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LAUDO ARBITRAL
LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO EN EL ARBITRAJE
SEGUIDO POR FONDO MUNICIPAL DE INVERSIONES DEL
CALLAO SA CONTRA COMERCIAL ELÉCTRICA SA SOBRE
APROBACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE LA OBRA CONSTRUCCIÓNDE CONEXIONES DOMICILIARIAS DE AGUA Y DESAGÜE DEL
AAHH NICOL`S DE PIÉROLA ANTE `RBITRO ÚNICO DR
ALVARO EFRA˝N PRIALÉ TORRES
Resolución N 6
Lima 14 de abril de 2004
VISTOS
I ANTECEDENTES
1 Con fecha 08052003 Fondo Municipal de Inversiones
Callao en adelante FINVER y Comercial ElØctrica SA
en adelante COMEISA suscribieron el Contrato de
Ejecución de Obra Construcción de Redes y Conexiones
Domiciliarias de Agua y Desagüe en el AAHH NicolÆs de
f PiØrola de la Adjudicación Directa Selectiva N 0022003
CY
FINVERGT el valor de ejecución ascendía a un valor de S28802744 Doscientos Ochenta y ocho mil veintisiete y
44100 Nuevos Soles incluido IGV con precios al mes de
diciembre de 2002
2 Con fecha 20052003 FINVER hizo entrega a COMELSA del
Terreno donde se ejecutaría la Obra tal como consta en el
Acta de Entrega de Terreno
3 Mediante Resolución Administrativa N 0152003
FINVERPE del 19062003 se otorgó a COLMELSA el
Adicional de la Obra N 1 por la suma de S408626
Cuatro Mil Ochenta y Seis y 26100 Nuevos Solesincluido impuestos
4 Con fecha 24072003 se suscribió el Acta de Recepción de
Obra mediante la cual las partes consintieron que las obras
habían concluido siendo ejecutadas conforme a los planos
y especificaciones tØcnicas segœn el Expediente TØcnico
recepcionando la obra sin ninguna observación
ANTECEDENTES A LA CONTROVERSIA
5 Mediante Carta N 0462003COMELSA del 18082003
COMELSA presenta la liquidación de obra correspondiente a
la finalización del Contrato de Obra suscrito tomando los
índices unificados del mes de junio y con valores a Precios
Unitarios seæalando un saldo a favor de COMELSA de S
2
157800 Mil Quinientos Setenta y Ocho y 00100 Nuevos
Soles
6 Mediante Carta N 2932003FINVERGT de fecha
02092003 FINVER devuelve el expediente de liquidaciónde obra presentado por COMELSA observando que el
mismo no ha sido elaborado conforme a los índices del mes
de julio
7 Mediante Carta N 1362003COMELSA de fecha
17092003 COMELSA respondió la observación formulada
por FINVER en fecha 02092003 realizando una nueva
liquidación ya con los índices del mes de julio pero con
valores a Suma Alzada seæalando un saldo a favor de
COMELSA de S 2127529 Veintiœn Mil Doscientos
Setenta y Cinco y 00100 Nuevos Soles
8 Mediante Carta N 3082003FINVERGT de fecha
22092003 FINVER comunica que se han calculado con
criterio a suma alzada y no a precios unitarios por lo que
FINVER procedería a liquidar la obra conforme al artículo
164 del Reglamento de Adquisiciones y Contrataciones del
Estado
9 Mediante Carta Notarial N 3842003COMELSA de fecha
25092003 COMELSA expresó que no cabía la liquidaciónde obra por parte de FINVER pues segœn la clÆusula 12
del Contrato de Obra la modalidad de contratación era a
3
suma alzada manifestando ademÆs que FINVER ha
pretendido observar nuevamente la obra aprobada o
consentida el día 17092003 al haberse realizado una
nueva liquidación correcta por COMELSA por lo que la
observación plateada decae en extemporÆnea
10 Mediante Carta N 3102003FINVERGTde fecha
30092003 FINVER hizo llegar a COMELSA la liquidación
de obra efectuada por FINVER seæalando que COMELSA
debe a FINVER la suma de S 236079 Dos Mil
Trescientos Sesenta con 79100 Nuevos Soles reiterando
ademÆs que el Contrato había sido suscrito a Precios
Unitarios y no ha Suma Alzada
11 Con fecha 02102003 COMELSA remitió una Carta
Notarial sin nœmero a FINVER manifestando nuevamente
que el Contrato suscrito era uno a Suma Alzada por lo cual
la segunda liquidación efectuada por COMELSA era vÆlida
en cambio la liquidación de FINVER era invÆlida al haber
vencido el plazo para que haga nuevas observaciones
II EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
FINVER y COMELSA suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra
a Precios Unitarios por Adjudicación Directa Selectiva N 002
2003FINVERGT Construcción de Redes y Conexiones
Domiciliarias de Agua y Desagüe en el AAHH NicolÆs de PiØrola
con fecha 08052003 en adelante el CONTRATO
ir
4
El Contrato se suscribió para ser ejecutado conforme a los Planos
N 430 431 432 433 434 y 435 aprobados por SEDAPAL con
fecha 06092002
Segœn la clÆusula 142 del Contrato cualquier controversia que
surja entre las partes desde la celebración del contrato serÆ
resuelta mediante conciliación y en su defecto en posterior
arbitraje conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado y su Reglamento
III DESIGNACIÓN E INSTALACIÓN DE `RBITRO ÚNICO
AI haberse suscitado la controversia sobre la Liquidación de Obra
entre las partes involucradas en el presente proceso arbitral
FINVER solicitó la realización de una Audiencia de Conciliación al
Centro de Altos Estudios de Capacitación y Conciliación
Concordia a fin de solucionar el conflicto suscitado dicha
solicitud fue presentada en fecha 02102003
Segœn consta en Acta de Conciliación N Doscientos Cuatro del
