LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ...€¦ · 8 LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES NORMATIVA Y DOCTRINA Introducción I. Conclusiones de

1LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES NORMATIVA Y DOCTRINA

La Sustracción Internacionalde Niños, Niñas y Adolescentes

Normativa y doctrina

Revista Legislativa de la Comisión de Familia y Niñez del Congreso Nacional.

Año 1, No 1, septiembre 2007.

© LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES NORMATIVA Y DOCTRINARevista Legislativa de la Comisión de Familia y Niñez del Congreso Nacional. Año 1 No. 1

Comisión Ordinaria de Familia y Niñez:Presidenta: H.D. Marcia SacusséVice Presidenta: H.D. Elizabeth ZúnigaSecretaria: H.D. Elvir Josefina Amador

Integrantes:H.D. Marcia Facussé de Villeda, Presidenta; H.D. Elizabeth Zuniga, Vice Presidenta; H.D. Elvia Josefina Amador Muñoz,Secretaria; y las integrantes: H.D. Gladys Bernarda Casco Cruz; H.D. Blanca Edith Rivera; H.D. Julia Esperanza García; H.D.Ana Rosa Andino Matamoros; H.D. Sandra Elizabeth Bardales T.; H.D. Arnoldo Aviles; H.D. Ada Gabriela Mejía; H.D. MiriamYolanda Paz; H.D. Francis Yolanda Castro y la H.D. María Eugenia Bulnes.

Asistentes:Iris Lilí OrdóñezIvonne Fuyón

Editor:Lic. Jorge Valladares Valladares

Diseño y diagramación:Raúl Torres Sánchez

Impresión offset:Ediciones Guardabarranbco 239-1745

Tegucigalpa, M.D.C.Septiembre de 2007

“Los estados partes adoptarán medidas para luchar contra los trasladosilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.

Para este fín, los estados partes promoverán la concertación de acuerdosbilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.”

Artículo 11Convención sobre los Derechos del Niño

LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES NORMATIVA Y DOCTRINA6

ÍndiceÍndiceÍndiceÍndiceÍndice

PRESENTACIÓN..............................................................................................................................................7

INFORME EXPLICATIVO AL CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓNINTERNACIONAL DE MENORES POR DOÑA ELISA PÉREZ VERA....................................................8

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓNINTERNACIONAL DE MENORES..................................................................................................................67

PROGRAMA INTERAMERICANO DE COOPERACIÓN PARA PREVENIR Y REPARARCASOS DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES POR UNO DE SUS PADRES............79


La Comisión Ordinaria de Familia y Niñezdel Congreso Nacional se honra enpresentar un instrumento jurídico

internacional del cual el Estado de Honduras essignatario, pero debemos reconocer, necesita ampliadifusión entre la población. Se trata del Conveniode La Haya sobre los Aspectos Civiles de laSustracción Internacional de Menores, el que fueadoptado, en sesión plenaria celebrada el 24 deoctubre de 1980, durante la celebración delDecimocuarto período de sesiones de la Conferenciade La Haya de derecho internacional privado, porunanimidad de los Estados presentes.

Honduras lo suscribió, y está en vigencia tras supublicación en el Diario Oficial La Gaceta número30,296 de 22 de enero de 2004. El reto quereconocemos como Estado, es lograr su ampliadifusión entre los operadores de justicia yfuncionarios responsables del sistema nacional deprotección integral a la infancia. La SustracciónInternacional de Menores es un fenómeno, comootros en el contexto internacional actual, en incre-mento de casos, debido esto fundamentalmente alaumento de la movilidad humana.

El Estado de Honduras está redefiniendo suSistema Nacional de Protección Integral a la Infancia,y en esta materia se asegurará de atender los casosque se presenten en forma interistitucional,asegurando que las solicitudes en doble vía seresuelvan de la forma más diligente y anteponiendoel principio del interés superior del niño y la niñajunto a la búsqueda de la integración familiar.

