores figuras romanas destacamos, que eran ejercidas por hombres libres, en goce pleno de sus derechos, el primero en nombre propio, el segundo y tercero por interpuesta persona.

8 Sagrada Biblia, Rezza Editores s.a. p157. 9 Ibídem, p14. 10 Petit Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. México: Ed Nacional, 1971, p 648. 11 Ibídem.

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Incluyó el derecho romano la posibilidad procesal, de ejercer el derecho de Hábeas Corpus personalmente, estableciendo una autoridad judicial, El Pretor, quién decidía el recurso; de igual manera introdujo la posibilidad de ejercer el derecho por interpuesta persona sin necesidad de mandato; de lo cual se puede resaltar que la autoridad ordenaba la exhibición del esclavo y de ser procedente ordenaba su libertad.

La libertad como situación jurídica, fue prevista además por los antiguos romanos en diferentes codificaciones entre las cuales se destacan:

El Digesto de Justiniano en el cuál se transcribió el concepto y las palabras de Florentino: la libertad es la facultad de hacer cada uno lo que le plazca, salvo impedírselo la fuerza o el derecho.

De conformidad con lo anterior el Derecho Romano facultaba al mayor de veinte años a vender su libertad y convertirse en esclavo, condición digna del capaz.

Los romanos establecieron principios generales que aún permanecen vigentes: "Libertas est potestas faciendi id quod Jure licet" (La libertad es la facultad de hacer lo que el derecho permite)"; Gayo "Libertas omnibus rebus favorabilior est" (La libertad es la más preciada de las cosas). Ulpiano: "Libertas pecunia lui non potest" (la libertad no se puede pagar con dinero); Paulo "Libertas ad tempus dari non potest" (La libertad no se puede conceder temporalmente).

Las Partidas, inspiradas en el Digesto, definían la libertad como "poderío que ha todo hombre naturalmente de hacer lo que quisiese, sólo que fuerza o derecho de ley o de fuero se lo embargue".

Según el derecho de gentes, se era esclavo por cautividad o por nacimiento.

El hijo concebido en justas nupcias, seguía la condición que tuviera el padre en la época de la concepción, mientras el hijo concebido fuera de las justas nupcias seguía la condición de la madre el día del nacimiento.

La anterior norma fue modificada por el emperador Adriano, quién determinó que el hijo naciera libre, aún en el caso de que la madre fuese esclava en el momento del parto, a condición de que ella hubiese sido libre un instante siquiera durante la gestación.

Conforme al derecho civil, los romanos establecieron un sin número de normas, en las cuales se determinaba las causales para perder la libertad, las leyes romanas en materia de deudas eran inflexibles, la pena por incumplir con obligaciones era la esclavitud.

La condición jurídica de esclavo se aprecia desde tres puntos de vista: En relación con el dueño, con sus bienes, y con la sociedad; el esclavo era un bien patrimonial,

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del cual se podía disponer libremente, no obstante la ley petronia prohibió la entrega de un esclavo a los juegos circenses sin previa autorización de los magistrados.

La esclavitud en el derecho romano terminaba por la manumisión o renuncia voluntaria de la potestad. El manumitido recibía el nombre de liberto y continuaba con algunas obligaciones respecto a su antiguo amo.

La ley Alelia Sentia (año 4 D.C) dispuso para la validez de la manumisión, que el manumisor debía tener veinte años y el esclavo treinta.

Para los esclavos por cautiverio, existió un privilegio denominado “ius liminii”, el cual permitía al esclavo que escapase de la cautividad, recuperar su libertad natural y jurídica.

En la época clásica se obtuvo la libertad por:

1. Abandono del dueño.

2. El siervo adquirido bajo condición de manumitírsele en determinado plazo, si el adquirente no lo cumpliese.

3. El esclavo prostituido por su amo.

4. El siervo que denunciará los delitos cometidos por su amo.

Los romanos establecieron tres “status”: libertatis, civitatis y familiae”, en lo que respecta a este estudio, analizaremos el primero.

El status libertatis, era la situación jurídica que establecía si las personas naturales eran esclavas ó libres, debe tenerse en cuenta que si no se era titular del primero, no se podía ser titular de los siguientes.

1. Ciudadanos: clase privilegiada, que estaban facultados para el comercio, contraer nupcias y ser elegidos para las magistraturas romanas, además de ejercer funciones religiosas.

2. Manumitidos ciudadanos: libertos a quienes se les facultaba para el goce de los derechos de los ciudadanos excepto, ser elegidos para las magistraturas romanas y ejercer funciones religiosas.

3. Latinos junianos: carecen de derechos políticos, están facultados para el comercio e impedidos para contraer nupcias.

4. Manumitidos dediticios: libertos que tuvieron mala conducta durante su cautiverio, por lo cual se les restringía todos los derechos, incluso se les obligaba a residir a cien millas de Roma, so pena de volver a la esclavitud.

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A diferencia de las leyes de Moisés, en las romanas se era esclavo por deudas civiles y por nacimiento, además se establecen en estas las formas para adquirir la condición de persona libre y los mecanismos para proteger tal status. En atención a lo expuesto, se aprecia que los interdictos fueron instituciones jurídicas llamadas a proteger a las personas libres de las detenciones arbitrarias, en este sentido los interdictos se constituyen en la primera fuente de la acción de Hábeas Corpus. 6.4.3 Inglaterra. Los antecedentes se encuentran en las siguientes normas: Carta Magna: El 15 de junio de 1215, fue expedida la Carta Magna en Inglaterra, por el monarca Juan de Inglaterra (Juan sin tierra), fruto de las presiones de los barones, quienes reclamaban derechos para sí y para los súbditos. La Carta era constituida por sesenta y tres capítulos y establecía derechos para la iglesia y todos los hombres libres, protección a la propiedad privada, inviolabilidad del domicilio y del principio de la libertad personal, junto con mecanismo de protección, dentro de las normas de juzgamiento. El principio de la libertad personal lo estableció el capítulo 39: “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos la fuerza contra él ni enviaremos a otros a que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a ley del reino.” 12 Las normas de la carta magna inglesa, determina la prohibición de la detención arbitraria y la extinción de bienes sin estar previstas en la ley, protegían a los hombre libres, excluyendo a los esclavos y a los siervos; determina que para proceder contra la libertad o los bienes de los hombres libres, debía mediar sentencia judicial. Petición de derechos (petition of rigths): El 7 de junio de 1628, el parlamento inglés elaboró un manifiesto mediante el cual reiteraba al Rey, lo prescrito en la carta magna de Juan sin tierra (1215), el cual determinaba que los encarcelamientos sin justa causa, eran contrarios a la ley del reino, que nadie podía ser juzgado sino por la ley ordinaria y que nadie podría ser ajusticiado contrariando los mandatos legales, al respecto esta ley estipula:

12 CUTIÉ MUSTELIER, Danelia. El Hábeas Corpus: garantía de la Libertad. Universidad de Oriente. Santiago de Cuba. 1999 [ref. marzo 14 de 2007]. Disponible en Web:http://www.monografias.com, marzo 14 de 2007.

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“…2) Considerando… que otros han sido detenidos y encarcelados, molestados inquietados de distintas maneras; que otras muchas exacciones han sido establecidas y percibidas con cargo a vuestros súbditos en los condados por los lores lugartenientes, los lugartenientes suplentes, los comisarios del ejército, los jueces de paz y otros, por orden de Vuestra Majestad o de vuestro Consejo Privado, en contra de la leyes y los libres usos de este Reino; 3) Considerando que también se han decretado y establecido por la ley llamada “Magna Carta de las Libertades de Inglaterra” que ningún hombre libre podrá ser preso ni llevado a la cárcel ni desposeído de su feudo, de sus libertades o de sus franquicias, ni puesto fuera de la ley o desterrado, ni molestado de ningún otro modo, salvo en virtud de sentencia legítima de sus pares o de las leyes de su territorio; 4) Considerando que también se declaró y estableció por autoridad del parlamento en el vigésimo octavo año del reinado de Eduardo III, que ninguna persona, cualquiera que fuese su rango o condición, podría ser…, encarcelada,…o ajusticiada, sin habérsele dado la posibilidad de defenderse en un procedimiento regular; 5) Considerando, empero, que a pesar de estas leyes y de otras normas y reglas válidas de vuestro Reino encaminadas al mismo fin, varios súbditos vuestros han sido recientemente encarcelados sin que se haya indicado la causa de ello; que, cuando fueron llevados ante vuestros jueces, conforme a los decretos de Vuestra Majestad sobre el Hábeas Corpus, para que el Tribunal resolviese lo procedente, y cuando sus carceleros fueron requeridos a dar a conocer las causas de la prisión, no dieron otra razón que una orden especial de Vuestra majestad notificad por los lores de vuestro Consejo Privado; que los detenidos fueron devueltos acto seguido a sus respectivas cárceles sin que se formulase contra ellos auto alguno de procesamiento contra el que habrían podido defenderse conforme a la ley; 10) Con este motivo, suplican humildemente a Vuestra Excelentísima Majestad… que nadie sea citado a juicio ni obligado a prestar juramento, ni requerido a realizar servicio, ni detenido, inquietado o molestado con motivo de dichas exacciones o de la negativa a pagarlas; que ningún hombre libre sea detenido o encarcelado… de la manera antes indicada; que V. M. se digne … impedir que en lo sucesivo las gentes se vean oprimidas de esta suerte; que se revoquen y anulen las comisiones de aplicar la ley marcial y que no se encomienden a nadie comisiones semejantes, para evitar que con este pretexto algunos súbitos vuestros

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sean vejados o ajusticiados, contrariamente a lo dispuesto en las leyes y franquicias del territorio…” 13 La petition of rigths, surge de la vulneración de los derechos establecidos en la carta magna, por parte de los gobernantes. En tal sentido se indica en la petición de derechos: 1. La prohibición de detención sin orden judicial. 2. La prohibición de atestiguar contra si mismo. 3. La prohibición de aplicar la ley marcial a los ciudadanos libres. Debe considerarse la petición de derechos como la manifestación del pueblo ingles, que exigía al gobernante el cumplimiento de la carta magna. Encontramos entonces que el poder parlamentario de la época se opuso al poder inquisitivo del gobernante, el cual pretendió desconocer el derecho de los asociados otorgado por el monarca anterior, quién reconoció estos derechos para evitar un colapso social, entre quienes ostentaban la calidad de libres y el gobernante. 6.4.4 España. Concilios De Toledo: En el VI concilio de Toledo, alrededor del año 638, se impone la obligación, que en todo juicio debe comparecer el acusador, a fin de confrontar al acusado con la norma supuestamente infringida, dicha norma tiene la finalidad de evitar acusaciones temerarias. “Es justo que la vida de los inocentes no sea manchada por la malicia de los acusadores, y, por tanto, nadie que esté acusado por otro será entregado al suplicio hasta que el acusador se presente y se examinen las normas de las leyes y de los cánones, y si se prueba que es persona incapaz de acusar, no se admita la acusación, a no ser que se trate de crímenes de lesa majestad” 14 Igualmente en los concilios de Toledo se establecieron principios del hoy conocido principio de legalidad, en el año 653, “…decretamos que, en adelante, ninguno del oficio palatino o congregado en santa religión, por tergiversación de la sutileza real, por instigación del poder profano o por la voluntad maliciosa de algunos hombres, fuera del manifiesto indicio de su culpa, sea rechazado del honor de su orden al del servicio de la casa real, ni sea previamente atado con cadenas, ni

13 Ibídem. 14 Fierro Heliodoro - Méndez. La Privación Provisional de la libertad. Bogotá: Ed. Leyer 1992, p 216.

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puesto en juicio, ni macerado con cualquier género de tormento ni azotes, ni privado de sus cosas, ni tampoco sujeto con guardas en las cárceles, ni de aquí se tomen injustas ocasiones para que por la violencia se le arranque una declaración oculta o fraudulenta, sino que el que sea acusado, teniendo el grado de su orden y no sintiendo por anticipado el perjuicio de los capítulos antes indicados, entregando a la pública discusión de los sacerdotes, señores y garridnos, y averiguando justísimamente, o descubierto culpable del delito, reciba las penas de las leyes según su culpa, o aparezca probada su inocencia por el juicio de todos...”

15 Se establecía en la normatividad citada, que nadie podía ser molestado, atormentado ó condenado sin tener pruebas claras y evidentes, las cuales deben ser debatidas en juicio público con presencia del acusador y el acusado. Reino de Aragón: El reino de Aragón desde la antigüedad se caracterizó por tener un pacto de tolerancia, entre el monarca y sus gobernados, el cual determinaba respeto a los fueros y los derechos tradicionales. El rey de Aragón nombró un funcionario denominado el Justicia Mayor de Aragón, él cual contaba con facultad de conocer sobre las causas interpuestas por los súbditos ante los tribunales. La función principal de el Justicia Mayor de Aragón, era amparar la libertad civil y la seguridad de los súbditos, aún contra las decisiones del Rey; realizando un verdadero control de legalidad a las decisiones reales, institucionalizando la división de los poderes. Fuero de Vizcaya 1527: El fuero de Vizcaya en 1527, reconoció el principio de libertad personal y ordenó a sus magistrados respetarlo, además ordenó respetar y cumplir ipso facto la decisión del juez que protegiera el derecho a la libertad personal, afectada ilegítimamente, es decir sin orden del juez competente. En esta se establece: “…Ningún prestamero, ni merino, ni ejecutor alguno sea osado de pretender a persona alguna sin mandamiento de juez competente, salvo el caso de infraganti delito. Si así sucediere, el juez competente ordenará la libertad, se le suelte, cualquiera que sea la causa o deuda porque está preso…” 16 La protección normativa del Fuero Vizcaíno, es amplia comparada con la inglesa, toda vez que protegía a todos los vizcaínos sin excepción.

