0

MINISTERUL EDUCAŢIEI ŞI CERCETĂRII UNIVERSITATEA „LUCIAN BLAGA” SIBIU

FACULTATEA DE DREPT „SIMION BĂRNUŢIU”

TEZĂ DE DOCTORAT

Rezumat

PROFESOR COORDONATOR, Prof. Univ. Dr. IOAN LEŞ

AUTOR, Lect. Univ. Drd. Laura Cetean­Voiculescu

2007

1

MINISTERUL EDUCAŢIEI ŞI CERCETĂRII UNIVERSITATEA „LUCIAN BLAGA” SIBIU

FACULTATEA DE DREPT „SIMION BĂRNUŢIU”

PROCEDURA DE SOLUŢIONARE A LITIGIILOR COMERCIALE

Rezumatul TEZEI DE DOCTORAT

PROFESOR COORDONATOR, Prof. Univ. Dr. IOAN LEŞ

AUTOR, Lect. Univ. Drd. Laura Cetean­Voiculescu

2007

2

Caseta tehnică a tezei de doctorat

Lucrarea cuprinde 306 pagini, textul fiind cules în caractere times new roman, mărimea 13, la un rând, pe format standard A4. La începutul lucrării este prezentată structura acesteia, conţinutul lucrării fiind structurat în opt capitole, divizate în subcapitole, secţiuni şi subsecţiuni.

În textul lucrării este încorporată practica judiciară.

La sfârşitul lucrării este bibliografia, structurată în două părţi: doctrină – cursuri, tratate, monografii, dicţionare, respectiv doctrină – studii, articole şi referate publicate în reviste de specialitate.

3

CONŢINUT

CAPITOLUL I NOŢIUNI INTRODUCTIVE REFERITOARE LA CONTENCIOSUL COMERCIAL 1.1. Dreptul comun şi dreptul special în materia soluţionării litigiilor comerciale 1.1.1. Reglementări actuale 1.1.2. Semnificaţia expresiilor „drept comun” şi „procedură de drept comun” 1.1.3. Raportul juridic civil, comercial şi de drept procesual civil. Particularităţile raportului

juridic comercial 1.1.3.1. Delimitarea actelor, faptelor şi operaţiunilor de comerţ de cele civile 1.1.3.2. Părţile raportului juridic comercial şi ale procesului de natură comercială

1.2. Acţiunea comercială şi litigiul comercial 1.2.1. Conceptul de acţiune comercială 1.2.2. Acţiunea civilă şi acţiunea comercială 1.2.3. Cereri necontencioase în materie comercială 1.2.4. Asigurarea acţiunii comerciale 1.2.5. Prescripţia dreptului la acţiune în materie comercială 1.2.6. Noţiunea de litigiu comercial 1.3. Scurt istoric al contenciosului comercial 1.4. Necesitatea unei proceduri speciale în materie comercială

CAPITOLUL II TIPURI DE ACŢIUNI ÎN MATERIE COMERCIALĂ 2.1. Acţiuni privitoare la fondul de comerţ 2.2. Acţiuni în unele proceduri speciale 2.2.1. Acţiuni pentru aplicarea unor măsuri asigurătorii 2.2.2. Somaţia de plată 2.2.3. Acţiuni derivate din procedura arbitrajului comercial 2.2.4. Acţiuni privitoare la procedura insolvenţei 2.2.5. Ordonanţa preşedinţială 2.3. Acţiuni privitoare la societăţile comerciale 2.3.1. Acţiuni privitoare la constituire 2.3.2. Acţiuni privitoare la modificarea actelor constitutive 2.3.3. Acţiuni privitoare la dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale 2.3.4. Acţiuni privitoare la activitatea Oficiului Registrului Comerţului 2.3.5. Acţiuni privitoare la aportul asociaţilor 2.3.6. Acţiuni privitoare la hotărârile Adunării Generale a Asociaţilor 2.3.7. Acţiunile societăţii împotriva administratorilor şi ale acestora împotriva societăţii 2.3.8. Acţiunile societăţii împotriva asociaţilor şi ale asociaţilor împotriva societăţii 2.3.9. Acţiuni ale creditorilor societăţii 2.4. Acţiuni în materia efectelor de comerţ 2.4.1. Reglementarea în materie 2.4.2. Noţiunea de acţiune cambială 2.4.3. Dispoziţii actuale cu referire la acţiunile cambiale 2.4.4. Protestul cambial 2.4.5. Acţiunile extracambiale şi extracartolare

4

2.4.6. Prescripţia în domeniul cambial 2.4.7. Competenţa în materia efectelor de comerţ 2.4.8. Categorii de cereri în materia efectelor de comerţ 2.4.9. Excepţiile cambiale 2.4.10. Executarea cambială 2.5. Acţiuni în răspundere contractuală sau delictuală 2.6. Acţiuni rezultate din fapte de concurenţă neloială 2.7. Acţiuni în domeniul bancar 2.8. Acţiuni derivând din raporturile de transport 2.9. Acţiuni în materie de asigurare

CAPITOLUL III COMPETENŢA DE SOLUŢIONARE A LITIGIILOR COMERCIALE 3.1. Normele de competenţă în materie comercială 3.2. Formele competenţei 3.3. Competenţa generală 3.3.1. Competenţa organelor Curţii de Conturi în materie comercială 3.3.2. Competenţa organelor arbitrale în materie comercială 3.3.3. Competenţa Curţii Constituţionale în materie comercială 3.3.4. Competenţa Consiliului Concurenţei în materie comercială 3.4. Competenţa jurisdicţională a instanţelor judecătoreşti în materie comercială 3.4.1. Instanţele specializate în materie comercială. Locul şi importanţa tribunalului comercial specializat în ierarhia instanţelor judecătoreşti

3.4.1.1. Înfiinţarea tribunalelor specializate 3.4.1.2. Actuala reglementare în domeniul tribunalelor specializate, în general şi a

tribunalului comercial specializat, în special 3.4.1.3. Rolul şi importanţa tribunalului comercial specializat 3.4.1.4. Organizarea şi funcţionarea tribunalului comercial specializat 3.4.1.5. Anumite inconveniente ale reglementării legale în domeniu

3.4.2. Compunerea instanţelor 3.4.3. Competenţa materială sau de atribuţiune a instanţelor judecătoreşti în materie comercială

3.4.3.1. Competenţa materială a judecătoriei în materie comercială 3.4.3.2. Competenţa materială a tribunalului în materie comercială 3.4.3.3. Competenţa materială a Curţii de apel în materie comercială 3.4.3.4. Competenţa materială a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie 3.4.3.5. Unele concluzii şi propuneri cu privire la competenţa materială a instanţelor

judecătoreşti în materie comercială 3.4.4. Competenţa teritorială a instanţelor judecătoreşti în materie comercială

3.4.4.1. Competenţa teritorială generală în materie comercială 3.4.4.2. Competenţa teritorială alternativă în materie comercială 3.4.4.3. Competenţa teritorială exclusivă în materie comercială 3.4.4.4. Competenţa convenţională sau clauzele atributive de competenţă

3.5. Drept comparat 3.5.1. Competenţa instanţelor engleze în materie comercială 3.5.2. Competenţa instanţelor franceze în materie comercială

5

3.5.3. Competenţa instanţelor germane în materie comercială 3.5.4. Competenţa instanţelor italiene în materie comercială 3.5.5. Competenţa instanţelor portugheze în materie comercială 3.5.6. Competenţa instanţelor elveţiene în materie comercială 3.5.7. Competenţa instanţelor Spaniei în materie comercială 3.5.8. Competenţa instanţelor Suediei în materie comercială 3.5.9. Competenţa instanţelor poloneze în materie comercială 3.5.10. Competenţa instanţelor ungare în materie comercială

CAPITOLUL IV JUDECATA ÎN PRIMĂ INSTANŢĂ 4.1. Consideraţii introductive 4.2. Procedura prealabilă şi obligatorie de conciliere 4.2.1. Concept şi reglementare 4.2.2. Caracterele procedurii prealabile a concilierii 4.2.3. Categoria litigiilor care necesită o procedură prealabilă de conciliere 4.2.4. Locul concilierii în cadrul sistemului modalităţilor alternative de soluţionare a conflictelor şi conexiunea cu alte proceduri prealabile 4.2.5. Convocarea pentru conciliere

4.2.5.1. Modalităţi de convocare 4.2.5.2. Data concilierii 4.2.5.3. Locul concilierii 4.2.5.4. Părţile concilierii

4.2.6. Sancţiunea aplicabilă în cazul neîndeplinirii procedurii concilierii 4.2.7. Dovada îndeplinirii obligaţiei de conciliere 4.2.8. Importanţa concilierii în contenciosul comercial şi unele propuneri privind această procedură prealabilă 4.3. Etapa scrisă pregătitoare 4.3.1. Cererea de chemare în judecată 4.3.2. Întâmpinarea 4.3.3. Cererea reconvenţională 4.3.4. Citarea părţilor în litigiile comerciale 4.4. Dezbaterea cauzei în şedinţă publică 4.5. Deliberarea şi pronunţarea hotărârii judecătoreşti 4.6. Alte aspecte specifice judecăţii în primă instanţă, în materie comercială 4.6.1. Asigurarea acţiunii comerciale 4.6.2. Reprezentarea şi asistarea 4.6.3. Asigurarea celerităţii 4.6.4. Stăruinţa instanţei pentru soluţionarea litigiului prin înţelegerea părţilor 4.6.5. Inadmisibilitatea retractului litigios 4.6.6. Perimarea judecăţii în litigiile comerciale 4.6.7. Inadmisibilitatea acordării termenului de graţie de către instanţă în cazul obligaţiilor comerciale

6

CAPITOLUL V PROBELE ÎN MATERIE COMERCIALĂ 5.1. Reglementarea probelor în materie comercială 5.2. Raportul dintre dreptul comun şi dreptul comercial în privinţa probaţiunii 5.3. Înscrisurile ca mijloc de probă în materie comercială 5.3.1. Înscrisul autentic 5.3.2. Înscrisul sub semnătură privată 5.3.3. Înscrisurile improprii 5.3.4. Titlurile de credit 5.4. Factura 5.4.1. Definire şi reglementare 5.4.2. Funcţiile facturii 5.4.3. Condiţiile de fond şi de formă ale facturii 5.4.4. Forţa probatorie a facturii 5.4.5. Scadenţa facturii 5.5. Corespondenţa comercială 5.5.1. Raportul cu dreptul comun 5.5.2. Definire 5.5.3. Valoarea probatorie a corespondenţei 5.5.4. Drepturi derivate din corespondenţă 5.5.5. Telegrama. Definire şi reglementare 5.5.6. Forţa probantă a telegramei 5.5.7. Data şi dovada trimiterii telegramei 5.5.8. Riscurile erorii de transmitere a conţinutului telegramei 5.5.9. Încheierea contractelor prin corespondenţă 5.6. Registrele comerciale 5.6.1. Definire şi reglementare 5.6.2. Categorii de registre comerciale

5.6.2.1. Registrele comerciale reglementate de Codul comercial 5.6.2.2. Registrele comerciale reglementate de Legea societăţilor comerciale 5.6.2.3. Registrele contabile reglementate de Legea contabilităţii

5.6.3. Forţa probantă a registrelor comerciale 5.6.4. Modalităţi de folosire a registrelor comerciale ca mijloace de probă 5.7. Proba cu martori 5.8. Proba prin rapoartele de expertiză 5.9. Prezumţiile 5.10. Mijloacele moderne de comunicare 5.10.1. Aspecte generale privind comerţul electronic 5.10.2. Proba prin înscrisul sub formă electronică

5.10.2.1. Reglementare 5.10.2.2. Regimul juridic şi valoarea probatorie a înscrisului sub formă electronică 5.10.2.3. Dispoziţii procedurale 5.10.2.4. Certificatul calificat şi Registrul furnizorilor de servicii de certificare 5.10.2.5. Contractele încheiate prin mijloace electronice 5.10.2.6. Unele consideraţii privind securitatea comerţului electronic

5.10.3. Proba prin transmisii de telex şi fax

7

5.10.3.1. Telexul 5.10.3.2. Telefaxul

5.11. Aspecte specifice privind obiectul probei, sarcina probei, aprecierea şi administrarea probelor în litigiile comerciale

CAPITOLUL VI JUDECATA ÎN CONTROL JUDICIAR 6.1. Căile de atac în materie comercială 6.2. Apelul 6.3. Recursul, cale de atac extraordinară în materie comercială 6.4. Alte căi extraordinare de atac în materie comercială

CAPITOLUL VII EXECUTAREA SILITĂ A HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREŞTI ÎN MATERIE COMERCIALĂ

CAPITOLUL VIII UNELE CONCLUZII

BIBLIOGRAFIE I. DOCTRINĂ: cursuri, tratate, monografii II. DOCTRINĂ: studii, articole şi referate publicate în reviste de specialitate

8

CAPITOLUL I NOŢIUNI INTRODUCTIVE REFERITOARE LA CONTENCIOSUL COMERCIAL 1.1. Dreptul comun şi dreptul special în materia soluţionării litigiilor comerciale

1.1.1. Reglementări actuale Ramuri ale dreptului privat sunt, prin excelenţă, dreptul civil şi dreptul comercial.

Legătura dintre cele două ramuri de drept rezultă din dispoziţiile art. 1 Codul comercial, care prevede că „în comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune, se aplică Codul civil”. Aşadar, dreptul civil este dreptul comun în materie comercială.

