Leticia Morales

LETICIA MORALES

DERECHOS SOCIALES CONSTITUCIONALES

Y DEMOCRACIA

Prlogo de Roberto Gargarella

Marcial PonsMADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SO PAULO

2015

244 DerSocConstDemo.indb 5 09/01/15 21:47

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PRLOGO. DERECHOS SOCIALES: UN ACERCAMIENTO RENO-VADO, porRobertoGargarella ................................................................ 17

1. LA NECESIDAD DE PENSAR SOBRE LOS DERECHOS SOCIALES. 172. DERECHOS SOCIALES Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. 203. MODOS DE INTERVENCIN JUDICIAL Y DILOGO CONSTI-

TUCIONAL: LA SALA DE MQUINAS DEL CONSTITUCIO-NALISMO ................................................................................................ 23

BIBLIOGRAFA.............................................................................................. 27

PALABRAS PRELIMINARES .................................................................... 29

INTRODUCCIN ......................................................................................... 331. LOS DERECHOS SOCIALES EN LA ENCRUCIJADA ........................ 332. JUSTICIA Y DEMOCRACIA .................................................................. 373. CONSTITUCIONALISMO JURDICO O CONSTITUCIONALISMO

POLTICO ................................................................................................ 384. LA LEGITIMIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES ......................... 405. HOJA DE RUTA ....................................................................................... 42

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PRIMERA PARTEEL CONCEPTO DE LOS DERECHOS SOCIALES

CAPTULO I. QU SON LOS DERECHOS SOCIALES? ................... 47 1. INTRODUCCIN .............................................................................. 47 2. LOS DERECHOS SUBJETIVOS ...................................................... 47 2.1. Diferentes sentidos de la expresin tener un derecho ........... 48 2.1.1. Las posiciones jurdicas segn HoHfEld ...................... 49 2.1.2. Los sentidos de derecho subjetivo en KElsEn .............. 50 2.1.3. La nocin de obligacin jurdica .................................. 52 2.2. La razn de ser de los derechos subjetivos ............................... 53 2.3. Derechos jurdicos y derechos morales ..................................... 56 2.4. El concepto de derechos humanos ............................................ 58 3. LOS DERECHOS SOCIALES ........................................................... 59 3.1. La tesis historicista de los derechos .......................................... 61 3.2. Los elementos de los derechos sociales .................................... 63 3.2.1. Los sujetos titulares ...................................................... 63 3.2.2. Los sujetos obligados ................................................... 67 3.2.2. El contenido ................................................................. 68 4. CONCLUSIN ................................................................................... 75

CAPTULO II. EL ESTATUS CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS SOCIALES ............................................................................................... 77

1. INTRODUCCIN .............................................................................. 77 2. DERECHOS A ABSTENCIONES Y DERECHOS A PRESTA-

CIONES .............................................................................................. 78 2.1. El carcter negativo o positivo de los derechos ........................ 79 2.2. La objecin semntica ............................................................... 82 3. LA IRRELEVANCIA CONCEPTUAL DE LA ESCASEZ DE RE-

CURSOS ............................................................................................. 85 3.1. La objecin de los costes bajo la lupa ...................................... 86 3.2. Derechos sociales insaciables ................................................... 92 4. LA TESIS DE LA CORRELACIN ENTRE DERECHOS Y DE-

BERES ................................................................................................ 93 4.1. La versin dbil de la tesis de la correlacin ............................ 95 4.2. Los derechos sociales como ius in rem ..................................... 97

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5. LAS GARANTAS Y LOS DERECHOS SOCIALES ..................... 104 5.1. La tesis normativa de la distincin ............................................ 106 5.2. Presupuestos de la distincin .................................................... 108 6. CONCLUSIN ................................................................................... 112

SEGUNDA PARTELA INSTITUCIONALIZACIN

DE LOS DERECHOS SOCIALES

CAPTULO III. PROTECCIN CONSTITUCIONAL ........................... 115 1. INTRODUCCIN .............................................................................. 115 2. FORMAS JURDICAS DE REGULACIN DE LOS DERECHOS

SOCIALES ......................................................................................... 115 2.1. Los derechos subjetivos ............................................................ 116 2.2. Las directrices ........................................................................... 118 2.3. Las meras gracias ...................................................................... 119 3. LA TUTELA CONSTITUCIONAL ................................................... 121 3.1. El atrincheramiento de derechos fundamentales ....................... 123 3.2. La rigidez constitucional ........................................................... 124 3.3. El control de constitucionalidad ................................................ 126 3.3.1. Criterios de distincin .................................................. 126 3.3.2. Modalidades de justicia constitucional ........................ 128 4. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ROBUSTO DE

LOS DERECHOS SOCIALES ........................................................... 130 4.1. El sistema constitucional argentino luego de la Reforma

de 1994 ...................................................................................... 132 4.2. El sistema constitucional colombiano a partir de la Reforma

de 1991 ...................................................................................... 137 4.3. El sistema constitucional sudafricano desde la Constitucin

de 1996 ...................................................................................... 140 5. EL CONTROL CONSTITUCIONAL DBIL DE LOS DERE-

CHOS SOCIALES .............................................................................. 143 6. CONCLUSIN ................................................................................... 145

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CAPTULO IV. PROTECCIN LEGISLATIVA Y PROTECCIN CONSTITUCIONAL ............................................................................... 147

1. INTRODUCCIN .............................................................................. 147 2. LA TUTELA LEGISLATIVA Y SUS DIVERSOS GRADOS ........... 148 2.1. La tutela legislativa robusta de los pases escandinavos ........... 148 2.2. La tutela legislativa intermedia del sistema canadiense ............ 149 2.3. La tutela legislativa dbil del sistema estadounidense .............. 153 3. LA DIMENSIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS SO-

CIALES............................................................................................... 157 3.1. El desarrollo del contenido de los derechos sociales en las de-

claraciones internacionales ........................................................ 158 3.2. Recepcin de las normas internacionales sobre derechos so-

ciales en el derecho interno de los Estados ............................... 161 3.3. Los mecanismos internacionales de supervisin....................... 164 4. LA RECEPCIN JURDICA DE LAS EXIGENCIAS SOCIALES . 168 5. MODELOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS SOCIALES 173 6. CONCLUSIN ................................................................................... 175

TERCERA PARTELA DIMENSIN NORMATIVA

DE LOS DERECHOS SOCIALES

CAPTULO V. LA JUSTICIA COMO FUNDAMENTO DE LOS DE-RECHOS SOCIALES ............................................................................ 179

1. INTRODUCCIN .............................................................................. 179 2. EL PROBLEMA DE LOS DESACUERDOS EN LAS TEORAS

DE LA JUSTICIA ............................................................................... 180 3. EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS SOCIALES Y LAS EXI-

GENCIAS DE LA JUSTICIA ............................................................. 184 4. NECESIDADES BSICAS Y DERECHOS SOCIALES ................. 189 4.1. Una intuicin poderosa ............................................................. 189 4.2. El dilema .................................................................................. 192 5. EL MNIMO SOCIAL EN LA TEORA DE LA JUSTICIA RAWL-

SIANA................................................................................................. 194 5.1. Los principios de justicia .......................................................... 195 5.2. El mnimo social ....................................................................... 196 5.3. Una nocin compuesta .............................................................. 199

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6. RECURSOS ADECUADOS Y UNA VIDA MNIMAMENTE DE-CENTE ................................................................................................ 201

6.1. El inters fundamental en llevar una vida decente .................... 202 6.2. Inconvenientes en la especificacin .......................................... 203 7. CONCLUSIN ................................................................................... 207

CAPTULO VI. EXIGENCIAS DE JUSTICIA Y PROTECCIN CONSTITUCIONAL ............................................................................... 209

1. INTRODUCCIN .............................................................................. 209 2. OBJECIONES A LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE

LAS EXIGENCIAS DE JUSTICIA.................................................... 210 3. LA FALTA DE COMPETENCIA JUDICIAL .................................... 213 3.1. La cuestin del conocimiento experto de los jueces ................. 214 3.2. El problema del policentrismo .................................................. 217 3.3. La ley de presupuesto como cuestin poltica no justiciable .... 224 4. LA FALTA DE LEGITIMIDAD DEMOCRTICA DEL PODER

JUDICIAL ........................................................................................... 227 5. CONCLUSIN ................................................................................... 233

CAPTULO VII. LA DEMOCRACIA COMO FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS SOCIALES ............................................................... 235

1. INTRODUCCIN ............................................................................. 235 2. DEMOCRACIA Y EXIGENCIAS DE PROTECCIN DE LOS

DERECHOS ....................................................................................... 236 3. LA CONCEPCIN SUSTANCIALISTA DE RONALD DWORKIN. 241 3.1. La igual consideracin como virtud soberana ........................... 241 3.2. Los problemas de la concepcin sustancialista ......................... 245 4. EL PROCEDIMENTALISMO MODERADO DE THOMAS

CHRISTIANO .................................................................................... 248 4.1. Los lmites a la autoridad democrtica ...................................... 248 4.2. Consideraciones respecto de la propuesta moderada ................ 254 5. LA CONCEPCIN PROCEDIMENTAL SEGN JEREMY WAL-

DRON ................................................................................................. 258 5.1. El derecho de participacin como constitutivo de la democracia . 258 5.2. El dilema: regreso infinito o autodestruccin? ........................ 265 5.3. La confianza en la cultura poltica ............................................ 268 6. CONCLUSIN ................................................................................... 273

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CAPTULO VIII. PRECONDICIONES DE LA PARTICIPACIN POLTICA ................................................................................................ 275