La presente publicación es precedida por elinforme explicativo de una autoridad mundial en lamateria, la Dra. Elisa Pérez-Vera de nacionalidadespañola y que contribuyó directamente en laredacción de dicho Convenio. Además se adjunta undocumento de carácter operativo a nivel hemisféricoen América, se trata del Programa Interamericanode Cooperación para Prevenir y Reparar Casos deSustracción Internacional de Menores por uno de susPadres, aprobado mediante Resolución AG/Res2028/XXXIV/O/04 de Asamblea General de laOrganización de los Estados Americanos (OEA).Agradecemos la colaboración de UNICEF Hondu-ras por hacer posible esta publicación y también alInstituto Interamericano del Niño, la Niña yAdolescentes (IIN) organismo especializado de laOrganización de los Estados Americanos (OEA) através de su Directora María de los Dolores AguilarMarmolejo quienes nos asesoran directamente comoEstado para dar plena vigencia a la protecciónintegral que se le debe a todos los niños y niñas, sindistinción de ningún tipo. Nos honra mucho estaalianza entre agencias y el Congreso Nacional deHonduras.

Es así como la Comisión Ordinaria de Familia yNiñez del Congreso Nacional se asegura de publicarun instrumento jurídico internacional de proteccióna la infancia con material bibliográfico de primerorden para comprender a cabalidad el alcance dedicho instrumento y los retos que como país tenemosen esta materia.

Diputada Marcia Facussé de VilledaPresidenta de la Comisión Ordinaria de Familia y

Niñez del Congreso Nacional de Honduras.

PRESENTACIÓN


Introducción

I. Conclusiones de los traba-I. Conclusiones de los traba-I. Conclusiones de los traba-I. Conclusiones de los traba-I. Conclusiones de los traba-jos de la Conferencia de Lajos de la Conferencia de Lajos de la Conferencia de Lajos de la Conferencia de Lajos de la Conferencia de LaHaya de derecho interna-Haya de derecho interna-Haya de derecho interna-Haya de derecho interna-Haya de derecho interna-cional privadocional privadocional privadocional privadocional privado

1 El Convenio relativo a los aspectos civiles dela sustracción internacional de menores fueadoptado, en sesión plenaria celebrada el 24de octubre de 1980, por el Decimocuartoperíodo de sesiones de la Conferencia de LaHaya de derecho internacional privado, porunanimidad de los Estados presentes1. El 25de octubre de 1980, los delegados firmaronel Acta final del período de sesiones queincorpora el texto del Convenio y unaRecomendación que contiene un formulariomodelo de las demandas de retorno de losmenores desplazados o retenidos de formailícita.

En esta ocasión, la Conferencia de La Hayase ha apartado de su práctica habitual, ya quelos proyectos de Convenios aprobados en el

transcurso del Decimocuarto período desesiones se abrieron a la firma de los Estadosinmediatamente después de la sesión declausura. Cuatro Estados firmaron elConvenio en aquel momento (Canadá,Francia, Grecia y Suiza); por tanto, elConvenio lleva la fecha del 25 de octubre de1980.

2 Para la consideración del punto de partida delos trabajos que han desembocado en laaprobación del Convenio, así como a losconvenios existentes en la materia o los queguarden relación directa con la misma, nosremitimos a la introducción del Informe de laComisión especial2.

3 El Decimocuarto período de sesiones de laConferencia, que se desarrolló del 6 al 25 deoctubre de 1980, confió la elaboración delConvenio a su Primera Comisión que tuvocomo Presidente al profesor A. E. Anton(Reino Unido) y como Vicepresidente aldecano Leal (Canadá); uno y otro ya habían

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOSCIVILES DE LA SUSTRACCIÓN

INTERNACIONAL DE MENORES

Informe explicativo de Dña. Elisa Pérez-Vera

1 Alemanía, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Japón, Luxemburgo,Noruega, Holanda, Portugal, Reino Unido, Suecia, Suiza, Checoslovaquia, Venezuela y Yugoslavia. Los Representantes de la República Árabede Egipto, Israel e Italia, aunque tomaron parte activa en los trabajos de la Primera comisión, no participaron en la votación. Marruecos, laSanta Sede y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas enviaron observadores. Durante sus trabajos, la Primera comisión contó asimismocon el valioso concurso de los observadores del Consejo de Europa, del Commonwealth Secretariat y del Servicio Social Internacional.

2 Informe de la Comisión especial, Nos. 3 y 7 a 15.


sido respectivamente Presidente yVicepresidente de la Comisión especial. Porotra parte, la profesora Elisa Pérez-Vera fueratificada en su cargo de Ponente. D. AdairDyer, Primer secretario de la OficinaPermanente, que había redactado importantesdocumentos previos con vistas a los trabajosde la Conferencia, se encargó de la direccióncientífica de la secretaría.