O relaţie similară există şi între dreptul comercial şi dreptul procesual civil. Toate normele procesuale cuprinse în Codul comercial sau în legile comerciale speciale

au un caracter derogatoriu faţă de normele Codului de procedură civilă, care conţin norme cu caracter general în materie comercială.

În pofida numeroaselor similitudini, susţinem alături de alţi autori autonomia dreptului comercial.

1.1.2. Semnificaţia expresiilor „drept comun” şi „procedură de drept comun” Raporturile juridice de drept material sunt reglementate de Codul comercial, iar unde

acesta nu prevede se recurge la prevederile Codului civil. Formularea art. 1 din Codul comercial lasă de dorit, deoarece numeroase aspecte ale activităţii comerciale fac obiectul reglementării unor legi comerciale speciale. Rămâne să considerăm că prin expresia „legea de faţă” legiuitorul a înţeles „legile comerciale” şi nu doar Codul comercial.

Dispoziţiile Codului de procedură civilă alcătuiesc procedura de drept comun în materie comercială, potrivit art. 721 Codul de procedură civilă. Prin urmare, raporturilor procesuale comerciale li se aplică reglementările Codului comercial şi ale legilor comerciale speciale, în principal, şi dispoziţiile Codului de procedură civilă, în secundar.

Dispoziţiile Cărţii a VI­a, capitolul XIV sunt norme derogatorii de la procedura de drept comun, chiar dacă sunt cuprinse în acelaşi cod, potrivit acestor norme sunt soluţionate doar anumite litigii, şi anume cele comerciale, iar numărul, conţinutul şi sistematizarea lor sunt de natură să justifice o reglementare distinctă, aplicabilă doar lor. În concluzie, potrivit acestor considerente, procedura de soluţionare a litigiilor comerciale este o procedură specială, desemnată ca atare de dispoziţiile Codului de procedură civilă.

1.1.3. Raportul juridic civil, comercial şi de drept procesual civil. Particularităţile raportului juridic comercial

Raporturile juridice comerciale sunt acele raporturi sociale, preponderent patrimoniale, în care conduita părţilor este reglementată de normele de drept comercial şi a căror formare, modificare sau desfiinţare se produce prin intervenţia unei fapte de comerţ. Raporturile juridice comerciale sunt raporturi de drept material, fiind considerate raporturi de substanţă, care vizează drepturi şi obligaţii cu conţinut preponderent patrimonial, specifice părţilor raportului juridic comercial concret, în timp ce raporturile care apar în legătură cu forma pe care trebuie să o îmbrace activitatea judiciară în soluţionarea litigiilor care ar apărea în legătură cu aceste raporturi juridice sunt de drept procesual civil. Părţile unui raport juridic comercial sunt calificate, întrucât cel puţin una din ele trebuie să aibă calitatea de comerciant, în caz contrar raportul juridic fiind considerat civil. Mai mult, unui raport juridic în care doar una din părţi are calitatea de comerciant i se va aplica legea comercială, în conformitate cu dispoziţiile art. 56 Codul comercial care prevede că „dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, încât priveşte acest act, legii comerciale…”.

9

Astfel, pentru determinarea sferei raporturilor juridice comerciale, trebuie să delimităm între faptele civile şi faptele de comerţ, pe de­o parte şi între comercianţi şi necomercianţi, pe de altă parte.

Pentru determinarea raporturilor care formează obiectul dreptului comercial, Codul comercial enumeră la art. 3 unele acte juridice şi operaţiuni pe care le califică drept „fapte de comerţ”, prin săvârşirea cărora se nasc raporturi juridice reglementate de normele juridice comerciale.

Discuţii doctrinare sunt în legătură cu caracterul enumerării faptelor de comerţ, cu privire la fondul de comerţ care are în componenţa sa un/unele bun/uri imobil/e, cu privire la acţiunea în revendicare imobiliară, cu privire la unele operaţiuni având ca obiect fondul de comerţ care cuprinde şi bunuri imobile, cu privire la operaţiunile agenţiilor imobiliare, cu privire la acţiunea în evacuare dintr­un spaţiu comercial – acţiune nepatrimonială, cu privire la operaţiunile de leasing imobiliar ş.a.

Specificul raportului juridic comercial din punctul de vedere al părţilor este acela că, de regulă, cel puţin una din părţi are calitatea de comerciant. Astfel, raportul juridic comercial, în funcţie de profesiunea părţilor, poate fi raport bilateral comercial sau unilateral comercial.

În mod similar, litigiul comercial are ca părţi doi comercianţi sau un comerciant şi un necomerciant. Dacă ambele părţi sunt necomercianţi şi obiectul litigiului derivă dintr­o faptă de comerţ, litigiul va fi comercial, iar dacă obiectul litigiului nu derivă dintr­o astfel de faptă, litigiul va fi civil sau de altă natură, însă nu comercial.

Am afirmat că o persoană fizică, pentru a dobândi calitatea de comerciant, trebuie să îndeplinească următoarele condiţii, în mod cumulativ:

­ să săvârşească fapte de comerţ ­ faptele de comerţ să fie săvârşite cu titlu de profesiune obişnuită ­ faptele de comerţ să fie săvârşite în nume propriu ­ să fie obţinută autorizaţia administrativă prealabilă.

Sunt comercianţi persoane juridice: ­ societăţile comerciale ­ regiile autonome ­ organizaţiile cooperatiste.

Cu privire la condiţiile de a fi parte în procesul civil, trebuie să se facă o delimitare clară între condiţiile de a fi parte într­un proces (corespunzătoare capacităţii de folosinţă), condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru a sta în judecată (corespunzătoare capacităţii procesuale de exerciţiu) şi condiţiile de a exercita acţiunea civilă. Pentru a sta în judecată se cere condiţia ca o persoană să aibă capacitate procesuală de exerciţiu, iar pentru a exercita acţiunea civilă este necesar a fi îndeplinită condiţia afirmării unui drept.

Condiţiilor pentru a fi parte, care trebuie îndeplinite de părţile unui raport juridic comercial litigios sunt capacitatea procesuală de folosinţă, calitatea procesuală, interesul de a fi parte şi comercialitatea litigiului.

Pentru a sta în judecată este necesară, în plus faţă de cele arătate mai sus, existenţa capacităţii procesuale de exerciţiu.

Pentru a exercita acţiunea comercială, similar condiţiei de exercitare a acţiunii civile, este necesar a fi îndeplinită condiţia afirmării unui drept subiectiv sau a unei situaţii juridice ce se doreşte a fi protejată prin intermediul instanţei judecătoreşti.

10

1.2. Acţiunea comercială şi litigiul comercial 1.2.1. Conceptul de acţiune comercială Acţiunea comercială reprezintă mijlocul legal prin intermediul căruia se poate formula o

cerere adresată instanţelor judecătoreşti, cerere privitoare la fapte de comerţ între orice persoane, în principal având calitatea de comercianţi.

Doctrina occidentală a promovat şi ea definiţii şi explicaţii privind natura juridică a acţiunii civile.

1.2.2. Acţiunea civilă şi acţiunea comercială Acţiunea comercială este o varietate a acţiunii civile, una din formele specifice de

exprimare ale acesteia. Astfel, cele două acţiuni exprimă raportul dintre „întreg” şi „parte”. Acţiunea comercială împrumută acele trăsături ale acţiunii civile ce pot fi considerate constante ale acesteia, dar, pe de altă parte, acţiunea comercială se particularizează şi într­o anumită măsură se detaşează de acţiunea civilă.

1.2.3. Cereri necontencioase în materie comercială Cum în materie civilă pot fi formulate şi cereri necontencioase, tot astfel, şi în materie comercială pot fi formulate cereri pentru dezlegarea cărora este nevoie de mijlocirea instanţei, fără să se urmărească stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană.

1.2.4. Asigurarea acţiunii comerciale Normele speciale de procedură aplicabile în materia soluţionării litigiilor comerciale,

inclusiv cele privitoare la măsurile asigurătorii care se soluţionează odată cu acţiunile comerciale trebuie cunoscute pentru a evita încărcarea inutilă a instanţelor de control judiciar, mai ales în perspectiva creşterii numărului de tribunale comerciale specializate care vor trebui încadrate cu judecători specializaţi în această materie.

1.2.5. Prescripţia dreptului la acţiune în materie comercială Prescripţia dreptului la acţiune în materie comercială comportă unele distincţii relativ la

cea din dreptul comun. Codul comercial rezervă un întreg titlu (Titlul II ­ Despre prescripţie al Cărţii a IV­a – Despre exerciţiul acţiunilor comerciale şi despre durata lor, art. 945­956) prescripţiei dreptului la acţiunea comercială.

1.2.6. Noţiunea de litigiu comercial Procesele în materie comercială sunt acelea care rezultă din încălcarea/nesocotirea unor

drepturi născute ca urmare a săvârşirii unor fapte de comerţ (obiective, subiective, unilaterale sau mixte). Litigiul va fi comercial dacă priveşte fapte de comerţ, astfel cum sunt definite de art. 3 Codul comercial. De asemenea, trebuie adăugate şi litigiile prevăzute de art. 720 10 Codul de procedură civilă.

1.3. Scurt istoric al contenciosului comercial Au fost analizate următoarele etape: izvoarele comerţului şi primele norme de procedură

comercială, perioada Regulamentelor Organice şi legile consecutive acestora (perioada dreptului comercial de origine franceză, Codul comercial din 1887 de inspiraţie italiană, extinderea aplicării Codului comercial român în Ardeal, în Basarabia şi în Bucovina), perioada de inactivitate a normelor comerciale cuprinse în Codul comercial şi Codul de procedură civilă (1948­1989), perioada de după decembrie 1989 şi până în prezent. 1.4. Necesitatea unei proceduri speciale în materie comercială

În considerarea specificităţii relaţiilor comerciale, instituirea unei proceduri speciale prin care să fie soluţionate litigiile dintre cei care participă la circuitul economic ni se pare justă şi utilă. Există numeroase caracteristici specifice ale acestor raporturi juridice, care impun o

11

procedură distinctă, proprie, raportat la cea din dreptul comun: în cazul raportului obligaţional comercial, spre deosebire de cel civil, nu este necesară punerea în întârziere, codebitorii comerciali răspund solidar, în materie comercială dobânda curge de drept, anatocismul este admis în anumite condiţii şi cumulul dobânzii cu despăgubirile este permis, inadmisibilitatea acordării termenului de graţie de către instanţa de judecată, principiul libertăţii probaţiunii, reguli speciale privind preţul în obligaţiile comerciale, retractul litigios nu este permis, reguli speciale pentru determinarea locului executării obligaţiilor comerciale.