15 Peces-Barba Martínez, Gregorio. Derecho Positivo de los Derechos Humanos. Madrid: Ed Debate, 1987, p 23. 16 Fierro Heliodoro - Méndez. op cit, p 219.

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La ley de Vizcaya preveía, un procedimiento para ordenar detenciones, las cuales debían cumplirse, determinando de igual manera el procedimiento para determinar la legalidad de las detenciones. Recopilación del Reino de España: En 1566 en España se publicó la ley VII, título XXIII, libro 40 de la recopilación de las leyes del Reino. La norma en mención establecía la garantía que merece todo ser humano a la libertad personal, además contenía procedimientos para la detención de las personas y que la inobservancia de dichos procedimientos, conllevaba a dejar en libertad al agraviado. El texto de la norma disponía: “…Mandamos que ningún alguacil de nuestra casa y corte y cancillería, ni de las otras justicias, prenda persona alguna sin mandamiento: salvo al que hallaren haciendo delito: y el que contrario lo hiciere, no tiene derecho alguno, como tampoco el carcelero y si lo apresaren, deben volver con él… Y mandamos que los que fueren capturados por nuestros alguaciles por encontrarlos delinquiendo, antes de que los metan a la cárcel, los traigan ante los alcaldes y justicias y les digan la razón de la prisión, para que hagan justicia, y si los aprehendieren de noche, los pongan en la cárcel, y luego por la mañana, lo hagan saber de los alcaldes y justicias para que hagan lo que por ellos les fuere mandado…” 17 Determinó la norma en mención:

1. Mandamiento escrito para proceder a la detención. 2. Detención en caso de flagrancia.

3. Disposición del detenido en flagrancia ante la autoridad, en el término

inmediato. 6.4.5 Francia. En Francia los altercados presentados entre los burgueses y el monarca desencadenaron la Revolución Francesa (1789), cuyo emblema era el reconocimiento de los derechos a la libertad y a la igualdad entre otros, además trajo como consecuencia para la humanidad La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la cual consagra el derecho fundamental de la libertad, la 17 Fierro Heliodoro - Méndez. op cit, p 219.

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cual, se define en el 4° en estos términos: "La facultad de hacer todo aquello que no perjudique a otro"18 En lo que respecta, a la protección directa al derecho a la libertad establece: “Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido más que en los casos determinados por la ley y en las formas por ella previstas.” 19 Con la entrada en vigencia de la Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano, mediante Asamblea Nacional de marzo de 1790 fue abolida en Francia la “lettre de cachet”, la cual era una orden gubernamental de detención sin juicio previo, utilizado para mantener ocultos escándalos de familia y posteriormente para castigar todo tipo de conductas. En este sentido, la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano se constituyó en el reconocimiento de los derechos del pueblo, no de la persona, pero trajo consigo la instauración del principio de legalidad en las actuaciones y generó las bases para que la detención preventiva sea un mecanismo para garantizar la convivencia y no instrumento de poder del gobernante, el cual era utilizado sin restricción alguna y con total desconocimiento del debido proceso. En consecuencia, se determinan en las diferentes normas, autoridades competentes para determinar la legalidad de las detenciones, distintas a los gobernantes y a los militares (autoridad civil o ordinaria y división de los poderes), la imposibilidad de detención sin orden judicial, emanada de autoridad competente, detención por motivos no previstos en el ordenamiento jurídico (principio de legalidad), puesta a disposición de los infractores en flagrancia ante la autoridad competente, en término perentorios so pena de ordenarse la libertad inmediata, sujeción estricta de las detenciones al ordenamiento jurídico (debido proceso). 6.4.6 Colombia. Después de sesenta y dos años de la Declaración de Derechos Humanos, se abolió la esclavitud en Colombia el 21 de mayo de 1851, en la llamada ley de manumisión de esclavos, bajo el gobierno del General José Hilario López. Una aproximación a la defensa del derecho a la libertad se plasmó en la Constitución de los Estados Unidos de Colombia sancionada por la Convención Nacional el 8 de mayo de 1863, la cual establecía principios liberales adoptados de

18 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artículos 4 19 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, artículo 7

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constituciones europeas; no obstante lo anterior, dichas libertades desencadenaron guerra y posterior adopción de la constitución de 1886. La Constitución de 1886, contrajo disposiciones absolutistas, que no permitieron la adopción inmediata de las declaraciones y convenios internacionales de derechos humanos, no obstante lo anterior dispuso en su artículo 22, “No habrá esclavos en Colombia. El que siendo esclavo, pise el territorio de la República, quedará libre.” 20 De igual manera el artículo 23 de la Constitución de 1886, dispuso para la protección del derecho a la libertad individual: “Nadie podrá ser (…) reducido a prisión o arresto, ni detenido, (…) sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes”. 21 Por autoridad competente se entidad autoridades administrativas y judiciales y no se dispuso término perentorio para poner a disposición al detenido, lo cual configuro un grave retroceso en el proceso de protección a la libertad personal. Así mismo el artículo 23 de la Constitución Política de 1886 dispuso: “…en bien de los particulares o del Estado, se exigió que ninguna de aquellas medidas pudiera tener efecto sin los siguientes requisitos: 1) Ser decretado a virtud de mandamiento escrito (no basta el verbal) de autoridad competente; esto es, de funcionario investido de autoridad y que, a virtud de autorización legal, tenga competencia en el asunto que motiva el mandamiento; 2) Ser ejecutado con las formalidades legales (las que prescriben las leyes para los casos de que se trata), y 3) Se justificado por motivo previamente definido en las leyes; lo que equivale a decir que si las leyes anteriores a la existencia de motivo, no han calificado el hecho de dañoso, ofensivo, criminal o de algún modo ilícito y digno de acarrear medidas represivas o precautelativas de la autoridad, no puede ordenarse molestar a las personas, arrestarlas, detenerlas o apresarlas, ni registrar su domicilio. En cuanto al caso de deudas u obligaciones puramente civiles, toda medida de arresto, detención o prisión, de registro de domicilio o de molestia para las personas, es prohibida en absoluto; sin que se entienda por molestia el arraigo judicial, ni la simple práctica de alguna diligencia jurídica, como sería el tomar una

20 Constitución Política de Colombia 1886, artículo 22 21 Ibídem, artículo 23

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declaración, exigir un (sic) absolución de posiciones, restituir una posesión a domicilio, practicar una diligencia pericial u otra cosa semejante. En tales casos, los actos que legalmente ejecute la autoridad, lejos de ser atentatorios o lesivos del derecho, son garantía para la persona, la propiedad y la seguridad de todos.” 22 Pese a que el artículo 23 de la Constitución de 1886, tenía una amplia descripción de la protección al derecho a la libertad personal, la misma no contenía un mecanismo para materializar el derecho, por lo cual, la Corte Suprema de Justicia se negó sistemáticamente a ordenar la libertad en casos de detención arbitraria. En la Constitución de 1991 se estableció ampliamente el derecho a la libertad personal y se dotó de mecanismo de protección como el Hábeas Corpus: Artículo 17. Se prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas en todas sus formas. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, n detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión, ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Fue con la Constitución de 1991, que Colombia adoptó de lleno las declaraciones y convenios internacionales de derecho humanos, garantizando el derecho a la libertad personal.

22 Ibídem, artículo 23

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7. MECANISMOS DE PROTECCIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL

Las declaraciones, convenios, pactos y las leyes internas de cada Estado establecidas para proteger los derechos humanos, se han convertido en un paso importante para la humanidad porque con ellos se hace un reconocimiento a los derechos que por naturaleza corresponden al hombre. Reconocidos los derechos fundamentales se hace necesario materializar la justicia y hacerla efectiva, por ello su protección se convirtió en una de las tareas primordiales del Estado a través de la rama judicial del poder público. Adicionalmente, para hacer efectivos estos derechos se crearon los mecanismos encaminados a su protección, introduciéndose acciones sumarias a través de las cuales cualquier persona puede solicitar cese la vulneración a un derecho fundamental. Dentro de estas acciones encontramos al Hábeas Corpus como acción encaminada a defender y restablecer el derecho a la libertad personal, cuando es conculcada injustamente.

7.1 ANTECEDENTES Terminadas las guerras mundiales, para la humanidad se hizo necesario y urgente proteger los derechos humanos, es así como se funda la Organización de Naciones Unidas, y a través de esta la aprobación de instrumentos internacionales en los que se establecen derechos para los asociados y deberes para los Estados, y a través de los cuales estos principios de respeto a la humanidad se hacen públicos y globales. Cabe resaltar que antes de las guerras mundiales, los derechos humanos eran apreciados como un conjunto de normas sociales, desprovistas a nivel internacional y nacional de mecanismos de protección y por ende desconocidas en los fallos judiciales. Ratificados los instrumentos internacionales de promoción y protección de derechos humanos, los Estados se ven compelidos a incorporar dentro de sus legislaciones acciones y recursos sumarios desprovistos de formalidades, tendientes a proteger los derechos fundamentales, entre ellos el Hábeas Corpus.

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El Hábeas corpus, al igual que figuras similares, nace y se desarrolla inicialmente en la legislación ordinaria y posteriormente se adopta como institución constitucional. El Hábeas Corpus nace en Inglaterra en el siglo XIII, pero se le conoce como derecho fundamental y acción judicial o recurso para efectivizar el derecho a la libertad hasta el 28 de mayo de 1679, fecha en la cual se promulgó la denominada HÁBEAS CORPUS AMENDMENT ACT, ante el incumplimiento de la corona inglesa al mandato de petición de derechos (petition of rigths) en la cual se disponía que el encarcelamiento ordenado por el rey sin justa causa en la ley, era contraria a la libertad personal establecida en la carta de derechos y libertadas expedida por Juan sin Tierra. El acta de Hábeas Corpus disponía: “…I. Cuando una persona sea portadora de un Hábeas Corpus, dirigido a un sheriff, carcelero o cualquier otro funcionario, a favor de un individuo puesto bajo custodia, y dicho Hábeas Corpus se presente ante tales funcionarios, o se les deje en la cárcel, quedan obligados a manifestar la causa de esta detención a los tres días de su presentación... II. ...Si una persona es detenida en tiempo de vacaciones por cualquier delito (exceptuando felonía y traición expresados en el “warrant”), tendrá derecho a dirigirse por si mismo, o por otro en representación suya (a no ser que esté convicta y condenada), al Lord canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, a las vistas de las copias de los autos de prisión o previo el juramento de haberse denegado tales copias, y precediendo una petición por escrito de la persona o de cualquiera otra en su lugar, confirmada por dos testigos presente en el acto de entregarla, tienen la obligación de expedir un Hábeas Corpus con el sello del tribunal al que pertenezca uno de los jueces y dirigirlo al funcionario encargado de la custodia del detenido. Este Hábeas Corpus será remitido inmediatamente al Lord canciller, juez o barón de los respectivos tribunales, y una vez presentado el mandamiento, el funcionario o la persona a quién este comisione presentará nuevamente el preso ante el Lord canciller, los demás jueces o el designado por dicho mandamiento, y si el último se hallaré ausente, ante cualquiera de ellos, volviendo a presentar en todo caso el citado mandamiento, que indique las causas de la prisión o detención, cumplidas estas disposiciones, en el término de dos días el Lord canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso previa su identificación y poniendo en garantía la suma que los jueces considera más convenientes en atención a la calidad del preso o la naturaleza del delito… III. Si un individuo descuidara voluntariamente la petición de Hábeas Corpus durante dos plazos completos contados desde el día de su prisión, no podrá obtenerlo en vacaciones.

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IV. Si un funcionario, o quién haga sus veces, descuida la obligación de responder al mandamiento de Hábeas Corpus, o no vuelve a presentar al preso a petición de este o quién lo represente, o si no entrega en el término de seis horas copia del auto de prisión, pagará a la parte perjudicada cien libras por la primera infracción y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su cargo… V. Ninguna persona puesta en el libertad en virtud de un Hábeas Corpus puede ser detenida de nuevo por el mismo delito, a no ser por orden del tribunal ante quién está obligada a comparecer, o de cualquier otro competente… VI. Si una persona puesta en prisión por delito de alta traición o felonía expresado en el auto de prisión pidiere en el tribunal, durante la primera semana del plazo o en el primer día en que se presente los comisarios ante el tribunal, o ante el Goal Delivery, que se le forme causa, no podrá aplazarse su petición para el próximo término. VII. Las disposiciones de la presente ley no son aplicables a la libertad de las personas en causas civiles. VIII. El súbdito de este Reino que se halle puesto bajo la custodia de un funcionario por causa criminal no podrá ser confiado a la vigilancia de otro sino en virtud de un Hábeas Corpus o de cualquier otro mandamiento legal… XIV. Si un individuo residente en otro reino cometiese un delito capital en Escocia, Irlanda, o cualquiera otra isla o colonia extranjera sometida al Rey; podrá ser traslado a este país para que los juzguen los tribunales con arreglo a nuestras leyes…” 23 El acta de Hábeas Corpus, no creó nuevos derechos o principios, lo que hace es establecer la reglamentación para hacer efectivos los derechos establecidos en la carta magna de Juan sin tierra (15 de junio de 1217) y en la petición de derechos (7 de junio de 1628). Del trámite previsto en el acta de Hábeas Corpus, podemos destacar el establecimiento de competencia en cabeza de la autoridad judicial, la orden emitida por la autoridad judicial de presentar ante el Juez a quien supuestamente está detenido ilegalmente, la estipulación de términos para poner en presencia del juez o tribunal al detenido ilegalmente y la determinación de un examen de legalidad de la detención. 23 Cantor Rafael-Porras Carlos. El Hábeas Corpus. Bogotá: Ed Gustavo Ibáñez, 2001, p 35

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Contenía así mismo el acta de Hábeas Corpus formalidades, con el fin de que no se pasara por alto la orden de exhibición (sellos y firmas de los tribunales y magistrados), además contenía la posibilidad de que él detenido otorgará caución o garantía a fin de obtener la libertad y asegurar su comparecencia al juicio. De otro lado dispuso consecuencias y sanciones a los funcionarios que incumpliesen el mandamiento judicial de Hábeas Corpus, tales como la pena pecuniaria al funcionario que no cumpliese con dicha reglamentación, así mismo la prevención de no poder ser indultado por el rey por la comisión de dicha conducta y la interdicción de derechos y funciones públicas. El acta de Hábeas Corpus delimitó el territorio en el cual podían ser detenidos los acusados y la prohibición de trasladar a los detenidos una vez comunicada la orden de exhibición, así mismo estipulo que la solicitud de protección del derecho a la libertad personal podría ser realiza por cualquier persona a nombre del detenido o personalmente, situación que actualmente se ha incorporado y aplica tanto en países europeos como latinoamericanos. Debe resaltarse, que todas las constituciones actuales comprenden las formalidades de las órdenes de detención y que la falta de observancia de las mismas configura la violación del derecho a la libertad personal; dichas inobservancias solo se subsanan reivindicando la libertad al detenido.