Centro de Altos Estudios de Capacitación y Conciliación
Concordia de fecha 24102003 se procedió a invitar a
COMELSA a las Audiencias de Conciliación programadas una el
16102003 y la otra el 24102003 sin embargo COMELSA no
asistió a ninguna habiØndose realizado de esta forma las
mencionadas Audiencias con la sola asistencia de FINVER
concluyendo así la Etapa de Conciliación
a
5
Mediante Carta Notarial de fecha 29102003 FINVER invitó a
CONFESA a solucionar la controversia suscitada mediante un
proceso arbitral al haberse agotado la Etapa de conciliación sin
solucionar el conflicto segœn lo establecido en la clÆusula DØcimo
Cuarta del Contrato Sin embargo CONFESA no cumplió con
responder dicha solicitud dentro del plazo de 5 días establecido
en el artículo 192 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
Mediante Oficio N 3742003FINVERPE de fecha 10112003
FINVER solicitó al Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado en adelante CONSUCODE la
designación de un `rbitro Único que resuelva la controversia
suscitada entre CONFESA y FINVER
De esta manera mediante Resolución de CONSUCODE N 325
2003CONSUCODEPRE de fecha 18112003 se designó a mi
persona Dr Alvaro Efraín PrialØ Torres como `rbitro Único del
proceso arbitral a realizarse entre las partes FINVER y CONFESA
Es preciso destacar que las partes han aceptado plenamente la
designación del `rbitro Único al no haber recusado ni
manifestado razón alguna para dudar de su independencia e
imparcialidad
Con fecha 16122003 se procedió a instalar el proceso arbitral
con `rbitro Único En el Acta de Instalación se estableció que al
6
proceso arbitral le sería aplicable la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado en adelante LCAE así como su
Reglamento aprobado por DS N 0132001PCM en adelante
RCAE y en forma supletoria lo establecido en la Ley General de
Arbitraje Ley 26572 en adelante LGA
Asimismo se estableció que el `rbitro Único es competente para
conocer y resolver todas las cuestiones subsidiarias accesorias o
incidentales que se promuevan en el proceso arbitral
Finalmente las partes FINVER y CONFESA suscribieron el Acta
de Instalación de `rbitro Único aceptando y dando su plena
conformidad con todas las reglas allí dispuestas
IV DECLARACIÓN DE REBELD˝A DE LA PARTE DEMANDADA
Con fecha 23122003 FINVER cumplió con presentar su
demanda dentro del plazo de 10 diez días estipulado en el Acta
de Instalación de `rbitro Único
Mediante Resolución N 1 se tuvo por presentado el escrito de
demanda de FINVER sin embargo no se declaró abierto el
proceso por falta de cumplimiento en el pago de los honorarios
arbitrales por parte de CONFESA
Mediante Resolución N 3 de fecha 29012004 debidamente
notificada a ambas partes tal como corre en autos se declaró
abierto el proceso arbitral luego que FINVER asumió el costo de
los gastos arbitrales pendientes de pago por parte de COMELSA
admitiendo la demanda presentada por FINVER y corriendo
traslado de la misma a COMELSA dÆndole un plazo de 10 diez
días hÆbiles para que conteste la demanda y de considerarlo
conveniente plantee Reconvención
Transcurrido el plazo seæalado sin que COMELSA haya expresado
su contradicción a lo seæalo por FINVER en su escrito de demanda
y sin apersonarse al proceso durante todo el transcurso del
mismo se procedió a declarar la rebeldía de la parte demandada
mediante Resolución N 4 de fecha 16022004 siguiendo lo
establecido en el artículo 458 del Código Procesal Civil aplicable
supletoriamente al proceso de acuerdo a lo establecido en la
Primera Disposición Final y Transitoria del Código Procesal Civil
Cabe seæalar que segœn lo expresado en el artículo 461 del
Código Procesal Civil la rebeldía causa presunción legal relativa
sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda pero no
necesariamente de derecho lo cual serÆ necesariamente objeto
de anÆlisis del presente laudo
V PRETENSIÓN Y POSICIONES DE LA DEMANDANTE EN SU
ESCRITO DE DEMANDA
Mediante Escrito N 1 recepcionado el día 23122003 FINVER
presegtó su demanda dentro del plazo y tØrminos establecidos en
el Acta de Instalación manifestando lo siguiente
n
8
1 Pretensión Janteada oor FINVER
Que se apruebe la Liquidación de Obra efectuada por FINVER
de la Obra de Construcción de Conexiones Domiciliarias de
Agua y Desagüe del AAHH NicolÆs de PiØrola otorgada por
Buena Pro de Adjudicación Directa Selectiva N 0022003
FINVERGT a COMELSA SA mÆs los gastos administrativos
incurridos por la accionante desde el inicio del arbitraje mÆs
los intereses correspondientes mÆs las costas y costos del
proceso
2 De los hechos seæalados en la demanda
FINVER en su Escrito N 1 de demanda seæala como
principales fundamentos de hecho de su pretensión tos
siguientes
21 El Contrato de Obra suscrito contiene un error al
seæalar que la modalidad de Contrato es a Suma Alzada
siendo en realidad un Contrato correspondiente a la
modalidad de Precios Unitarios
22 Todo el proceso se desarrolló bajo la modalidad de
Precios Unitarios conforme a las propuestas de los postores
incluyendo a COMELSA y conforme a los propios tØrminos
de las Bases
9
23 En la clÆusula 13 del Contrato de Obra se determina