4 En el transcurso de las trece sesiones quecelebró, la Primera comisión procedió a unaprimera lectura del anteproyecto redactado porla Comisión especial. De forma simultánea,nombró un Comité de redacción que, a medidaque avanzaban los trabajos, reelaboraba lostextos3. Otras siete sesiones se dedicaron aldebate del texto preparado por el Comité deredacción4, así como al de las cláusulas sobrela aplicación del Convenio respecto a losEstados con sistemas jurídicos no unificados("Application Clauses") y del formulariomodelo5 redactados, ambos, por Comités adhoc6. Las cláusulas finales, sugeridas por laOficina Permanente, fueron incluidas en elanteproyecto elaborado por el Comité deredacción.

II. Objeto y plan del presenteII. Objeto y plan del presenteII. Objeto y plan del presenteII. Objeto y plan del presenteII. Objeto y plan del presenteInformeInformeInformeInformeInforme

5 El Informe explicativo de un texto destinadoa convertirse en derecho positivo, es decir enun texto que deberá ser invocado y aplicado,debe cumplir al menos dos objetivosfundamentales. Por un lado, el Informe debeponer de manifiesto de la forma más fielposible los principios en los que se basa elConvenio y, cuando resulte necesario, laevolución de las ideas que han llevado aconsagrar ciertos principios de entre lasdistintas opciones existentes. No se trataciertamente de hacer constar de formaexhaustiva las posiciones adoptadas a lo largodel proceso de elaboración del Convenio, peroel punto de vista que en él se consagra será aveces más fácil de entender si se compara conotras ideas consideradas en diversosmomentos.

Ahora bien, dado que el anteproyecto deConvenio preparado por la Comisión especiallogró un amplio apoyo7 y que, porconsiguiente, el texto definitivo mantiene gran

3 El Comité de Redacción, bajo la presidencia del Sr. Leal, en su calidad de Vicepresidente de la Primera comisión, estuvo formado por losSeñores Savolainen (Finlandia), Chatin (Francia), Jones (Reino Unido) y la Ponente. El Sr. Dyer y varios secretarios redactores le prestaron unacolaboración sumamente valiosa.

4 Doc. Trab. Nos. 45, 66, 75, 78, 79 y 83.

5 Doc. trab. n1 59, completado por la propuesta de la Secretaría contenida en el Doc. trab. n1 71. El Subcomité "Application Clauses" decidió nomodificar el texto de los artículos elaborados al respecto por la Comisión Especial (Acta n1 12).

6 El Subcomité "Formulario-modelo", bajo la presidencia del profesor Müller-Freinfels (República Federal Alemana), estuvo formado por losSres. Deschenaux (Suiza), Hergen (Estados Unidos), Barbosa (Portugal) y Minami (Japón) y por la Srta. Pripp (Suecia). El Subcomité "ApplicationClauses", presidido por el Sr. Van Boeschoten (Holanda), estaba formado por los Sres. Hête (Canadá), Hjortn (Dinamarca), Creswell (Australia)y Salem (Egipto), y por la Srta. Selby (Estados Unidos).

7 Ver, especialmente, las Observations des Gouvernements. Doc. Prel. N1 7.


parte de la estructura y de los principiosfundamentales del anteproyecto, el presenteInforme final recuperará, sobre todo en suprimera parte, ciertas partes del Informe de laComisión especial elaborado en abril de 1980de cara al Decimocuarto período de sesiones8.

6 Este Informe final debe asimismo cumplir otroobjetivo: proporcionar a quienes tengan queaplicar el Convenio un comentario detalladode sus disposiciones. Dado que estecomentario está en principio destinado aaclarar el contenido literal de las disposicionesconvencionales, nos preocuparemos muchomenos por recordar la génesis del mismo quepor precisar su contenido.

7 De las consideraciones anteriores, se puedellegar a la conclusión de que los dos objetivosconsiderados están notablementediferenciados y que los métodos de análisisutilizados para alcanzar uno y otro no puedenser idénticos. No obstante, la referencia enambos casos a un texto único, el del Convenio,implicará ciertas repeticiones que nos pareceninevitables. A pesar de dicho riesgo y dado eldoble objetivo señalado, hemos dividido elInforme en dos partes: la primera estádedicada al estudio de los principios generalesen los que se inspira el Convenio; la segundaestá dedicada al examen del texto, artículo porartículo.