CAPITOLUL II TIPURI DE ACŢIUNI ÎN MATERIE COMERCIALĂ Clasificarea şi încadrarea acţiunilor comerciale poate fi o sarcină dificilă, având în

vedere faptul că până în prezent doctrina nu s­a preocupat de o astfel de sarcină. Fără a avea pretenţia de exhaustivitate, am încercat o enumerare şi o clasificare a acţiunilor comerciale, în funcţie de domeniul sau instituţia de drept comercial din care fac parte:

• acţiuni privitoare la fondul de comerţ • acţiuni în unele proceduri speciale (acţiuni pentru aplicarea unor măsuri asigurătorii,

somaţia de plată, acţiuni derivate din procedura arbitrajului comercial, acţiuni privitoare la procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, ordonanţa preşedinţială)

• acţiuni privitoare la societăţile comerciale (privitoare la constituire, privitoare la modificarea actelor constitutive, privitoare la dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale, acţiuni privitoare la aportul asociaţilor, privitoare la activitatea Oficiului Registrului Comerţului, privitoare la hotărârile Adunării Generale a Asociaţilor, acţiunile societăţii împotriva administratorilor şi ale acestora împotriva societăţii, acţiunile societăţii împotriva asociaţilor şi ale asociaţilor împotriva societăţii, acţiuni ale creditorilor societăţii)

• acţiuni în materia efectelor de comerţ • acţiuni în răspundere contractuală sau delictuală • acţiuni rezultate din faptele de concurenţă neloială • acţiuni din domeniul bancar • acţiuni derivând din raporturile de transport • acţiuni în materie de asigurare.

CAPITOLUL III COMPETENŢA DE SOLUŢIONARE A LITIGIILOR COMERCIALE 3.1. Normele de competenţă în materie comercială

Competenţa instanţelor judecătoreşti în materie comercială este supusă unor norme derogatorii faţă de cele din dreptul comun, principala distincţie fiind aceea că tribunalele sunt instanţe de drept comun în materie comercială, în competenţa lor intrând nu numai litigiile având un obiect evaluabil în bani de peste o anumită valoare, ci şi cele care sunt comerciale, dar care nu pot face obiectul unei aprecieri pecuniare. 3.2. Formele competenţei

Regulile de competenţă generală sunt cele prin care se stabileşte dacă un litigiu este de competenţa instanţelor judecătoreşti sau de competenţa altor autorităţi statale. Dacă s­a stabilit că o anumită cauză intră în competenţa autorităţii judecătoreşti, prin intermediul normelor de competenţă jurisdicţională se va stabili căreia dintre instanţele judecătoreşti din ierarhia instanţelor (potrivit normelor de competenţă materială sau de atribuţiune) sau din cadrul

12

instanţelor de acelaşi grad (prin intermediul normelor de competenţă teritorială) îi revine sarcina de a soluţiona o anumită cauză. 3.3. Competenţa generală

În considerarea faptului că litigiile comerciale pot fi sau trebuie soluţionate şi de către alte organe statale sau nestatale decât instanţele judecătoreşti, am considerat oportună prezentarea unor norme de competenţă generală, în special a celor care stabilesc competenţa organelor arbitrale, organelor Curţii de Conturi, Consiliului Concurenţei sau Curţii Constituţionale în materia litigiilor comerciale. 3.4. Competenţa jurisdicţională a instanţelor judecătoreşti în materie comercială

3.4.1. Instanţe specializate în materie comercială. Locul şi importanţa tribunalului comercial specializat în ierarhia instanţelor judecătoreşti

3.4.1.1. Înfiinţarea Tribunalelor specializate Legiuitorul român a dispus printr­o lege specială, legea privind organizarea judiciară,

înfiinţarea unei noi categorii de tribunale, tribunalele specializate. Legea prevede, astfel, înfiinţarea tribunalelor specializate, iniţial pentru minori şi

familie, de muncă şi asigurări sociale, comerciale şi administrativ fiscale, iar potrivit reglementării actuale pentru cauze comerciale, cauze cu minori şi de familie, cauze de contencios administrativ şi fiscal, cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, precum şi pentru alte materii.

3.4.1.2. Actuala reglementare în domeniul tribunalelor specializate, în general şi a tribunalului specializat comercial, în special

În urma modificărilor, Legea privind organizarea judiciară a fost republicată în Monitorul Oficial al României nr. 827 din 13 septembrie 2005, dându­se textelor o nouă numerotare.

Aceste modificări referitoare la tribunalele specializate erau anticipate prin noua Constituţie a României, care la articolul referitor la instanţele judecătoreşti a primit un nou aliniat privind posibilitatea de a se înfiinţa, prin lege organică, tribunale specializate în anumite materii, „cu posibilitatea participării, după caz, a unor persoane din afara magistraturii” (art. 126 alin. 5).

3.4.1.3. Rolul şi importanţa tribunalului comercial specializat Tribunalul comercial specializat este o noutate în sistemul judiciar românesc care se

impunea, având în vedere gradul înalt de specificitate al acestor litigii, dat de natura litigiilor, de reglementările diferite existente atât în sistemul de drept substanţial, dar mai ales cel procedural, de celeritatea care trebuie să caracterizeze judecata acestor procese (impusă de prevederile art. 720 6 alin 1 Codul de procedură civilă, care prevede că „procesele şi cererile în materie comercială se judecă cu precădere. Instanţa este datoare să asigure, potrivit legii, realizarea drepturilor şi obligaţiilor procesuale ale părţilor, precum şi desfăşurarea cu celeritate a procesului”), de domeniul din ce în ce mai vast şi mai solicitant din punct de vedere cantitativ al raporturilor comerciale ce pot naşte litigii comerciale.

Au fost detaliate aspecte legate de organizarea şi funcţionarea tribunalului comercial specializat şi anumite inconveniente ale reglementării actuale în domeniu.

3.4.2. Compunerea instanţelor Compunerea instanţelor care soluţionează litigiile comerciale este similară celei de drept

comun, în conformitate cu art. 54 Legea nr. 304/2004, republicată în Monitorul Oficial al României partea I, nr. 827 din 13 septembrie 2005, care prevede că acele cauze date în

13

competenţa de primă instanţă a judecătoriei, tribunalului şi curţii de apel se judecă în complet format dintr­un judecător, „cu excepţia cauzelor privind conflictele de muncă şi de asigurări sociale”. Apelurile se judecă în complet format din doi judecători iar recursurile în complet format din trei judecători, cu excepţia cazurilor în care legea prevede altfel.

Însă având în vedere specificul litigiilor comerciale, considerăm că şi legislaţia procesual civilă va trebui să instituie judecători specializaţi, ceea ce s­a şi încercat prin instituirea tribunalelor specializate. Cu privire la unele categorii de litigii comerciale există astfel de judecători (judecătorul­sindic şi cel delegat la Oficiul Registrului Comerţului).

3.4.3 Competenţa materială sau de atribuţiune a instanţelor judecătoreşti în materie comercială

Prin intermediul normelor de competenţă materială sau de atribuţiunile a instanţelor judecătoreşti se realizează o departajare pe linie verticală a instanţelor, stabilindu­se care dintre cele situate pe trepte ierarhice diferite este competentă să soluţioneze o anumită pricină, în funcţie de obiectul, natura sau valoarea litigiului.

3.4.3.1. Competenţa materială a judecătoriei în materie comercială În prezent judecătoria este competentă să soluţioneze litigiile comerciale patrimoniale de

o mai mică importanţă şi anume cele al căror obiect are o valoare de până la 100.000 lei, inclusiv, dar nu şi litigiile având un obiect neevaluabil în bani.

Criteriile de departajare a competenţei judecătoriei de competenţa tribunalului în primă instanţă în materie comercială sunt natura obiectului acţiunii comerciale şi valoarea obiectului litigiului.

În funcţie de criteriul naturii obiectului litigiului, acţiunile comerciale pot fi clasificate în acţiuni patrimoniale şi nepatrimoniale.

Prin folosirea criteriului valoric se realizează o delimitare de atribuţii între judecătorii şi tribunale atât în materie civilă, cât şi în materie comercială.

Considerăm că ori de câte ori este vorba de drepturi sau obligaţii derivând din acelaşi raport juridic sau litigii ce au un obiect sau o cauză comună, în determinarea competenţei se are în vedere valoarea globală a tuturor pretenţiilor.

Dacă e vorba de raporturi juridice distincte, care au o individualitate proprie, de acţiuni cu obiecte distincte, valoarea lor trebuie stabilită separat, iar în determinarea competenţei se va lua în considerare pretenţia cu valoarea cea mai mare.

3.4.3.2. Competenţa materială a tribunalului în materie comercială Problema competenţei materiale a tribunalului, respectiv a tribunalului comercial

specializat în materie comercială se pune, în principal, cu privire la soluţionarea acţiunilor comerciale în primă instanţă. După modificarea Codului de procedură civilă prin Legea nr. 219/2005 tribunalul este şi instanţă de apel, fiind competent să judece apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de judecătorii în primă instanţă, dar potrivit art. 282 1 Codul de procedură civilă, nu sunt supuse apelului litigiile al căror obiect are o valoare de până la 100.000 lei.

Potrivit art. 2 pct. 1 lit. a Codul de procedură civilă, tribunalele au competenţa de a soluţiona „procesele şi cererile în materie comercială al căror obiect are o valoare de peste 100.000 lei, precum şi procesele şi cererile în această materie al căror obiect este neevaluabil în bani”.

Cererile nepatrimoniale pot fi departajate în cereri contencioase şi cereri necontencioase.

14

Litigiile comerciale neevaluabile în bani trebuie deosebite de procedurile necontencioase. Faptul că o cerere nu are un obiect evaluabil în bani nu înseamnă că nu există părţi cu interese contrare într­un litigiu concret. Astfel, procesele şi cererile neevaluabile în bani pot fi soluţionate într­o procedură contencioasă sau necontencioasă.

Atât litigiile contencioase nepatrimoniale cât şi cererile contencioase nepatrimoniale sunt de competenţa tribunalului, în primă instanţă.

Multe probleme întâlnite în practica instanţelor judecătoreşti în această materie sunt cele referitoare la acţiunile în evacuare dintr­un spaţiu comercial (închiriat sau înstrăinat). Problema este aceea de a stabili instanţa competentă să soluţioneze această acţiune: judecătoria în virtutea faptului că este vorba de o acţiune civilă sau tribunalul ca instanţă competentă să soluţioneze o cerere comercială nepatrimonială.

Considerăm că şi în cazul în care locatorul şi/sau locatarul are calitatea de comerciant şi imobilul închiriat face parte din fondul de comerţ, acţiunea în evacuare are un caracter civil şi este de competenţa judecătoriei şi nu a tribunalului.

Cu privire la cererile referitoare la măsuri asiguratorii (sechestrul asigurător, sechestrul judiciar şi poprirea asigurătoare), având în vedere că în raport cu acţiunea principală toate acestea au un caracter accesoriu, instanţa competentă va fi cea sesizată cu cererea principală (art. 592 alin. 1 Codul de procedură civilă, art. 598 Codul de procedură civilă).