1. INTRODUCCIN .............................................................................. 275 2. LA NOCIN DE PARTICIPACIN POLTICA ............................... 276 3. LEGITIMIDAD DEMOCRTICA Y PRECONDICIONES PRO-

CEDIMENTALES .............................................................................. 283 3.1. La tesis de las precondiciones democrticas ............................. 283 3.2. La objecin de peticin de principio sobre los fundamentos .... 286 3.3. La objecin del escaso alcance en la proteccin de derechos ... 290 3.4. La paradoja de las precondiciones ............................................ 292 4. LA LGICA DE LAS PRECONDICIONES EN LAS SOCIEDA-

DES DEMOCRTICAS .................................................................... 294 5. CONCLUSIN ................................................................................... 298

CAPTULO IX. DOS NIVELES DE DERECHOS SOCIALES.............. 301

1. INTRODUCCIN .............................................................................. 301 2. LOS DOS NIVELES DE DERECHOS SOCIALES .......................... 302 2.1. El primer nivel........................................................................... 303 2.2. El segundo nivel ........................................................................ 309 2.3. La distincin entre niveles ........................................................ 310 3. PRECONDICIONES MATERIALES Y DERECHOS SOCIALES .. 312 3.1. El criterio interno ...................................................................... 313 3.2. Exigencias normativas y relaciones empricas .......................... 316 3.3. Objeciones ................................................................................. 324 4. CONCLUSIN ................................................................................... 329

CAPTULO X. LA PROTECCIN LEGTIMA DE LOS DERE-CHOS SOCIALES ................................................................................... 331

1. INTRODUCCIN .............................................................................. 331 2. PROTECCIN DEL PRIMER NIVEL: LA LEGITIMIDAD DEL

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ...................................... 332 2.1. La proteccin robusta del primer nivel ..................................... 332 2.2. La previsin de la justicia constitucional .................................. 336 2.2.1. El modelo europeo de justicia constitucional ............... 336 2.2.2. El modelo americano de justicia constitucional ........... 338 3. LOS CASOS PROBLEMTICOS ..................................................... 343


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4. PROTECCIN DEL SEGUNDO NIVEL: LOS LMITES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL ........................................................ 345

5. CONCLUSIN ................................................................................... 353

CONCLUSIONES.......................................................................................... 355

BIBLIOGRAFA............................................................................................ 359


PRLOGODERECHOS SOCIALES:

UN ACERCAMIENTO RENOVADORoberto GarGarElla

Agradeciendo la posibilidad que me ha ofrecido Leticia MoralEs de prologar esta obra, quisiera utilizar este espacio para afirmar tres ideas principales. En primer lugar, me interesa llamar la atencin sobre la importancia y oportunidad del libro que ella ha escrito; en segundo lugar, quiero enfatizar cul es el valor especial que el mismo tiene a partir de un anlisis de sus principales aportes y, en tercer lugar, voy a sugerir algunas vas posibles para continuar con las discusiones que el libro inicia y define.

1. LA NECESIDAD DE PENSAR SOBRE LOS DERECHOS SOCIALES

Derechos sociales constitucionales y democracia, de Leticia Mora-lEs, es un libro importante que viene a ocupar varios casilleros vacos dentro de la discusin contempornea del constitucionalismo. Ello es as porque, a pesar de la enorme relevancia del tema de los derechos so-ciales, la reflexin terica que existe en torno a ellos sigue siendo, hasta hoy, mucho ms escasa de la que resultara necesaria (al menos, es lo que voy a asumir en las prximas lneas). Comenzar este breve escrito, entonces, refirindome a la oportunidad y necesidad del libro que hoy tenemos entre manos.

El preocupante hecho mencionado la falta de discusin sobre un tema jurdicamente fundamental es, sin duda, resultado de muchos

Roberto GargarellaDerechos sociales: un acercamiento renovado


18 DERECHOS SOCIALES: UN ACERCAMIENTO RENOVADO

factores. Citar algunos de ellos. Por un lado, puede ocurrir que el tema de los derechos sociales simplemente haya llegado demasiado tarde al constitucionalismo recordemos que, en una mayora de casos, los derechos sociales se insertaron en las Constituciones modernas a me-diados del siglo xx. Es decir, el nacimiento del constitucionalismo social encontr un derecho que se haba especializado ya en otras cues-tiones. El estudio de los derechos sociales tampoco fue favorecido por la existencia de doctrinas jurdicas que, desde temprano, se apresuraron a relegar a aquellos derechos a un estatus subordinado, asumindolos como derechos no directamente judiciables. Adems, la falta de una reflexin sistemtica sobre los derechos sociales pudo deberse tambin al hecho de que el dinero dedicado a la investigacin jurdica (siempre escaso) tendi a canalizarse prioritariamente sobre otras reas del dere-cho ms relacionadas con la proteccin de la propiedad, los contratos y el libre mercado. Esa falta de financiamiento no ayud, seguramente, al desarrollo de trabajos sobre la cuestin. Segn entiendo, otro factor que ayuda a explicar la falta de atencin recibida por la cuestin de los de-rechos sociales lo constituy el hecho de que muchas de las energas crticas existentes en la academia consideraron al derecho, durante mu-chos aos, como un territorio sin esperanzas: nada poda aguardarse de l como instrumento de cambio social. Solo hacia fines de los aos se-tenta y desde comienzos de los ochenta, con el reverdecimiento por tristes razones obvias del inters por los derechos humanos, muchas de esas perdidas energas crticas comenzaron a reencauzarse hacia los estudios de tipo jurdico y hacia la particular cuestin de los derechos sociales. Finalmente mencionara tambin, como causa que ayuda a en-tender el poco y tardo estudio sobre la cuestin de los derechos socia-les, el hecho de que la Constitucin de Estados Unidos no haya incluido derechos sociales en su texto (se trata de una Constitucin negativa, solo destinada a proteger libertades negativas). Dada la autoridad que tiene la Corte Suprema de Estados Unidos sobre los tribunales de una mayora de nuestros pases y la influencia que ejerce la academia nor-teamericana en la produccin de conocimiento a nivel internacional, uno puede entender que los debates en este mbito no hayan alcanzado la relevancia de otros, que s fueron impulsados, directa o indirecta-mente, desde los tribunales y la academia de Estados Unidos.

Debiera ser claro, sin embargo, que ninguno de los factores men-cionados resulta suficiente para dar cuenta de la falta de ms y mejores trabajos en la materia ni mucho menos para justificar tales ausencias. De hecho, ni la tardanza en la aparicin del tema de (o el inters por) los derechos sociales, ni la falta de apoyos econmicos para estu-diarlo, justifican la falta de profundas reflexiones sobre la materia, so-bre todo a la luz de las urgencias existentes sobre la cuestin (volver sobre esto enseguida). Por otro lado cabe decir que aun en el mbito constitucional norteamericano no ha sido posible como sigue siendo


ROBERTO GARGARELLA 19

deseable avanzar una discusin seria sobre los derechos sociales (BalKIn, 1997; EdElMan, 1988; forBatH, 2001; MIcHElMan, 1969, 1972, 1973; saGEr, 1994; scHwartz, 1995; scott & MacKlEM, 1992; sHuE, 1980; sunstEIn, 2006; tusHnEt, 1974, 2002). Quiero decir que no se entiende bien la falta de ms reflexiones sobre la cuestin muy particularmente en el mbito hispanoamericano.

En efecto, en buena parte de Hispanoamrica la discusin sobre los derechos sociales debiera verse facilitada e impulsada por la presencia de Constituciones muy robustas, tanto a partir de los derechos (econ-micos, sociales, culturales, etc.) que reconocen, como en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos que suscriben. Quisiera insistir sobre esto: el dictado de Constituciones tan exigentes en rela-cin con los derechos sociales y econmicos establecidos debiera ser-vir como constante aliciente para que muchos de nosotros, acadmi-cos, activistas, interesados en el tema, trabajemos ms decididamente sobre la cuestin. No estamos situados frente a Constituciones que in-corporan declaraciones de derechos como poesa, sino frente a compro-misos jurdicos de primer orden que debemos tomar como lo que son antes que como declaraciones de segundo nivel o menor inters. Sin embargo, y a pesar de todo lo dicho, el debate sobre la cuestin sigue apareciendo ms limitado que lo esperable. Contamos hoy con algunos clsicos en la materia textos que se han convertido en un punto de re-ferencia ineludible cuando se estudia la exigibilidad de los derechos so-ciales (aBraMovIcH y courtIs, 2002), buenos trabajos y compilaciones que nos ayudan a entender la prctica judicial existente (aBraMovIcH y PautassI, 2009; PIsarEllo, 2007) y algunos pocos, buenos estudios tericos sobre el tema (atrIa, 2003). La mayora de quienes so-bre todo desde fines de los setenta y comienzos de los aos ochenta se dedicaron a reflexionar sobre el tema, lo hicieron tratando de descri-bir la vida efectiva y los lmites encontrados por el litigio en materia de derechos sociales, o a explorar estrategias promisorias en trminos comparativos destinadas a ponerlos en prctica.

Dos cuestiones adicionales reafirman este reclamo de ms y mejo-res reflexiones sobre el tema de los derechos sociales. Por una parte, nos encontramos con el crudo hecho de las necesidades bsicas insa-tisfechas de una parte importante de la poblacin en muchos de nues-tros pases. Tales necesidades son la contracara de las Constituciones robustas en trminos de derechos que muchos de los pases ms afec-tados por la desigualdad social poseen: adoptamos esos derechos, en buena medida, como respuesta a los niveles de urgencia existentes en parte de la sociedad, y necesitamos pensar y activar esos derechos por el carcter fundamental y vital que tienen esas demandas sociales. Por otra parte, se encuentra el hecho de que nuestras generosas Constitu-ciones, que algunos jueces comienzan a tomar en serio, han comenzado a generar resistencias de parte de acadmicos y formadores de opinin,



que ven en tal derecho y en estos movimientos judiciales una intru-sin impermisible del derecho sobre la economa (uPrIMny, 2001). Ha-cer frente a tales crticas requiere tambin de parte nuestra de parte de quienes estamos convencidos del valor e importancia de los dere-chos sociales de justificaciones ms refinadas acerca de lo que recla-mamos como justo y exigimos como derecho. Por razones como las an-tedichas no puede sino celebrarse la llegada de un libro como Derechos sociales constitucionales y democracia, que avanza de modo significa-tivo una discusin segn viramos por razones diversas relegada.