que el monto total de la propuesta se había establecido
conforme a lo seæalado en las Bases
24 La clÆusula 51 del Contrato de Obra seæala que el
monto total del Contrato es el que corresponde a los
tØrminos de la propuesta económica presentada por el
Contratista la cual se realizó bajo la modalidad de Precios
Unitarios
25 COMELSA presentó sus valorizaciones mensuales a
precios unitarios durante el proceso de ejecución del
Contrato
26 La liquidación de obra realizada por COMELSA
mediante Carta N 0462003COEMLSA de fecha
11082003 fue presentada a PRECIOS UNITARIOS sin
embargo fue observada por FINVER mediante Carta N
2932003FINVERGT al efectuarse la liquidación con un
índice de precios no correspondiente al mes de la
liquidación y pago
27 Mediante Carta 3102003FINVERGTdel 30092003
FINVER realiza una liquidación propia al considerar que
COMELSA realizó su nueva liquidación bajo la modalidad de
Suma Alzada lo cual a criterio de FINVER era invÆlido por
lo cual FINVER realizó una nueva observación y pasó a
liquidar la obra FINVER amparó su conducta en el artículo
10
164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
3 DefnriamPntnS de derecho seæalados en la
demanda
FINVER presenta como principales fundamentos de derechos
los siguientes
31 COMELSA no ejerció su derecho de consulta respecto a
las modalidades de contratación durante el proceso de
selección
32 COMELSA no efectuó observación alguna al contrato
suscrito a sabiendas que su propuesta se efectuó a precios
unitarios por lo que le otorgó conformidad al mismo
33 Son de aplicación los artículos 203 y 209 del Código Civil
correspondientes al error conocible y al error indiferente
respectivamente
34 La modalidad a precios unitarios estÆ determinada en las
Bases Generales y en la Propuesta Económica de COMELSA
las cuales forman parte del contrato segœn lo establecido en la
clÆusula 150 de las Bases Generales
VI AUDIENCIA DE SANEAMIENTO CONCILIACIÓN
FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y ADMISIÓN
DE MEDIOS PROBATORIOS
11
Mediante Resolución N 4 de fecha 17 de abril de 2004 en
estricto cumplimiento a las disposiciones contenidas en el Acta de
Instalación el `rbitro Único citó a las partes para el día 25 de
febrero de 2004 a horas 400 pm a la Audiencia de
Conciliación Saneamiento Procesal y Fijación de Puntos
Controvertidos
La referida Audiencia se realizó con la asistencia de FINVER como
parte demandante pero con ausencia de COMELSA como parte
demandada a pesar de haber sido debidamente notificada
mediante Resolución N 4
Abierta la Audiencia se procedió a la realización de los siguientes
actos
a Conciliación
Ante la inasistencia de COMELSA la misma que fue
declarada en rebeldía segœn lo seæalado en el acÆpite IV
del presente Laudo no fue posible que las partes
concilien
b Saneamiento Procesal
Se declaró la existencia de una relación jurídica procesal
vÆlida en consecuencia saneado el proceso
c Fijación de Puntos Controvertidos
i
12
De manera tan solo referencial se procedió a fijar el
siguiente punto controvertido
Determinar si corresponde o no la aprobación de la
liquidación de obra CONSTRUCCIÓN DOMICILIARIA DE
AGUA Y DESAGÜE DEL AAHH NICOL`S DE PIÉROLAlicitada mediante Adjudicación Directa Selectiva N 002
2003FINVERGT liquidación comunicada a la
contratista COMELSA ELECTRICA SA mediante Carta
Notarial N3102003FINVERGT así como el pago de
los costos administrativos ycostas mÆs los intereses
legales moratorios y compensatorios correspondientes
d Admisión de Medios Probatorios
Se procedió a admitir todos los documentos ofrecidos del
punto nœmero 1 al 32 del acÆpite Medios probatorios
del escrito de demanda teniØndolos presentes al
momento de laudar
e Finalmente al considerar que los medios probatorios
presentados son exclusivamente documentales se
estableció que no sería necesaria una Audiencia de
Pruebas esperando simplemente los alegatos finales de
las partes
VII ALEGATOS PRESENTADOS POR LA DEMANDANTE
Mediante su Escrito N 2 FINVER dentro del plazo estipulado
cumplió con presentar sus alegatos estableciendo lo siguiente
113
1 Tanto las Bases Generales el Expediente TØcnico y la
Propuesta TØcnica de COMELSA se realizaron bajo la
modalidad de Precios Unitarios
2 COMELSA efectuó dos liquidaciones la primera bajo la
modalidad de precios unitarios la misma que fue observada
por haber obviado el índice de precios correspondiente al
mes de la liquidación y una segunda bajo la modalidad a
suma alzada la misma que correspondía a la absolución de
la observación a la primera liquidación
3 El contrato suscrito entre las partes el 08052003 contiene
un error al expresar que la modalidad de ejecución es a
SUMA ALZADA pues el referido contrato debió seæalar que
se realizaba bajo la modalidad de PRECIOS UNITARIOS
conforme a lo seæalado en el proceso de selección
4 COMELSA actœa de mala fe al pretender desconocer que la
modalidad de contratación fue a Precios Unitarios pues
COMELSA conocía la modalidad bajo la cual se venía
desarrollando el proceso de selección y de contratación
llegando incluso a formular su propuesta tØcnica bajo esta
modalidad
Y CONSIDERANDO
VIII CUESTIONES PRELIMINARESfti
d
l14