8 Por último, como ya señalaba en 1977 elprofesor von Overbeck9, parece oportuno recordarque este Informe ha sido elaborado, al final del

Decimocuarto período de sesiones, a partir de lasactas y las notas del Ponente. Por lo tanto, no hasido aprobado por la Conferencia y es posible que,a pesar de los esfuerzos del Ponente por ser objetivo,ciertas partes respondan a una apreciaciónparcialmente subjetiva.

PRIMERA PARTEPRIMERA PARTEPRIMERA PARTEPRIMERA PARTEPRIMERA PARTECARACTERÍSTICASCARACTERÍSTICASCARACTERÍSTICASCARACTERÍSTICASCARACTERÍSTICASGENERALES DEL CONVENIOGENERALES DEL CONVENIOGENERALES DEL CONVENIOGENERALES DEL CONVENIOGENERALES DEL CONVENIO

9 En su conjunto, el Convenio refleja uncompromiso entre dos conceptos parcialmentedistintos del objetivo a alcanzar. En efecto, se percibeen los trabajos preparatorios la tensión existente entreel deseo de amparar las situaciones de hechoalteradas por el traslado o el no retorno ilícitos de unmenor y la preocupación por garantizar, sobre todo,el respeto de las relaciones jurídicas sobre las quepueden descansar tales situaciones. En este sentido,el equilibrio consagrado por el Convenio es bastantefrágil. Por una parte, es claro que el Convenio no serefiere al fondo del derecho de custodia (artículo 19)pero, por otra parte, resulta asimismo evidente queel hecho de calificar de ilícito el traslado o el noretorno de un menor está condicionado por laexistencia de un derecho de custodia que da uncontenido jurídico a la situación modificada por lasacciones que se pretenden evitar.

I. OBJETO DEL CONVENIO

10 El título de este capítulo hace referencia tantoal problema al que responde el Conveniocomo a los objetivos que ha adoptado en la

8 Doc. Prel. N1 6.

9 Informe explicativo del Convenio sobre la ley aplicable a los regímenes matrimoniales. Actes et Documents de la Treizième session, tomo II, p.329


lucha contra las sustracciones internacionalesde menores. Después de abordar esos dospuntos, trataremos otros asuntos conexos quematizan notablemente el alcance de losobjetivos perseguidos: se trata, en particular,de la importancia dada al interés del menor yde las posibles excepciones a la vueltainmediata de los menores trasladados oretenidos de forma ilícita.

A. Delimitación del temaA. Delimitación del temaA. Delimitación del temaA. Delimitación del temaA. Delimitación del tema

11 Para delimitar el tema10 nos limitaremos arecordar de forma muy breve que lassituaciones consideradas resultan del uso devías de hecho para crear vínculos artificialesde competencia judicial internacional convistas a obtener la custodia de un menor. Ladiversidad de circunstancias que pueden darseen cada caso concreto hace que cualquierintento de establecer una definición másprecisa desde el punto de vista jurídico, estéabocada al fracaso. No obstante, doselementos que aparecen siempre en lassituaciones examinadas, confirman lacaracterización aproximativa que se acaba deesbozar.

12 En primer lugar, en todas las hipótesis, nosencontramos ante el traslado de un menorfuera de su entorno habitual, en el que seencontraba bajo la responsabilidad de unapersona física o jurídica que ejercía sobre élun derecho legítimo de custodia. Porsupuesto, es preciso asimilar a semejantesituación la negativa a devolver al menor a

su entorno, tras una estancia en el extranjero,consentida por la persona que ejercía lacustodia. En ambos casos, la consecuenciaes, en efecto, la misma: el menor ha sidosustraído al entorno familiar y social en elque se desarrollaba su vida. Por lo demás, eneste contexto, poco importa la naturaleza deltítulo jurídico sobre el que descansaba elejercicio del derecho de custodia sobre la per-sona del menor: desde este punto de vista, laexistencia o ausencia de una resoluciónrelativa a la custodia no cambia en absolutolos aspectos sociológicos del problema.

13 En segundo lugar, la persona que traslada almenor (o que es responsable del traslado,cuando la acción material es llevada a cabopor una tercera persona) confía en lograr delas autoridades del país al que el menor hasido llevado el derecho de custodia. Se trata,por lo tanto, de alguien que forma parte delcírculo familiar del menor, en un sentidoamplio: de hecho, en la mayoría de los casos,la persona en cuestión es el padre o la madre.