2. DERECHOS SOCIALES Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

La pregunta central que organiza el trabajo de Leticia MoralEs se refiere a la legitimidad de proteger los derechos sociales en democra-cia y a travs del control de constitucionalidad. Esta cuestin ms espe-cfica resulta de especial inters (en lo personal me he ocupado de ella en alguna oportunidad, i.e.,GarGarElla, 2006). Pero, por qu? Por qu muchos le hemos dado un valor particular a esta pregunta dentro de la reflexin general sobre los derechos sociales? En primer lugar, por-que muchos de nosotros nacimos a la vida acadmica desarrollando una mirada crtica sobre el control judicial de constitucionalidad: preocu-pados, en ocasiones, por expandir los alcances de las polticas demo-crticas (por ejemplo, en contextos de transicin democrtica como los que se dieron en Espaa o Amrica Latina en las ltimas dcadas), fui-mos muchos los que desarrollamos una mirada de sospecha sobre el in-tervencionismo judicial, al que consideramos, primafacie,como elitista y, por tanto, impermisible (al menos en sus modos tradicionales). En se-gundo lugar, nos interes la pregunta sobre el control judicial en ma-teria de derechos sociales porque queramos que las declaraciones de derechos sociales adoptadas por nuestras Constituciones no fueran to-madas como meras expresiones de deseos, especialmente en el contexto de padecimientos que veamos, y frente a la displicencia doctrinaria que encontrbamos. En tercer lugar, porque advertimos que los poderes po-lticos tampoco se mostraban especialmente sensibles frente a las exi-gencias establecidas por nuestros textos constitucionales.

Entonces, cmo pensar, desde el Derecho, sobre la suerte de los ms postergados cuando tenamos Constituciones tan abierta y fir-memente comprometidas con los derechos de los que estaban peor? Cmo hacerlo, en particular, cuando nos encontrbamos con poderes pblicos que, o no tomaban en serio las declaraciones de derechos que tenan frente a s, o se consideraban (y los considerbamos) como no-legitimados para actuar en tales circunstancias? La situacin de los ms postergados en este contexto resultaba en extremo preocupante: los po-



deres polticos no activaban los compromisos sociales de la Constitu-cin y los tribunales no se consideraban (ni los considerbamos) autori-zados para hacerlo.

En dicho marco Constituciones exigentes y robustas en dere-chos; amplios sectores de la poblacin padeciendo situaciones de po-breza; poderes pblicos retrados comenzaron a emerger algu-nos cambios. Ante todo, poco a poco algunos tribunales aqu, all y en todas partes empezaron a dar pasos modestos pero razonables en direccin a la puesta en marcha de los derechos sociales. La fa-mosa decisin de la Corte sudafricana en Grootboom(ao 2000), por ejemplo, result poco menos que revolucionaria para parte de la doctrina constitucional. Un caso notable al respecto una buena me-tfora de las reacciones de la academia jurdica frente a este tipo de casos fue el del profesor de la Universidad de Chicago Cass suns-tEIn, quien despus del fallo sudafricano y declaradamente a par-tir del mismo comenz a defender un papel ms activo de los jue-ces en el enforcement de los derechos sociales una posibilidad que, hasta el momento, haba negado y combatido desde su prominente lu-gar en la academia jurdica (sunstEIn, 1999). En segundo lugar, los crecientes procesos de globalizacin del derecho hicieron que los ordenamientos jurdicos de distintos pases comenzaran a influir unos sobre otros: los tribunales de los pases ms avanzados (defnase el trmino como se lo defina) comenzaron a impactar sobre los tribuna-les de otros pases jurdicamente ms rezagados, que se encontraban con soluciones, fundamentos y justificaciones que hasta el momento, tal vez, no haban imaginado o no se haban animado a adoptar. En ter-cer lugar, muchos empezamos a refinar nuestro acercamiento terico al tema del control de constitucionalidad y comenzamos a preguntarnos por las implicaciones ms especficas del tipo de teoras democrticas que asumamos en nuestra crtica frente al activismo judicial (volver sobre este punto ms adelante).

De tal modo, la reflexin de muchos de nosotros fue variando, desde una primera etapa de rechazo de toda intrusin judicial en materia de derechos sociales, a otra diferente que no implicaba ingenuidad al-guna respecto de nuestras sospechas anteriores, ni abjuraba de nues-tras previas convicciones. La pregunta que comenzamos a hacernos fue: cundo, de qu modo y por qu razones puede llegar a justificarse si acaso la intervencin judicial frente a las violaciones de derechos so-ciales constitucionales? (tusHnEt, 2000, 2009; faBrE, 2000).

Leticia MoralEs interviene en este estadio y en este punto de la dis-cusin y aporta en relacin con la misma ideas relevantes que prometen trasladar el debate a un nivel ms elevado e interesante. Bsicamente, ella problematiza las respuestas ms habituales en la materia (provenien-tes de quienes denomina constitucionalistaspolticosy constitucionalis-



tas jurdicos), ya sea la de seguir mostrando resistencia, como principio, frente a la intervencin judicial, ya sea la de dar respaldo, como princi-pio, a todo tipo de intervencin judicial en la materia.

Frente a esa alternativa dicotmica, que cuenta con el apoyo de mu-chas de las autoridades acadmicas en el rea, la estrategia que sigue Leticia resulta atractiva. Ella se apoya en una concepcin de la demo-cracia procedimentalista, y desde all distingue dos territorios diferen-ciables y que bien merecen ser tratados de modo diverso. Distingue, por un lado, los temas relacionados con las precondiciones de la democra-cia precondiciones destinadas a garantizar el estndar de no exclu-sin y la participacin poltica efectiva de la ciudadana (estas seran las precondiciones materiales de la legitimidad democrtica), y, por otro, refiere a las exigencias propias de la justicia social. Hecha esta pertinente distincin, ella sugiere reservar, para las primeras cuestio-nes, un control de constitucionalidad robusto, al que considera legtimo. Para las segundas, en cambio, propone la intervencin de la asamblea democrtica; dicha asamblea es la que debe quedar a cargo del debate sobre los modos y alcances de la justicia social.

La solucin que propone Leticia tiene varias virtudes que le dan un atractivo muy especial: se trata de una propuesta que es simple; es in-tuitiva (encaja bien con intuiciones bsicas que tenemos en la materia); se apoya abiertamente, y como debe hacerlo, en una concepcin demo-crtica interesante, y toma en serio, en tal sentido, preocupaciones te-ricas que tenemos relacionadas con la legitimidad democrtica de nues-tras prcticas institucionales. Leticia apoya todo su anlisis, a su vez, en dos intuiciones fundamentales que recorren y le dan carcter espe-cial a todo el trabajo. La primera tiene que ver con un cierto compro-miso con la justicia social y la conviccin del valor de la aplicacin de los derechos sociales en una sociedad justa. La segunda se relaciona con una intuicin waldroniana referida a la presencia y el peso propio de los desacuerdos que tenemos en temas valorativos bsicos (waldron, 1999). La propuesta de Leticia navega, entonces, entre estas dos aguas (la pretensin de afirmar los derechos sociales en el marco de socieda-des desiguales e injustas y el reconocimiento de la importancia de los desacuerdos que nos separan tambin en dicha materia) y aparece como un modo atractivo de dar respuesta a preguntas bsicas sobre el dere-cho, honrando a la vez (sin deshacerse de) convicciones y compromi-sos fundamentales que asumimos en la materia. Se trata podemos de-cir entonces de una propuesta fructfera en trminos tericos una propuesta que, para seguir con la imagen empleada, es capaz de llegar a buen puerto. Por ahora, simplemente asumo que propuestas como las de Leticia son merecedoras de una detenida consideracin de parte de nosotros los interesados en la suerte de los derechos sociales, dado el promisorio camino que nos abren para la reflexin. Me detendr entonces, a continuacin, simplemente en el sealamiento de algunas



cuestiones que hoy aparecen como ms pertinentes cuando pensamos en el constitucionalismo y los derechos sociales cuestiones que pueden ayudar a enriquecer el anlisis que nos propone Leticia.

3. MODOS DE INTERVENCIN JUDICIAL Y DILOGO CONSTITUCIONAL: LA SALA DE MQUINAS DEL CONSTITUCIONALISMO

En esta seccin quiero aportar dos elementos a la discusin que abre Leticia en relacin con los derechos sociales. Al hacerlo no estar sugi-riendo que estas cuestiones que menciono debieran haber estado presen-tes en el anlisis de Leticia. A ella le interes abordar preguntas bsicas sobre los planos conceptual,institucionalynormativo de la cuestin, y tales cuestiones, segn entiendo, guardan prioridad respecto de las que yo habr de mencionar. Las cito, en todo caso, porque las considero per-tinentes para la misma discusin que ella propone.