Antes de iniciar el anÆlisis de fondo corresponde confirmar lo
siguiente i La Instalación de `rbitro Único se constituyó de
conformidad con la LCAE y el RCAE al que las partes se
sometieron de manera incondicional ii En ningœn momento se
recusó al `rbitro Único o se impugnó o reclamó contra las
disposiciones procedimentales establecidas en el Acta de
Instalación del presente proceso arbitral iíi FINVER presentó su
demandas dentro del plazo estipulado iv COMELSA fue
debidamente emplazada con todos los actos procesales
realizados sin embargo no se apersonó al proceso en ninguna
etapa del mismo habiØndosele declarado en situación de
rebeldía v las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer
todos los medios probatorios que consideren pertinentes así
como la posibilidad de presentar alegatos vi Mediante
Resolución N 5 se amplió el plazo para laudar en 10 diez días
adicionales al plazo estipulado en el Acta de Instalación el mismo
que concuerda con el plazo legal seæalado en el artículo 48 de la
LGA debido a un retraso administrativo producido por la renuncia
del anterior Secretario Arbitral y vii El `rbitro Único ha
procedido a laudar dentro del nuevo plazo dispuesto de acuerdo
al Acta de Instalación y a la Resolución N 5
IX AN`LISIS DE LA PRETENSIÓN DE FONDO MUNICIPAL DE
INVERSIONES DEL CALLAO SA
Ha quedado claro que la pretensión œnica de FINVER en el
presente proceso arbitral consiste en Que se apruebe laf L
L
í
is
liquidación de obra CONSTRUCCIÓN DOMICILIARIA DE AGUA Y
DESAGÜE DEL AAHH NICOL`S DE PIÉROLA efectuada por
FINVER en la cual se seæala que COMELSA debe a FINVER la
suma de S236079 Dos Mil Trescientos Sesenta con 79100
Nuevos Soles la misma que fue comunicada a COMELSA
mediante Carta Notarial N 3102003FINVERGT asimismo
FINVER solicita el pago de los costos administrativos ycostas
mÆs los intereses legales moratorios y compensatorios
correspondientes
De lo dicho hasta ahora el `rbitro Único ha considerado que a fin
de resolver la presente controversia es necesarío responder a los
siguientes cuestionamientos
aiEl Contrato suscrito bajo el Sistema de Suma Alzada o de
Precios Unitarios Para resolver este punto serÆ necesario
seæalar si
al tEl Contrato de Obra puede establecer un Sistema a
Suma Alzada contrariamente a lo expresado en las Bases y
el resto de actos del proceso de selección donde se
establece que la Obra serÆ ejecutada bajo el Sistema de
Precios Unitarios
a2iSe puede considerar que la clÆusula 12 del Contrato de
Obra constituye un error en la declaración de la voluntad de
las partes al declarar que el contrato se ejecuta bajo elti
16
Sistema de Suma Alzada entendiØndose que en realidad es
un contrato suscrito bajo el Sistema de Precios Unitarios
bDe ser el Contrato bajo el Sistema de Suma Alzada
bliEs vÆlida la segunda liquidación efectuada por
COM ELSA
b2 iEs vÆlida la segunda observación y la liquidaciónefectuada por FINVER
cDe ser bajo el Sistema de Precios Unitarios
ciiLa liquidación efectuada por CONFESA con valores a
suma alzada es invÆlida De ser invÆlida dicha liquidación
ciliCorresponde realizar la liquidación a FINVER
c12 LLa liquidación efectuada por FINVER es vÆlida
c13 LHa quedado consentida la liquidación efectuada por
FINVER
a iEl Contrato suscrito es bajo el Sistema de Suma Alzada
o de Precios Unitarios
aiiEl Contrato de Obra puede establecer un Sistema
Suma Alzada contrariamente a lo expresado en las
17
bases y el resto de actos del proceso de selección donde
se establece que la Obra serÆ realizada bajo el Sistema
de Precios Unitarios
Ha quedado acreditado que tanto las Bases Generales como
el Expediente TØcnico y la Propuesta Económica de COMELSA
se realizaron bajo el Sistema de contratación a PRECIOS
UNITARIOS sin embargo en la clÆusula 12 del Contrato de
Obra suscrito entre las partes se estipula que el Contrato se
ejecutarÆ bajo el sistema de suma alzada naciendo así el
punto principal de la controversia AI respecto debemos iniciar
con un anÆlisis a lo seæalado en la LCAE
El artículo 25 de la LCAE seæala lo siguiente
Artículo 25Condiciones Mínimas de las Bases
Las Bases de una Licitación o Concurso Pœblico deben contener
obligatoriamente cuando menos lo siguiente
f La definición del sistemayo modalidad a seguir el cual serÆ uno de
los establecidos en el Reglamento subrayado nuestro
Lo establecido en las Bases en la presente Ley y su Reglamento obliga a
todos los postores y a la Entidad convocante
De esta forma queda claro que el sistema que se establezca
en las Bases es obligatorio no solo para el proceso de
selección sino que vincula al Contratante y a la Entidad
durante toda la ejecución del Contrato Es a la vez necesario
J mencionar que segœn los artículos 27 de la LCAE y el 51 deli
18
RCAE las respuestas a las consultas a las Bases se
consideran como parte de Østas lo que en conjunto se conoce
como Bases Integradas es así que el artículo 2 numeral 4 del
RCAE seæala
Artículo 2Definiciones
c
4 Bases Integradas Las bases definitivas del proceso de selección
como resultado de la formulación y absolución de consultas yu
observaciones o luego de transcurridos los plazos para dichas etapas