14 Es frecuente que la persona que retiene almenor trate de conseguir que una resoluciónjudicial o administrativa del Estado derefugio, legalice la situación de hecho queacaba de crear; no obstante, si no está seguradel sentido de la resolución, es asimismoposible que opte por la inactividad, dejandoasí la iniciativa a la persona privada de suderecho. Ahora bien, incluso si ésta actúarápidamente, es decir, aunque evite laconsolidación en el tiempo de la situación

10 Véase, en particular, Questionnaire et Rapport sur l'enlèvement international d'un enfant par un de ses parents, elaborado por D. Adair Dyer,Doc. Prel. N1 1, agosto de 1977, supra, p. 18-25 (citado en lo sucesivo como "Informe Dyer"), e Informe sobre el ante-proyecto de Convenioadoptado por la Comisión Especial. Doc. Prel. N1 6, mayo 1980, supra, p. 172-173.


creada por el traslado del menor, elsecuestrador estará en una posición ventajosa,dado que será él quien haya elegido lajurisdicción que va a juzgar el caso, unajurisdicción que, en principio, considera lamás favorable para sus pretensiones.

15 En conclusión, se puede afirmar que elproblema abordado por el Convenio -con todolo dramático que conlleva el que se refieradirectamente a la protección de la infanciaen las relaciones internacionales- adquieretoda su importancia jurídica por la posibilidadque tienen los particulares de establecervínculos más o menos artificiales decompetencia judicial. En efecto, por esta vía,el particular puede alterar la ley aplicable ylograr una resolución judicial que le sea fa-vorable. Ciertamente, tal resolución, sobretodo cuando coexista con otras, dictadas porotras jurisdicciones, de contenidocontradictorio, tendrá una validezgeográficamente limitada pero, en cualquiercaso, aportará un título jurídico suficientepara "legalizar" una situación de hecho queninguno de los sistemas jurídicos afectadosdeseaba.

B. Los objetivos delB. Los objetivos delB. Los objetivos delB. Los objetivos delB. Los objetivos delConvenioConvenioConvenioConvenioConvenio

16 Los objetivos del Convenio, que constan enel artículo primero, se podrían resumir de laforma siguiente: dado que un factorcaracterístico de las situacionesconsideradas, reside en el hecho de que el

sustractor pretende que su acción sealegalizada por las autoridades competentesdel Estado de refugio, un medio eficaz dedisuadirle, consiste en que sus acciones sevean privadas de toda consecuencia prácticay jurídica. Para alcanzar este objetivo, elConvenio consagra en primer lugar entre susobjetivos el restablecimiento del statu quomediante la "restitución inmediata de losmenores trasladados o retenidos de formailícita en cualquier Estado contratante". Lasdificultades insuperables encontradas parafijar convencionalmente criterios decompetencia directa en la materia11, llevaronen efecto a la elección de esta vía que, aunsiendo indirecta, va a permitir en la mayoríade los casos que la resolución final respectoa la custodia, sea dictada por las autoridadesde la residencia habitual del menor, antes desu traslado.

17 Por otra parte, aunque el objetivo recogidoen el punto b, "velar por que los derechos decustodia y de visita vigentes en uno de losEstados Contratantes se respeten en losdemás Estados contratantes" presenta uncarácter autónomo, su relación teleológicacon el objetivo "retorno del menor" no es porello menos evidente. En realidad, se podríaestimar que se trata de un único objetivoconsiderado en dos momentos distintos:mientras que el retorno inmediato del menorresponde al deseo de restablecer unasituación que el secuestrador modificó deforma unilateral mediante una vía de hecho,el respeto efectivo de los derechos de custo-dia y visita se sitúa en un plano preventivo

11 Tal opción fue rechazada en el curso de la primera reunión de la Comisión especial. Cf. Conclusions des discussions de la CommissionSpéciale de mars 1979 sur le kidnapping légal, elaboradas por la Oficina Permanente. Doc. Prel. n1 5, junio 1979, supra, p. 163-164.


en la medida en que dicho respeto debe hacerdesaparecer una de las causas más frecuentesde las sustracciones de menores.