7.2 HÁBEAS CORPUS EN AMÉRICA Con el descubrimiento de América, el Hábeas Corpus fue incorporado en las colonias inglesas, inicialmente en Estados Unidos. La nación del norte fue la primera del mundo en acoger e incorporar en su constitución el Hábeas Corpus en la constitución de 1787, la cual dispone: “El privilegio de la orden judicial de Hábeas Corpus no será suspendido, salvo en los casos de rebelión o invasión en que así lo requiere la seguridad pública.” 24 Es de resaltar que para esta disposición el recurso de Hábeas Corpus, procedía en contra de las detenciones ilegales y / o arbitrarias, pero además como amparo penal, en los siguientes casos:

1) Cuando coexiste otro recurso como la apelación.

24 Constitución de Los Estados Unidos de América, párrafo 2 de la sección 9 del artículo 1.

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2) Revisión de casos en procesos de primera instancia. 3) Estudiar prueba y cuestiones de derecho no instruidas en el proceso.

En este sentido, el recurso de Hábeas Corpus puede ser interpuesto para promover un nuevo juicio, para cuestionar la admisibilidad de las pruebas presentadas, para invalidar una confesión de culpabilidad derivada de la coacción policial, para que la administración le provea de abogado o le ayude a la defensa de su causa a una persona pobre (quinta enmienda) o para que no se obligue al imputado a declarar contra sí mismo. Posteriormente, en la constitución de 1811 de Venezuela existió la previsión de un proceso sumario desprovisto de formalidades, cuyo fin era recuperar la libertad privada a los ciudadanos arbitrariamente, la cual muy seguramente fue adoptada de la constitución local de Socorro de 1810 en la que se consagró una figura similar; sin embargo no tenían las características propias del Hábeas Corpus. La primer Constitución americana que amparó el Hábeas Corpus con sus particularidades, incluso su nomen iuris, fue la del Salvador de 1841 en su artículo 83. La evolución política y constitucional del Hábeas Corpus continúa en Cuba y Puerto Rico, quienes ostentaban una particular relación de dependencia de los Estados Unidos, razón por la cual la reglamentación de esta figura tuvo una marcada influencia norte americana, a tal punto que la reglamentación de Cuba fue casi una copia de la Ley de Hábeas Corpus del Estado de Nueva York. El Hábeas Corpus es acogido y desarrollado en cada uno de los países latinoamericanos, pero su evolución no es idéntica en todos ellos, aún cuando mantengan similitudes. De lo anterior podemos determinar claramente la incorporación del Hábeas Corpus en México bajo el nombre de Amparo en 1841 en la Constitución de Yucatán, pero a nivel federal se agrega en 1857. El Amparo mexicano protege varios campos, como la tutela de los derechos fundamentales, la acción de inconstitucionalidad y la acción simple de nulidad, no obstante lo anterior, protege de manera independiente la libertad corporal o ambulatoria, es decir el Hábeas Corpus en estricto sentido no existe, no obstante el Amparo brinda protección suficiente para el bien jurídico tutelado que es la libertad.

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De otro lado encontramos que si bien no en todos los países latinoamericanos se denomina Hábeas Corpus la jurisprudencia y la doctrina lo reconoce como dicha institución, pese a que se le designe de otra manera, como en Honduras, El Salvador y Guatemala en donde se denomina recurso de exhibición personal; en Venezuela, Amparo a la libertad y seguridad personales; en Chile, recurso de amparo, que protege la libertad personal, en otros estados lo conocen recurso de protección. En Brasil fue en donde se introdujo por primera vez el Hábeas Corpus en los países de América del sur, su evolución fue compleja, toda vez que fue objeto de diversas deformaciones, las cuales se dirimieron en 1934 cuando se delimitó con el famoso mandato de seguridad. Actualmente procede el Hábeas Corpus para la protección de quien sufre ó pueda sufrir violencia y coacción ilegal en su libertad de locomoción. En este sentido la protección al derecho de la libertad personal, mediante la interposición de Hábeas Corpus, se regula en las constituciones de América latina así: 7.2.1 Argentina. El Hábeas Corpus adquiere rango constitucional en la Argentina, después de haber sido incorporado por constituciones provinciales, que amparaban el procedimiento en los códigos penales y de procedimiento. La reforma constitucional de 1949, especificó en el artículo 29 “Todo habitante podrá interponer por si o por intermedio de sus parientes o amigos, de Hábeas Corpus ante autoridad judicial competente, cuando exista restricción o amenaza a la libertad de su persona. El tribunal comprobada la violación, hará cesar la restricción o la amenaza” 25 Dicho precepto fue desarrollado mediante la ley 23.098 de 1984, el cual dispone en su artículo 3, “procede el Hábeas Corpus cuando se denuncie un acto u omisión de autoridad pública, que implique la limitación o la amenaza de la libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente y el artículo 4 agrega la procedencia cuando se diere la circunstancia de agravación ilegítima de las formas y condiciones en que se cumple la privación de la libertad. Además, contempla la ley, que puede ser instaurada directamente por el interesado o por cualquiera otra persona que lo haga en su favor, de forma oral o escrita.” 26 En la aplicación del Hábeas Corpus, la ley en mención dispuso que los jueces podrían declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal y que dicha

25 El Hábeas Corpus: garantía de la Libertad Monografias.com, op cit. 26 El Hábeas Corpus, op cit. P 55.

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normatividad tendría vigencia en todo el territorio argentino, cualquiera fuese el tribunal de conocimiento, no obstante permite la aplicación de disposiciones legales o constitucionales de las provincias, cuando estas fueren más eficientes para la protección del derecho a la libertad. La competencia para conocer del Hábeas Corpus, fue radicada en los tribunales nacionales ó provinciales, así mismo, la ley facultó al Juez para establecer en el auto admisorio, el término en el cual debe comparecer el autor ú omisor del acto lesivo, junto con un informe que especifique las circunstancias de la detención. Una vez admitido el Hábeas Corpus, se celebrará una audiencia, con presencia de las partes citadas, siendo obligatoria la presencia del detenido. El tribunal admitirá o rechazará las pruebas ofrecidas en la audiencia. Oirá a las partes y una vez terminada la audiencia dictará su decisión, que podrá ser impugnada. Concedido el Hábeas Corpus se condena en costas al funcionario culpable. 7.2.2 Bolivia. En Bolivia se incorporó a nivel constitucional el Hábeas Corpus en 1967 en el artículo 18, el cual dispuso: “Toda persona que creyere estar indebidamente o ilegalmente perseguida, detenida, procesada o presa podrá recurrir por si o por cualquiera a su nombre, con poder notariado o sin él, ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de Partido, a elección suya, en demanda de que se guarden las formalidades legales. En los lugares donde no hubiere Juez de Partido la demanda podrá interponerse ante el Juez Instructor. La autoridad judicial señalará de inmediato día y hora de audiencia pública, disponiendo que el actor sea conducido a su presencia. Con dicha orden se practicará citación personal o por cédula en la oficina autoridad demandada, orden que será obedecida sin observación ni excusa, tanto por aquélla cuando por los encargado de la cárceles o lugares de detención sin que estos, una vez citados, puedan desobedecer arguyendo orden superior. En ningún caso podrá suspenderse la audiencia. Instruida de los antecedentes, la autoridad judicial dictará sentencia en la misma audiencia ordenando la libertad, haciendo que se reparen los defectos legales o poniendo al demandante a disposición del juez competente. El fallo deberá ejecutarse en el acto. La decisión que se pronuncie se elevará en revisión, de oficio, ante la Corte Suprema de Justicia, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por ello se suspenda la ejecución del fallo.

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Si el demandado después de asistir a la audiencia la abandona antes de escuchar la sentencia, está será notificada válidamente en estrados. Si no concurriere, la audiencia se llevará a efecto en su rebeldía y, oída la exposición del actor o su representante, se dictará sentencia. Los funcionarios públicos o personas particulares que resistan las decisiones judiciales, en los casos previstos en este artículo, serán remitidos, por orden de autoridad que conoció del “Hábeas Corpus”, ante el Juez en lo penal para su juzgamiento como reos de atentado contar las garantías constitucionales. La autoridad judicial que no procederá conforme a lo dispuesto por este artículo quedará sujeta a la sanción del artículo 127, inciso 12, de esta constitución” 27 La Constitución boliviana, establece el trámite como recurso de amparo, que además de proteger la libertad personal, procede contra los actos ilegales y las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares, situaciones que en Colombia son tratadas a través de la acción de tutela. En este sentido, se aprecia que la Constitución boliviana incorpora una disposición que incluye una mixtura de acciones: la de tutela y la de Hábeas Corpus. El Hábeas Corpus boliviano, cuenta con una ventaja respecto de la mayoría de Estados y el cual es la revisión del fallo por la Corte Suprema de Justicia, lo cual es importante porque a través de ella se trazan lineamientos claros para los funcionarios encargados de dar aplicación a la acción, así mismo se analizan casos especiales que permiten dar una dimensión más amplia al contenido del derecho y a la función de la acción. No permite el recurso boliviano la declaratoria de inconstitucionalidad de los preceptos legales, al igual que en Colombia se establece una acción especial para este tipo de situación jurídica, a diferencia de lo establecido en la constitución Argentina. 7.2.3 Brasil. El Hábeas Corpus es introducido por primera vez en el derecho positivo brasilero, en el Código Penal del Imperio del Brasil en 1830, en donde inicia su desarrollo hacia los países del área. Actualmente en el estado Federativo, la protección del derecho a la libertad personal y locomoción se prevé en la constitución de 1988, el Hábeas Corpus se instituyó en el artículo 5, el cual dispone que todos los brasileños y extranjeros residentes, se les garantiza la inviolabilidad del derecho a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad; el mecanismo protege a los individuos de las 27 El Hábeas Corpus, op cit. p. 46

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violaciones o amenazas de violencia o coacción a la libertad de locomoción, la seguridad o la propiedad. No obstante un solo artículo constitucional, prevé la protección de los derechos a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad, la constitución brasilera establece tres mecanismos reparadores de la vulneración de los derechos fundamentales, los cuales son: Hábeas Corpus. Es un medio judicial de reparación y protección del derecho a la libertad personal, como característica especial encontramos que la acción de Hábeas Corpus en Brasil, es tanto correctiva como reparadora, además se establece como derecho de locomoción, es decir, establece la posibilidad de ser interpuesto en el evento de que se le prohíba la salida del país a cualquier transeúnte. Mandado de seguranca. Es el conocido amparo o tutela, que tiene como finalidad proteger aquellos derechos fundamentales no protegidos por el Hábeas Corpus y hábeas data, del abuso de la autoridad pública o particular en ejercicio de funciones públicas. Además, la constitución brasileña incluye el mandado de seguranca colectivo, interpuesto por partidos políticos con representación en el Congreso Nacional y organizaciones sindicales entre otras, en protección de sus asociados, acción conocida en Colombia como popular y prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, no obstante lo anterior es de resaltar que en brasil es requisito que se presente por asociaciones legalmente constituidas mientras en Colombia, solo se requiere un colectivo afectado por hechos comunes y específicos. Debe resaltarse que ha diferencia de las instituciones de Hábeas Corpus estudiadas anteriormente, la de brasil es específica para la protección del derecho a la libertad personal y de locomoción. 7.2.4 Costa Rica. A diferencia de las constituciones boliviana y brasileña, la costarricense, en un solo artículo prevé los recursos de Hábeas Corpus y amparo; no obstante lo anterior, el artículo establece una clara diferencia entre el uno y el otro. El primero protege el derecho a la libertad personal y segundo es específico para proteger el común de los derechos inalienables. El canon 48 constitucional, fue reformado por la ley 7128 de 18 de agosto d 1989, dispone: “Toda persona tiene derecho al recurso de Hábeas Corpus para garantizar

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su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restablecer el goce de otros derechos consagrados en esta constitución…” Como se aprecia esta disposición es la primera que inserta dentro de la regulación de la acción de Hábeas Corpus la protección al derecho a la integridad personal, el cual frecuentemente se ve vulnerado en los casos de detención arbitraria. Debe destacarse la garantía que establece la constitución de Costa Rica al determinar que el recurso de amparo procede incluso en protección de los derechos establecidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos. 7.2.5 Chile. En la actual constitución chilena se consagra el amparo y el Hábeas Corpus en artículos diferentes, el artículo 21 es el que dispone que cualquier individuo, arrestado, detenido o preso, sin el estricto cumplimiento de las normas legales y constitucionales, podrá solicitar orden judicial con el fin de proteger el derecho a la libertad personal. Determina el canon constitucional que el recurso podrá ser interpuesto por si mismo o por interpuesta persona y la orden de protección es encaminada a guardar las formalidades legales. El juez competente para decidir el recurso es el denominado de apelaciones, es decir, no cualquier juez, sino únicamente el de segunda instancia. El canon constitucional establece en su segundo inciso, una figura similar a la establecida en el acta de Hábeas Corpus de Inglaterra, en la cual el juez puede ordenar que el individuo sea traído a su presencia. No establece el artículo 21 Constitucional chileno, ningún tipo de deformación que proteja un derecho distinto al de la libertad personal, o la posibilidad de examinar la constitucionalidad de preceptos legales, como lo determina la constitución de Guatemala o la Argentina. 7.2.6 Venezuela. En Venezuela el Hábeas Corpus es un mecanismo cuya función es proteger a las personas de cualquier acción de los cuerpos de seguridad del Estado, atentatorios del derecho a la libertad y seguridad. La detención arbitraria ó ilegal está prevista en el artículo 60 Constitucional, el cual prevé como vulneración al derecho a la libertad personal, la incomunicación que le impida al detenido hablar con sus familiares o abogados, cuando es objeto de torturas, penas crueles ó tratos inhumanos.

