L’azione di concerto

DIRETTIVA 2004/25/CEconcernente le offerte pubbliche di acquisto

Introduzione di una nozione generale di persone che agiscono di concerto ( Art. 2, par. 1, lett. d) ):

Persone fisiche o giuridiche

Cooperazione sulla base di un accordo (espresso o tacito, verbale o scritto)

Finalità :

ottenere il controllo della società emittente

contrastare gli obiettivi dell’offerta

Il par. 2 aggiunge che si considerano persone che agiscono di concerto la società controllante e la società controllata.

Recepimento della direttiva comunitaria in alcuni Stati membri

Regno Unito Recepimento conforme al sistema di common law ed alla prassi di mercato

Interpretazione più ampia della direttiva comunitaria

La legislazione inglese aggiunge :

Il concetto di Understanding come elemento alla base dell’azione di concerto comporta :

Ampliamento del materiale indiziario

Ampliamento della discrezionalità del Takeover Panel nel accertamento dell’azione di concerto

una finalità all’azione di concerto :

Consolidamento del controllo

presunzioni legali “relative”

Limitazione dell’ambito applicativo

Germania :

Periodo di interpretazione restrittiva della direttiva confermato dalla Suprema Corte Federale :

Limitazione dell’azione di concerto all’esercizio dei diritti di voto durante l’assemblea Esclusione di casi isolati di coordinamenti tra azionisti

Novella disciplina Estenzione della configurabilità dell’azione di concerto, individuabile anche sulla base di :

Accordi finalizzati a tenere una condotta coordinata al fine di influenzare la strategia imprenditoriale della società target in modo permanente e considerevole.

N.B. : Interpretazione stretta della nozione di accordo

FranciaConfigurabilità dell’azione di concerto, individuabile :

sulla base di un accordo che ha ad oggetto : Cessione di diritti di voto

Acquisto di diritti di voto

o il relativo esercizio

Volti ad adottare una politica comune nella societàN.B. : Questo accordo :

sussiste in una serie di casi ben definitiEs. : - tra la società e :• i componenti del relativo organo Amministrativo• le società controllate o le società sottoposte a comune controllo - tra il fiduciante e la società fiduciaria considera solidalmente responsabili i soggetti che agiscono di concerto sulla base della legge e dei regolamenti

Spagna

Configurabilità dell’azione di concerto : individuabile sulla base di un accordo (tacito o espresso, scritto od orale)

Volto al raggiungimento del controllo della società target.

Presunzione dell’esistenza dell’azione di concerto nei casi di : un patto parasociale concernente l’esercizio dei diritti di voto in assemblea

• al fine di stabilire una politica comune sulla gestione della società• finalizzato ad ottenere un’influenza rilevante sulla stessa società

qualsiasi altro accordo che, perseguendo le medesime finalità, che disciplini i diritti di voto all’interno :- dell’organo amministrativo- del comitato esecutivo - o di altro comitato delegato all’interno della società

Italia

Recepimento normativa comunitaria

Fase 1 : D.lgs. 229/2007

Mancanza di una definizione generale dell’azione di concerto

Conferma la previsione di 4 ipotesi di presunzioni assolute

Aggiunta di una presunzione iuris et de iure : individua soggetti che cooperano al fine di ottenere il controllo della società emittente quale ipotesi di azione di concerto

Fase 2 : D. lgs. 146/2009 (c.d. “Decreto correttivo”)

Elementi di novità

- Definizione generale di persone che agiscono di concerto (art. 101Bis, comma 4 del TUF) :

soggetti

Cooperazione sulla base di un accordo che può essere anche invalido o inefficace

Finalità :

• Acquisire

• Mantenere il controllo della società emittente

• Rafforzare

• Contrastare il conseguimento degli obiettivi di un OPA

- Abrogazione della quinta fattispecie di presunzione iuris et de iure

- Art 101Bis 4-Ter del TUF : Riconoscimento di un potere regolamentare alla Consob attraverso il quale :

1) prevede nuove fattispecie di presunzioni relative di azione di concerto riconducibili al quarto comma del medesimo articolo (definizione generale dell’azione di concerto), tra le quale :

• I rapporti di parentela :“un soggetto, il coniuge, il convivente, gli affini e i parenti in linea retta e

in linea collaterale entro il secondo grado, i figli del coniuge e del convivente” sono presunti agire di concerto

• I rapporti con consulenti finanziari per operazione relative all’emittente, nei casi di :

Acquisti “anomali” di titoli dell’emitente : al di fuori della gestione ordinaria della propria attività caratteristica

A partire dal mese precedente al conferimento dell’incarico

• I rapporti tra i soggetti che presentano una lista per l’elezione della maggioranza dell’organo amministrativo

• Ovvero che promuovono congiuntamente una sollecitazione di deleghe di voto finalizzata alla votazione di tale lista

2) Prevede casi nei quali la cooperazione tra più soggetti non configura un’azione di concerto.

Ipotesi previste dal 2ndo comma del art. 44-quater del “Regolamento emittenti” :

-Riassumibili in quelle attività di coordinamento e consultazione tra azionisti di minoranza volte a :

•facilitare l’esercizio dei loro diritti•promuovere migliori prassi di governance • ovvero a sollecitare, mediante il dialogo con i vertici della società,

cambiamenti gestionali o strategici. Finalità : evitare che incertezze interpretative sulla regolamentazione

dell’azione di concerto possano ostacolare la partecipazione delle minoranze e degli investitori istituzionali nella governance delle imprese

Gli acquisti effettuati dalle persone che agiscono di concerto rilevano ai fini dell’OPA obbligatoria

Il cui regime deriva dalla :

DIRETTIVA 2004/25/CE c.d. “Direttiva OPA”Compromesso :

• Regime di apertura • Regime protezionistico

Direttiva quadro

Principi generali comuni

• la regola della passività

• la regola di neutralizzazione automatica

• la clausola di reciprocità

Ambito di applicazione della direttiva OPA :• OPA obbligatoria e volontaria• OPA strumentali o successive all’acquisizione del controllo• OPA aventi ad oggetto titoli

Recepimento in Italia

Le principali novità rispetto alla vigente disciplina in materia di OPA obbligatoria, introdotte dal Dlg n. 229/07 di recepimento della Direttiva OPA :

• L’obbligo di OPA scatta con il superamento della soglia del 30%- dei titoli con diritto di voto- degli strumenti finanziari derivati

• Applicazione del criterio del prezzo più elevato pagato per acquisire il controllo