Ahora bien, dado que el Convenio no precisalos medios que cada Estado debe emplearpara hacer respetar el derecho de custodiaexistente en otro Estado contratante, cabellegar a la conclusión de que, con excepciónde la protección indirecta que conlleva laobligación de devolver el menor a la personaque tenía su custodia, el respeto del derechode custodia escapa casi por completo delámbito convencional. En cambio, el derechode visita es objeto de una regulación,ciertamente incompleta, pero indicativa delinterés atribuido a los contactos regularesentre padres e hijos, incluso cuando sucustodia ha sido confiada sólo a uno de elloso a una tercera persona.

18 Si se admite lo bien fundado de lasconsideraciones que anteceden, cabe llegara la conclusión de que cualquier intento dejerarquización de los objetivos del Conveniosólo puede tener un significado simbólico.En efecto, parece casi imposible estableceruna jerarquización entre dos objetivos quetienen su origen en una única preocupacióndado que, en definitiva, viene a ser más omenos lo mismo facilitar el retorno de unmenor desplazado que tomar las medidasoportunas para evitar su desplazamiento.

Ahora bien, como veremos más adelante, elaspecto que el Convenio ha tratado deresolver en profundidad es el del retorno delos menores trasladados o retenidos de forma

ilícita. La razón nos parece evidente: tras laretención ilícita de un niño, es cuando seproducen las situaciones más dolorosas,aquellas que, a la vez que exigen solucionesespecialmente urgentes, no pueden serresueltas de forma unilateral por cada sistemajurídico afectado. Consideradas en suconjunto, todas esas circunstancias justifican,a nuestro entender, el desarrollo que recibeen el Convenio la regulación del retorno delmenor y conceden al mismo tiempo, en elplano de los principios, cierta prioridad a esteobjetivo. Así pues, aun cuando en teoría losdos objetivos antes mencionados deben serpuestos en el mismo plano, en la práctica eldeseo de garantizar el restablecimiento de lasituación alterada por la acción delsecuestrador es el que prevalece en elConvenio.

19 En un último esfuerzo de clarificación de losobjetivos convencionales, cabe subrayar que,de conformidad especialmente con lodispuesto en su artículo primero, el Conveniono pretende resolver el problema de laatribución del derecho de custodia. En estepunto, el principio no explícito sobre el quedescansa el Convenio es que el debaterespecto al fondo del asunto, es decir elderecho de custodia impugnado, si seproduce, deberá iniciarse ante las autoridadescompetentes del Estado en el que el menortenía su residencia habitual antes del traslado,tanto si éste ha tenido lugar antes de que sedictara una resolución respecto a la custodia- situación en la que el derecho de custodiaviolado se ejercía ex lege - como si eldesplazamiento se ha producidoincumpliendo una resolución preexistente.


C. Importancia dada alC. Importancia dada alC. Importancia dada alC. Importancia dada alC. Importancia dada alinterés del menorinterés del menorinterés del menorinterés del menorinterés del menor

20 Es preciso ante todo justificar las razones quenos llevan a incluir el examen de este puntoen el contexto de las consideraciones relativasal objeto del Convenio. Consideraciones queaparecen de forma clara si se tiene en cuenta,por una parte, que el interés del menor seinvoca a menudo al respecto y, por otra parte,que se podría argumentar que el objetivoconvencional relativo al retorno del menordebería estar siempre subordinado a la tomaen consideración de su interés.

21 A este respecto, se ha puesto de manifiestocon razón que "la norma jurídica quedescansa sobre "el interés superior del menor"es, a primera vista, de tal imprecisión queparece más un paradigma social que unanorma jurídica concreta. ¿Cómo darconsistencia a esta noción para decidir cuáles el interés último del menor sin caer ensuposiciones, que sólo tienen su origen en elcontexto moral de una cultura determinada?Al introducir el término "último" en laecuación, se hacen aparecer de inmediatoserios problemas dado que el enunciadogeneral de la norma no permite saberclaramente si "el interés" del menor que hayque proteger es el que sigue inmediatamentea la resolución, o el de su adolescencia, de suexistencia de joven adulto, de su edad madurao de su vejez"12.

22 Por otra parte, no hay que olvidar que ennombre del "interés superior del menor", en

el pasado, a menudo las jurisdiccionesinternas han concedido finalmente la custodiaen litigio a la persona que se había llevado ohabía retenido al menor de forma ilícita.Puede ser que dicha resolución fuera la másjusta; no obstante, no podemos ignorar elhecho de que el recurso, por parte deautoridades internas, a semejante nociónimplica el riesgo de traducir manifestacionesde la particularidad cultural, social, etc. deuna comunidad nacional dada y por tanto, enel fondo, de formular juicios de valorsubjetivos sobre la otra comunidad nacionalde la que el menor acaba de ser arrancado.