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La norma constitucional es regulada por la llamada ley orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que en su artículo 39 determina: “Toda persona que fuere objeto de privación o restricción de su libertad, o se viere amenazada en su seguridad personal, con violación de las garantías constitucionales, tiene derecho a que el Juez competente con jurisdicción en el lugar donde se hubiere ejecutado el acto causante de la solicitud o donde se encontrare la persona agraviada, expida un mandamiento de Hábeas Corpus.” 28 La legislación venezolana, faculta para la interposición del Hábeas Corpus a cualquier persona, de manera verbal o escrita, incluso mediante comunicación telefónica, ante juzgado de primera instancia. El Juez competente una vez recibido el Hábeas Corpus, procede a abrir investigación y ordena al funcionario que tiene a cargo la custodia del agraviado que dentro las veinticuatro horas siguientes, rinda informe sobre los motivos de la detención. Tratándose la solicitud de torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, el Juez deberá constatar inmediatamente la conducta denunciada y ordenará el cese de las agresiones sin perjuicio de la responsabilidad penal y administrativa. El término máximo previsto para proferir la decisión de Hábeas Corpus, es de noventa y seis horas contadas a partir de la solicitud. El Hábeas Corpus venezolano alberga un concepto amplió de detención arbitraria, incluyendo como violación del derecho a la libertad personal, la incomunicación con la familia o los abogados y los tratos crueles e inhumanos. 7.2.7 Ecuador. El recurso de Hábeas Corpus en Ecuador, a diferencia de los analizados anteriormente, no es una acción judicial sino un trámite administrativo. El derecho a la libertad personal, como derecho fundamental es instituido en el literal h del artículo 19 de la Constitución: “nadie será privado de su libertad sino en virtud de orden escrita de autoridad competente…” “…con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele sin formula de juicio por más de 24 horas; en cualquiera de los casos no podrá ser incomunicado por más de 24 horas” 28 El Hábeas Corpus, op cit., p. 56

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Subsiguientemente el literal j de la norma en mención contiene el Hábeas Corpus: “Toda persona que creyere estar ilegalmente privada de su libertad puede acogerse al Hábeas Corpus. Este derecho lo ejercerá por si o por interpuesta persona, sin necesidad de mandato escrito, ante el Alcalde o el Presidente del Consejo bajo cuya jurisdicción se encuentre o ante quien haga sus veces. La autoridad municipal ordenará inmediatamente que el recurrente sea conducido a su presencia y se exhibiera la orden de privación de la libertad. Su mandato será obedecido sin observación, ni excusa por los encargados del centro de rehabilitación social o centro de detención. Instruido de antecedentes, el Alcalde o el Presidente del Consejo dispondrá la inmediata libertad del reclamante…” El citado artículo dispone sanciones al funcionario que no obedezca la orden, por ejemplo la destitución de su cargo y se aparta del acta de Hábeas Corpus inglés y de la mayoría de legislaciones en las cuales el Hábeas Corpus es un trámite judicial. 7.2.8 El Salvador. Como en la mayoría de países del hemisferio el recurso de Hábeas Corpus en El Salvador es judicial. El artículo 11 de la Constitución salvadoreña, reconoce el derecho fundamental a la libertad personal: “ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la libertad, a la propiedad y a la posesión, ni cualquier otro de sus derechos sin ser previamente vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa” En el segundo párrafo de la norma citada se establece el Hábeas Corpus: “Toda persona tiene derecho al Hábeas Corpus cuando cualquier autoridad restrinja ilegalmente su libertad”. Es de destacar que el recurso de Hábeas Corpus en El Salvador a diferencia de los estudiados anteriormente, es conocido y resuelto por la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la cual además es competente para conocer los recursos de amparo. Lo anterior puede ser una limitación por factor territorial, no obstante debe considerarse que dicha nación no tiene un territorio muy extenso y puede ser ventajoso, como quiera que del recurso conocen los funcionarios encargados de

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resolver todos los asuntos constitucionales y con ello puede garantizarse en cierta mediada que las decisiones sean más garantistas. 7.2.9 Guatemala. Fue en Guatemala donde se propuso y aprobó los Códigos de Livingston en 1821 dispuestos para Luisina, en 1837, los cuales contenían el Hábeas Corpus. De conformidad con lo expuesto anteriormente, en Guatemala se le conoce al Hábeas Corpus como recurso de exhibición. Actualmente, el artículo 6 de la constitución política de Guatemala de 1985, protege el derecho a la libertad personal, disponiendo: “ninguna persona puede ser detenida o presa, sino por causa de delito o falta y en virtud de orden librada con apego a la ley por autoridad judicial competente. Se exceptúan los casos de flagrante delito o falta. Los detenidos deberán ser puestos a disposición de la autoridad judicial competente en un plazo que no exceda de seis horas, y no podrá quedar sujetos a ninguna otra autoridad.” La constitución establece un título especial que protege las garantías constitucionales y defiende el orden constitucional, como son la exhibición personal (Hábeas Corpus), el amparo, la acción de inconstitucionalidad de las leyes, la comisión de derechos humanos y el procurador de derechos. La exhibición personal o Hábeas Corpus, es instituido en el artículo 263 de la constitución, el cual establece: “Quien se encuentre ilegalmente preso, detenido o cohibido de cualquier otro modo del goce de su libertad individual, amenazado de la perdida de ella o sufriere vejámenes, aún cuando su prisión o detención fuere fundada en la ley, tiene derecho a pedir su inmediata exhibición ante los tribunales de justicia, ya sea con el fin de que se le restituya o garantice su libertad, se hagan cesar sus vejámenes o termine la coacción a que este sujeto. Si el tribunal decretare la libertad de la persona ilegalmente recluida, esta quedará libre en el mismo acto y lugar. Cuando así se solicite o el juez o tribunal lo juzgue pertinente, la exhibición reclamada se practicará en el lugar donde se encuentre el detenido, sin previo aviso ni notificación. Es ineludible la exhibición personal del detenido en cuyo favor se hubiere solicitado.” Es innovador en Guatemala el hecho de que se incorpore en la disposición que a acción de Hábeas Corpus también puede interponerse cuando la detención o

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prisión fuere fundada en la ley, ya que con ello se establece la posibilidad de cuestionar la legitimidad, justicia o razonabilidad de una decisión judicial. Además es importante que la exhibición del detenido sea de obligatorio cumplimiento y no potestativo de la autoridad judicial, porque esto evita la vulneración de la integridad personal y la desaparición forzada. Al igual que la constitución ecuatoriana, en Guatemala se prevé en la constitución (art. 264) las sanciones al infractor a la orden de exhibición, no obstante no se establece la destitución del cargo, sino la tipificación del delito de plagio. 7.2.10 Jamaica. Al igual que los Estados Unidos, Jamaica heredó el sistema de la Gran Bretaña, por lo cual instituye por lógicas razones el Hábeas Corpus de manera similar a este país. La constitución de 1962, en el numeral 13, dispone la protección de los derechos y libertades fundamentales, mientras que el párrafo 3, instituye: “Toda persona que fuere arrestada o detenida: a) con el objeto de llevarla ante los tribunales en cumplimiento de una orden judicial, o (b) por sospechas evidentes de que hubiere cometido o estuviere a punto de cometer un delito, y que no fuere puesta en libertad, deberá ser llevada sin demora ante un tribunal; y si una persona arrestada o detenida por claras sospechas de que hubiere cometido o estuviere a punto de cometer un delito no fuere juzgada dentro de un plazo razonable, entonces, sin perjuicio de la causa que pueda seguírsele más tarde, dicha persona deberá ser puesta en libertad, incondicionalmente o en condiciones razonablemente necesarios para asegurar su presencia en el juicio que se celebraré más tarde o en los procedimientos preliminares de éste”. 7.2.11 México. La legislación mexicana no contiene expresamente el Hábeas Corpus, no obstante prevé la protección del derecho a la libertad en México, mediante una de las manifestaciones del juicio de amparo, establecido en el artículo 17 de la ley reglamentaria del mismo. El artículo en mención dispone: “…el juicio de amparo puede solicitarse por toda persona que se encuentre en peligro de perder la vida por actos de una autoridad; sea detenida sin orden judicial; deportada desterrada, o se encuentre sujeta a penas infamantes como la mutilación, los azotes, los tormentos, la confiscación de bienes y otros prohibidos por el artículo 22 de la misma Constitución Federal.

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…Cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento judicial, deportación o destierros, o alguno de los actos prohibidos en el artículo 22 constitucional y el agraviado se encuentra imposibilitado para promover amparo, podrá hacerlo cualquier persona en su nombre, aunque sea menor de edad o mujer casada, en este caso el juez dictará todas las medidas necesarias para lograr la comparecencia del agraviado, y habido que sea, ordenará que se le requiera para que dentro del término de tres días ratifique la demanda de amparo; si el interesado ratifica, se tramitará el juicio; si no lo ratifica, se tendrá por no presentada la demanda, quedando sin efectos las providencias que se hubieren dictado.” 29 Esta acción puede interponerse de manera escrita o verbal a cualquier hora del día bien por el afectado o por un tercero, así sea menor de edad, ante el juez del lugar donde se ejecuta el acto arbitrario. La acción es de doble instancia correspondiendo la primera a los Jueces de Distrito y la segunda a los Tribunales de Circuito. Aunque en México no existe acción de Hábeas Corpus propiamente dicha, sino que se deriva de la aplicación de la acción de amparo, su desarrollo ha sido muy importante, ya que desde 1857 que se aplica esta acción a nivel nacional se ha obtenido amplia jurisprudencia que permite un desarrollo integral y coherente. En atención a lo expuesto, puede apreciarse que la figura del Hábeas Corpus en las Constituciones de los países ya estudiados presenta las siguientes semejanzas y diferencias: • En la mayoría de los países adopta el nomen iuris de Hábeas Corpus, excepto

en Chile, Venezuela, México y Bolivia donde se denomina acción de amparo, así como en Guatemala donde se le denomina recurso de exhibición.

• Su objetivo es tutelar el derecho a la libertad personal; sin embargo es utilizado

en Argentina para conocer de la inconstitucionalidad de un precepto legal, en Costa Rica para proteger otros derechos establecidos en instrumentos internacionales y en México como mecanismo de protección a todos los derechos humanos, es decir se asemeja a la acción de tutela colombiana.

• Establece que toda detención debe estar ajustada a la ley, ser ordenada por

autoridad competente y respetar los derechos fundamentales del capturado. 29 Art. 17 y 23 de la ley de Amparo de México

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• Se tramita mediante acción, excepto en Ecuador donde el trámite es administrativo, lo cual implica que la decisión no se materialice en un fallo judicial.

• El trámite puede iniciarlo directamente el detenido o cualquier persona a su

nombre. • La acción procede contra acciones u omisiones de autoridades públicas,

excepto en Bolivia y Argentina donde procede contra particulares. • La ejecución del fallo se produce de manera inmediata. • Las disposiciones constitucionales no establecen las sanciones para quien

incurra en detención arbitraria, a excepción de Ecuador donde se estipula la destitución del cargo y Guatemala en la que se tipifica el delito de plagio.

• La decisión que resuelva la acción puede ser impugnada; sin embargo en

Bolivia se prevé la revisión del fallo de manera automática lo cual enriquece el trámite porque permite trazar lineamientos y dar una dimensión más amplia al contenido del derecho y a la función de la acción.

7.3 EL HÁBEAS CORPUS Y SU DESARROLLO NORMATIVO EN COLOMBIA

En nuestro país el Hábeas Corpus, fue instituido en la constitución de 1832 (Estado de la Nueva Granada), en el artículo 186, el cual establecía el término de doce horas para que el funcionario judicial suscribiese mandamiento escrito, que fundamentará los motivos de la detención, además debía expedirse copia de dicha orden, de no hacerse o el carcelero no la exigiere, serían castigados como reos de detención arbitraria. Posteriormente con la expedición de la constitución de la República de la Nueva Granada (1843), desapareció la figura del Hábeas Corpus, del ámbito jurídico. Con el renacimiento del Estado Republicano, se promulga la constitución de 1886, la cual contiene normas restrictivas de la libertad personal, facultando al ejecutivo la aprehensión y detención en todo tiempo, de cualquier individuo, que a consideración del gobierno pretenda atentar contra la seguridad pública.