sin que los adquirentes las hayan formulado
Es evidente que cuando el Reglamento habla de adquirentes
se estÆ refiriendo a los adquirentes de las Bases
Esta idea queda reforzada con lo seæalado en el artículo 30 de
la LCAE el cual claramente seæala que En todos los procesos
de selección sólo se considerarÆn como ofertas vÆlidas
aquellas que cumplen con los requisitos establecidos en las
Bases entendiØndose en este caso por Bases a las Bases
Integradas segœn la definición líneas atrÆs esbozada De ello
queda claro el carÆcter vinculante de las Bases Integradas
tanto para el Contratista en el presente proceso arbitral
COMELSA como para la Entidad en el presente proceso
arbitral FINVER
En el mismo sentido ya en Etapa Contractual el artículo 36
de la LCAE seæala El contrato deberÆ celebrarse por escrito y
se ajustarÆ a la proforma incluida en las Bases con lasti
19
modificaciones aprobadas por la Entidad durante el
proceso de selección y mÆs adelante en su œltimo
pÆrrafo despeja cualquier duda al seæalar que
El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las
condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrÆ
incorporar otras modificaciones siempre aue no impliquen
variación alguna en las características tØcnicas precio objeto
plazo calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de
selección subrayado nuestro
Con ello queda absolutamente claro que el contrato que
suscriban el Contratista CONFESA y la Entidad FINVER no
puede estipular clÆusulas contrarias a lo seæalado en las Bases
y el resto de actos realizados durante el proceso de selección
respuesta a consultas sobre las bases propuesta económica
del contratista expediente tØcnico etc
Por otro lado el artículo 45 del RCAE es claro al seæalar que
Artículo 45 De los sistemas de adquisiciones y
contrataciones
En el sistema de suma alzada el postor formula su propuesta por un
monto fijo y por un determinado plazo de ejecución TratÆndose de
obras el postor presentarÆ ademÆs el desagregado por partidas que
da origen a su propuesta Este sistema sólo serÆ aplicable cuando
las magnitudes y calidades de la prestación estØn totalmente
definidas en las especificaciones tØcnicas y en los tØrminos de
referencia y en el caso de obras en los planos y
especificaciones tØcnicas respectivos
20
En el sistema de precios unitarios tarifas o porcentajes el postor
formula su propuesta ofertando precios tarifas o porcentajes en
función de las partidas ocantidades referenciales contenidas en
las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real así como
por un determinado plazo de ejecución En estos casos el postor
presentarÆ ademÆs del desagregado a que se refiere el pÆrrafo
precedente el valor total de la oferta económica
De ello podemos deducir rÆpidamente que para la suscripciónde un contrato a suma alzada no es suficiente con declarar en
el contrato dicha voluntad pues se exige ademÆs que las
magnitudes y calidades de la prestación estØn totalmente
definidas en las especificaciones tØcnicas y en los tØrminos de
referencia y en el caso de obras en los planos y
especificaciones tØcnicas respectivos con lo cual se deja bien
en claro que para suscribir un Contrato bajo el sistema de
suma alzada es necesario que durante todo el proceso de
selección se haya estipulado que se contratarÆ bajo ese
sistema seæalÆndolo en las Bases que en el caso de obras
deberÆn contener los planos y las especificaciones tØcnicas
respectivos que sustenten dicho sistema de contratación
Caso diferente es el contenido en el sistema de precios
unitarios en el cual el postor formula su propuesta ofertando
precios tarifas o porcentajes en función de las partidas o
cantidades referenciales contenidas en las Bases ello implica
que para suscribir un contrato bajo este sistema serÆ
suficiente con que las propuestas de los postores estØn en
t
21
función a los valores referenciales que se estipulan en las
Bases de todo proceso de contratación estatal
Finalmente el artículo 117 del RCAE es claro al seæalar que
El contrato estÆ conformado por el documento que lo
contiene las Bases integradas y la oferta ganadora de esta
forma queda claro el carÆcter vinculante de las Bases no sólo
para el proceso de selección sino para la propia ejecución del
contrato tal como se seæaló en líneas atrÆs al analizar el
artículo 25 de la LCAE
Hecho el anÆlisis general de lo seæalado en la LCAE y en el
RCAE pasaremos a analizar la situación en concreto que
aqueja el presente proceso arbitral
Como se mencionó en la introducción del presente acÆpite
segœn las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva N 002
2003FINVERGTpara la Construcción de Redes y Conexiones
Domiciliarias de Agua y Desagüe del AAHH Santa Rosa de
PiØrola en su clÆusula 61 se seæala claramente que Øl
sistema de contratación es Sistema a PRECIOS UNITARIOS
conforme al Art 45 de Reglamento Asimismo tal como
consta en el Anexo 2 de la Demanda COMELSA mediante
Carta de Propuesta Económica del 140303 cumplió con lo
estipulado en el artículo 30 de la LCAE presentando su
propuesta económica en el sistema de precios unitarios de
conformidad con lo establecido en las Bases por la suma de
S 28802744