În ceea ce priveşte sechestrul judiciar, în mod excepţional această măsură se poate încuviinţa chiar fără existenţa unui proces, caz în care, potrivit art. 599 alin. 2 Codul de procedură civilă, competentă va fi instanţa în circumscripţia căreia se află bunul.

Având în vedere faptul că în Codul de procedură civilă nu sunt cuprinse dispoziţii derogatorii de la dreptul comun, cu privire la competenţa de soluţionare a acţiunilor posesorii, considerăm că recursul la regulile dreptului comun în materie este singura soluţie. Aşadar, competenţa materială revine tribunalului, deoarece acţiunea posesorie este nepatrimonială.

3.4.3.3. Competenţa materială a Curţii de apel în materie comercială Având în vedere numeroasele modificări ale Codului de procedură civilă, curtea de apel

a fost competentă să judece, în materie comercială, în primă instanţă (fiind competentă să soluţioneze litigiile având un obiect cu o valoare de peste 10 miliarde lei, la un moment dat), instanţă de apel (atât pentru sentinţele pronunţate în primă instanţă de către tribunale, cât şi pentru cele pronunţate de acestea împreună cu cele pronunţate de judecătorii) dar şi instanţă de recurs (fiind competentă să soluţioneze recursurile introduse împotriva sentinţelor pronunţate în materie comercială, în primă instanţă, de tribunale, în cazul în care acestea nu puteau fi atacate cu apel).

În prezent, ca urmare a modificării Codului de procedură civilă prin Legea nr. 219/2005 de aprobare şi modificare a O.U.G. nr. 138/2000, curtea de apel este în materie comercială instanţă de apel, fiind competentă să judece, potrivit art. 3 pct. 2, apelurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de tribunale în primă instanţă, dar şi instanţă de recurs, potrivit art. 3 pct. 3, potrivit căruia curţile de apel judecă recursurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de tribunale în apel sau împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă de tribunale, care, potrivit legii, nu sunt supuse apelului, precum şi în orice alte cazuri expres prevăzute de lege.

3.4.3.4. Competenţa materială a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în materie comercială

În perioada dintre intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 58/2003, astfel cum aceasta a fost modificată prin Legea de aprobare nr. 195/2004, şi până la intrarea în vigoare a Legii nr.

15

219/2005 instanţa supremă a avut plenitudine de competenţă în recurs în materie civilă, perioadă în care art. 299 alin. 2 prevedea că recursul se soluţionează de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dacă prin lege nu se prevede altfel. În prezent textul a fost modificat, prevăzând că „recursul se soluţionează de instanţa imediat superioară celei care a pronunţat hotărârea în apel”. Prin urmare, instanţa supremă este competentă să soluţioneze în materie comercială doar recursurile îndreptate împotriva hotărârilor pronunţate în apel de către curţile de apel sau, în situaţiile de excepţie, recursurile îndreptate împotriva hotărârilor pronunţate de către curţile de apel în primă instanţă, care nu pot fi atacate cu apel.

3.4.3.5. Unele concluzii şi propuneri cu privire la competenţa materială a instanţelor judecătoreşti în materie comercială

1. Am afirmat că tribunalul este instanţa de drept comun în materie comercială. 2. Cu privire la numărul gradelor de jurisdicţie, considerăm că prin reintroducerea

apelului în materie comercială, ele nu s­au schimbat. Triplul grad de jurisdicţie, în materie comercială, în toate cauzele, a constituit unul din

factorii cei mai negativi care au afectat grav celeritatea, calitatea şi eficacitatea justiţiei comerciale în România.

3. Reforma justiţiei comerciale a fost remarcabilă în ultimii ani, în privinţa celerităţii, ca efect al suprimării apelului şi a recunoaşterii caracterului executoriu a primei hotărâri. De asemenea, procedura somaţiei de plată s­a dovedit deosebit de utilă, fiind foarte utilizată de comercianţi. Însă prin O.U.G. nr. 58/2003, nu numai că se reintroduce apelul, ci se şi generalizează în toate materiile civile, ceea ce va produce o tulburare substanţială a sistemului şi celerităţii.

4. Noua opţiune privind competenţa instanţelor judecătoreşti în materie comercială va duce la eliminarea supraîncărcării tribunalului cu judecarea în primă instanţă a cauzelor comerciale, cele având un grad mai redus de complexitate urmând a fi soluţionate de judecătorie. Înfiinţarea tribunalelor comerciale specializate va duce la specializarea judecătorilor şi la soluţionarea cu celeritate a cauzelor comerciale. De asemenea, va însemna, cu siguranţă, degrevarea instanţei supreme de toate recursurile care i­au supraaglomerat activitatea.

5. În prezent, diversitatea competenţelor materiale în materie comercială este de natură să bulverseze procesul comercial, şi să dea naştere unor situaţii neplăcute în practica instanţelor judecătoreşti.

3.4.4. Competenţa teritorială a instanţelor judecătoreşti în materie comercială Prin normele de competenţă teritorială, în această materie, se stabileşte care instanţă

dintre cele determinate de normele de competenţă materială, situate pe aceeaşi treaptă ierarhică, este competentă să soluţioneze un litigiu comercial concret.

3.4.4.1. Competenţa teritorială generală în materie comercială Şi în cazul litigiilor comerciale, competenţa teritorială generală aparţine instanţei din

circumscripţia teritorială în care pârâtul îşi are domiciliul. Toate celelalte forme ale competenţei teritoriale reprezintă derogări de la principiul enunţat de art. 5 Codul de procedură civilă, care prevede că „cererea se face la instanţa domiciliului pârâtului…”. Specificitatea litigiilor comerciale sub acest aspect este dată, însă, de calitatea părţilor, de regulă persoane juridice, aplicându­se dispoziţiile art. 7 alin. 1 care prevede că cererile îndreptate împotriva persoanelor juridice de drept privat se introduc la instanţa sediului lor principal.

16

3.4.4.2. Competenţa teritorială alternativă în materie comercială Competenţa teritorială alternativă reprezintă acea formă a competenţei teritoriale care

instituie dreptul reclamantului de a alege dintre mai multe instanţe, deopotrivă competente. Normele de competenţă teritorială alternativă le regăsim în Codul de procedură civilă, art. 9­11, art. 12 prevăzând regula generală potrivit căreia reclamantul este cel care are alegerea între mai multe instanţe deopotrivă competente.

La art. 10 sunt enumerate opt cazuri de competenţă teritorială alternativă, dintre care unele se referă expres la domeniul comercial, iar altele sunt comune cu cel civil. Astfel, sunt cazuri care se referă expres la materia analizată: ­ cererile care izvorăsc din cambie, cec sau bilet la ordin, prevăzute de pct. 3, caz în care reclamantul poate alege între instanţa domiciliului/sediului pârâtului (cu toate că legea se referă expres doar la domiciliul acestuia) şi instanţa locului de plată a titlului de credit; ­ cererile privitoare la obligaţii comerciale, prevăzute de pct. 4, caz în care reclamantul are alegerea între instanţa de la domiciliul/sediul pârâtului şi instanţa locului unde obligaţia a luat naştere sau cea a locului plăţii; ­ cererile izvorâte dintr­un contract de transport, prevăzute de pct. 5, caz în care reclamantul are alegerea între instanţa de la domiciliul/sediul pârâtului şi instanţa locului de plecare sau a celui de sosire.

3.4.4.3. Competenţa teritorială exclusivă în materie comercială Din categoria dispoziţiilor de competenţă teritorială excepţională, cu implicaţii în

materie comercială, sunt cele ale art. 13 Codul de procedură civilă, referitoare la bunuri imobile, cele ale art. 15, referitoare la cererile în materie de societate şi cele ale art. 16, referitoare la reorganizare judiciară şi faliment.

3.4.4.4. Competenţa convenţională sau clauzele atributive de competenţă (art. 19 Codul de procedură civilă)

Clauza atributivă de competenţă reprezintă acea clauză convenită de comercianţi sau intervenită între comercianţi şi necomercianţi, prin care se determină o anumită instanţă judecătorească ce va soluţiona litigiul dintre ei. Cu privire la asigurări, art. 11 alin. 3 Codul de procedură civilă prevede expres că alegerea competenţei prin convenţie este nulă dacă a fost făcută înainte de naşterea dreptului la despăgubire. 3.5. Drept comparat

Au fost analizate aspecte legate de competenţa instanţelor engleze în materie comercială, a instanţelor franceze, germane, italiene, portugheze, elveţiene, spaniole, suedeze, poloneze şi ungare.

CAPITOLUL IV JUDECATA ÎN PRIMĂ INSTANŢĂ 4.1. Consideraţii introductive

Judecata în primă instanţă a litigiilor comerciale se realizează conform principiilor de bază prevăzute de Codul de procedură civilă, pentru procedura de drept comun, însă, partea specială aplicabilă acestei materii sau norme cuprinse în legi comerciale speciale prevăd şi câteva reguli care sunt destinate, în principal, a asigura o judecată rapidă şi eficientă. Există astfel de norme speciale cu privire la procedura prealabilă de conciliere, cu privire la etapa scrisă pregătitoare, în concret cu privire la cererea de chemare în judecată, cererea reconvenţională şi întâmpinare, cu privire la citarea părţilor, pronunţarea şi comunicarea hotărârilor judecătoreşti şi valoarea lor executorie, cu privire la asistarea părţilor, cu privire la

17

judecarea cu precădere a litigiilor comerciale, cu privire la soluţionarea procesului prin înţelegerea părţilor, cu privire la asigurarea celerităţii, inadmisibilitatea retractului litigios, perimarea judecăţii în litigiile comerciale, inadmisibilitatea acordării termenului de graţie de către instanţa de judecată, în cazul obligaţiilor comerciale ş.a. 4.2. Procedura prealabilă şi obligatorie de conciliere

4.2.1. Concept şi reglementare Procedura prealabilă a concilierii a fost introdusă în urma modificărilor Codului de

procedură civilă prin O.U.G. nr. 138/2000 şi este reglementată de art. 720 1 , potrivit căruia „în procesele şi cererile în materie comercială evaluabile în bani, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, reclamantul va încerca soluţionarea litigiului prin conciliere directă cu cealaltă parte”.

4.2.2. Caracterele procedurii prealabile a concilierii Procedura prealabilă a concilierii este una obligatorie, directă şi nemijlocită,

contradictorie, formulată în scris iar obligaţia de a concilia a reclamantului este una de diligenţă.

4.2.3. Categoria litigiilor care necesită o procedură prealabilă de conciliere În primul rând, procedura concilierii a fost introdusă ca obligatorie în materie

comercială. În al doilea rând, concilierea este obligatorie doar în privinţa litigiilor comerciale

patrimoniale, adică acelea care au un obiect evaluabil în bani. 4.2.4. Locul concilierii în cadrul sistemului modalităţilor alternative de soluţionare a

conflictelor şi conexiunea cu alte proceduri prealabile Raportat la procesul în instanţă, concilierea nu reprezintă singura modalitate alternativă

de soluţionare a conflictelor, ci în această categorie pot fi incluse, alături de conciliere, şi medierea, arbitrajul, facilitarea, negocierea, toate privite ca alternative la procesul judiciar.

Cu privire la textul art. 109 alin. 2 Codul de procedură civilă, în doctrină şi în practica judiciară au apărut unele probleme de interpretare. Spre exemplu, cu privire la determinarea sferei de incidenţă a textului, în raport cu diversele proceduri prealabile. Într­o interpretare extensivă ar fi vorba despre toate cazurile în care legea reglementează o procedură prealabilă, fără a se distinge între cele facultative şi cele obligatorii. Această concepţie ar contribui la accelerarea judecăţilor şi la degrevarea instanţelor judecătoreşti, dar şi la armonizarea legislaţiei interne cu reglementările procesuale ale ţărilor membre ale Uniunii Europene.