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Estas disposiciones permitieron al gobierno, mantener por tiempo indefinido privadas de la libertad a aquellos que fuesen opositores políticos. Posteriormente en 1968 (72 años después), se instituyó un tercer inciso al artículo 28 Constitucional, mediante acto legislativo No. 1 de 1968, que establecía que en el término de diez días el gobierno debía poner a disposición de juez competente a las personas privadas de la libertad, para que este dispusiera de conformidad con la ley, esta disposición estipulaba: “Aun en tiempo de guerra nadie podrá ser penado ex post facto, sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinándose la pena correspondiente. Esta disposición no impide que aún en tiempo de paz, pero habiendo grandes motivos para temer perturbación del orden público, sean aprehendidas y retenidas mediante orden del Gobierno, y previo dictamen de los Ministro, las personas contra quienes haya graves indicios en que atentan contra la paz pública.” 30 Decreto Ley 1358 de 1964: Establece la procedencia del recurso de Hábeas Corpus cuando una persona era privada de la libertad sin el lleno de las formalidades legales, ó cuando era detenida y no se ponía a disposición de la autoridad en el término de 48 horas ó incluso cuando habiéndose puesto a disposición de la autoridad competente, no se le indagaba en el término de 48 horas ó se le definía su situación jurídica. De igual forma otorgó la competencia privativa para conocer del recurso en cabeza del juez penal municipal, haciendo la salvedad que en aquellos lugares en donde existiere un solo juez y este hubiese ordenado la detención conocería el juez superior. Se facultó para interponer el recurso al afectado ó cualquier persona, además al ministerio público. Un vez interpuesto el recurso y admitido por el funcionario, se le otorgaba a la autoridad vulneradora del derecho para que rindiese informe en el término de 24 horas. De igual manera el decreto ley dispuso, que el funcionario que dificultará el trámite del Hábeas Corpus, incurriría en delito y además podría ser objeto de investigación disciplinaria con fin de destitución. 30 Constitución Política de Colombia de 1886, Art. 28, modificado mediante acto legislativo No. 1 de 1968

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Se determinó que el recurso no procedía cuando había cumplido la orden de detención proferida mediante auto o sentencia de autoridad competente y cuando no había precluido el término establecido por la ley penal. El Decreto 409 de 1971: El Código de Procedimiento Penal reguló en términos similares el Hábeas Corpus, agregando la posibilidad de impugnar el auto que decidía la solicitud. En esté código se amplió la competencia al juez promiscuo municipal, pero si la detención la ordenó el juez penal ó promiscuo municipal la competencia se radicaba en el juez de circuito con competencia territorial. Se determinó que el término para poner a disposición de la autoridad penal era la establecida en el acto legislativo número 1 de 1968, que modificó el artículo 28 de la constitución de 1886, es decir 10 días, lo cual configuró un retroceso. Esta norma fue integrada al decreto ley 1358 de 1964, lo cual da al Hábeas Corpus una doble función: derecho y recurso. En el Código de Procedimiento Penal de 1987: Con esta legislación se avanza en la institución del Hábeas Corpus al establecer que es una garantía procesal de orden legal, en la cual se incluyen como presupuestos sustanciales para pedir el Hábeas Corpus la detención con violación de las garantías constitucionales o legales y la prolongación ilegitima de la detención. En esta norma se descarta la competencia privativa en cabeza del juez penal y promiscuo municipal, estableciéndose de manera general en cualquier juez penal con competencia territorial y de manera excepcional en cabeza del juez penal del lugar más cercano. Se indicó en la norma que una vez probado y resuelto el recurso por violación de las garantías constitucionales o legales no procedía recurso alguno, pero no se estableció si procedía o no recurso en caso de negativa de la solicitud. Se determinó que demostrada la vulneración de las garantías constitucionales o legales se ordenaría en el término de 4 horas la libertad del detenido, sin exceder el máximo de 48 horas fijado en la ley. A diferencia de la anterior normatividad el juez no iniciaba la investigación del funcionario que ordenó la detención, sino que compulsaba copias para que se iniciara la investigación.

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Se garantizó que una vez hubiese prosperado el recurso, no se podía impedir la efectividad de la libertad con medidas restrictivas, hasta tanto se reivindicaran las garantías vulneradas. Decreto Legislativo 182 de 1988: Fue expedido en uso de las facultades extraordinarias del estado de sitio, decretado en 1984 ante el magnicidio del ministro de justicia Rodrigo Lara Bonilla y en la época de auge del narcotráfico, el fundamento primigenio que tuvo el ejecutivo para la expedición de dicha norma, obedeció a la expedición de una orden de libertad por parte de un juez de instrucción criminal a favor de una persona que se encontraba detenida por contrabando de ganado, pero solicitada en extradición por los Estados Unidos por el delito de tráfico de estupefacientes. Tuvo como fin crear un recurso de Hábeas Corpus especial respecto de los delitos de narcotráfico, terrorismo, rebelión y secuestro. Se estableció competencia privativa del recurso a los jueces superiores, que solamente existían en las cabeceras del circuito judicial, lo cual no permitían que se desarrollara como inicialmente se concibió: un recurso sumario desprovisto de formalidades. Una vez el juez avocaba conocimiento debía informar dentro las 12 horas siguientes al agente del ministerio público, quién contaba con un término igual para emitir un concepto, el cual no era obligatorio para el juez, no obstante sin este concepto no se podía emitir fallo, lo cual dilataba la pronta resolución del recurso. Tratándose de delitos comunes no establecidos en el estatuto nacional de estupefacientes o en el estatuto para la defensa de la democracia, la competencia continuaba estando en cabeza del juez penal del territorio donde se encontraba el detenido, pero se incluyó la obligación al juez de solicitar, dentro de la seis horas siguientes al recibo del recurso, a los organismos de seguridad del Estado se informará si en contra del detenido existía órdenes de detención o sentencias condenatorias de competencia de la juez de orden público. Si existía la orden de detención o sentencia condenatoria, debía remitir al juez superior, para que este continúe con el trámite previsto en la norma. Toda vez que la norma no incluyó término para que los organismos de seguridad informen sobre la existencia de órdenes de captura y sentencias condenatorias, la decisión quedaba suspendida en el tiempo hasta tanto se agregará el informe.

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Ley 2459 de 1988: Este decreto fue expedido con la finalidad de atender los recursos en tiempo de vacancia judicial (diciembre 20 – enero 10), en los casos determinados en el decreto 182 de 1988, radicando la competencia en los jueces especializados, creados en 1984, para instruir y juzgar los delitos relacionados con secuestro extorsivo, extorsión y terrorismo entre otros. La competencia del juez especializado, solo se mantenía dentro del periodo de vacancia, una vez terminado dicho periodo las diligencias pasaban al juez superior en el estado en que se encontrarán. Decreto 2790 de 1990: Se denominó estatuto para la defensa de la justicia, integró a los jueces especializados y a los jueces de orden público y a partir de ese momento estos funcionarios judiciales no permitían se les conociera la identidad frente a los procesos que tramitaban, por ello adquirió el nombre de justicia sin rostro. Respecto del Hábeas Corpus se dispuso competencia en el Tribunal Nacional de Orden Público, en la sala unitaria para los delitos de terrorismo, secuestro, narcotráfico, rebelión y concierto para delinquir. Al igual que la normatividad anterior, se solicitaba a la subdirección Nacional de Orden Público, informe sobre solicitudes de detención del capturado por otras autoridades, se practicaba inspección conforme lo establecía el régimen ordinario, citando al Fiscal (agente del ministerio público) se corría traslado por el término de 12 horas para el concepto del ministerio público y una vez recibido este se emitiría el fallo, manteniéndose la ausencia de certeza en el término de emisión del fallo. Decreto 99 de 1991: Modificó y adicionó el artículo 62 del Decreto 2790 de 1991, otorgando facultades de presentar el recurso ante el Juez penal o promiscuo del lugar donde se encontraba el detenido, no obstante la decisión era proferida por los Magistrados del Tribunal de Orden Público. El trámite previsto estableció que una vez recibida la solicitud por el juez penal o promiscuo, este debería comunicar al presidente del Tribunal de orden público, con el fin de someter a reparto la solicitud. Además este juez era el encargado de decretar y practicar las pruebas dentro del día siguiente a la comunicación, vencido este término remitía la actuación al Tribunal de Orden Público.

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De igual forma se establecía que si la solicitud era presentada ante el Tribunal de Orden Público, el Magistrado ponente comisionaba al juez del lugar donde se encontraba el detenido para la práctica de las diligencias. En ambos eventos el juez era quien solicitaba la información sobre si el capturado era solicitado por otras autoridades. El magistrado una vez recibidas las diligencias, debía correr traslado al fiscal por el término de un día hábil con el fin de que este rinda concepto, una vez recibido este se contaba con el termino de un día hábil para proferir la providencia, la cual no era susceptible de recurso y era de inmediato cumplimiento. Constitución Política de 1991: El Hábeas Corpus se encuentra instituido en el artículo 30 de la Constitución Política, ubicado en el título II y el cual aborda los derechos y garantías y los deberes, específicamente en el capítulo primero en el cual se establecen los derechos fundamentales. En este sentido, el Hábeas Corpus adquirió la naturaleza de derecho fundamental, el cual es de aplicación inmediata, por cuanto no se requiere desarrollo legal u otro acto para efecto de su aplicación y garantía. A partir de este momento el Hábeas Corpus adquiere una doble connotación, ya que además de ser derecho es una acción pública encaminada a proteger el derecho fundamental a la libertad personal, en aquellos eventos en que las autoridades han causado una detención arbitraria. Cabe resaltar que en la Constitución del 91 es la primera vez que se estipula un término improrrogable de 36 horas para resolver la solicitud, y se elimina el trámite administrativo sobre la solicitud de información sobre otras órdenes de captura para su decisión. Decreto 2700 de 1991: El decreto definió el Hábeas Corpus como una acción pública, que tutela la libertad personal cuando se práctica una detención vulnerando las garantías constitucionales o legales, o cuando se dilata ilegalmente la detención. Se estipularon las siguientes garantías a favor del detenido:

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1. La solicitud se puede presentar ante cualquier funcionario judicial pero el trámite corresponde exclusivamente al juez penal.

2. Competencia en cabeza del juez o magistrado del mismo lugar o del más

cercano a sitio en donde se produjo el acto ilegal. 3. Término de treinta y seis horas para proferir el fallo. 4. Interposición de la acción por terceros en su nombre, sin necesidad de

mandato alguno. 5. A que la actuación no se suspenda o aplace por la interposición de días festivos

o de vacancia judicial. La petición deberá contener formalidades ya establecidas en normatividades anteriores tales como: El nombre de la persona en cuyo favor se interviene, las razones por las cuales considera que con la privación de su libertad está violando la Constitución o la Ley, la fecha de reclusión y el lugar donde se encuentra el capturado, y en lo posible el nombre del funcionario que ha ordenado la captura y el cargo que desempeña, además bajo la gravedad del juramento que se considera prestado por la presentación de la petición, deberá afirmarse que ningún otro juez ha asumido el conocimiento del Hábeas Corpus o decidido sobre la misma. Igualmente determina el decreto aspectos ya establecidos tales como: el decreto de inspección a las diligencias que pudieren existir en el asunto que dio lugar a la petición; la improcedencia de medidas restrictivas de la libertad; la determinación de compulsar copias para que el funcionario competente inicie la investigación al funcionario que emitió la orden de detención sin el lleno de los requisitos legales ú omitió los términos previstos y la no procedencia de recurso contra la decisión favorable. Decreto Legislativo 1156 del 10 de julio de 1992: El artículo 3 del mencionado Decreto determinó que en los delitos de competencia de los Jueces Regionales y del Tribunal Nacional no procederá la acción de Hábeas Corpus, por causales previstas para obtener la libertad provisional, las cuales deben alegarse dentro del proceso respectivo. De igual manera instituyó que no procedería la acción para efecto de revisar la legalidad de las providencias que hubieren decidido sobre la privación de la libertad.

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Ley 15 de octubre 5 de 1992: Esta ley en su artículo 2 modificó el artículo 430 del Código de Procedimiento Penal, instituyendo que el Hábeas Corpus es una acción pública que tutela la libertad personal cuando alguien es capturado con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilegalmente la privación de su libertad. Sometió el ejercicio de la acción al trámite de un recurso dentro del respectivo proceso, lo cual configuró un desconocimiento a su naturaleza de acción pública, en especial a lo establecido en las diferentes declaraciones, convenios y pactos internacionales. Ley 137 de 1994 Estatutaria de los Estados de Excepción: El artículo 4 de dicha Ley realizó una descripción del artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y de otros tratados sobre la materia ratificados por Colombia. Determinó que en vigencia de los estados de excepción serían intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal, el derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos ni penas crueles, inhumanos o degradantes. Reconoció además, la inviolabilidad de la personalidad jurídica en los estados de excepción, la prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos; de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. Protección a la libertad de conciencia y de religión; el principio de legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley penal. El derecho a elegir y ser elegido; a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño, la protección por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. El derecho a no ser condenado a prisión por deudas civiles, al Hábeas Corpus y el derecho de los colombianos por nacimiento a no ser extraditados. El Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), reguló el Hábeas Corpus en sus artículos 382 a 389; sin embargo estas normas fueron declaradas inexequibles mediante Sentencia C-620 de 2001 por considerarse que se trata de derechos fundamentales y procedimientos para su protección, temáticas que de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política deben abordarse por ley estatutaria.

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Ley 599 de 2000. Código Penal, con el fin de proteger el bien jurídico de la libertad individual, el legislativo elevó a conducta punible el hecho de que un funcionario no trámite la acción de Hábeas Corpus u obstaculice su tramitación; incorporando con ellos sanciones adicionales a las patrimoniales para el servidor público que desconozca este derecho.