22
Sin embargo en la clÆusula 12 del Contrato de Obra suscrito
se seæala que el contrato de ejecuta bajo el sistema de Suma
Alzada
Tal como mencionamos líneas arriba segœn los artículos 25 y
36 de la LCAE así como el artículo 117 del RCAE establecen
que las Bases tiene carÆcter vinculatorio tanto para el proceso
de selección como para la ejecución del contrato por lo cual
consideramos que a pesar que en la clÆusula 12 del Contrato
de Obra se haya estipulado que el Contrato se ejecutarÆ bajo
el sistema a suma alzada ello no puede ser posible ya que
todo el proceso de selección se desarrollo bajo el sistema de
precios unitarios AdemÆs segœn se ha seæalado el artículo
45 del RCAE es claro al seæalar que para suscribir un contrato
bajo el sistema a suma alzada es un requisito esencial que en
las Bases se haya estipulado no sólo dicho sistema sino que
ademÆs debió contarse los planos y especificaciones tØcnicas
respectivos que justifiquen dicha sistema de contratación
Asimismo las Bases Integradas estipulaban que el contrato se
ejecutaría bajo el sistema de precios unitarios pues COMELSA
formuló consultas ni observaciones sobre las Bases y en
específico sobre el sistema de contratación de ello se
entiende que aceptó lo estipulado en las Bases y que sabía en
todo momento que el contrato se suscribiría bajo el sistema de
precios unitarios
23
Queda claro entonces que tanto las Bases Integradas como la
propuesta económica y demÆs actos desarrollados en el
proceso de selección fueron bajo el sistema de precios
unitarios no cabía entonces la posibilidad que el Contrato
suscrito entre las partes establezca que el sistema con el cual
se ejecutaría la obra sería a suma alzada
Por tanto la respuesta a la pregunta a1 es negativa por lo
que el contrato no puede ser uno de sistema a suma alzada
a2 LSe puede considerar que la clÆusula 12 del
Contrato de Obra constituye un error en la declaración
de voluntad de las partes al declarar que el contrato se
ejecuta bajo el Sistema de Suma Alzada entendiØndose
que en realidad es un contrato suscrito bajo el Sistema
de Precios Unitarios
Segœn lo seæalado en la respuesta al el contrato suscrito no
podía estipular un contrato a Suma Alzada cuando en las
Bases y el resto de actos del proceso de selección se había
estipulado que el sistema de contratación era a Precios
Unitarios En tal sentido cabe analizar si pese a ello el
contrato suscrito es vÆlido bajo el sistema de precios unitarios
considerando que simplemente se incurrió en un error al
declarar en la clÆusula 12 que el contrato se ejecutaba bajo la
modalidad a suma alzada
j
24
Del desarrollo del proceso de selección Bases Propuesta
Económica de COMELSA Expediente TØcnico y demÆs actos
de COMELSA y FINVER durante la ejecución del contrato
valorizaciones parciales adicional de obra y primera
liquidación de contrato presentada por COMELSA se puede
advertir que la ejecución del contrato se venía desarrollando
bajo el sistema de precios unitarios pues eso demostraba la
actuación de ambas partes
De ello se puede concluir que de las circunstancias del caso
se puede identificar que el sistema de contratación era a
precios unitarios pese a que se había declarado en el contrato
que Øste se ejecutaría bajo el sistema a suma alzada por lo
que se habría incurrido en un error en la declaración el cual
al poderse identificar no vicia el negocio jurídico desarrollado
entre COMELSA y FINVER En este sentido el artículo 209 del
Código Civil seæala
El error en la declaración sobre la identidad o denominación de la
persona del objeto o de la naturaleza del acto no vicia el acto
jurídico cuando por su texto o las circunstancias se puede
identificar a la persona al objeto o al acto designado
El `rbitro œnico considera que no es aplicable para el presente
caso lo estipulado en el artículo 203 del Código Civil peruano
tal como lo fundamenta FINVER en su escrito de demanda
pues dicho error es aplicable a los casos de formación de la
voluntad es decir a los casos en que producto del error se
haya formado una voluntad contraria a la verdaderamente
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deseada producto de la ignorancia o desconocimiento En
cambio el presente caso se trataría de un error en la
declaración pues la voluntad fue adecuadamente formada ya
que en todo momento se seæaló que el contrato sería bajo el
sistema de precios unitarios segœn lo seæalado en las Bases
Propuesta Económica Liquidación de Obra etc sin embargo
al momento de suscribir el Contrato se habría confundido el
sistema y se habría estipulado erróneamente un contrato por
sistema a suma alzada Por tanto queda claro que el artículo
aplicable es el 209 del Código Civil al haberse producido un
error en la declaración de la voluntad de las partes lo que no
vicia el negocio jurídico sino que es necesario interpretarlo de
acuerdo a la verdadera voluntad de las partes El RCAE se
manifiesta de manera similar al seæalar en su artículo 2
numeral 17 que es error subsanable aquel que incide sobre
aspectos accidentales accesorios o formales
De lo dicho queda claro que el Contrato que suscribieron las