4.2.5. Convocarea pentru conciliere Convocarea la conciliere este o obligaţie ce incumbă reclamantului. Art. 720 1 alin. 2

prevede expres că „reclamantul va convoca partea adversă, comunicându­i în scris pretenţiile sale şi temeiul lor legal, precum şi toate actele doveditoare pe care se sprijină acestea”.

Poate fi acceptată şi opinia potrivit căreia concilierea poate fi „provocată” şi de către debitor şi însuşită de reclamant prin participare, întrucât scopul avut în vedere de legiuitor, şi anume desfăşurarea unei proceduri prealabile pentru preîntâmpinarea procesului, ar fi îndeplinit.

Au fost analizate aspecte legate de modalităţi de convocare, data concilierii, locul concilierii, părţile concilierii.

4.2.6. Sancţiunea aplicabilă în cazul neîndeplinirii procedurii concilierii Dispoziţiile art. 720 1 Codul de procedură civilă sunt imperative, prin urmare îndeplinirea

acestei proceduri este obligatorie pentru reclamant. De asemenea, art. 109 alin. 2 Codul de

18

procedură civilă prevede că sesizarea instanţei competente se poate face numai după îndeplinirea procedurii prealabile, iar dovada îndeplinirii acesteia se anexează la cererea de chemare în judecată. În caz contrar, preşedintele instanţei, pe cale de rezoluţie, va refuza înregistrarea cererii de chemare în judecată şi îl va îndruma să realizeze procedura prealabilă impusă de lege.

Dacă cererea de chemare în judecată a fost înregistrată, instanţa va admite excepţia de prematuritate a acţiunii şi va respinge cererea ca inadmisibilă.

4.2.7. Dovada îndeplinirii obligaţiei de conciliere Potrivit art. 720 1 alin. 4 Codul de procedură civilă, rezultatul concilierii trebuie

consemnat într­un înscris în care se vor arăta pretenţiile reciproce ale părţilor la conciliere referitoare la obiectul litigiului şi punctul de vedere al fiecăreia.

4.2.8. Importanţa concilierii în contenciosul comercial şi unele propuneri privind această procedură prealabilă

Scopul procedurii concilierii este acela de a degreva instanţele de cauzele în care părţile, din lipsă de comunicare, ar putea trimite disputele lor în faţa instanţei, înainte de a avea o minimă comunicare privind problemele în litigiu. 4.3. Etapa scrisă pregătitoare

Etapa scrisă pregătitoare reprezintă prima etapă a dezbaterilor judiciare, în faţa primei instanţe, etapă în care se introduce cererea de chemare în judecată şi, eventual, întâmpinarea şi cererea reconvenţională şi în care părţile sunt legal citate în faţa instanţei.

4.3.1. Cererea de chemare în judecată Cererea de chemare în judecată reprezintă actul procedural prin care reclamantul

investeşte instanţa de judecată cu soluţionarea pretenţiilor sale. Acest act procedural este obligatoriu, art. 109 alin. 1 prevăzând că „oricine pretinde un drept împotriva altei persoane trebuie să facă o cerere înaintea instanţei competente”.

Cererea de chemare în judecată trebuie să cuprindă anumite elemente, prevăzute de art. 112 Codul de procedură civilă şi de art. 720 3 pentru cererile în materie comercială. Cu toate că între textele celor două articole există similitudini, sunt regăsite şi unele diferenţieri.

4.3.2. Întâmpinarea Pârâtul este obligat să depună întâmpinare cu 5 zile înainte de termenul de judecată, iar

pentru cauzele urgente, legiuitorul a prevăzut un termen mai scurt, de 3 zile. Potrivit art. 720 4 alin. 2 partea a doua a textului, cuprinsul întâmpinării este cel prevăzut

de art. 115 Codul de procedură civilă, menţionându­se şi datele arătate de art. 720 3 alin. 1 lit. a şi b.

4.3.3. Cererea reconvenţională Cu privire la cererea reconvenţională, procedura specială de soluţionare a litigiilor

comerciale conferă o reglementare destul de amănunţită, cuprinsă în art. 720 5 Codul de procedură civilă. Astfel, potrivit alin. 1, dacă pârâtul are pretenţii împotriva reclamantului derivând din acelaşi raport juridic, poate face cerere reconvenţională.

4.3.4. Citarea părţilor în litigiile comerciale Dacă preşedintele instanţei de judecată constată că cererea de chemare în judecată este

completă, va fixa termenul de judecată, iar dacă reclamantul sau reprezentantul său este prezent, vor fi încunoştinţaţi sub luare de semnătură. Celelalte părţi vor fi citate cu duplicatul de pe acţiune. Prin citaţie, pârâtului i se va pune în vedere obligaţia sa de a depune întâmpinare

19

în termen de 5 zile înainte de termenul de judecată, iar în procesele urgente, cu cel puţin 3 zile, potrivit art. 720 4 alin. 2 Codul de procedură civilă. 4.4. Dezbaterea cauzei în şedinţă publică

Potrivit art. 720 6 alin. 1 Codul de procedură civilă, procesele şi cererile în materie comercială se judecă cu precădere, instanţa fiind obligată să asigure desfăşurarea cu celeritate a procesului şi realizarea drepturilor şi obligaţiilor procesuale ale părţilor. La realizarea acestui scop contribuie şi dispoziţiile următoare cuprinse în acelaşi articol, potrivit alin. 2, atunci când procedura de citare este legal îndeplinită, judecata, chiar şi asupra fondului, poate continua în şedinţă publică sau în camera de consiliu, în ziua următoare sau la termene scurte, succesive, date în cunoştinţa părţilor. La aceste termene, instanţa poate stabili, pentru parte sau pentru cel care o reprezintă, îndatoriri în ceea ce priveşte prezentarea dovezilor cu înscrisuri, relaţii scrise, răspunsul scris la interogatoriul comunicat potrivit art. 222, asistarea şi concursul la efectuarea în termen a expertizelor, precum şi orice alte demersuri necesare soluţionării cauzei. În cazul în care judecata nu poate continua potrivit alin. 2 şi există motive temeinice, se pot acorda şi alte termene. Din aceste dispoziţii reiese faptul că regula este acordarea termenului de judecată în ziua următoare sau la termene scurte, iar excepţia este acordarea de termene normale, în cazul în care procedura de citare nu este îndeplinită. 4.5. Deliberarea şi pronunţarea hotărârii judecătoreşti

Potrivit art. 720 8 Codul de procedură civilă, hotărârile date în primă instanţă privind procesele şi cererile în materie comercială sunt executorii, iar exercitarea apelului nu suspendă de drept executarea. Cu privire la caracterul executoriu al hotărârii judecătoreşti pronunţate în materie comercială, art. 720 9 Codul de procedură civilă prevede că pentru hotărârea judecătorească dată în materie comercială, care se aduce la îndeplinire prin executare silită, hotărârea, purtând menţiunea că este irevocabilă, constituie titlu executoriu, fără efectuarea altor formalităţi. 4.6. Alte aspecte specifice judecăţii în primă instanţă, în materie comercială

4.6.1. Asigurarea acţiunii comerciale După cum am mai afirmat, în cazul soluţionării litigiilor comerciale, asigurarea acţiunii

prezintă unele aspecte specifice, Codul comercial prevăzând unele dispoziţii, încă în vigoare, cu privire la măsurile asigurătorii, contrare celor cuprinse în Codul de procedură civilă. Este vorba, în principal, despre darea de cauţiune, despre momentul la care poate fi formulată cererea de sechestru asigurător sau poprire asiguratorie, despre ridicarea sechestrului asigurător sau referitoare la sechestrarea navelor.

4.6.2. Reprezentarea şi asistarea Având în vedere faptul că cei mai mulţi comercianţi sunt persoane juridice, în domeniul

litigiilor comerciale reprezentarea este mult utilizată. O altă caracteristică specifică litigiilor comerciale este cea cuprinsă în dispoziţiile art. 720 2 Codul de procedură civilă, care prevede că „în procesele şi cererile în materie comercială, părţile sau reprezentanţii lor pot fi asistaţi de experţi ori de alţi specialişti”. Codul comercial nu se ocupă în mod special de reprezentare, motiv pentru care se vor aplica dispoziţiile Codului civil şi cele ale Codului de procedură civilă. Legea nr. 31/1990 conţine unele dispoziţii referitoare la administrarea societăţilor comerciale, sau la drepturile şi îndatoririle administratorilor societăţii, însă nu prevede dispoziţii care să reglementeze reprezentarea societăţilor comerciale în cadrul acţiunilor în justiţie.

20

4.6.3. Asigurarea celerităţii Principiul celerităţii care trebuie să caracterizeze orice proces civil, este imperativ cu

precădere în domeniul litigiilor comerciale, având în vedere specificul relaţiilor economice, frecvenţa şi celeritatea tranzacţiilor comerciale. Comerciantul încheie frecvent acte juridice, iar rapiditatea încheierii acestora este pentru el o condiţie a succesului. Rolul tranzacţiilor comerciale în viaţa economică şi pentru comerciantul în cauză implică o mai mare punctualitate în executarea obligaţiilor asumate, iar în caz de litigii, rezolvarea rapidă şi eficientă a acestora.

4.6.4. Stăruinţa instanţei pentru soluţionarea litigiului prin înţelegerea părţilor Pe lângă dispoziţiile privind procedura de drept comun, cuprinse în art. 131 şi 271­273

Codul de procedură civilă, art. 720 7 Codul de procedură civilă prevede că în cursul judecăţii asupra fondului procesului, instanţa va stărui pentru soluţionarea lui, în tot sau în parte, prin înţelegerea părţilor. Înţelegerea se constată prin hotărâre irevocabilă şi executorie. Observăm faptul că în cazul litigiilor civile judecătorul are obligaţia de a încerca împăcarea părţilor, pe când în cazul litigiilor comerciale, acesta are obligaţia de a stărui pentru soluţionarea lui prin înţelegerea părţilor.

4.6.5. Inadmisibilitatea retractului litigios Drepturile litigioase care izvorăsc din acte, fapte sau operaţiuni comerciale pot face

obiectului unui contract de vânzare­cumpărare, însă debitorul nu are posibilitatea exercitării retractului litigios, în condiţiile stabilite de art. 1402­1404 Codul civil.

4.6.6. Perimarea judecăţii în litigiile comerciale În scopul asigurării celerităţii proceselor comerciale, legiuitorul a mai prevăzut o normă

distinctă, referitoare la litigiile comerciale şi în materia perimării, de această dată în chiar cuprinsul secţiunii dedicate perimării procesului civil, fără să o amintească în capitolul referitor la procedura de soluţionare a litigiilor comerciale.

4.6.7. Inadmisibilitatea acordării termenului de graţie de către instanţă în cazul obligaţiilor comerciale

Având în vedere dispoziţiile art. 720 6 Codul de procedură civilă, procesele şi cererile în materie comercială se judecă cu precădere. Dacă procedura de citare este legal îndeplinită, judecata, chiar şi asupra fondului, poate continua în ziua următoare sau la termene scurte, succesive, date în cunoştinţa părţilor. Alte termene se vor acorda numai în cazul în care judecata nu poate continua, pentru motive temeinice.

CAPITOLUL V PROBELE ÎN MATERIE COMERCIALĂ Sistemul probatoriu este, în materie comercială, oarecum diferit de cel din dreptul

comun, iar în acest capitol am subliniat principalele aspecte distinctive şi particularităţile probaţiunii în materie comercială.