7.4 DEBIDO PROCESO Y ACCIÓN DE TUTELA. El debido proceso es un derecho fundamental, que en materia penal tiene vocación de defensa del derecho a la libertad personal en el entendido en que su núcleo esencial contiene garantías sustanciales y procesales estatuidas para asegurar la legalidad y eficacia de la actividad de los funcionarios judiciales tanto en la investigación como en el juzgamiento. Las garantías contenidas en este derecho, son de rango constitucional y su desconocimiento puede llevar a que la detención de una persona se configure como arbitraria, siendo estas:

1. Principio de legalidad, es decir que el acto que se imputa se encuentre previamente descrito en la legislación penal como delito y además se estipule sanción (pena) por la comisión del mismo.

2. Juez natural, en el entendido que la captura o medida de aseguramiento

debe ser proferida por el funcionario competente según la legislación vigente para realizar esta actividad.

3. Favorabilidad, por cuanto en materia penal corresponde al Juez aplicar las

normas favorables al procesado.

4. Presunción de inocencia, el cual debe desvirtuarse por el funcionario judicial en desarrollo del proceso a fin de demostrar la responsabilidad del procesado.

5. Derecho de defensa, concebido como derecho a la asistencia de un

abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las obtenidas con violación del debido proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria.

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6. Principio de doble instancia, como derecho que tiene la persona investigada o juzgada a impugnar las decisiones que encuentre desfavorables a sus intereses.

7. Non bis in idem, es decir el derecho a no ser juzgado dos veces por el

mismo hecho. Este debido proceso concebido como límite al desbordamiento de la actividad judicial, lo cual constituye una verdadera garantía al derecho a la libertad, aunque su reconocimiento debe realizarse a través de la interposición de la acción de tutela como mecanismo idóneo para garantizar su efectividad. El acceso a la administración de justicia tiene estrecha relación con el debido proceso, como quiera que el ejercicio de los dos derechos comprenden el respeto al derecho a la igualdad, dado que: “Todas las personas (…) recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades.” 31 El derecho a la igualdad debe entenderse como aquel en que cada individuo debe recibir los provechos y las cargas correspondientes a sus diferencias significativas y es la ley, la que determina a cada conducta o supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta. Debe considerarse que el sistema penal en Colombia, esta primeramente comprendido por el ente investigador (Fiscalía General de la Nación), la cual actúa como parte acusatoria, recaudando pruebas y acusa al procesado, en tal sentido, el procesado está en desventaja con el ente estatal y es el Estado quien está obligado a proporcionar los medios de defensa que equiparen tal desventaja a través de la Defensoría del Pueblo. Con la finalidad de proporcionar estándares objetivos para evitar la violación del derecho a la igualdad y precisar una mejor decisión en casos de conflictos entre derechos, la Corte Constitucional ha establecido los lineamientos de interpretación entre igualdad y proporcionalidad, con el fin de hacer rigurosa la labor de interpretación judicial y evitar subjetividades que vulneren derechos fundamentales. Dentro de los lineamientos la Corte ha determinado, los casos en que se vulnera el derecho a la igualdad, como: (1.) Si existe un trato diferenciado. (2.) Verificar si existe un objetivo perseguido a través del trato diferenciado. (3.) Examinar la validez del objetivo perseguido a la luz de la Constitución. (5.) Comprobar si la 31 Constitución Política de Colombia, artículo 13

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distinción es necesaria y adecuada y que exista conexidad entre el trato diferenciado y el objetivo perseguido y que la medida sea efectiva. (6.) Que no se sacrifique fines constitucionales de mayor jerarquía. (7.) Se deben verificar los efectos de ese trato diferenciado. La acción de tutela es considera uno de los grandes logros de la Constitución de 1991 y pilar del Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que se ha convertido en la forma como la comunidad accede a la administración de justicia para hacer efectivos sus derechos fundamentales, constituyéndose sus fallos en la aplicación de la pronta y cumplida justicia. Esta acción tiene como fin proteger de manera inmediata los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas, la cual tiene el carácter de excepcional y subsidiario al no existir otro medio judicial de defensa. Por lo anteriormente expuesto y atendiendo el numeral 2 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamento la Acción de tutela, esta no prospera cuando para proteger el derecho pueda invocarse el recurso de Hábeas Corpus. Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que para la protección del derecho fundamental a la libertad personal procede la acción de tutela, al respecto ha establecido: “…quien se vea afectado por esas actuaciones o decisiones, puede defender sus derechos fundamentales por la vía excepcional de la tutela, o si es el caso, si en aras de imponer una sanción de tipo correccional el juez ordena arbitraria e ilegalmente su detención, puede también acudir al recurso del Hábeas Corpus, previsto en el artículo 30 de la Carta Política y en la ley, dirigido contra actos arbitrarios de las autoridades que vulneren el derecho a la libertad.” 32 (Subrayado fuera de texto). En igual sentido, la Corte Constitucional ha considerado que por la estrecha relación que existe entre el debido proceso en materia penal y la privación arbitraria de la libertad, la acción de tutela prospera a fin de efectivizar este derecho, al respecto considera: “que el desconocimiento de los términos legales y la prolongación ilícita de la privación de la libertad no sólo puede acarrear sanciones disciplinarias al funcionario que incurra en tales conductas sino que, además, tales hechos pueden generar violaciones al debido proceso, amparables, en determinadas circunstancias, por la vía de la tutela. En efecto, admitir que decisiones ulteriores pueden convalidar automáticamente la situación irregular de

32 Corte Constitucional, Sentencia T-242 de 1999.

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privación de la libertad equivale a hacer nugatorio, en muchos casos, el derecho al debido proceso y la eficacia misma del Hábeas Corpus.” 33 En tal sentido, indicó la Corte que el juez de tutela debe proceder a examinar concretamente el caso y determinar si hubo o no indebida dilación de los términos de privación de la libertad, resolución de las peticiones del procesado, debida contradicción de las pruebas incorporadas al expediente y el análisis de las normas procesales vigentes, con el fin de comprobar si existió vulneración del debido proceso. Además la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que la acción de tutela puede invocarse contra providencias judiciales, cuando estas se constituyen en vías de hecho, consideradas estas como actuaciones arbitrarias que el funcionario judicial desarrolla dentro de la dirección y sustanciación de un proceso, las cuales se producen cuando el juez se aparta del ordenamiento jurídico. El objeto de la acción de tutela en estos casos, es impedir que autoridades judiciales, a través de vías de hecho, desconozcan los derechos fundamentales, no obstante que éstas se produzcan durante el desarrollo de un proceso judicial, sin que ello implique una intromisión ilegítima que desconozca la independencia funcional del juez. Se ha definido que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando presente por lo menos uno de los siguientes defectos34: 1. Defecto sustantivo: Cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto. 2. Defecto fáctico: Cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado. 3. Defecto orgánico: Cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate. 4. Defecto procedimental: Cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.

33 Corte Constitucional, Sentencia No. T-324 de 1995. 34 Ver sentencias T-231 de 1994, T-729 de 1999, SU 120 de 2003, C-606 de 2003.

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Al respecto, se puede destacar una investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación35, en la cual se le vulneró a un ciudadano el derecho a la libertad personal, debido proceso, defensa y contradicción de pruebas. En el caso se produjo una vía de hecho, porque el Fiscal que adelantó la investigación previa no aplicó el inciso final del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, que ordenaba la notificación de la iniciación de la investigación previa al imputado conocido, para que ejerza su derecho de defensa. Decisión confirmada por la Unidad Delegada ante el Tribunal Nacional. Por el hecho de la omisión, no se le otorgó al accionante la oportunidad de controvertir oportunamente las pruebas aportadas a la investigación, se desconoció su derecho de defensa al no atender sus peticiones de ser escuchado en versión libre o en indagatoria y se prolongó el recaudo de pruebas sin contradictorio al término legal (4 meses), lo cual dificultó aún más su defensa. El accionante interpuso recursos en contra de las actuaciones; sin embargo el ente acusador resolvió desfavorablemente, atendiendo los siguientes argumentos:

1. El artículo 324 del Código de Procedimiento Penal permite prolongar en forma indefinida la investigación cuando en la misma no “se hubiese dispuesto escuchar en versión a ninguno de los... sindicados”.

2. Los derechos de defensa, a un debido proceso y de contradicción no fueron

vulnerados por el hecho de no haberse escuchado previamente en versión libre a las personas investigadas, porque el legislador otorga discrecionalidad a los Fiscales de apreciar si esta es o no necesaria; además porque la norma no exige ni obliga que para abrir investigación, suspender la actuación o proferir una resolución inhibitoria, se deba escuchar previamente en versión preliminar al imputado.

3. La falta de notificación de la resolución que dispuso la apertura de la

investigación previa, tampoco origina nulidad de la actuación porque el solo hecho de omitir la notificación de la iniciación de la investigación al imputado o imputados conocidos para que ejerzan su derecho a la defensa, no alcanza a originar nulidad del proceso.

4. Determinar si se violó el derecho de defensa implica un análisis detenido y

detallado de todo el proceso, con el fin de establecer si se desconoció el complejo de oportunidades que tienen los sujetos procesales para ejercerlo, no así únicamente del análisis de un acto de notificación.

35 Sumario 24249 – Justicia Regional.

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5. El mandato contenido en la norma 81 de la Ley 190 de 1995 es

simplemente facultativo. Ante el desconocimiento de sus derechos fundamentales, el procesado buscó su protección a través del mecanismo de la tutela. En el fallo de la acción, no fue posible tutelar los derechos por cuanto la Fiscalía precluyó la investigación sin embargo el Juez de Tutela advirtió a la Fiscalía General de la Nación que había incurrido en vías de hecho y con ello vulneró los derechos fundamentales del procesado, por lo cual debía impartir instrucciones a sus funcionarios para que ello no se repitiera. Aunque el Hábeas Corpus es una acción especial y de carácter preferente para la defensa del derecho a la libertad personal, existen algunos eventos no contemplados por la ley estatutaria o desarrollados por la jurisprudencia y para los cuales la acción resulta precaria para hacer efectivo el derecho, debiéndose en estos casos acudir a la acción de tutela. Por lo expuesto, la acción de tutela se constituye en un mecanismo integral en el que se hace una valoración sistemática de la detención arbitraria a la luz de la vulneración de otros derechos fundamentales, como el debido proceso y aquellos elementos que constituyen su núcleo esencial. Además porque a través de la decisión adoptada mediante tutela es posible que la decisión judicial quede sin efecto jurídico a fin de que cese la vulneración de los derechos fundamentales y se retome el proceso a partir de aquella actuación que dio inicio al desconocimiento de los derechos fundamentales.

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8. DETENCIÓN ARBITRARIA

8.1 CONCEPTO La doctrina, la jurisprudencia o la ley no han definido el concepto de detención arbitraria, no obstante los instrumentos internacionales han establecido principios para la protección del derecho a la libertad y las legislaciones nacionales han determinado los eventos en los cuales se incurre en una detención arbitraria. Al respecto determina la Declaración Universal de Derechos Humanos: "Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado".36 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece, "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta". 37 La oficina del Alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, considera arbitrarias las medidas de privación de la libertad que por cualquier motivo sean contrarias a las disposiciones internacionales establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos o en los instrumentos internacionales ratificados por los Estados (resolución 1991/42, aclarada en la resolución 1997/50). En la resolución 1997/50 se estima que no es arbitraria la privación de libertad cuando emana de una decisión definitiva adoptada por un órgano judicial nacional que se ajuste a la legislación interna y a las normas internacionales establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos o en los instrumentos internacionales adoptados por los Estados. En tal sentido, el grupo de estudio sobre detención arbitraria estableció tres categorías a partir de las cuales se puede determinar cuando la privación de libertad es arbitraria, siendo ellas:

36 Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 9 37 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, párrafo 1 del artículo 9

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“a) cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que justifique la privación de la libertad (como el mantenimiento de una persona en detención tras haber cumplido la pena o a pesar de una ley de amnistía que le sea aplicable) (categoría I);

b) cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de derechos o libertades proclamados en los artículos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y además, respecto de los Estados Partes, en los artículos 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (categoría II);

c) cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los Estados afectados, es de una gravedad tal que confiere a la privación de libertad carácter arbitrario (categoría III).” 38

En los casos de privación de libertad de la categoría III, además se evalúan los principios generales establecidos por la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales fueron acogidos en su totalidad por la Constitución de 1991, y dentro de los que encontramos:

El derecho de igualdad ante la ley; a no ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado; a ser oído por un tribunal independiente e imparcial; a la presunción de inocencia y el derecho a la defensa.

Además se determinan como principios aquellos cuyo objeto es garantizar el ejercicio de derechos tales como la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión, libertad de opinión y de expresión, libertad de reunión y de libre asociación; y los cuales se ven restringidos por algunos gobiernos que no permiten el cuestionamiento de las políticas estatales.

De igual manera en los instrumentos internacionales se establece que cuando una persona se encuentra legalmente detenida, se le debe proteger garantías mínimas como: ser informada sin demora de la acusación formulada; a disponer del tiempo y de los medios adecuados para su defensa; a estar presente en el juicio y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección o a que se le nombre defensor de oficio; a presentar y controvertir pruebas; y a no declararse culpable. 38 Folleto Informativo No.26, El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, O.N.U.