La primera cuestin tiene que ver con novedades que son propias de lo que podramos llamar el constitucionalismo dialgico 1. Es-tos desarrollos vienen a decirnos que hay formas diferentes de la inter-vencin pblica (poltica o judicial) que pueden ayudar en la promo-cin de cambios sociales desde un compromiso con el debate pblico robusto. Por la forma que adoptan, tales intervenciones no pueden ni merecen ser atacadas desde nuestras tradicionales preocupaciones de raz democrtica. Vale decir que este tipo de respuestas alternati-vas (que ahora preciso) se muestran conscientes de y comprometi-das con las dos intuiciones que mueven al trabajo de Leticia, esto es, el valor especial de los derechos sociales y la existencia de radicales desacuerdos entre los miembros de la comunidad. Estas alternativas, que han demostrado tener especial relevancia dentro del mbito judi-cial, han implicado, por caso, la llamada a audiencias pblicas con los interesados (poderes pblicos, empresarios, ciudadanos, etc.) destina-das a ganar informacin y conocimiento sobre temas difciles (tpica-mente en situaciones de litigios complejos: contaminacin ambien-tal, crceles, etc.); la creacin desde los tribunales de comisiones de seguimiento de sus fallos compuestas tambin por representantes de la ciudadana; el establecimiento de mesas de dilogo destinadas a bus-car acuerdos entre partes enfrentadas, etc. Lo interesante de estas alter-nativas judiciales, en primer lugar, fue la demostracin de que la inter-vencin judicial no deba entenderse como binaria (valido o invalido una norma, apruebo o declaro inconstitucional una ley, etc.); no se tra-taba de dar respuestas a todo o nada, como en el control judicial tra-

1 Trato sobre estas cuestiones en un libro de reciente publicacin que me he tenido la opor-tunidad de editar (GarGarElla, 2014).



dicional. En segundo lugar, este tipo de alternativas han servido como una interesante va de escape frente a la habitual tensin terica que re-conocemos entre el constitucionalismo y la democracia. Desde el punto de vista de teoras democrticas an exigentes muchas respuestas dia-lgicas parecen irreprochables: el poder judicial no pretende interfe-rir con el rea de trabajo propia del poder poltico (determinando cmo debe utilizarse el presupuesto, legislando, etc.), pero a la vez deja de responder como le era habitual, esto es, decidiendo no intervenir en un caso (declarndose incompetente) o reinsertando su respuesta dentro del marco de la lgica binaria arriba descrita.

Lo que me interesa destacar de las alternativas dialgicas, y en rela-cin con el trabajo de Leticia, es que insisten en vas de respuesta parti-culares, justificables democrticamente y ricas en matices. Para decirlo de una forma ms precisa: estas respuestas nos ayudan a pensar en for-mas posibles, tal vez necesarias, de la intervencin judicial, sin nece-sidad de ingresar en la disputa acerca de si debe considerarse permisi-ble o no in totum el control judicial. Leticia, por ejemplo, analiza la disputa entre el constitucionalismo poltico y el jurdico en trminos de si autorizan o no, o en qu casos, el control judicial. Vas de salida (dialgicas) como las que aqu sealo ayudan a dejar de lado ese tipo de dilemas, mostrando que la disputa no debe darse en torno a control judicial s o no, sino, ms bien, acerca de qu particular forma de la intervencin judicial podra llegar a considerarse justificada.

Quiero referirme ahora a un segundo punto que en todo caso su-giero perseguir en una etapa posterior, siguiente al trabajo de Leti-cia. Lo menciono, de todas formas, porque siendo importante se encuentra claramente relacionado con lo que Leticia escribe (aun-que vaya ms all de los pertinentes intereses de su libro). El punto es el siguiente: desde hace varias dcadas (al menos, desde los aos ochenta) muchos juristas y estudiosos del derecho han comenzado a prestar atencin a los derechos sociales. Segn dijera, la reflexin te-rica sobre el tema no ha abundado, pero ello no niega la existencia de un creciente inters por el tema, particularmente en sectores vincula-dos al progresismo jurdico y a las corrientes crticas del derecho. Ms especficamente, muchos activistas que haban (o hubieran) des-preciado el papel del derecho tiempo atrs (movidos, tal vez, por la idea de que el derecho era simplemente un fenmeno superestructu-ral) comenzaron a encontrar en el mismo una esperanza de cambio so-cial. Conforme anticipara, ayudaron a este fenmeno diversos factores y, en particular, un renovado inters por la causa de los derechos hu-manos, que volvi a ganar centralidad luego de la violencia y el auto-ritarismo poltico que dominaron la segunda mitad del siglo xx y que culminaron, en muchos casos, con masivas violaciones de derechos humanos.



A partir de aquellos aos, y junto al renovado prestigio de los dere-chos humanos, muchos volvieron a acercarse al derecho y a ver en l una herramienta de reforma de la sociedad. Muchos de entre ellos se in-teresaron en el litigio dirigido a activar derechos sociales; muchos co-menzaron a estudiar mejor el tema de los derechos sociales y econ-micos; muchos pasaron a abogar por los derechos todava faltantes, incluyendo los relacionados con cuestiones multiculturales (derechos indgenas, temas de gnero, etc.).

Como resultado de todo el movimiento anterior buena parte del progresismo jurdico occidental concentr su atencin, su estudio o su trabajo en el rea constitucional relacionada con los derechos. De modo muy notable, y siguiendo en parte tales impulsos, muchas de las reformas jurdicas y constitucionales ms importantes de las ltimas d-cadas se dirigieron a renovar, expandir y precisar las secciones de dere-chos incorporadas por nuestras viejas Constituciones: Brasil y Colom-bia primero, luego Argentina, ms tarde Bolivia, Ecuador y Venezuela, representan ejemplos relevantes de pases que cambiaron sus Constitu-ciones en la direccin citada.

En efecto, reformas constitucionales como las citadas se dirigie-ron, ante todo, a trabajar sobre la seccin de los derechos. Pero algo ms: tales reformas destacaron tambin por lo que no hicieron, lo que no reformaron o lo que dejaron bsicamente intacto tal como es-taba, esto es, la parte orgnica de la Constitucin. El punto, segn entiendo, es de extrema importancia para todos aquellos interesados en la suerte de los derechos sociales. La idea es que los reformado-res sociales de fin del siglo xx pusieron en riesgo segn entiendo a los mismos derechos que procuraban cuidar y expandir por el hecho de haber mantenido la organizacin del poder constitucional bsica-mente del mismo modo en que la encontraron. Ello fue as cuando de-cidieron preservar (si no agravar) una organizacin del poder vertical, autoritaria, lejana de la ciudadana, propia del constitucionalismo del siglo xvIII (tpicamente, a travs de la aceptacin de clusulas reelec-cionistas). A dicha vieja y tradicional forma de organizacin del poder le anexaron una lista de los derechos refinada y ambiciosa, propia del siglo xxI. Contrapusieron entonces, frente a una organizacin de los derechos democratizada y popular en sus pretensiones, una organiza-cin del poder verticalizada y poco democrtica. La combinacin de estas dos pretensiones las dos almas de las Constituciones con-temporneas no poda ser ni lo fue en los hechos pacfica; ha-bitualmente, el poder concentrado se rebela frente a los nuevos dere-chos sociales y polticos que pretenden expandirse y consolidarse. No es extrao, finalmente, que cuando los derechos sociales o de partici-pacin quieren afirmarse, ellos encuentren un inmediato freno en un poder ejecutivo que ve tales demandas de empoderamiento social como amenazas a su propio poder: el ejecutivo tiene buenas razones



para temer tales movimientos, porque habitualmente representan una amenaza frente a su propio poder. El resultado es, en definitiva, que las ambiciosas secciones de derechos que se incluyen en las nuevas Constituciones terminan resultando frustradas por un poder que sigue organizado, en su esencia, como hace tres siglos. Lo que tenemos en-tonces es que la sala de mquinas del constitucionalismo se ha pre-servado intocada y ha tendido a trabajar contra los robustos derechos que le hemos incorporado a su lado.

Por lo dicho hasta aqu, aquellos de nosotros preocupados por la suerte de los derechos sociales deberamos empezar a interesarnos, por ello mismo, por la forma en que est organizado el poder en nuestras sociedades y en nuestras Constituciones. En tal sentido es mi opi-nin deberamos mirar atrs y aprender la dura leccin que nos en-searan nuestros antecesores en el constitucionalismo fieros barones del conservadurismo que, sin embargo, mostraron contar con ideas cla-ras (ms claras que las nuestras, sin duda) sobre la Constitucin. In-teresados como estaban en la proteccin de ciertos derechos individua-les clsicos (propiedad, contratos, libre mercado), en lugar de ponerse a trabajar por la incorporacin de ms y ms derechos en la Constitu-cin, tales pioneros conservadores se conformaron con la adopcin de textos austeros en materia de derechos. En cambio, fueron muy cuida-dosos en el diseo del poder y muy precisos, sobre todo, en los modos en que tendieron a atarle las manos a la ciudadana, principal ame-naza frente a los derechos que pretendan cuidar (tpicamente, la pro-piedad). La enseanza que nos legaron a este respecto parece clara: tal era su inters por los derechos constitucionales que decidieron ocu-parse entonces, intensamente, de la organizacin del poder ms que de la organizacin de los derechos. Por ello hoy, cuando compartimos ideas en muchos sentidos opuestas a las de nuestros antecesores, debe-mos retomar las enseanzas de aquellos: interesados como estamos en los derechos (sociales, econmicos, culturales) debemos asumir que ha llegado la hora de comenzar a trabajar, prioritariamente, sobre la or-ganizacin del poder. Una organizacin de derechos democratizada, horizontal, necesita encarecidamente de una organizacin del poder acorde. La llegada de trabajos como el de Leticia MoralEs nos alien-tan a ello: el nivel de conocimientos que hemos alcanzado en materia de derechos exige que comencemos a apoyar tales estudios en crecien-tes, urgentes cambios destinados a democratizar el poder. Solo as po-dremos honrar el sueo de los derechos sociales por el que nos hemos comprometido desde un principio.