Gruparea mijloacelor de probă s­a realizat începând cu cele mai importante şi mai frecvent întâlnite în practică – înscrisurile: înscrisul autentic şi cel sub semnătură privată, dar şi cele specifice proceselor comerciale: titlurile de credit (în special cambia, biletul la ordin şi cecul), factura, corespondenţa comercială, telegrama, registrele comerciale, continuând cu proba testimonială, proba prin rapoartele de expertiză, prezumţiile şi încheind cu mijloacele moderne de comunicare. 5.1. Reglementarea probelor în materie comercială

Ca şi în materie civilă, nici în materie comercială nu există o reglementare unitară a probelor. Sistemului probatoriu în materie comercială i se aplică în primul rând Codul

21

comercial, care enumeră câteva mijloace de probă şi prevede unele dispoziţii privitoare la acestea.

De asemenea, potrivit punctului 8 al art. 46 Codul comercial, care enumeră mijloacele de probă în litigiile comerciale, „obligaţiile comerciale şi liberaţiunile se probează … prin orice alte mijloace de probă admise de legea civilă”. Aşadar se aplică, în subsidiar, şi sistemul probatoriu de drept comun, care este reglementat atât de Codul civil, cât şi de Codul de procedură civilă. 5.2. Raportul dintre dreptul comun şi dreptul comercial în privinţa probaţiunii

Diferenţa dintre cele două sisteme este, din acest punct de vedere, numai cantitativă, în sensul că legea comercială enumeră şi alte mijloace de probă: • Telegrama • Registrele comerciale • Factura • Corespondenţa comercială şi, de asemenea, reglementări speciale se referă la comerţul electronic şi la semnătura electronică. Regimul juridic al probelor specifice în acţiunile de natură comercială este menţionat de art. 47­49 (pentru telegramă), art. 47 alin. ultim şi art. 48 teza finală, şi art. 50­57 (pentru registrele comerciale), coroborate cu normele Codului civil, la care fac referire art. 50 alin. 2, art. 51 alin. 2 şi art. 55­56 împreună cu art. 57 alin.3.

În al doilea rând, Codul comercial înlătură restricţiile impuse de art. 1191 Codul civil referitoare la proba cu martori şi permite această probă fără limite, motiv pentru care judecătorul are o putere de apreciere mai mare în litigiile comerciale.

În al treilea rând, dreptul comun stabileşte valoarea probatorie a fiecărui mijloc de probă în parte, şi mai ales stabileşte ierarhia forţei probante a mijloacelor de probă indicate. Există mijloace de probă cu o valoare mai mare sau mai mică, după cum precizează însăşi legea. În schimb, Codul comercial enumeră mijloacele de probă admise, dar nu stabileşte o ierarhie a lor. Deşi înşiruirea mijloacelor de probă se face într­o anumită ordine, aceasta nu semnifică ierarhizarea mijloacelor de probă înşiruite.

În al patrulea rând, regulile cuprinse în art. 46 nu se referă numai la proba obligaţiunilor ci şi la proba faptelor din care iau naştere drepturi reale, din moment ce legiuitorul nu se ocupă distinct de această problemă, motiv pentru care considerăm că acest text ar trebui modificat.

În al cincilea rând, dispoziţiile art. 46 se aplică oricărui fel de act comercial, obiectiv sau subiectiv, şi chiar actelor, faptelor sau operaţiunilor unilaterale sau mixte (cu toate că textul se referă doar la „obligaţiuni şi liberaţiuni”), indiferent dacă sarcina probei revine comerciantului sau necomerciantului. Art. 56 Codul comercial prevede că dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi în ceea ce priveşte acel act, legii comerciale. În doctrină s­a afirmat că art. 46 se aplică chiar şi în faţa instanţelor civile, în procesele civile, dacă trebuie să se dovedească existenţa sau întinderea unei obligaţii comerciale. 5.3. Înscrisurile ca mijloace de probă în materie comercială

5.3.1. Înscrisul autentic Înscrisul autentic este prevăzut ca mijloc de probă de către primul punct al art. 46 Codul

comercial. În materie comercială, legiuitorul s­a depărtat, cum am mai spus, de reglementarea din

Codul civil, şi nu a dat preferinţă probei scrise. Aceasta se datorează numărului ridicat şi frecvenţei operaţiunilor comerciale, precum şi celerităţii cu care se încheie acestea, situaţii care

22

împiedică părţile să redacteze acte scrise. La toate acestea se adaugă şi necesitatea păstrării confidenţialităţii operaţiilor comerciale.

Totuşi există şi în materie comercială situaţii în care forma ad solemnitatem a actelor este obligatorie.

5.3.2. Înscrisul sub semnătură privată Art. 46 Codul comercial prevede la pct. 2 ca mijloc de probă în procesul comercial

înscrisul sub semnătură privată, iar la pct. 3 (facturi acceptate), 4 (corespondenţa), 5 (telegrama) şi 6 (registrele părţilor) alte mijloace de probă care au valoarea unor înscrisuri sub semnătură privată.

Înscrisul sub semnătură privată reprezintă acel înscris care este semnat de cel ori de cei de la care provine. Legea nu impune condiţii de formă în privinţa înscrisurilor sub semnătură privată, singura cerinţă este ca înscrisul să fie semnat de titularul său.

5.3.3. Înscrisurile improprii Acestea sunt înscrisurile nepreconstituite, care nu poartă semnătura celui căruia i se

opun. 5.3.4. Titlurile de credit Cu privire la titlurile de credit, doctrina relevă că între obligaţie şi înscris legătura este

constitutivă şi permanentă. Dreptul şi obligaţia corelativă nu se nasc decât prin consemnarea voinţei subiecţilor într­un document, dreptul nu poate fi exercitat de către titulari decât prin posesiunea materială a înscrisului iar debitorul nu se poate elibera de obligaţie decât obţinând restituirea înscrisului fără de care riscă să mai plătească o dată în mâinile celui ce se va prezenta ca posesor legitim al acelui înscris.

Mai mult, dreptul cuprins în înscris are un caracter literal, ceea ce semnifică faptul că atât conţinutul cât şi întinderea dreptului creditorului şi a obligaţiei debitorului, sunt determinate de cuprinsul înscrisului şi numai de acesta.

Au fost prezentate cele trei titluri de credit: cambia, biletul la ordin şi cecul. 5.4. Factura

5.4.1. Definire şi reglementare Deşi Codul comercial prevede expres că sunt mijloace de probă „facturile acceptate”

considerăm că şi cele neacceptate au o anumită valoare probatorie. Factura reprezintă o notă scrisă privitoare la mărfurile livrate – bunuri mobile, care sunt

descrise amănunţit, indicându­se natura, cantitatea, calitatea, preţul şi modalităţile executării contractului. Ea se emite, de obicei, odată cu executarea unui contract ce presupune o predare de mărfuri sau prestare de servicii. Aceasta este forma tipică de factură. Însă în practică sunt întâlnite şi aşa numitele facturi pro forma care nu însoţesc executarea unui contract ci premerg acestuia, fiind în fapt o formă de informare a clientului cu privire la preţ.

5.4.2. Funcţiile facturii În principal, în doctrină se arată că factura are o dublă funcţie. În primul rând, are o funcţie economică, consemnând fenomene economice, fiind

temeiul evidenţierii lor în contabilitate. Astfel, factura devine principalul document justificativ ce stă la baza înregistrărilor în contabilitate, alături de chitanţă, bon fiscal ş.a.

În al doilea rând, factura are o funcţie juridică, întrucât reprezintă, cum am arătat, un important mijloc de probă în contenciosul comercial.

În al treilea rând, considerăm că factura prezintă şi o importantă funcţie fiscală, deşi această funcţie nu a fost evidenţiată în doctrină. Într­adevăr, factura purtătoare de T.V.A. are şi

23

o funcţie fiscală, deoarece pe baza tuturor facturilor emise şi acceptate de o societate comercială se întocmeşte decontul de T.V.A., ce reprezintă impozitul indirect datorat statului.

5.4.3. Condiţii de fond şi de formă ale facturii Legea nu prevede anumite condiţii de fond, iar în ceea ce priveşte redactarea facturii, în

practică au fost utilizate, o bună perioadă de timp, înscrisuri tipizate. 5.4.4. Forţa probatorie a facturii Factura face dovadă contra emitentului în tot ce se referă la cuprinsul său, fiind o

manifestare de voinţă a acestuia, indiferent dacă destinatarul mărfii o acceptă sau nu. Factura acceptată devine pentru destinatar un act sub semnătură privată, deoarece, prin

subscrierea ei, înscrisul îi devine opozabil. Explicaţia dispoziţiei din Codul comercial care se referă expres doar la facturile acceptate rezidă din aceea că nimeni nu­şi poate preconstitui mijloace de dovadă împotriva unui terţ. Pentru ca factura să­i fie opozabilă, ca instrument probator, cumpărătorul mărfurilor trebuie să restituie factura acceptată vânzătorului.

5.4.5. Scadenţa facturii Cea mai frecvent utilizată este scadenţa la un anumit termen de la emitere. Însă sunt

acceptate şi alte forme de scadenţă, de exemplu scadenţa la zi fixă, scadenţa la vedere sau scadenţa la un anumit termen de la vedere.

Destinatarul facturii află data scadenţei din factură, dar în primul rând aceasta este prevăzută în contract, caz în care este trecută în factură doar pentru a fi reamintită destinatarului. 5.5. Corespondenţa comercială

5.5.1. Raportul cu dreptul comun În dreptul comun, datorită caracterului confidenţial al corespondenţei, scrisorile nu pot fi

folosite ca probe decât de către destinatarul acestora, care este proprietarul lor. Excepţional, scrisorile pot fi folosite ca probe în procesele de divorţ, în acţiunile în tăgada paternităţii sau în cele pentru stabilirea paternităţii. Într­adevăr, art. 28 Constituţia României intitulat Secretul corespondenţei, prevede că secretul scrisorilor, al telegramelor, al altor trimiteri poştale, al convorbirilor telefonice şi al celorlalte mijloace legale de comunicare este inviolabil. Aşadar, în dreptul comun folosirea corespondenţei în materie de probaţiune este legată de problema proprietăţii asupra corespondenţei şi de problema confidenţialităţii sau a secretului corespondenţei.

În contenciosul comercial, scrisoarea este considerată o mărturisire extrajudiciară, astfel încât fiecare scrisoare semnată, destinată încheierii unei operaţii juridice, reprezintă un înscris sub semnătură privată.

Art. 46 Codul comercial prevede expres la pct. 4 faptul că „obligaţiunile comerciale şi liberaţiunile se probează ... prin corespondenţă”.

Considerăm că prin corespondenţă comercială trebuie să se înţeleagă ansamblul scrisorilor şi a comunicărilor scrise ale părţilor, subscrise de expeditor, prin care acestea emit oferte sau îşi exprimă acceptarea cu ocazia încheierii sau executării contractelor comerciale.

Scrisorile expediate şi cele primite de către un comerciant fac parte din categoria înscrisurilor sub semnătură privată. Pentru a avea această valoare probatorie, ele trebuie obligatoriu să fie semnate de către comerciantul de la care emană.

5.5.5. Telegrama. Definire şi reglementare Telegrama reprezintă unul dintre mijloacele de probă enumerate de art. 46 Codul

comercial (punctul 5). De asemenea, art. 47­49 reglementează acelaşi mijloc de probă.

24

Telegrama face parte din corespondenţa comercială, dar pentru faptul că destinatarul primeşte doar un înscris ce cuprinde conţinutul comunicării şi nu originalul predat de expeditor, legea stabileşte reguli speciale cu privire la forţa sa probatorie.

5.5.6. Forţa probantă a telegramei Art. 47 Codul comercial prevede că telegrama are forţa probantă a unui înscris sub

semnătură privată când originalul e subscris de expeditor sau chiar de o altă persoană, dacă se dovedeşte că originalul documentului a fost predat oficiului sau a fost trimis spre a i se preda de însăşi persoana expeditorului.