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Además se establecen principios de trato humano y respeto debido a la dignidad inherente al ser humano respecto de las personas sometidas a detención o prisión, y se dispone que cuando una sentencia condenatoria en firme haya sido revocada por la comisión de un error judicial, quien haya sufrido la detención deberá ser indemnizado. Los anteriores principios están establecidos con el objetivo de proteger a todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. Con el fin de unificar criterios y evitar interpretaciones que desconozcan los principios y garantías establecidas para la protección del derecho a la libertad personal, el Grupo de Trabajo de la Organización de las Naciones Unidas ha define algunos conceptos: Arresto: El acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta comisión de un delito o por acto de autoridad. Persona detenida: Toda persona privada de la libertad personal, salvo cuando ello haya resultado de una condena por razón de un delito. Persona presa: Toda persona privada de la libertad personal como resultado de la condena por razón de un delito. Detención: Privación de la libertad personal, sin que se haya proferido condena. Prisión: Privación de la libertad personal con el objeto de cumplir una condena. Juez o Autoridad: Autoridad establecida por ley cuya condición y mandato ofrezcan las mayores garantías posibles de comprensión, imparcialidad e independencia. Con fundamento en lo expuesto, detención arbitraria es toda privación de la libertad personal, que no cumpla con las disposiciones internacionales o legales de derechos humanos o que en ejecución de una orden de detención proferida con arreglo a las mencionadas disposiciones, vulnere los derechos fundamentales de la persona detenida.

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8.2 VIABILIDAD JURÍDICA DE LA LIMITACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL.

Los derechos fundamentales son aquellos inherentes a la condición humana por ello son inalienables; no obstante no son absolutos porque se limitan al derecho ajeno, por el orden público y por el bien común, así lo determina la Constitución Nacional: “…El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;

3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales;

4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;

5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;

6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;

7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;…” 39

Al respecto, se pronunció la Corte Constitucional: “No tiene sentido intentar una acción de tutela en defensa del propio derecho, a sabiendas de que el ejercicio que se ha venido haciendo del mismo ha sido abusivo y de que con él se han lesionado los derechos de otros. Esta Sala de la Corte ha tenido ocasión de referirse a los dos extremos del problema planteado, advirtiendo siempre que todo derecho lleva consigo contraprestaciones y cargas que le quitan su carácter absoluto, tal como se desprende de la Constitución Política, según la cual el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella implica responsabilidades, siendo claro que el primer deber de toda persona consiste en respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".40 39 Constitución Política de Colombia, artículo 95 40 Corte Constitucional, Sentencia T - 713 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández

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La necesidad de proteger los derechos de los asociados, genero la creación del derecho penal, el cual tiene como fin esencial proteger bienes jurídicos y sancionar a quienes vulneran o atentan contra estos. La normatividad siempre se ha ocupado por determinar claramente que la privación de la libertad, únicamente puede darse por orden escrita de autoridad competente y por motivo previamente establecido en la ley. Gracias a la evolución del derecho penal, la pena fue humanizada y se reconoció que los procesados aunque infrinjan la ley penal y atenten contra la sociedad en general tienen derechos y la sanción impuesta no puede estar en contra de su dignidad humana. En el marco del derecho penal, una de las sanciones tradicionales a la vulneración de los bienes jurídicamente protegidos es la privación de la libertad personal, como medida de defensa social y forma de rehabilitar al delincuente, es por ello que actualmente se utiliza este mecanismo como medida preventiva y como pena. En cuanto a la privación de la libertad como pena, cabe resaltar que es el eje del régimen sancionatorio o penitenciario, es legal que se condene a los autores o participes de las conductas punibles a varios años; sin embargo en la legislación colombiana esta proscrita la cadena perpetua, es decir se puso un límite a la restricción a este derecho. Con relación a la privación de la libertad como medida preventiva, esta puede ser impuesta según nuestra legislación y en atención al sistema penal acusatorio en los eventos en que a solicitud del Fiscal General de la Nación o de su delegado, El Juez de Control de Garantías, ordené la medida de aseguramiento cuando se pueda colegir que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga, con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, siempre que se cumpla uno de los siguientes requisitos: 1. Que la medida de aseguramiento sea imprescindible para evitar que el

imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la

víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no

cumplirá la sentencia.

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No obstante lo anterior, procede la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: 1. En los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializado. 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por

la ley sea o exceda de cuatro años. 3. En los delitos a que se refiere el título VIII del libro II del Código Penal cuando

la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con la introducción del sistema penal acusatorio en Colombia (Ley 906 de 2004), se introducen normas que aunque siendo de carácter procedimental son verdaderas garantías judiciales para quienes están siendo investigados. Estas normas son la muestra de la constitucionalización del derecho, y con ello del surgimiento de normas garantistas que tienen como fin general la protección de los derechos fundamentales para hacer efectivo el concepto de dignidad humana, y como fin específico evitar que a quien se investiga sea privado de la libertad antes de ser condenado, pues ello constituye la violación al derecho fundamental al debido proceso; la cual tiene una connotación gravísima pues una persona privada de la libertad esta sometida a perder su trabajo, su familia, el buen nombre, su integridad personal y hasta su propia vida. Pero además se constituye en una forma de obligar al funcionario judicial a imponer medidas preventivas únicamente cuando razonablemente son requeridas y obliga a la Fiscalía General de la Nación a ingeniar nuevas formas de investigar y asegurar la comparecencia del procesado, pues la deficiencia institucional no puede repercutir en contra de los derechos de la persona que se investiga. El imponer una medida privativa de la libertad innecesariamente es iniciar el pago de la condena sin que se haya decidido sobre la responsabilidad del procesado, es decir existe una anticipación a su culpabilidad. Se hace necesario reconocer que en Colombia el desarrollo de las investigaciones se ve frustrado o impedido por el accionar de grupos organizados al margen de la ley que son verdaderas empresas criminales, y como tal actúan; es por ello que cada caso debe ser evaluado y considerado a fin de evitar que la excepción se convierta en regla.

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Al analizar el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, se deduce que lo que se pretende es restringir los delitos para los cuales procede la detención preventiva como medida de aseguramiento, la cual en todo caso está condicionada al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 308 para imponer medidas de aseguramiento. En este sentido, es viable en Colombia restringir el derecho a la libertad siempre y cuando se haya tramitado un proceso penal en el cual se condene a una persona como autor o partícipe de una conducta punible y de manera excepcional en la fase investigativa cuando el Juez de Control de Garantías constante que se trata de un delito que amerita la imposición de medida privativa de la libertad y además considere que se esta frente a uno de los eventos previstos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, eventos que no deben ser considerados de manera superficial sino a fondo y haciendo un análisis exhaustivo de la situación puntual.

8.3 FORMAS DE DETENCIÓN ARBITRARIA EN COLOMBIA, ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA ACTUAL.

Con la Constitución de 1991 en verdad basta para que el derecho a la libertad sea protegido, de tal forma que quien sea privado de este deba ser puesto a disposición de autoridad judicial competente dentro de las 36 horas siguientes a su detención. Sin embargo la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal también previó la forma de proteger el derecho a la libertad. En el mismo sentido la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio crea los jueces y magistrados de garantías y la disposición expresa de poner a disposición de estos a quien sea capturado. Pese a las disposiciones vigentes, actualmente en Colombia en algunas ocasiones se priva de la libertad arbitrariamente, algunas formas en que se materializa la arbitrariedad son las siguientes: 1. Detención sin orden de autoridad judicial competente, la Policía Nacional y

Judicial en ejercicio de sus funciones, privan de la libertad a ciudadanos sin existir orden judicial ni mediar situación de flagrancia.

2. Una autoridad priva de la libertad a una persona en un lugar diferente al sitio

destinado de manera oficial.

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3. La Policía Nacional o judicial priva de la libertad a las personas sin las formalidades exigidas, por ejemplo hacer saber sus derechos a la persona capturada y permitir su ejercicio.

4. La autoridad judicial dispone la privación de una persona por un motivo no

definido en la ley. 5. Extralimitación o injustificación del término para poner a disposición de

autoridad competente al privado de la libertad; aunque la Constitución prevé un termino de 36 horas, la Corte constitucional ha manifestado que este es el límite no la regla, de allí que si los servidores que realizan la aprehensión están en la obligación de acudir ante la autoridad en el término necesario y justificarlo.

6. Extralimitación en los términos para definir la situación jurídica. 7. Desbordamiento de los términos para el trámite de procesos (instrucción) y

causas (juicio). 8. Prolongación ilegal de la privación de la libertad, cuando dándose las causales

para ordenar la libertad no se emite la orden (artículo 317 Ley 906 de 2004) 9. Práctica de capturas masivas.

Los argumentos más utilizados por los servidores de policía (nacional o judicial) para realizar detenciones arbitrarias es que se trata de un delincuente reconocido; sin embargo no se percatan de la existencia de una orden de captura o medida de aseguramiento, situación por la cual en la mayoría de los casos debe dejarse en libertad a estas personas. En otros eventos a quien es retenido de manera ilegal puede ser victima de desaparición forzada y estos casos de manera eventual se ponen en conocimiento de autoridades judiciales y se inician las respectivas investigaciones. Ahora, cuando se inician las investigaciones, en la mayoría de los casos que se investigan, la conducta no es tipificada como desaparición forzada por cuanto esta conducta se tipifico y sancionó dentro de la legislación interna hasta el año 2000. Otro argumento general es la flagrancia, sin embargo esta situación en muchas oportunidades no es corroborada por estos servidores o estudiada a profundidad lo cual genera una detención arbitraria.

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Se hace necesario que todo funcionario de policía sea capacitado, que se explique las situaciones de flagrancia; que se advierta que nadie puede ser capturado sin orden judicial; pero ante todo que se cree conciencia en estos servidores que estas prácticas son violatorias de derechos fundamentales y propician la comisión de conductas punibles que además desprestigian las instituciones y generan incredulidad y falta de colaboración en la comunidad. En cuanto a los funcionarios judiciales (fiscales y jueces) existen también argumentos que conducen a la arbitrariedad, el principal es que la privación de la libertad es una medida que ayuda a garantizar la comparecencia del procesado, otras razones son la elevada carga laboral que impide resolver en términos y la necesidad de realizar investigaciones eficaces contra la delincuencia organizada. Si la preocupación es la comparecencia del procesado, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal establece como medida de aseguramiento no privativa de la libertad la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica; sistema que hasta el momento no ha sido utilizado por falta de recursos para la elaboración del chip o manilla y en especial de un sistema de ubicación de calles, avenidas, vereda, barrios entre otras del país. Otras medidas alternas que pueden garantizar la comparecencia del procesado son el sometimiento a la vigilancia de una persona o institución determinada, así como la prestación de una caución real adecuada, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas. Aunque las normas en materia penal cada vez tratan de integrarse más al derecho constitucional y ser más garantistas, hace falta que cada reforma procesal propuesta también integre un análisis presupuestal para la implementación del sistema propuesto, de lo contrario las disposiciones normativas no se pondrán en práctica y con ello las garantías de los procesados y el concepto de Estado Social de Derecho se verán limitados. Los recursos de cooperación internacional, es decir aquellos que han sido donados al Estado Colombiano, tanto en dinero como en especie, para el fortalecimiento de la función pública pueden apoyar en gran medida a la administración de justicia en el diseño e implementación de medidas no privativas de la libertad que garanticen la comparecencia del procesado. Sin embargo en algunas ocasiones han sido utilizados para satisfacer los requerimientos cotidianos olvidando que el problema carcelario requiere una análisis desde sus causas y no desde su efecto (sobre población carcelaria).

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Ejemplo de ello son los recursos del Plan Colombia que se utilizaron en la construcción fortalecimiento de la infraestructura física de los centros penitenciarios y carcelarios a nivel nacional. En cuanto a la congestión judicial, existen varios factores que la generan y hacen que el sistema penal tenga algunas fallas, a partir de las cuales se puede general la vulneración o el desconocimiento de derechos fundamentales, entre ellos tenemos: 1. Excesiva penalización de conductas: Algunas de las cuales pueden quedar en el

ámbito civil y resolverse en esta especialidad. 2. Insuficiencia de servidores con funciones de policía judicial: Aunque la función

de la Fiscalía General de la Nación es investigativa, no está dotada del suficiente número de investigadores que garanticen que exista un desarrollo adecuado y en términos de cada una de las indagaciones a su cargo.

3. Falta de profesionalización de la actividad investigativa: Con el fin de que exista

una verdadera carrera investigativa, los servidores deben ser preparados para asumir el cargo y especializarse en una de las áreas de investigación (narcotráfico, secuestro, administración pública, entre otras).

4. Implementación de mecanismos de descongestión consistentes en que los

funcionarios judiciales eficientes se hagan cargo de los despachos congestionados, con lo cual se desmotiva el buen servicio.

5. Desnaturalización del concepto de la judicatura: En el sentido de que algunos

despachos judiciales apoyan y propician que los judicantes realicen labores secretariales y olviden su función en el apoyo al impuso de los procesos y toma de decisiones.

6. Desconocimiento de la comunidad sobre la existencia de los mecanismos

alternos de solución de conflictos, por ejemplo la conciliación para los delitos querellables, así como las autoridades ante las cuales se puede acudir.

Atendiendo a que la congestión judicial, en algunos eventos ha llevado a los funcionarios judiciales a detener de manera arbitraria a una persona, se requiere evaluar algunas soluciones a esta problemática: 1. Despenalización de algunas conductas.

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• Emisión y transferencia ilegal de cheque (articulo 248 inciso 5). La conducta se tipifica cuando se emite o transfiere cheques sin tener suficiente provisión de fondos, o después de emitido se da orden injustificada de no pago. Tendiendo en cuenta que se busca el pago del dinero y que el cheque es un título ejecutivo, puede iniciarse un proceso ejecutivo para lograr el objeto.

• Impedimento y perturbación de ceremonia religiosa (articulo 202). Esta

conducta puede conocerse por el derecho policivo.