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PALABRAS PRELIMINARES

En mi adolescencia, junto con los estudios del colegio secundario, me dediqu a la natacin competitiva. Un deporte solitario y sumamente exigente que me recompens con logros deportivos y amistades. De la mano de mi entrenador Alfredo fascInatto aprend que con disciplina y esfuerzo se puede alcanzar una meta ambiciosa: durante cuatro aos en-tren duramente con el objetivo de mejorar la marca en el campeonato sudamericano en cien metros espalda, con la cual obtuve un lugar en la seleccin argentina en el Campeonato Mundial de Natacin. Algunos aos despus se me present un nuevo desafo, esta vez fuera del agua pero igualmente solitario. Hacer una tesis doctoral en filosofa del dere-cho es una meta distinta a batir un rcord en natacin. Se trata de un pro-ceso largo de elaboracin, discusin y maduracin de ideas.

El presente libro es, con algunas modificaciones, el resultado de ese proceso plasmado en mi tesis doctoral defendida en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Durante dicho proceso conoc a personas extraordinarias de varias partes a quienes estoy agradecida por su com-paa y estmulo intelectual. En primer lugar quiero agradecer a mis di-rectores de tesis Jorge Luis rodrGuEz y Jos Juan MorEso. Jorge con-fi en mi capacidad de realizar este proyecto y me dio el impulso inicial para trasladarme desde Mar del Plata (Argentina) a Barcelona a realizar la tesis. Pero tambin me acompa durante estos aos en la distancia dirigiendo este trabajo y corrigindolo con su rigor crtico caracters-tico. A Jorge le agradezco su generosidad intelectual y de todo tipo, su constante apoyo, su honestidad y valenta.

El proyecto de realizar la tesis en la Universidad Pompeu Fabra no hubiese sido posible sin la ayuda de mi otro director, Jos Juan MorEso.

Leticia MoralesPalabras preliminares


30 LETICIA MORALES

Mi llegada a Barcelona coincidi con su nombramiento como rector de la Universidad. Por ello, pese a encontrarnos en la misma ciudad, tam-bin nuestro contacto muchas veces se estableci en la distancia. Sin embargo, y pese a sus muchas ocupaciones, me mostr su apoyo y dis-posicin para la discusin.

Mi estancia en Barcelona fue financiada parcialmente con una beca de investigacin del entonces Ministerio de Educacin y Ciencia de Es-paa. Esta beca me permiti visitar diversos centros acadmicos donde present parte del trabajo de cuyas discusiones me he beneficiado. En Gnova fui recibida con afecto por Riccardo GuastInI y Paolo co-ManduccI y el grupo de investigacin del Di.Gi.Ta. en 2007 y 2008. En 2009 pas seis meses trabajando en la University of Edinburg bajo la supervisin de Ccile faBrE y en 2010 hice una estancia en McGill University en Montreal. Finalmente, en septiembre de 2012 tuve la for-tuna de volver a Montreal a trabajar con Daniel wEInstocK en McGill University, a quien le agradezco su confianza y apoyo.

Varias personas leyeron borradores de los distintos captulos, dispu-sieron de su tiempo para discutirlos y me han estimulado a mejorar el trabajo con sus valiosos comentarios y sugerencias. Mi profundo agra-decimiento a Juan Carlos Bayn, Carlos BErnal, Paula casal, David casassas, Ricardo cuEva, Juan cruz ParcEro, Isabel fanlo, Jordi fE-rrEr, Roberto GarGarElla, Riccardo GuastInI, Julia lPEz, Colin Ma-clEod, Pablo navarro, Blain nEufEld, Cristina rEdondo, Rodrigo sIlva, Germn sucar, Camil unGurEanu, Jos Mara vIlajosana y An-drew wIllIaMs. Entre ellos, ocupan un lugar destacado Jos Luis Mart, Claudina orunEsu y Hugo sElEME. Y una mencin especial de recono-cimiento a Jurgen dE wIsPElaErE y Marisa IGlEsIas, quienes no solo le-yeron, comentaron y discutieron paciente y generosamente todos los bo-rradores de los distintos captulos, sino que con sus palabras de aliento y comprensin me rescataron del naufragio en ms de una ocasin.

En la Universidad Pompeu Fabra tuve el gusto de formar parte del grupo de investigacin de Filosofa del Derecho y compartir gratos mo-mentos de trabajo con Ricardo caraccIolo, Alberto carrI, Ernesto Garzn, Jorge MalEM, Laura ManrIquE, David MartnEz, Ezequiel PEz, Jos Luis PrEz, Jahel quEralt, Lorena raMrEz, Rafael raMIs, Laura rotH y Neus torBIsco. El grupo de Filosofa del Derecho de la Universidad de Girona fue un segundo espacio de discusin con cu-yos miembros, Jordi fErrEr, Celeste BraGa, Ral calvo, Maribel nar-vEz, Diego PaPayannIs, Giovanni rattI y Carmen vzquEz, hemos construido lazos de amistad. Por ltimo, el grupo de Filosofa del Dere-cho de la Universidad Nacional de Mar del Plata a cargo de Jorge ro-drGuEz ha sido un foro regular de discusin desde el comienzo. Agra-dezco a mis amigos Pablo PErot, Tobas scHlEIdEr y Juliana tuMInI por sus oportunas observaciones y continuo apoyo.


PALABRAS PRELIMINARES 31

Finalmente, el recorrido de este largo proceso no hubiese sido posi-ble sin el cario y el soporte incondicional de mi familia a pesar de la distancia: mi madre Chich, mi padre Yeye, mi hermana Virginia y mi sobrino Matas, el sol de todos nosotros. Y Luna y Gandito, compae-ros de viaje, que me han curado en varias ocasiones con afecto gatuno.

Montreal, abril de 2014.


INTRODUCCIN

1. LOS DERECHOS SOCIALES EN LA ENCRUCIJADA

Las medidas de recortes del gasto pblico que han sido adoptadas en Espaa desde 2009, como en otros pases de Europa, han desatado la movilizacin de los habitantes que se resisten a que cuestiones funda-mentales de su vida cotidiana sean eliminadas 1. En los ltimos tiempos han surgido plataformas y agrupaciones de respuesta ciudadana contra los recortes en materia de sanidad, educacin y vivienda que han puesto en cuestin que tales decisiones puedan ser legtimamente adoptadas en sesiones de poltica ordinaria por el gobierno de turno.

Por su parte, y desde hace unos aos, el creciente nmero de re-querimientos con contenido social en un contexto de crisis econmica y poltica en los pases de Latinoamrica y en Sudfrica ha despertado reacciones contra los derechos sociales amparados en sus Constitucio-nes. La posibilidad de que al elevarse el nmero de reclamos sociales como consecuencia de la actual situacin financiera por la que atra-viesan varios pases de Europa se desaten similares reacciones contra los derechos sociales constitucionales debera alertar al lector y lec-tora europeos que no se trata meramente de un problema forneo pro-pio de sociedades afectadas por la grave desigualdad, pobreza y co-rrupcin poltica.

Lo que est en el trasfondo de esta apremiante situacin y es ob-jeto de profundas controversias en los tiempos presentes es si este tipo

1 Los indignados de Londres acampan frente al banco de Inglaterra, El Pas, 12 de mayo de 2012, en donde se seala que las protestas tambin se manifiestan en las calles de Lisboa, Londres, Frankfurt, Atenas y Roma.

Leticia MoralesINTRODUCCIN


34 LETICIA MORALES

de medidas gubernamentales vulneran o no derechos humanos funda-mentales. Estos derechos fueron establecidos internacionalmente en el periodo de posguerra, cuando en 1948 la Asamblea General de Nacio-nes Unidas proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH). En su Prembulo se exterioriz el objetivo de superar a tra-vs del lenguaje de los derechos humanos los actos de barbarie ultra-jantes para la conciencia de la humanidad y la proclama de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias. As, los derechos humanos fueron adoptados como un marco de referencia para la actua-cin futura de las naciones del mundo.

El artculo primero de la Declaracin Universal estableci que: To-dos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Luego se dio cuerpo a esta afirmacin a travs del establecimiento de una serie de derechos: adems de los derechos civiles y polticos se in-corpor tambin un amplio conjunto de derechos sociales 2. As, el art. 22 establece que todas las personas, en tanto miembros de la socie-dad, tienen derecho a la seguridad social y a obtener la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales indispensables a su dig-nidad y al libre desarrollo de su personalidad, de acuerdo con la orga-nizacin y los recursos estatales 3.

La Declaracin Universal asimismo enuncia que:Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le ase-

gure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la ali-mentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pr-dida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad 4.

Y afirma tambin que: Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instruccin elemental y fundamental 5. Asimismo, establece el derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias, la proteccin contra el desem-pleo, la jornada de trabajo limitada y vacaciones peridicas pagadas 6.

En 1966 la Asamblea General adopt el Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Dere-

2 Por razones de estilo y simplicidad se emplea la denominacin derechos sociales para hacer referencia a los derechos econmicos, sociales y culturales.

3 Art. 22 DUDH.4 Art. 25.1 DUDH.5 Art. 26.1 DUDH.6 Cf. arts. 23-24 DUDH.


INTRODUCCIN 35

chos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Este ltimo, com-puesto por ms de una treintena de artculos sobre las obligaciones de los Estados en el reconocimiento de los derechos sociales, est prece-dido por un Prembulo en el que se hace eco del compromiso adoptado en la Declaracin Universal. Se proclama que el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, no puede realizarse a menos que se creen las condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus de-rechos civiles y polticos. Asimismo, en las Constituciones de la ma-yora de los Estados se fueron incluyendo durante las ltimas cinco d-cadas los derechos con contenido socioeconmico, los cuales aparecen ahora junto a los primigenios civiles y polticos.