23 Por los motivos invocados, entre otros, laparte dispositiva del Convenio no contienereferencia explícita alguna al interés delmenor como criterio corrector del objetivoconvencional, que consiste en garantizar elretorno inmediato de los hijos trasladados oretenidos de forma ilícita. No obstante, nocabe deducir de este silencio que el Convenioignore el paradigma social que proclama lanecesidad de tener en cuenta el interés de losmenores para resolver todos los problemasque les afectan. Todo lo contrario, ya en elpreámbulo, los Estados firmantes declaranestar "profundamente convencidos de que elinterés del niño es de una importanciaprimordial para todas las cuestiones relativasa su custodia": justamente, esa convicción lesha llevado a elaborar el Convenio, "deseososde proteger al menor, en el planointernacional, contra los efectos perjudicialesque podría ocasionarle un traslado o unaretención ilícitos".

1 2 Informe Dyer, supra, p. 22-23.


24 Esos dos párrafos del preámbulo reflejan deforma bastante clara cuál ha sido la filosofíadel Convenio al respecto, una filosofía quese podría definir de la forma siguiente: lalucha contra la multiplicación de lassustracciones internacionales de menoresdebe basarse siempre en el deseo deprotegerles, interpretando su verdaderointerés. Ahora bien, entre las manifestacionesmás objetivas de lo que constituye el interésdel menor está su derecho a no ser trasladadoo retenido en nombre de derechos más omenos discutibles sobre su persona. En estesentido, conviene recordar la Recomendación874 (1979) de la Asamblea parlamentaria delConsejo de Europa cuyo primer principiogeneral señala que "los menores ya no debenser considerados propiedad de sus padres sinoque deben ser reconocidos como individuoscon derechos y necesidades propios"13.

En efecto, como ha señalado el Sr. Dyer, enla literatura científica dedicada al estudio deeste problema, "la opinión que uno encuentramás frecuentemente expresada, es que laverdadera víctima de una sustracción demenores" es el propio menor. Es él el quesufre por perder de repente su equilibrio, esél el que sufre el trauma de ser separado delprogenitor que siempre había visto a su lado,es él el que siente las incertidumbres y lasfrustraciones que resultan de la necesidad deadaptarse a un idioma extranjero, acondiciones culturales que no le sonfamiliares, a nuevos profesores y a una fa-milia desconocida"14.

25 Por tanto es legítimo sostener que los dosobjetivos del Convenio - uno preventivo, elotro destinado a lograr la reintegracióninmediata del niño a su entorno de vidahabitual - responden en su conjunto a unaconcepción determinada del "interés superiordel menor". No obstante, incluso desde laóptica elegida, era preciso admitir que eltraslado de un niño puede a veces estarjustificado por razones objetivas relacionadascon su persona o con el entorno que le eramás próximo. Por ello el Convenio reconoceciertas excepciones a la obligación generalasumida por los Estados de garantizar elretorno inmediato de los menores trasladadoso retenidos de forma ilícita. En la mayoría delos supuestos, tales excepciones no son másque manifestaciones concretas del principiodemasiado impreciso que proclama que elinterés del menor es el criterio vector en lamateria.

26 Por lo demás, la regulación del derecho devisita obedece asimismo a la preocupaciónpor proporcionar a los niños unas relacionesfamiliares lo más completas posible, con elfin de favorecer un desarrollo equilibrado desu personalidad. Sin embargo, las opinionestampoco son unánimes en este punto, lo quepone una vez más de manifiesto el carácterambiguo del principio del interés del menor.En efecto, en contra del criterio admitido porel Convenio, ciertas tendencias sostienen quees preferible para el niño no tener contactoscon los dos padres cuando la pareja estáseparada de jure o de facto. Sobre este punto,

13 Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. 31? Sesión ordinaria. Recomendación relativa a una Carta Europea de los derechos del niño.Texto adoptado el 4 de octubre de 1979.

14 Informe Dyer, supra, p. 21.


la Conferencia ha sido consciente del hechode que esta solución puede resultar a vecesla más aconsejable. Sin embargo,salvaguardando en todo caso el margen deapreciación de las circunstancias concretasinherente a la función judicial, la Conferenciaha preferido sin embargo la otra opción y elConvenio hace prevalecer claramente la ideaque el derecho de visita es la contrapartidanatural del derecho de custodia; unacontrapartida que, por consiguiente, debe enprincipio ser reconocida al progenitor que notiene la custodia del menor.