• Ofrecimiento engañoso de productos y servicios (articulo 300). Esta debe constituirse en sanción para el comerciante, la cual debe imponerse por una autoridad administrativa, así mismo el consumidor debe tener la oportunidad de ser resarcido dentro de esta misma actuación.

• Asesoramiento y otras actuaciones ilegales (articulo 421). La conducta

se tipifica cuando un servidor público de manera ilegal, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo. Esta se constituye más en una falta disciplinaria que en conducta penal como quiera que lo que se trasgrede es la prohibición expresa de todo servidor público a ejercer estas actividades. En este sentido, debe sancionarse por la vía del proceso disciplinario con la pérdida del empleo e inhabilidad para ejercer cargos públicos por un periodo entre dos y cinco años.

2. Crear un proceso abreviado para los delitos querellables en los cuales ha

fracasado la conciliación preprocesal. Con el fin de agilizar los procesos penales y hacer más expedito el procedimiento, se requiere destacar a Fiscales y Jueces ante quienes se tramiten estos procesos, además establecer un proceso con menos etapas y audiencias. Teniendo en cuenta que la audiencia de formulación de imputación tiene como fin comunicar al indiciado los hechos por los cuales se investigará, y a que previamente querellante y querellado fueron llamados a conciliar, esta audiencia puede eliminarse del procedimiento sin generar desconocimiento a derechos de la persona investigada. En este sentido, el proceso puede reducirse a dos audiencias, la primera para que la Fiscalía Formule los cargos y la segunda para que el Juez profiera el fallo. Las cuales pueden realizarse con diferencia de 30 días con el fin de que la defensa prepare el caso y la Fiscalía fortalezca su actividad.

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3. Aplicación efectiva del principio de oportunidad. En el sentido que existen varias causales, que deben ser analizadas para casos concretos y que existe posibilidad de dar aplicación sin violar el principio de legalidad. Se requiere analizar un poco más la figura y aprovechas sus ventajas.

Por ejemplo la causal primera permite que en delitos sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años en los que se haya reparado integralmente a la víctima, y pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal, se aplique este principio. El delito de hurto cuando la cuantía no excede de diez salarios mínimos legales, tiene pena privativa máximo de 3 años. Muchos casos de hurto callejero o de celulares están dentro de estos casos y en algunos de ellos se hace devolución del bien. Para estos casos, la reparación a la víctima para que se considere integral debe atender dos puntos de vista, el económico que se concreta con la restitución del bien; así como el no económico que se concretará con las medidas que tiendan a cumplir con las pretensiones que tenga la víctima por ejemplo pedimento de disculpas, una acción social, un acto simbólico, entre otros. Realizadas las medidas de reparación, el Fiscal del caso puede aplicar principio de oportunidad porque el bien jurídico se vio afectado de manera mínima y se realizaron actos integrales de reparación.

4. Inclusión de nuevas causales para la aplicación del principio de oportunidad:

• Colaboración eficaz para el delito de narcotráfico, ello en consideración a que con la información suministrada puede desarticularse la organización criminal, impedir que el delito siga realizándose, capturar y sancionar a las personas encargadas de la planeación y ejecución de la conducta e identificación de empresas fachada y testaferros.

• En los delitos contra el patrimonio económico cuya cuantía sea igual o

inferior a dos salarios mínimos legales vigentes, cuando el sujeto pasivo de la acción cuente con recursos suficientes para garantizar su supervivencia y la conducta no sea sistemática.

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8.4 LEY ESTATUTARIA DE HÁBEAS CORPUS EN COLOMBIA, ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS PARA SU APLICACIÓN.

Con la expedición de la Ley estatutaria 1095 de 2006, se realiza un avance en el reconocimiento del Hábeas Corpus como derecho fundamental y como acción preferencial para asegurar la libertad de las personas. Sin embargo, esta Ley contiene varias de las disposiciones que por ley ordinaria regulaban la aplicación del Hábeas Corpus y que fueron objeto de explicación en capítulos precedentes. Algunos aspectos positivos de la ley son los siguientes: 1. La inclusión del principio pro homine para la decisión de la petición de Hábeas

Corpus. 2. La acción puede interponerse independientemente de que existan recursos

dentro del proceso para impugnar las decisiones. 3. El conocimiento de la acción se deja en cabeza de jueces y magistrados de

todas las especialidades, lo cual implica una mayor cobertura y posibilidades de agilizar el conocimiento de la misma.

4. La acción puede ser invocada en cualquier tiempo, para lo cual se ordena al

Consejo Superior de la Judicatura reglamentar un sistema de turnos. 5. La actuación no se suspende o aplaza por la interposición de días festivos o

vacancia judicial. 6. La acción no se suspende en Estados de excepción. Aspectos negativos: 1. No se reglamentó la posibilidad de interponer Hábeas Corpus preventivo y con

ello se niega la posibilidad de evitar la materialización de la detención arbitraria generando una potencial vulneración de la vida e integridad personal. En este aspecto, la Corte Constitucional al conocer sobre la constitucionalidad de la ley no prevé esta nueva forma de Hábeas Corpus, reconocido a nivel internacional y de gran utilidad para evitar la arbitrariedad de las autoridades. Es claro que existe una nueva concepción de Hábeas Corpus y que su concepto debe ser considerado de manera integral porque aunque es una acción preferencialmente llamada a proteger el derecho a la libertad, también protege el derecho a la vida y a la integridad personal; sin embargo es necesario

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atender que ante la arbitrariedad de las autoridades debe existir una acción preventiva encaminada a evitar que la vulneración del derecho se produzca para que una autoridad judicial intervenga. En este sentido es más completo el proyecto de Ley estatutaria número 144 de 2001 Senado, presentado por el Defensor del Pueblo en 2001, el cual incluía en el artículo 2 la siguiente disposición: Artículo 2. Hábeas Corpus preventivo y restrictivo. El mecanismo judicial de Hábeas Corpus podrá ser utilizado para impugnar amenazas o limitaciones contra el derecho a la libertad física y de locomoción.

2. No se contempla la revisión de las acciones de Hábeas Corpus por parte de un alto Tribunal, lo cual impide que exista unificación de la jurisprudencia en este tema, y con ello que no existan lineamientos claros para la resolución de lo casos, así como la imposición del criterio del juez al que corresponda la decisión.

Al respecto, el proyecto de ley estatutaria 144 de 2001 Senado contemplaba la revisión por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; lo cual constituía un gran avance y es un tema que debió ser contemplado dentro de la Ley estatutaria de Hábeas Corpus. Sin embargo y atendiendo a que el conocimiento de la acción esta en cabeza de jueces y magistrados de todas las especialidades quienes actúan como juez constitucional en el momento de resolver la petición, la revisión de estas acciones y la unificación de la jurisprudencia en el tema corresponde a la Corte Constitucional, en su calidad de máximo Tribunal Constitucional, y en aras de proteger y hacer efectivo este derecho. La revisión se realizaría tal y como actualmente se realiza respecto de la acción de tutela, es decir eventual y a criterio de la Corte Constitucional. Atendiendo a que las funciones de la Corte Constitucional se encuentran en la Constitución Política, la propuesta anterior conllevaría una reforma constitucional.

3. La Ley no se armoniza con el Sistema Penal Acusatorio, en el cual se creó la categoría de Jueces de Control de Garantías, quienes en concepto de la Corte Constitucional son jueces constitucionales41, ante los cuales se debe poner a disposición a la persona capturada dentro de las 36 horas siguientes a su captura y son quienes imponen las medidas de aseguramiento.

41 Ver Sentencia C-591 de 2005, funciones constitucionales del Juez de Control de Garantías.

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No existe armonía en el sentido en que ante una situación de captura el ciudadano puede invocar la acción de Hábeas Corpus y a la vez ser llevado ante el Juez de Control de Garantías, y las decisiones de estos dos jueces constitucionales resultar completamente opuestas. Evento en el cual debe reflexionarse cuál es el papel de cada uno de los jueces, respecto del Juez de Control de Garantías, es necesario advertir que sus funciones fueron introducidas en la Constitución Política y en ejercicio de sus funciones debe garantizar que la actuación de la Fiscalía General de la Nación en desarrollo de la investigación no vulnere o amenace los derechos fundamentales de las personas investigadas o desconozca los derechos de las víctimas. Para este fin la Fiscalía General de la Nación deberá solicitar audiencia de control de garantías, en la cual el juez examinará la legalidad de la captura, para lo cual podrá entrevistar de manera directa a los servidores de Policía Judicial que la hicieron efectiva y los fundamentos de la misma así como el acatamiento a los derechos de la persona capturada. Mientras al Juez de Hábeas Corpus, corresponde establecer si la detención de una persona ha sido consecuencia del desconocimiento de las garantías constitucionales o legales, para lo cual podrá decretar una inspección judicial a las diligencias, es decir una revisión a la audiencia preliminar (control de garantías) la cual se facilitará en disco compacto. Es decir existirá una especie de revisión de una decisión de un Juez Constitucional por parte de otro Juez constitucional, si el examen que se hace en los dos eventos es un control de legalidad y constitucionalidad de la actuación, la ley reglamentaría de Hábeas Corpus debe ser más específica.

4. Cuando se trata de una prolongación ilegal de la libertad, es necesario advertir que puede tratarse de una vía de hecho, por lo cual es necesario precisar si esta circunstancia será evaluada por el Juez de Hábeas Corpus o debe acudirse a la acción de Tutela para que la decisión en su conjunto quede sin efecto jurídico.

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9. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Uno de los grandes desafíos en materia de derechos humanos, ha sido la implementación a nivel internacional e interno de mecanismos y acciones jurídicas encaminadas a la efectivización de los derechos fundamentales; sin embargo no ha sido posible disminuir de manera considerable los casos de vulneración o amenaza a estos derechos. Como mecanismo destinado a proteger y materializar el derecho a la libertad personal, se encuentra la acción de Hábeas Corpus, la cual ha tenido una evolución importante a nivel internacional al punto de ser reconocida en la mayoría de constituciones latinoamericanas, incluso en la colombiana. Sin embargo aunque esta acción tenga tal reconocimiento se siguen presentando diversas y variadas formas detención arbitraria en Colombia, situación que refleja que la acción de Hábeas Corpus es una figura que no se ha desarrollado en toda su dimensión y por hora únicamente procura la reparación de la vulneración. La consagración de esta acción como mecanismo preventivo de violaciones al derecho a la libertad personal, permitirá que las políticas públicas en materia de derechos humanos se orienten a la incorporación de acciones preventivas contra su violación, lo cual armoniza con los postulados esenciales del Estado Social de Derecho. En este mismo sentido, se requiere tratar situaciones en materia de gestión estatal que coadyuvan el desarrollo de la detención arbitraria tales como la insuficiente destinación de recursos para las entidades administradoras de justicia, el poco fortalecimiento de los programas de capacitación y un avance precario en el desarrollo de una política estatal en materia criminal. En concordancia con lo expuesto, la autora recomienda la implementación de las acciones estratégicas esbozadas a continuación, con el fin de prevenir la práctica de las diversas formas de detención arbitraria a fin de hacer efectivo el derecho a la libertad personal: 1. Capacitación. En primer lugar se hace indispensable y urgente la capacitación

en materia de detención y configuración de la flagrancia a los servidores de policía nacional y judicial encargados de realizar las capturas. Así mismo debe capacitarse a los Jueces constitucionales que conocerán de la acción de Hábeas Corpus.

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2. Reglamentar el Hábeas Corpus preventivo. Incluir dentro de la ley estatutaria

de Hábeas Corpus la figura preventiva como mecanismo para evitar la vulneración del derecho.

3. Unificación de jurisprudencia. Debe adicionarse en la ley estatutaria de Hábeas

Corpus una disposición en la que se establezca la revisión eventual de las acciones de Hábeas Corpus a fin de unificar la jurisprudencia en materia de control de legalidad de capturas, imposición de medidas de aseguramiento y Hábeas Corpus, la cual debe realizarse por la Corte Constitucional a fin de que las decisiones se encuentren enmarcadas en lineamientos del máximo tribunal y se evite la imposición de criterios personales, los cuales en algunas ocasiones pueden llegar a ser arbitrarios.

4. Establecer en la ley Estatutaria de Hábeas Corpus la forma en que interactúan

los jueces constitucionales que conocen sobre la legalidad de la detención arbitraria y sobre la acción de Hábeas Corpus.

5. Reforma del Código de Procedimiento Penal. Para el desarrollo de esta

propuesta se requiere la implementación de varias acciones a fin de garantizar la descongestión judicial:

• Crear procesos sumarios para causas pequeñas, delitos menores o bagatela

que tienen a los despachos judiciales atiborrados de investigaciones y procesos.

• Adicionar las causales para la aplicación del principio de oportunidad.

• Hacer una evaluación a la aplicación de la figura del principio de

oportunidad y su efectividad en desarrollo del sistema penal acusatorio.

• Fortalecer la Policía Judicial tanto en recurso humano, como en medios técnicos y logísticos para el desarrollo eficaz de las investigaciones.

6. Crear nuevas formas de investigación para delitos con participación de

delincuencia organizada. 7. Destinar los recursos necesarios para que puedan implementarse las medidas

de aseguramiento no privativas de la libertad, para lo cual se requiere involucrar a la cooperación internacional a corto plazo y desarrollar un proyecto de inversión para el cubrimiento de estos costos a mediano y largo plazo.

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La adopción de estas acciones permitirá la disminución de casos de detención arbitraria en Colombia, la implementación y fortalecimiento de acciones preventivas contra la violación de derechos, mejorar el funcionamiento de las entidades encargadas de administrar justicia y que proyectos de ley se relacionen con la realidad social y la práctica jurídica.

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