Ahora bien, tanto en los documentos internacionales como en las Constituciones estatales los enunciados sobre los derechos sociales, as como aquellos sobre los derechos civiles y polticos, expresan pautas indeterminadas sobre materias extensas y controvertidas. No parece f-cil poder discernir por va de su constatacin jurdica si mediante una serie de medidas de recorte del gasto pblico se vulnera concretamente algn derecho social fundamental.

En efecto, el reconocimiento de los derechos sociales ha motivado, desde su consagracin jurdica, tenaces discusiones, por una parte, res-pecto de su estatus y naturaleza. Lo que se controvierte es que los de-rechos sociales posean una estructura comn con los civiles y polticos, sealados como verdaderos derechos, dado que se afirma que existen diferencias conceptuales irreductibles entre ambas categoras de dere-chos. Se contrapone una supuesta perfeccin de los derechos civiles y polticos frente a una alegada naturaleza imperfecta de los sociales. Y se sostiene tambin que el empleo del trmino derechos para calificar objetivos sociales causa perplejidad a la vez que temor por el riesgo de una expansin desmedida de reclamos con contenido social reputados errneamente como derechos fundamentales de las personas.

Es habitual argumentar tambin que los derechos sociales tienen una estructura lgica diferente a los civiles y polticos debido a que involu-cran costes. La objecin de los costes se suele presentar como una crtica estrechamente vinculada al concepto de los derechos sociales, hasta el punto de que en contextos de crisis econmica se pretende justificar que el gobierno puede recortar o suprimir partidas presupuestarias destinadas a su satisfaccin sin mayores consecuencias polticas y jurdicas.

Se afirma adems que los derechos sociales impondran deberes po-sitivos, difciles o imposibles de determinar, sin indicacin precisa del sujeto obligado, e insaciables. Estas caractersticas, se argumenta, no son las de los autnticos derechos, cuyos rasgos son la imposicin de deberes negativos, determinados o determinables, con la designacin de un sujeto obligado especfico y sin costes.


36 LETICIA MORALES

Por otra parte, se ha generado tambin un intenso debate sobre la le-gitimidad de las exigencias que ellos contienen, esto es, si las exigen-cias que los derechos sociales encarnan pueden justificarse como legti-mas en una sociedad democrtica. Se afirma que este tipo de exigencias no deberan estar reconocidas en los ordenamientos constitucionales como cuestin de derechos garantizados con el control de constitucio-nalidad. Deben, si acaso, ser perseguidas por los medios propios del poder poltico. Asimismo, se sostiene que una institucin como la del control de constitucionalidad no sera la adecuada para proteger las exi-gencias sociales. Los jueces no estaran en posicin ni tendran el cono-cimiento necesario para proteger los asuntos de tipo presupuestario que los derechos sociales involucran y, adems, su intervencin adolecera de un grave dficit de legitimidad mayoritaria.

Podra decirse que los derechos sociales, a pesar de estar estableci-dos en varios documentos jurdicos internacionales y Constituciones esta-tales, parafraseando a Jeanne woods, continan siendo tratados como los hijastros conceptualmente subdesarrollados de la familia de los derechos fundamentales 7. Se sostiene que los denominados derechos sociales son, en realidad, meras pretensiones morales, directrices polticas u objetivos a los que el Estado debe enderezar sus polticas econmicas y sociales, o derechos programticos, pero no autnticos derechos subjetivos. As en-tendidos, el trmino derechos para referirse a exigencias sociales se-ra retricamente vlido, pero tendra escasas implicaciones prcticas a la hora de adoptar las polticas estatales. En especial, apenas tendra peso en el trazado de las bases para la distribucin de los recursos pblicos.

Con frecuencia, al invalidar los derechos sociales se confunden de manera inadvertida los planos conceptual y normativo. Esto es, se pre-tende negarles el estatus conceptual de derechos con base en argumen-tos polticos, morales e ideolgicos. Dicha inadvertencia conduce a pro-blemas en el planteamiento correcto de las objeciones. Pero tambin los argumentos que se ofrecen resultan insatisfactorios. Las precisio-nes conceptuales son relevantes para el anlisis de la fundamentacin de estos derechos, por lo cual deben ser esclarecidas con precedencia. El pasar ello por alto, lejos de plantear una cuestin meramente terica, se traduce a menudo tambin en un problema de tipo prctico: estable-cer si las personas tienen un derecho social segn las previsiones de un cierto sistema jurdico resulta primordial para evaluar las decisiones le-gislativas o las decisiones jurisdiccionales que dictan los jueces de con-formidad o en disconformidad con aquellas.

7 Vase woods, 2003: 767, quien se refiere a la inferioridad normativa de anlisis de los derechos sociales.


INTRODUCCIN 37

2. JUSTICIA Y DEMOCRACIA

En la base de las discusiones sobre la justificacin de los derechos sociales subyace una de las cuestiones ms complejas y discutidas en fi-losofa poltica: la cuestin de la autoridadpoltica 8. Esta procura res-ponder a la pregunta acerca de quin debera tomar las decisiones co-lectivas en una comunidad. Tradicionalmente, la autoridad poltica se ha justificado estableciendo cmo deberan ser alcanzadas las decisio-nes polticas colectivas. Es decir, poniendo la prioridad en la cuestin de la legitimidadpoltica del procedimiento mediante el cual las deci-siones que toma la autoridad han de ser reputadas legtimas. Por otro lado, la autoridad para imponer decisiones sobre los miembros de una comunidad se ha justificado estableciendo qu resultados aquella de-bera adoptar. Es decir, poniendo la prioridad en la cuestin de lo que exige la justicia social: cules deberan ser los principios de distribu-cin de recursos que habran de guiar la asignacin de cargas y benefi-cios de la actividad econmica de un Estado.

De manera habitual, la defensa de los derechos sociales ha sido es-grimida por los tericos de la justicia social como exigencias acerca de lo que nos debemos unos a otros 9. Por ejemplo, para Kerry rIttIcH, los derechos sociales sirven como representantes de valores tales como cohesin social, solidaridad e inclusin, y operan como mtrica de nues-tro compromiso hacia la igualdad social relativa 10. La asamblea demo-crtica tiene autoridad si adopta decisiones polticas justas y las decisio-nes polticas son consideradas justas si respetan los derechos sociales. A partir de las concepciones de la justicia, entonces, se suele asumir que para que un estado de cosas sea justo ciertos contenidos sociales deben ser impuestos a la sociedad y retirados de la discusin poltica ordinaria. Segn BIlcHItz, el problema de dejar a la mayora la decisin sobre los derechos sociales es que hay varias razones para pensar que la toma de decisin mayoritaria puede que en muchos casos, con probabilidad, falle sustantivamente en tratar la vida de todos los individuos en una sociedad como seres igualmente importantes 11.

Sin embargo, qu es lo que por justicia debera ser retirado del de-bate y decisin poltica colectiva se presenta con una extensin impre-cisa y variable segn los valores subyacentes de la concepcin singular que los postula. Por ejemplo, qu es lo que se requiere desde un punto de vista sustantivo para tratar a todos como iguales no parece deter-minable sino por su referencia a una particular teora de la justicia. Y

8 Vanse HoBBEs, 1996; locKE, 1988.9 La frase corresponde a scanlon, 1998.10 rIttIcH, 2007: 109.11 BIlcHItz, 2008: 102 (cursiva en el original).


38 LETICIA MORALES

dado que las teoras de la justicia estn sujetas a desacuerdos profun-dos y persistentes sobre los valores que encarnan, imponer una con-cepcin sobre las dems parece no tomar en serio el rasgo de la diver-sidad de puntos de vista, intereses y valores propio de las sociedades democrticas actuales.

La defensa de los derechos sociales como aquello que se debera asegurar en una sociedad justa es intuitivamente ms atractiva. Sin em-bargo, puede resultar una estrategia infructuosa a la hora de fundamen-tar los derechos sociales en las circunstancias de la poltica 12. Estas se refieren a la necesidad de adoptar decisiones polticas colectivas so-bre consideraciones sustantivas acerca de las cuales existen profundos y persistentes desacuerdos entre los individuos de la comunidad 13.

Tomarse en serio el hecho de los desacuerdos en las sociedades democrticas parece requerir que las decisiones acerca de aquello que es justo se adopten por mayora a travs de la poltica ordinaria. As, la mayora en una asamblea democrtica tendra autoridad para deci-dir si se han de asegurar condiciones de igualdad en la obtencin de los bienes necesarios para que las personas desarrollen sus proyectos personales. Lo fundamental desde esta otra perspectiva sera la cues-tin de lalegitimidaddelprocedimientodemocrtico. Las decisiones polticas sobre lo que nos debemos unos a otros deben ser alcanzadas siguiendo un procedimiento legtimo de toma de decisiones y un pro-cedimiento de toma de decisiones es legtimo cuando posibilita la par-ticipacin poltica de todos a la hora de decidir las cuestiones sustan-tivas. La propuesta desde la legitimidad procedimental dara cuenta del argumento de los desacuerdos en la medida en que propone que entre todos decidamos cul de las concepciones ha de guiar la dis-tribucin de recursos entre la diversidad de posiciones presentes en la sociedad.

3. CONSTITUCIONALISMO JURDICO O CONSTITUCIONALISMO POLTICO

Es habitual que a partir de la primaca de la justicia se justifique tambin la proteccin constitucional de los derechos sociales. Sin em-bargo, el problema de los desacuerdos se intensifica cuando se sostiene que las exigencias de justicia deberan ser atrincheradas en una Consti-tucin y protegidas por un control robusto de constitucionalidad.