partes fue uno de sistema a precios unitarios pues entender lo
contrario contravendría los principios de buena fe contractual y
actos propios ya que ambas partes se comportaron en todo
momento de la ejecución del contrato Adicional de Obra
Valorizaciones Parciales y Primera Liquidación de COMELSA
conforme a dicho sistema el mismo que fue estipulado
durante todo el proceso de selección Bases Propuesta
Económica etc
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Por tanto consideramos que la respuesta a la pregunta a2
es afirmativa por lo que se debe considerar que el contrato
fue suscrito bajo el sistema de precios unitarios y no a suma
alzada dando respuesta así a la pregunta a
bmee ser el Contrato balo el Sistema de Suma Alzada
bi iEs vÆlida la segunda liquidación efectuada por
COME LSA
b2 iEs vÆlida la segunda observación y la liquidación
efectuada por FINVER
Considerando que la respuesta a la pregunta a anterior es
que se considere que el contrato fue suscrito bajo la
modalidad a precios unitarios carece de sentido analizar la
pregunta b la misma que sólo cabría analizar si el contrato
sería uno bajo el sistema de suma alzada Como consecuencia
de ello no corresponde analizar las respuestas a las
subpreguntas b1yb2
cDe ser bajo el Sistema de Precios Unitarios
ci iLa liquidación efectuada por COMELSA con valores
a suma alzada es invÆlida De ser invÆlida dicha
liquidación
ciiiCorresponde realizar la liquidación a FINVER
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c12 iLa liquidación efectuada por FINVER es
vÆlida
c13 iHa quedado consentida la liquidación
efectuada por FINVER
cl Conforme se ha manifestado en las respuestas anteriores
el Contrato suscrito entre COMELSA y FINVER es uno bajo
el sistema de precios unitarios por lo que todos los actos
de ejecución del mismo debían desarrollarse bajo este
sistema como se había venido haciendo con las
valorizaciones parciales el adicional de obra y la primera
liquidación efectuada por COMELSA
La primera liquidación de COMELSA desarrollada bajo el
sistema de precios unitarios se presentó con Carta 046
2003COMELSA de fecha 11082003 dentro del plazo
seæalado en el RCAE en su artículo 164 sin embargo
como corre en autos FINVER observó dicha liquidación
mediante Carta 2932003FINVERGTde fecha 02092003
pues no se tomó el índice de precios de julio como
correspondía dicha observación se desarrolló dentro del
plazo que se establece en el RCAE
Mediante Carta 1362003COMELSA de fecha 170903
tambiØn dentro del plazo reglamentario COMELSA realiza
una nueva liquidación sin embargo la misma se desarrolla
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bajo el sistema de suma alzada lo cual no era concordante
con el normal desarrollo def contrato el mismo que se
venía ejecutando conforme al sistema de precios unitarios
como ya se ha estipulado en las respuestas a las preguntas
anteriores
En tal sentido consideramos que la manifestación de
FINVER mediante Carta N 3082003FINVERGTde fecha
22092003 por la cual FINVER desconoce la validez de la
nueva liquidación efectuada por COMELSA es correcta y
legalmente vÆlida pues al ejecutarse el contrato bajo el
sistema de precios unitarios lo mÆs coherente es que la
liquidación se efectœe bajo el mismo sistema
Por tanto la respuesta a la pregunta cles afirmativa
siendo invÆlida la nueva liquidación presentada por
COMELSA mediante Carta 1362003COMELSA por no
cumplir con presentar su liquidación de la manera que
correspondía esto es bajo el sistema a precios unitarios
c11 Respecto a la pregunta de si correspondía realizar la
nueva liquidación a FINVER consideramos que al
haberse declarado la liquidación presentada por
COMELSA mediante Carta 1362003COMELSA como
invÆlida por no cumplir con realizarla bajo el sistema
correspondiente se habría vencido el plazo para
realizar el pronunciamiento respectivo pues tal como
seæala el Art 164 del RCAE la contratista
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COMELSA tenia un plazo de 15 días naturales
concordado con el artículo 119 Inc 1 del mismo
RCAE que establece que los plazos se contabilizan en
días naturales En efecto al haberse realizado la
observación el día 020903 el plazo para
pronunciarse habría vencido el 170903 ante lo cual
FINVER quedo acreditada para presentar la liquidÆción
por su cuenta dentro del plazo de quince días
contados a partir del 17032003 fecha en que se
cumplió el plazo para que COMELSA se pronuncie
respecto a la liquidación
Por tanto la respuesta a la pregunta c11 es
afirmativa debiendo FINVER ser el responsable de la
liquidación
c12 Segœn lo seæalado en respuesta a la pregunta la
pregunta anterior correspondía a FINVER realizar la
liquidación de Obra dentro del plazo de 15 días
contados a partir del 17092003 es decir hasta el
02102003 siendo que FINVER realizó la liquidaciónmediante Carta N 3102003FINVERGTde fecha
30092003 se ha cumplido con realizar la liquidacióndentro del plazo establecido en el artículo 164 def
RCAE
En forma adicional cabe seæalar que COMELSA se
pronunció en contra de la futura liquidación a
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desarrollarse por FINVER mediante Carta N 384