5.5.7. Data şi dovada trimiterii telegramei Art. 47 alin. 3 Codul comercial prevede că data telegramelor stabileşte, până la proba

contrarie, ziua şi ora în care ele au fost expediate de oficiile telegrafice. 5.5.8. Riscurile erorii de transmitere a conţinutului telegramei Uneori telegramele cuprind erori de transmitere – recepţie, modificări sau alterări ale

textului, datorită defecţiunilor tehnice ale aparatului telegrafic sau datorate expeditorului, care pot produce prejudicii părţilor. Legiuitorul a stabilit şi consecinţele acestor erori, art. 48 Codul comercial prevăzând că „în caz de eroare, schimbare sau întârziere în transmiterea unei telegrame, se aplică principiile generale asupra culpei.”

5.5.9. Încheierea contractelor prin corespondenţă În raporturile dintre comercianţi, contractele se încheie cel mai adesea prin

corespondenţă, în sens larg, care nu cuprinde doar scrisorile ci şi telegramele, telexul, telefaxul sau corespondenţa electronică.

În cazul în care prin corespondenţă se încheie un contract, Codul comercial (art. 35­39) reglementează anumite reguli speciale ce guvernează formarea acestuia. 5.6. Registrele comerciale

5.6.1. Definire şi reglementare Una dintre cele trei obligaţii profesionale ale comercianţilor recunoscute în doctrină este

ce de a organiza şi ţine evidenţa contabilă a activităţii comerciale. Această evidenţă se ţine, printre altele, şi prin registrele comercianţilor.

5.6.2. Categorii de registre comerciale Registrele comerciale obligatorii sunt registrul jurnal, registrul inventar, registrul copier

şi registrul cartea mare. În legislaţia noastră nu există o reglementare unitară a registrelor comerciale, nici chiar

o enumerare corespunzătoare a lor. 5.6.2.1. Registrele comerciale reglementate de Codul comercial Codul comercial enumeră anumite registre generale, dar şi anumite registre speciale. Registrele generale enumerate de Codul comercial sunt registrul jurnal, registrul

inventar şi registrul copier. 5.6.2.2. Registrele comerciale reglementate de Legea societăţilor comerciale Legea nr. 31/1990 prevede, de asemenea, unele registre generale şi unele speciale,

obligatorii doar pentru anumite forme de societăţi comerciale. 5.6.2.3. Registrele contabile reglementate de Legea contabilităţii Legea nr. 82/1991 prevede că sunt obligatorii următoarele registre: 1. Registrul jurnal, care înregistrează operaţiunile economice cronologic, zilnic, în

ordinea în care acestea s­au desfăşurat, preluând informaţii din documentele justificative.

25

2. Registrul inventar, care înregistrează toate elementele patrimoniale de activ precum şi datoriile inventariate cu ocazia inventarului general al patrimoniului. Elementele patrimoniale sunt aşezate în ordinea în care se află în bilanţ.

3. Registrul cartea mare înregistrează modificările suferite de fiecare element patrimonial în parte (creşteri şi descreşteri) ca urmare a operaţiunilor patrimoniale care au loc în întreprindere.

5.6.3. Forţa probantă a registrelor comerciale Privitor la registrele comerciale este aplicabil dictonul latin nuda ratio non facit aliquem

debitorem (numai registrul de socoteli nu face pe cineva debitor) altfel spus o simplă înregistrare în registrul (creditorului) nu poate constitui dovada unui debit; dovada acestuia se face potrivit legii.

Registrele comerciale regulat ţinute pot face probă în justiţie astfel: ­ între comercianţi registrele ţinute regulat fac probă deplină pentru fapte şi

chestiuni de comerţ şi pot fi folosite ca mijloace de probă atât împotriva celui care le ţine cât şi în favoarea acestuia, potrivit art. 50 Codul comercial, fiind o derogare de la principiul dreptului comun conform căruia nimeni nu poate să­şi constituie singur un mijloc de probă pentru a se servi de el contra unui terţ;

­ registrele comerciale neregulat ţinute fac dovadă contra celui ce le­a ţinut, dar nu pot face dovadă în favoarea comerciantului ce le­a întocmit, potrivit art. 51 şi 52 Codul comercial;

­ în litigiile comerciale în care doar una dintre părţi are calitatea de comerciant, registrele de comerţ nu fac dovadă împotriva necomerciantului, dar au valoare probatorie împotriva comerciantului, chiar dacă nu au fost regulat ţinute, cu precizarea că nu se poate scinda cuprinsul înregistrării (art. 1183­1184 Codul civil), potrivit art. 50 Codul comercial, întrucât potrivit art. 1206 Codul civil mărturisirea este indivizibilă. Unii autori consideră că, totuşi, registrele comerciale în asemenea raporturi pot avea rol probator şi în favoarea comerciantului, caz în care registrul comercial va constitui un început de probă scrisă ce trebuie completat cu alte dovezi.

5.6.4. Modalităţi de folosire a registrelor comerciale ca mijloace de probă Cu privire la procedura specială instituită pentru folosirea registrelor în justiţie, din art.

31­33 Codul comercial se desprinde ideea că legiuitorul a instituit două mijloace de tehnică procedurală: comunicarea şi înfăţişarea. Ele pot fi ordonate de instanţă din oficiu, pot fi invocate de reclamant sau pot fi cerute de pârât. 5.7. Proba cu martori

Prin derogare de la norma prevăzută de art. 1191 Codul civil, în materie comercială obligaţiile şi plăţile se pot proba cu martori, indiferent de valoarea lor.

De asemenea, dacă părţile au încheiat un act în formă scrisă, se poate proba cu martori şi contra sau peste conţinutul acestuia.

Totuşi, nu se poate face dovadă cu martori în cazurile în care legea comercială prevede expres necesitatea actului scris.

Spre deosebire de dreptul comun în cazul căruia dacă proba cu martori este admisă, judecătorul trebuie să o primească, în litigiul comercial judecătorul este îndreptăţit să respingă această dovadă, dacă consideră necesar, chiar dacă aceasta este admisibilă şi concludentă.

26

Considerăm că judecătorul trebuie să aibă o atitudine rezervată faţă de a admite proba cu martori peste conţinutul unui înscris, pentru a nu trece peste voinţa părţilor concretizată în înscris. 5.8. Proba prin rapoartele de expertiză

Există unele dispoziţii speciale care obligă instanţa de judecată să apeleze, în anumite situaţii, la serviciile unui expert. De exemplu, art. 8 Legea nr. 455/2001 prevede că în cazul în care una din părţi nu recunoaşte înscrisul sau semnătura, instanţa „va dispune întotdeauna ca verificarea să se facă prin expertiză tehnică de specialitate”. Alin. 2 al aceluiaşi articol prevede că expertul sau specialistul trebuie să solicite certificate calificate, precum şi orice alte documente necesare, potrivit legii, pentru identificarea autorului înscrisului, a semnatarului ori a titularului de certificat. 5.9. Prezumţiile

În materie comercială, conform art. 1 Codul comercial, prezumţiile vor trebui admise în toate cazurile în care este admisă proba cu martori, iar cele precizate în legătură cu administrarea probei testimoniale sunt valabile şi în ceea ce priveşte utilizarea prezumţiilor.

Întrucât în materie comercială sfera de aplicare a probei cu martori este mai largă, înseamnă că şi proba cu prezumţii a dobândit o extindere corespunzătoare, fiind admisă astfel şi în contra sau peste conţinutul unui înscris.

Dreptul comercial ne oferă o serie de prezumţii legale, dintre care considerăm a fi mai importante următoarele:

• prezumţia de solidaritate a codebitorilor, • prezumţia că lipsa de folosinţă a sumei de bani produce creditorului un prejudiciu

constând în cuantumul dobânzii legale calculată pe durata întârzierii în executare, • prezumţia de mărturisire în cazul în care comerciantul refuză să prezinte registrele

comerciale, când instanţa a dispus înfăţişarea sau comunicarea lor, • prezumţia de comercialitate a actelor, faptelor şi operaţiunilor săvârşite de către o

persoană care are calitatea de comerciant, instituită de art. 4 Codul comercial, • prezumţia că data cuprinsă în anumite înscrisuri sub semnătură privată este adevărată.

5.10. Mijloacele moderne de comunicare Încheierea unor raporturi comerciale prin intermediul calculatorului sau prin alte

mijloace moderne de comunicare s­a impus, în ultimele decenii, şi în ţara noastră. Aceste mijloace de comunicare sunt foarte diversificate: telexul şi faxul – prin care se pot transmite la distanţă şi în scurt timp, cuvinte şi imagini, şi mijloace de stocare a informaţiilor şi actelor efectuate de comercianţi – benzi magnetice, microfilmele, compact discurile, care pot fi utilizate în orice moment, ocupând un spaţiu redus.

5.10.1. Aspecte generale privind comerţul electronic În sens larg, comerţul electronic reprezintă un schimb electronic de informaţii între o

afacere şi clienţii săi. Acesta se poate realiza prin fax, telefon, voice­mail, e­mail, extranet sau internet.

În sens restrâns, comerţul electronic este una din soluţiile complexe pe care le oferă tehnologia Internet. Aceasta înseamnă că o multitudine de aplicaţii şi de furnizori de servicii Internet trebuie să conlucreze într­o sincronizare perfectă pentru ca un site de comerţ electronic să poată funcţiona.

27

Au fost prezentate aspecte legate de definirea produsului în spaţiul virtual, contul de comerciant, comandă electronică, modalităţile de plată electronică, opţiuni de publicitate pentru magazinul virtual.

5.10.2. Proba prin înscrisul sub formă electronică 5.10.2.1. Reglementare Sediul materiei înscrisului sub formă electronică este Legea nr. 455/2001 privind

semnătura electronică, dar şi Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic. 5.10.2.2. Regimul juridic şi valoarea probatorie a înscrisului sub formă electronică Întrucât raporturile juridice comerciale pot fi dovedite cu orice mijloc de probă,

majoritatea autorilor apreciau, anterior intrării în vigoare a noii reglementări în materie, că înregistrările electronice pot fi considerate doar un început de probă scrisă ce vor putea fi folosite ca mijloace de probă doar coroborate cu alte mijloace de probă, întrucât ele nu conţin semnătură originală a emitentului.

În prezent, înscrisul în formă electronică căruia i s­a încorporat, ataşat sau asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată cu ajutorul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii electronice este asimilat, în ceea ce priveşte condiţiile şi efectele sale, cu înscrisul sub semnătură privată, potrivit art. 5 al Legii nr. 455/2001.

Drept comparat Pe plan comunitar, diversitatea normelor ce reglementează semnătura electronică,

potrivit specificului fiecărui sistem naţional de drept, a condus la iniţiativa Comisiei Europene de armonizare a dispoziţiilor incidente în legislaţia statelor membre pentru eliminarea tuturor diferenţelor de ordin legislativ, în lumina principiilor ce stau la baza realizării pieţei externe – un spaţiu fără frontiere, caracterizat de existenţa celor patru libertăţi fundamentale: libera circulaţie a mărfurilor, a serviciilor, a capitalurilor şi a persoanelor. În acest context, Parlamentul European şi Consiliul de Miniştri au adoptat, la 13 decembrie 1999, Directiva nr. 99/93/CE privind un cadru comunitar pentru semnăturile electronice, iar la 8 iunie 2000, Directiva nr. 2000/31/CE referitoare la anumite aspecte juridice ale serviciilor societăţii informaţionale şi, în special, a comerţului electronic în piaţa internă.

5.10.2.3. Dispoziţii procedurale Art. 9 al Legii nr. 455/2001 prevede că partea care invocă înaintea instanţei o semnătură

electronică extinsă trebuie să probeze că aceasta îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 4 pct. 4. Alin. 2 al aceluiaşi articol instituie, însă, o prezumţie: semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat este prezumată a îndeplini aceste condiţii, deci cel care invocă în instanţă o asemenea semnătură nu mai trebuie să dovedească îndeplinirea acestor condiţii.