El debate terico sobre los mecanismos de proteccin de los dere-chos sociales se ha desarrollado notablemente en las ltimas dos d-

12 Cf. waldron, 2005: 123-124; wEalE, 2007: 12-18.13 Vase rawls, 1993: 36-37, sobre el hecho del pluralismo razonable.


INTRODUCCIN 39

cadas. En la actualidad, estudios sobre la proteccin judicial de los de-rechos sociales en distintos pases muestran un crecimiento del rol judicial en la imposicin de tales derechos 14. Si bien esa intervencin creciente suele ser repudiada por algunos en la medida en que se faculta a los jueces para controlar las decisiones legislativas en materia de de-rechos sociales, la mayor parte del debate contemporneo se ha cen-trado en la discusin acerca del alcance de la intervencin judicial.

Los partidarios del constitucionalismo jurdico sostienen que en las sociedades democrticas los derechos sociales deberan incluirse en una Constitucin rgida y protegerse con un control robusto de constitucionalidad 15. Este diseo institucional estara justificado en la creencia de que ciertos intereses fundamentales de los individuos (como por ejemplo la autonoma y el bienestar) son tan importantes que merecen su proteccin a travs de la mxima garanta constitucio-nal. De esa manera se los resguarda de ser sacrificados por la posible obtencin de una mayor eficiencia, prosperidad o cualquier otra agre-gacin de intereses menos importantes bajo el nombre del bien co-mn. En la medida en que los derechos sociales encarnan esos intere-ses, se justificara que los jueces constitucionales tengan la potestad de decidir a su respecto con carcter final.

Los defensores del constitucionalismopoltico promueven un mo-delo de tutela legislativa de los derechos sociales e incluso algunos aceptan un control judicial debilitado incorporando al debate diversas teoras del dilogo entre el poder judicial y el poder legislativo 16. En este ltimo caso, el rgano legislativo retendra la potestad de preservar la decisin final en materia de derechos sociales. El proceso poltico se-ra el foro adecuado en el cual deberan tomarse esas decisiones, dado que tal procedimiento garantiza a cada ciudadano y ciudadana la parti-cipacin poltica en el mismo.

Segn los constitucionalistas polticos, su modelo es muy diferente del proceso judicial donde solo unos pocos jueces estn habilitados para tomar las decisiones e imponer sus perspectivas acerca de los derechos sociales sobre los dems miembros de la sociedad. En concreto, desde el constitucionalismo poltico se critica el papel de los jueces en un sis-tema con control robusto de constitucionalidad por su faltadelegitimi-dad mayoritaria para interpretar los derechos sociales o para invalidar decisiones adoptadas por las mayoras sobre estos derechos supliendo la voluntad popular. Un modelo robusto de proteccin de los derechos sociales sera incompatible con el proceso de deliberacin, intrnseco al

14 Cf. GarGarElla, doMInGo y roux, 2006: 255.15 Entre otros, faBrE, 2000c; BIlcHItz, 2008; frEdMan, 2008; Mantouvalou, 2011.16 Entre otros, waldron, 2004b; GarGarElla, 2004b, 2006a, 2008, 2014; BEllaMy, 1996,

2007, 2012; tusHnEt, 2004a, 2008. Vase un examen crtico del constitucionalismo poltico en GoldonI, 2014.


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procedimiento democrtico, porque equivaldra a excluir la posibilidad de que la gente discuta y decida sobre materias que son controvertidas y sobre las que imperan desacuerdos sustantivos profundos.

Para responder a la pregunta sobre si la proteccin constitucional robusta de los derechos sociales est justificada en una democracia se afirma que hay que elegir entre el constitucionalismo jurdico y el cons-titucionalismo poltico. Pero tambin que, si se adopta el primero, habr que cargar con una grave disminucin en la legitimidad del sistema po-ltico por permitir que sean los jueces quienes aseguren los derechos so-ciales en ltima instancia. Y que si se adopta el segundo, el coste con-sistir en una mengua en la justicia de las decisiones adoptadas por una mayora que eventualmente fracasar en la proteccin de los derechos sociales de todos. Considero que este planteo en forma de dilema no es correcto. Estoy de acuerdo con la importancia de las consideraciones democrticas, pero no creo que de ello se siga el rechazo de la protec-cin robusta de los derechos sociales constitucionales.

4. LA LEGITIMIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

Este estudio se dispone alrededor de una pregunta central: si es leg-timo en una democracia proteger los derechos sociales a travs del con-trol de constitucionalidad. As, el trabajo gira en torno de la legitimi-dad democrtica de los derechos sociales, y con ese objetivo se propone analizar estos derechos bajo una luz diferente.

Estructuro la respuesta a esa pregunta a travs de la necesidad de dar cuenta de tres desafos que se presentan en cada uno de los planos siguientes: el plano conceptual, el plano institucional y el plano nor-mativo. En primer lugar, el desafo en el planoconceptual consiste en ofrecer una caracterizacin de los derechos sociales estableciendo cu-les son sus rasgos centrales. A partir de ella, examinar si los derechos sociales pueden conceptualmente ser considerados derechos jurdicos fundamentales como los derechos civiles y polticos. De ah que uno de los cometidos principales de este trabajo es contribuir a esclarecer el concepto de los derechos sociales 17.

Peter strawson introduce una analoga entre el anlisis conceptual y la gramtica para explicar la tarea del primero. Segn el autor, al pre-sentrsele a la reina Isabel de Castilla la primera gramtica castellana su reaccin consisti en preguntar para qu serva eso. Brevemente ex-puesto, strawson seala que la utilidad de la gramtica yace en posibi-litar una formulacin explcita de las reglas de una prctica, la cual es

17 Vase strawson, 1997: 45 y ss., sobre el cometido principal del anlisis conceptual para la filosofa.


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dominada de manera implcita. De un modo similar, el anlisis filos-fico perseguira la elaboracin de una explicacin sistemtica de la es-tructura de nuestros aparatos conceptuales que nuestra prctica diaria muestra que dominamos de manera inconsciente 18.

El presente trabajo se enmarca en el modelo analtico de positivismo metodolgico 19. De ah que se parte de la posibilidad y la utilidad de dis-cernir el concepto de los derechos sociales jurdicos como distintivo de la validez de las razones que justifican tales derechos en un sistema jur-dico concreto. Desde la concepcin positivista metodolgica, la relacin entre las razones morales para adoptar ciertos derechos y un sistema jur-dico sera contingente. Puede ser que haya razones morales para que algo sea protegido jurdicamente pero que de hecho no tenga proteccin jur-dica, as como puede ser que ciertos derechos jurdicos no estn justifica-dos moralmente, o incluso que sea moralmente injusta su proteccin jur-dica en un cierto sistema. Esta distincin conceptual se sustenta, a su vez, en la distincin ms bsica en la filosofa del derecho entre identificacin del derecho y valoracin o justificacin del derecho.

En segundo lugar, en el planoinstitucional interesa examinar los di-ferentes mecanismos constitucionales de proteccin de los derechos so-ciales junto con otros mecanismos no constitucionales de tutela de estos derechos. La importancia de subrayar la diversidad de diseos institucio-nales de proteccin reside en mostrar que no todos los sistemas jurdi-cos acuerdan a los derechos sociales el mismo rgimen. Esta ltima cir-cunstancia implica que la cuestin del estatus jurdico de los derechos sociales no puede ser planteada en trminos puramente abstractos y con prescindencia de la consideracin de las particularidades del derecho po-sitivo en los diversos sistemas jurdicos. Tales consideraciones, al igual que otro conjunto de precisiones institucionales, son asimismo relevan-tes para el anlisis de su fundamentacin poltica, moral e ideolgica, lo cual es, muchas veces, pasado por alto en los estudios sobre el tema.

En tercer lugar, el desafo en el planonormativo de la justificacin de los derechos sociales se manifiesta, como he sealado antes, en la tensin entre la justicia y la democracia. Mi propuesta consiste en traer al frente la justificacin democrtica de estos derechos como precondiciones ma-teriales para la participacin poltica por razones de legitimidad del pro-cedimiento. Para ello planteo la distincin de dos niveles de derechos so-ciales: un primer nivel caracterizado por ciertas exigencias sociales que se justifican como precondiciones procedimentales, y un segundo ni-vel que podra comprender una mayor extensin de exigencias sociales, dejando espacio para la discusin en el foro poltico de estas cuestiones sustanciales y la adopcin de decisiones a su respecto por mayora.

18 Cf. strawson, 1997: 50.19 Vanse alcHourrn y BulyGIn, 1974; rodrGuEz, 2002; sucar, 2008: cap. 2.


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Si bien el argumento de los desacuerdos se enmarca en una con-cepcin amplia de liberalismo poltico, ello no significa adoptar el libe-ralismo poltico como doctrina terica integral 20. Lo que significa, en cambio, es que este trabajo parte de la corriente filosfica liberal que se compromete con la importancia de la diversidad de perspectivas sobre cuestiones sustantivas en democracia. Nada de eso debera entenderse como dejando fuera otras posiciones filosfico-polticas.

El primer nivel de los derechos sociales, entonces, debera contener aquellas precondiciones materiales que aseguren un estndar de no ex-clusin y posibiliten la entrada de todos los puntos de vista, intereses y valores en el procedimiento de toma de decisiones. Este nivel podra variar por razones contextuales y diversidad de datos empricos relati-vos al alcance de la participacin poltica en las particulares socieda-des democrticas.