2003COMELSA de fecha 25092003 la misma que
no se efectuó contra la liquidación efectuada por
FINVER sino contra la legitimidad de FINVER para
realizar la liquidación es decir que COMELSA no
acogió las observaciones presentadas por FINIBER y
dicho pronunciamiento se desarrolló dentro del plazo
reglamentario de 7 siete días que establece el RCAE
en el cuarto pÆrrafo de su Artículo 164
Tal como se ha estipulado a lo largo del presente
Laudo el contrato suscrito fue uno bajo el sistema a
precios unitarios por tanto consideramos que la
observación efectuada por FINVER a la segunda
liquidación efectuada por COMELSA es totalmente
vÆlida
De esta forma consideramos que la respuesta a la
preguntac12 es afirmativa
c13 Por œltimo al considerar que la liquidación efectuada
por FINVER es vÆlida no habiØndose realizado
pronunciamiento alguno por parte de COMELSA
respecto a dicha liquidación efectuada pues como
seæalamos en la respuesta anterior el
pronunciamiento que efectuó COMELSA mediante
Carta N 3842003COMELSA fue respecto a las
observaciones de FINVER pero no respecto a su
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liquidación ello tiene mÆs sentido si consideramos
que la liquidación se efectuó en fecha posterior
30092003 a dicho pronunciamiento contra las
observaciones consideramos que ha transcurrido el
plazo de 15 días para observar la liquidación de
FINVER por lo que ha quedado consentida debiendo
considerar entonces que el Contrato ha quedado
concluido en fecha 15102003 fecha en la cual se
cumplió el plazo para observar la liquidación de
FINVER
En tal sentido la respuesta a la preguntac13 es
afirmativa
X PAGO DE INTERESES
La demandante peticiona en su escrito de demanda el pago de
intereses legales moratorios y compensatorios que resulten
aplicables
AI respecto debemos seæalar que de acuerdo a lo estipulado en
el artículo 1246 del Código Civil cuando no se hubiera
estipulado interØs moratorio en el contrato se pagarÆ por
causa de mora el interØs compensatorio convenido y en su
defecto el interØs legal
Habida cuenta que las partes no han pactado en ninguna
clÆusula del contrÆto ni en ningœn otro instrumento contractual
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el pago de intereses moratorios ni compensatorios ante el
retraso en el pago del monto liquidado se deberÆn pagar tan
sólo los intereses legales por causa de mora de conformidad
con lo estipulado en el artículo 1244 y 1245 del Código Civil
peruano
En tal sentido el `rbitro Único considera que a la demandante
no le corresponde interØs moratorio ni compensatorio alguno
sino simplemente el interØs legal el mismo que se aplicarÆ al
monto liquidado por FINVER segœn lo peticionado en la
demanda
XI PAGO DE COSTOS ADMINISTRATIVOS YCOSTAS DEL
PROCESO
1 El artículo 52 de la LGA dispone que el Ærbitro se
pronunciarÆ en el laudo sobre los gastos del arbitraje
teniendo presente lo pactado en el convenio
2 De la conducta procesal de las partes se puede apreciar que
FINVER tuvo motivos suficiØntes y atendibles para litigar
defendiendo su pretensión en la vía arbitral con una
adecuada conducta procesal En cuanto al comportamiento
procesal de CONFESA como parte demandada de los
actuados se puede verificar que no cumplió con eI pago de
los costos arbitrales tampoco contestó la demanda y fue
declarada en rebeldía mediante Resolución N 4 del `rbitro
Único en forma adicional segœn se colige del proceso
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trató de desconocer sus actos propios al manifestar en su
œltima comunicación con FINVER que el contrato era a
suma alzada cuando durante todo el proceso de selección y
ejecución las partes venían ejecutando el contrato bajo el
sistema de precios unitarios
3 Por tanto considerando la mala conducta procesal de
COMELSA y su mala fe contractual al pretender hacer
desconocer el sistema de precios unitarios que se venía
ejecutando considerando ademÆs lo estipulado en el
artículo 9 de la LGA corresponde a COMELSA asumir
directamente el total de los costos administrativos ycostas
del presente proceso arbitral
Por las razones expuestas de acuerdo con lo establecido por la
LCAE y el RCAE como lo dispuesto en la LGA aplicables segœn lo
estipulado en el Acta de Instalación el `rbitro Único en DERECHO
LAUDA
PRIMERO Declarar FUNDADA en parte la demanda interpuesta por el
Fondo de Inversiones del Callao SA
SEGUNDO Declarar FUNDADA la pretensión de aprobación de la
Liquidación del Contrato de Obra ascendente a la suma de S236079
Dos Mil Trescientos Sesenta con 79100 Nuevos Soles a favor del
IFondo de Inversiones del Callao SA mÆs intereses legales
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TERCERO Declarar INFUNDADA la pretensión de pago de intereses
compensatorios y moratorios
CUARTO Declarar FUNDAD` la pretensión de pago de los costos
administrativos ycostas incurridos por el Fondo de Inversiones del
Callao SA en el presente proceso arbitral que serÆn de cargo de
Comercial ElØctrica SA
Notifíquese a las partes
1
Alvaro Efraín PrialØ Torres
`rbitro Único
f
Luis Humberto Guerrero Leiva
Secretario Arbitral
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