5.10.2.4. Certificatul calificat şi Registrul furnizorilor de servicii de certificare La eliberarea fiecărui certificat calificat de semnătură electronică, furnizorii de servicii

de certificare au obligaţia de a emite două copii de pe acesta, pe suport de hârtie, dintre care un exemplar îl vor pune la dispoziţia titularului, iar celălalt este păstrat de către furnizori o perioadă de 10 ani.

5.10.2.5. Contractele încheiate prin mijloace electronice Contractele încheiate prin mijloace electronice produc toate efectele pe care legea le

recunoaşte contractelor, dacă au fost îndeplinite cerinţele legii pentru validitatea acestora.

28

Pentru ca un contract încheiat prin mijloace electronice să fie valabil, nu este necesar un consimţământ prealabil al părţilor asupra utilizării mijloacelor electronice.

Proba încheierii contractelor prin mijloace electronice şi a obligaţiilor ce rezultă din acestea este supusă dispoziţiilor dreptului comun în materie şi prevederilor Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronică.

Momentul încheierii contractului prin mijloace electronice este acela în care acceptarea ofertei de a contracta a ajuns la cunoştinţa ofertantului. Aşadar legea comerţului electronic a optat pentru teoria informării cu privire la momentul formării contractelor, la fel ca dispoziţia cuprinsă în art. 35 Codul comercial. Această dispoziţie este supletivă întrucât părţile pot conveni ca un alt moment să fie cel în care contractul este considerat încheiat. În schimb, această normă diferă de cea cuprinsă în art. 5 din Ordonanţa nr. 130/2000 care prevede că „dacă părţile nu au convenit altfel, momentul încheierii contractului la distanţă îl constituie momentul primirii comenzii de către comerciant”.

5.10.2.6. Unele consideraţii privind securitatea comerţului electronic Este cunoscut faptul că, odată ce informaţiile trimise în site au părăsit calculatorul

personal şi îşi încep călătoria pe Internet, ele aparţin domeniului public. O persoană pricepută ar putea să le intercepteze şi să le folosească.

Din aceste motive, consumatorul avizat va fi interesat de garanţiile de securitate pe care un comerciant ce dispune de un magazin virtual le oferă: cum vor fi transmise prin Internet informaţiile asupra plăţii (de cele mai multe ori este vorba despre datele cărţii sale de credit), dacă există riscul ca acestea să fie interceptate, unde sunt stocate aceste informaţii. 5.10.3. Proba prin transmisii de telex şi fax

În materie comercială se folosesc de mult timp şi pe scară largă teleimprimatoarele ­ telexuri şi telefaxuri, care reproduc şi transmit la distanţă cuvinte şi imagini şi care fac posibilă o comunicare rapidă şi directă între cei interesaţi.

La început, nici aceste mijloace tehnice nu se bucurau de o prea mare încredere. În prezent, chiar şi Codul de procedură civilă face referire la telex şi la fax, prevăzând ca primă etapă a procesului comercial convocarea pentru conciliere care se poate realiza prin scrisoare recomandată cu dovadă de primire, telegramă, telex, fax sau orice alt mijloc de comunicare care asigură transmiterea textului actului şi confirmarea primirii acestuia, potrivit art. 720 1 Codul de procedură civilă.

5.10.3.1. Telexul Definire Telexul este definit în doctrină ca un sistem mixt de telefonie şi telegrafie în

teleimprimator, care foloseşte prin comutare acelaşi circuit de transmisie pentru transmiterea informaţiilor la distanţă.

5.10.3.2. Telefaxul Noţiune şi caracterizare. Forţa probatorie Forţa probantă a faxului este tot cea a telegramei, adică forţa probantă a înscrisului sub

semnătură privată, dacă sunt îndeplinite condiţiile impuse de art. 47­49 Codul comercial. Documentul recepţionat de destinatar are valoare de original, fiind opera expeditorului sau a mandatarului acestuia, iar identificarea precisă a emitentului poate echivala cu o semnătură, de vreme ce legea permite subscrierea telegramei de către o altă persoană decât expeditorul.

29

5.11. Aspecte specifice privind obiectul probei, sarcina probei şi aprecierea şi administrarea probelor în litigiile comerciale

În materie comercială, obiectul probei constă în actele, faptele şi operaţiunile generatoare de drepturi şi obligaţii, cu privire la care s­a declanşat conflictul între părţi, cu specificaţia că acestea sunt acte, fapte sau operaţiuni de comerţ, în înţelesul dat acestora de art. 3 Codul comercial.

Ca şi în dreptul comun, sarcina probei în procesul comercial revine aceluia care afirmă o pretenţie în justiţie, deci reclamantului, conform adagiului actor incubit probatio. Există şi dispoziţii în legi speciale privind sarcina probei în litigiile comerciale.

Având în vedere principiul libertăţii probaţiunii în materie comercială şi consecinţele acestui principiu, putem afirma că judecătorul are o putere de apreciere mai mare în acest domeniu.

Procedura asigurării dovezilor, datorită faptului că este o procedură rapidă, îşi dovedeşte utilitatea şi în materie comercială, fiind admisibile cererile de asigurare a dovezilor, pentru cazurile în care o persoană fizică sau juridică are interesul de a constata de urgenţă mărturia unei persoane, părerea unui expert, starea unor lucruri mobile sau imobile sau de a dobândi recunoaşterea unui înscris, a unui fapt sau a unui drept, cu condiţia existenţei pericolului ca acestea să dispară sau să fie greu de administrat în viitor, potrivit art. 235 alin. 2 Codul de procedură civilă.

Şi în materie comercială se poate realiza cercetarea procesului prin administrarea probelor de către avocaţi, în privinţa litigiilor comerciale patrimoniale, în afara celor care privesc drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie.

CAPITOLUL VI JUDECATA ÎN CONTROL JUDICIAR 6.1. Căile de atac în materie comercială

Cu privire la hotărârile pronunţate în materie comercială, procedura specială de soluţionare stabileşte două reglementări distincte raportat la cele din dreptul comun. În primul rând, potrivit art. 720 8 Codul de procedură civilă, hotărârile date în primă instanţă privind procesele şi cererile în materie comercială sunt executorii, iar exercitarea apelului nu suspendă de drept executarea, iar în al doilea rând, potrivit art. 720 9 Codul de procedură civilă, pentru hotărârea judecătorească dată în materie comercială, care se aduce la îndeplinire prin executare silită, hotărârea, purtând menţiunea că este irevocabilă, constituie titlu executoriu, fără efectuarea altor formalităţi. 6.2. Apelul

Apelul reprezintă calea ordinară de atac prin care oricare dintre părţile litigiului comercial poate solicita jurisdicţiei imediat superioare reformarea hotărârii pronunţate de instanţa de fond. Potrivit reglementării actuale, hotărârile pronunţate în materie comercială în primă instanţă sunt susceptibile de apel, iar cele pronunţate în apel sunt susceptibile de recurs. Reintroducerea apelului în pricinile comerciale s­a realizat prin eliminarea tezei finale a art. 720 8 Codul de procedură civilă.

Având în vedere faptul că instanţa de fond este, de regulă, în materie comercială, tribunalul, respectiv tribunalul comercial specializat, rezultă că instanţa de apel va fi curtea de apel. Având în vedere dispoziţiile art. 282 1 coroborate cu cele ale art. 1 şi 2 Codul de procedură civilă, sentinţele pronunţate de judecătorie în primă instanţă, în materie comercială, nu sunt

30

supuse apelului, deci ele vor putea fi recurate la tribunal, respectiv tribunalul comercial specializat.

Există numeroase dispoziţii speciale care prevăd că anumite hotărâri judecătoreşti nu sunt supuse apelului, sau că pot fi atacate doar cu recurs. Astfel, în materia care formează obiectul preocupărilor noastre, art. 282 1 Codul de procedură civilă prevede că nu sunt supuse apelului hotărârile judecătoreşti date în primă instanţă în cererile introduse pe cale principală privind litigii al căror obiect are o valoare de până la 100.000 lei inclusiv, „atât în materie civilă, cât şi în materie comercială”, acţiunile posesorii, cele privind luarea măsurilor asiguratorii, „şi în alte cazuri prevăzute de lege”. Din interpretarea acestor dispoziţii, rezultă că hotărârile nesusceptibile de apel, în materie comercială, sunt cele pronunţate în litigii patrimoniale, al căror obiect nu depăşeşte valoarea de 100.000 lei. Prin urmare litigiile care nu au un obiect evaluabil în bani sunt susceptibile de apel. 6.3. Recursul, cale extraordinară de atac în materie comercială

Recursul reprezintă o cale extraordinară de atac prin intermediul căruia se poate cere desfiinţarea unei hotărâri judecătoreşti pronunţate în apel sau fără drept de apel, în condiţiile şi pentru motivele expres prevăzute de lege. Având în vedere că recursul se soluţionează de către instanţa imediat superioară celei care a soluţionat apelul, rezultă că instanţa cu plenitudine de competenţă în materie de recurs comercial este instanţa supremă. Însă pentru cazurile în care hotărârea primei instanţe nu este susceptibilă de apel, recursul va fi soluţionat de către curtea de apel dacă judecata în fond a fost de competenţa tribunalului sau de către tribunal, dacă judecata în fond a fost de competenţa judecătoriei. 6.4. Alte căi extraordinare de atac în materie comercială

În urma renunţării de către legiuitor la calea de atac a recursului în anulare, în afară de recurs, operează în materie comercială şi contestaţia în anulare, revizuirea sau recursul în interesul legii.

CAPITOLUL VII EXECUTAREA SILITĂ A HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREŞTI ÎN MATERIE COMERCIALĂ

Executarea silită în materie comercială urmează regulile dreptului comun cu privire la executarea silită, şi anume dispoziţiile Cărţii a V­a a Codului de procedură civilă, intitulată „Despre executarea silită”, în cazul în care dispoziţiile speciale ale procedurii speciale de soluţionare a litigiilor comerciale sau cele cuprinse în legi comerciale speciale nu prevăd altfel. Codul de procedură civilă a fost din nou modificat, de curând, în special în privinţa executării silite, prin Legea nr. 459/2006.

Două articole cuprinse în procedura specială au relevanţă în privinţa acestui capitol, şi anume dispoziţiile art. 720 8 şi cele ale art. 720 9 Codul de procedură civilă.

Art. 720 8 prevede două norme juridice distincte: • Hotărârile date în primă instanţă privind procesele şi cererile în materie comercială sunt

executorii; • Exercitarea apelului nu suspendă de drept executarea;

iar art. 720 9 prevede că pentru hotărârea judecătorească dată în materie comercială, care se aduce la îndeplinire prin executare silită, hotărârea, purtând menţiunea că este irevocabilă, constituie titlu executoriu, fără efectuarea altor formalităţi. Aşadar hotărârea pronunţată în materie comercială reprezintă titlu executoriu, fără a mai fi nevoie de învestirea cu formulă executorie a acesteia, în condiţiile prevăzute de art. 269 Codul de procedură civilă, care

31

prevede la alin. 1 că „hotărârile judecătoreşti vor fi învestite cu formulă executorie, dacă legea nu prevede altfel”. Art. 374 1 Codul de procedură civilă, astfel cum acesta a fost introdus prin Legea nr. 459/2006 prevede că înscrisurile cărora legea le recunoaşte caracterul de titlu executoriu sunt puse în executare fără învestirea cu formulă executorie.

Ultimul capitol, capitolul opt se referă la unele concluzii cu privire la procedura specială de soluţionare a litigiilor comerciale.