Finalmente, procuro mostrar una salida a la tensin trabada entre los defensores del constitucionalismo jurdico y los partidarios del constitu-cionalismo poltico y que amenaza llevar a un punto muerto la discusin acerca de la proteccin de los derechos sociales. Sostendr que es via-ble reconciliar ambas posiciones y aprovechar las fortalezas de cada una para justificar los derechos sociales constitucionales desde la legitimidad democrtica. Sin embargo, este trabajo no debera interpretarse como si propusiera contemplar los derechos sociales nicamente como aspectos de nuestra participacin poltica en sociedad. No niego que algunos de-rechos sociales pretenden asegurar nuestros planes de vida y proyectos personales, mientras que otros son considerados derechos humanos bsi-cos que no dependen de ningn vnculo poltico para su fundamentacin. Podra parecer extrao si se interpreta que todo lo que propongo es redu-cir la justificacin de estos derechos a nuestra faceta de ciudadanos y ciu-dadanas que participan en la organizacin social. Debera entenderse, en cambio, que, incluso para quienes asumen, en virtud de que hay que to-marse en serio los desacuerdos sobre las cuestiones de justicia social, que estas deberan ser decididas por el rgano legislativo, habra razones para asegurar constitucionalmente los derechos sociales y garantizarlos a tra-vs de un mecanismo robusto de control de constitucionalidad.

5. HOJA DE RUTA

El libro se divide en tres partes. En la primera de ellas aspiro a apor-tar claridad a la cuestin fundamental sobre el estatus conceptual de los derechos sociales. Para ello, en el cap. I examino la nocin de los dere-chos subjetivos y de los derechos humanos. Y a partir de all me dedico a

20 Vanse, entre otros, rawls, 1993; waldron, 2005, 2006b.


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analizar la estructura de los derechos sociales y examinar sus rasgos prin-cipales. En el cap. II elaboro una extensa respuesta a las principales ob-jeciones que se le han dirigido. Sostendr que dentro de los lmites tra-zados alrededor del trmino derechos subjetivos cabe incluir a los derechos sociales, desarticulando reiteradas crticas segn las cuales es-tos tienen una naturaleza de tal modo diferente de los derechos civiles y polticos que corresponde discriminarlos. De igual modo, si bien la exis-tencia de derechos sociales en las Constituciones no puede oscurecer el hecho de que algunos de ellos no cuentan con garantas directas que los doten de eficacia, sostendr que no hay ninguna razn conceptual que impida conferirles mecanismos ms adecuados de garanta.

La segunda parte tiene como objetivo la descripcin de los distintos sistemas institucionales de proteccin de los derechos sociales mostrando la multiplicidad de factores relevantes que caracterizan los diversos sis-temas. En el cap. III examino, por un lado, las formas de regulacin jur-dica de los derechos sociales y, por el otro, analizo las caractersticas de la proteccin constitucional de los derechos fundamentales. A continua-cin reviso el carcter robusto de este tipo de proteccin a travs del es-tudio de distintos sistemas jurdicos representativos del control robusto de constitucionalidad de los derechos sociales. Exploro tambin el desa-rrollo del control constitucional dbil que los sistemas jurdicos pueden adoptar para proteger estos derechos. En el cap. IV examino otros tipos de proteccin de los derechos sociales. Por un lado, me ocupo de evaluar la tutela legislativa, que se caracteriza por la regulacin de las exigencias sociales a travs de la legislacin ordinaria, y observo que tambin este tipo de proteccin presenta grados a partir del examen de diversos orde-namientos. Por el otro, me refiero a la evolucin y desarrollo de los me-canismos internacionales de proteccin de los derechos sociales. Como resultado del examen de los distintos mecanismos y contextos obtengo un cuadro de modelos de proteccin jurdica que resulta de la combinacin de dos criterios: el tipo de estatus jurdico y la jerarqua normativa. A par-tir de ah me centrar en la discusin del control robusto de constitucio-nalidad de los derechos sociales por ser este el que ha generado mayores controversias respecto de su justificacin normativa.

Habiendo esclarecido el concepto de los derechos sociales y distin-guido las distintas formas jurdicas y garantas institucionales con las que pueden ser protegidos en un sistema jurdico, en la tercera parte analizo los fundamentos normativos de los derechos sociales. En el cap. V me ocupo de sealar los principales inconvenientes implicados en la dimensin normativa de los derechos sociales con relacin a la de-limitacin de su alcance desde lo que exige la justicia social. Para ello examino tres diversas teoras de la justicia que utilizan un criterio ex-terno para esa determinacin: la tesis de las necesidades bsicas, la no-cin rawlsiana del mnimo social y la idea de los recursos adecuados para llevar una vida decente. Sostendr que la adopcin de un criterio


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externo para especificar el contenido de los derechos sociales, bajo un examen detenido, es ms problemtica de lo que podra parecer intuiti-vamente. Analizo en el cap. VI las dificultades de sostener que los de-rechos sociales, en tanto consideraciones de justicia social, deberan retirarse de la decisin poltica y garantizarse a travs de un control ro-busto de constitucionalidad. Los problemas que plantea esta estrategia me llevan a examinar los derechos sociales y su proteccin institucional como demandas de la legitimidad procedimental.

En el cap. VII, por tanto, examino la defensa de los derechos desde la legitimidad de un procedimiento democrtico de decisiones colecti-vas. En particular, analizo la concepcin sustancialista de la democra-cia de Ronald dworKIn, la concepcin moderada de Thomas cHrIstIano y la concepcin procedimental defendida por Jeremy waldron. Sosten-dr que tanto la concepcin de dworKIn como la concepcin de cHrIs-tIano no son respuestas satisfactorias al problema de los desacuerdos profundos, en tanto que se defiende que ciertas cuestiones sustantivas con-sideradas preferentes deberan quedar fuera del debate poltico. Una con-cepcin procedimental de la democracia que parte del derecho de partici-pacin poltica como la de waldron podra servir para tomarse en serio los de sacuerdos sobre derechos sociales. Para que sea de ese modo plausi-ble, en el cap. VIII argumento que la teora procedimental de la democra-cia requiere ser complementada con la tesis de las precondiciones. Estas tienen como fin asegurar los cimientos de la legitimidad procedimental: el estndar de no exclusin y la nocin de participacin poltica efectiva.

En el cap. IX fundamento la necesidad de asegurar ciertas precondi-ciones materiales para garantizar el estndar de no exclusin y la parti-cipacin poltica efectiva. Esta estrategia tiene la ventaja que, en tanto recurre a un argumento interno al procedimiento democrtico, est en mejor posicin para dar cuenta de los desacuerdos sobre derechos so-ciales. Ello me lleva a sostener la distincin de un primer nivel de de-rechos sociales como precondiciones materiales de la democracia, de un segundo nivel de los derechos sociales como exigencias de la justi-cia social. En el cap. X, por ltimo, defender que mientras que el pri-mer nivel de los derechos sociales podra ser protegido legtimamente por va de un modelo robusto de constitucionalidad, el segundo ni-vel de los derechos sociales debera ser tutelado a travs de la poltica. Si bien tambin podra admitir su proteccin mediante un control d-bil de constitucionalidad, la opcin por un control robusto para la pro-teccin del segundo nivel estara vedada en las sociedades democrti-cas contemporneas. La satisfaccin del primer nivel asegura el marco dentro del cual las ciudadanas y ciudadanos tienen espacio para debatir y decidir lo que se deben unos a otros en sociedad. Pero sostener que la proteccin constitucional robusta solo se podra justificar para las pre-condiciones de la democracia no significa que ello agote todo lo que se pueda esperar de un sistema globalmente justo.


PRIMERA PARTEEL CONCEPTO DE LOS DERECHOS SOCIALES

De manera habitual se sostiene que no nos referimos al mismo tipo de derechos cuando hablamos de derechos civiles y polticos que cuando lo hacemos de derechos sociales. Mientras que los primeros se-ran autnticos derechos, los segundos habra que entenderlos como de-rechos programticos o, en los trminos de Joel fEInBErG, como dere-chos en sentido meramentedeclarativos 1. Un derecho, en este sentido utilizado por fEInBErG, es un derecho que no necesita estar correlacio-nado con el deber de alguien en particular, sino que seran exigencias dirigidas a la comunidad mundial 2.

En esta lnea argumentativa se suele afirmar que los derechos socia-les, en tanto tendran el estatus de derechos programticos, deberan ser excluidos del paraso de los verdaderos derechos por carecer concep-tualmente de la estructura propia de los admitidos civiles y polticos. Esto es, los derechos sociales impondran deberes positivos, difciles o imposibles de determinar, sin indicacin precisa del sujeto obligado, extremadamente costosos e incluso insaciables, y condicionales. Estas caractersticas, se argumenta, no son las de los derechos genuinos, a los que se les atribuyen los rasgos de la imposicin de deberes negativos, determinados o determinables, la designacin de un sujeto obligado es-pecfico, sin costes o costes limitados, y universales.

1 Vase fEInBErG, 1973: 67, 93-95, y 1980: 153, sobre la nocin de un derecho en sentido meramente declarativo (manifestosenseofright).

2 fEInBErG, 1980: 153.

Leticia MoralesEl concepto de los derechos sociales


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La caracterizacin de los derechos sociales en los trminos prece-dentes encubre una serie de confusiones tericas cuyo examen detenido y clarificacin es un requisito imprescindible, ya sea para defender o para cuestionar la recepcin de los derechos sociales en los sistemas ju-rdicos. Tal circunstancia no solo presenta una cuestin de tipo terica, sino que tambin introduce un problema prctico consistente en deter-minar cul es el poder o la capacidad que se posee (y cules son sus l-mites) de conformidad con las previsiones de un cierto ordenamiento jurdico. Ello a su vez es relevante para realizar una evaluacin crtica de las soluciones

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