D. Excepciones a laD. Excepciones a laD. Excepciones a laD. Excepciones a laD. Excepciones a laobligación de garantizarobligación de garantizarobligación de garantizarobligación de garantizarobligación de garantizarel retorno inmediato deel retorno inmediato deel retorno inmediato deel retorno inmediato deel retorno inmediato delos menoreslos menoreslos menoreslos menoreslos menores

27 Dado que el retorno del menor es en ciertamanera la idea básica del Convenio, lasexcepciones a la obligación general degarantizarlo constituyen un aspectoimportante para comprender con exactitudsu alcance. Evidentemente aquí no vamos aexaminar de forma detallada lasdisposiciones que establecen talesexcepciones; de lo que se trata es de esbozarel papel que desempeñan, haciendo sobretodo hincapié en las razones que handeterminado su inclusión en el Convenio.Desde este punto de vista, es posibledistinguir excepciones basadas en tresjustificaciones distintas.

28 Por una parte, el artículo 13a reconoce quelas autoridades judiciales o administrativasdel Estado requerido no están obligadas aordenar el retorno del menor cuando eldemandante, con anterioridad al traslado

supuestamente ilícito, no ejercía de formaefectiva la custodia que ahora invoca ocuando dio su conformidad posteriormentea que se produjera la acción que ahoradenuncia. Por consiguiente, se trata desituaciones en las que, o las condicionesprevias al traslado no comportaban algunode los elementos esenciales de las relacionesque el Convenio pretende proteger (el delejercicio efectivo de la custodia), o elcomportamiento posterior del progenitordesposeído muestra una aceptación de lanueva situación creada, lo que la hace másdifícilmente impugnable.

29 Por otra parte, los apartados 1b y 2 del mismoartículo 13 consagran excepciones queclaramente se basan en la toma enconsideración del interés del menor. Ahorabien, como ya se ha señalado anteriormente,el Convenio ha dado un contenido preciso aeste concepto. Así, el interés del menor a noser desplazado de su residencia habitual, singarantías suficientes de que la nueva seráestable, cede en estos supuestos ante elinterés primario de cualquier persona a noser expuesta a un peligro físico o psíquico, ocolocada en una situación intolerable.

30 Además, el Convenio admite asimismo quela opinión del menor respecto a la cuestiónesencial de su retorno o no retorno pueda serdecisiva si, en opinión de las autoridadescompetentes, ha alcanzado una edad y unamadurez suficientes. Por esta vía, elConvenio brinda a los menores la posibilidadde convertirse en intérpretes de su propiointerés. Es obvio que esta disposición puedellegar a ser peligrosa si su aplicación setraduce en interrogatorios directos a jóvenesque pueden, ciertamente, tener conciencia


clara de la situación pero que puedenasimismo sufrir daños psíquicos graves sipiensan que se les ha obligado a elegir entresus dos progenitores. No obstante, unadisposición de esa naturaleza eraindispensable dado que el ámbito deaplicación del Convenio ratione personae seextiende a los menores hasta el decimosextocumpleaños; y es que, hay que reconocer quesería difícilmente aceptable el retorno de unjoven, por ejemplo de quince años, contrasu voluntad. Por lo demás, en este puntoconcreto, los esfuerzos hechos para ponersede acuerdo respecto a una edad mínima apartir de la cual la opinión del niño podríaser tomada en consideración han fracasado,ya que todas las cifras tenían un ciertocarácter artificial, por no decir arbitrario; enconsecuencia, se ha entendido que erapreferible dejar la aplicación de esta cláusulaal mejor juicio de las autoridadescompetentes.

31 En tercer lugar, también puede denegarse larestitución del menor cuando, deconformidad con el artículo 20, "no lopermitan los principios fundamentales delEstado requerido en materia de protecciónde los derechos humanos y de las libertadesfundamentales". Estamos ante unadisposición poco habitual en los conveniosen materias de derecho internacional privadoy cuyo alcance exacto es difícil dedeterminar. Un intento en este sentido seencuentra en el comentario al artículo 20;aquí nos parece sobre todo interesanteanalizar su origen. En efecto, esta norma esel resultado de un compromiso entredelegaciones favorables y delegaciones

contrarias a la inclusión en el Convenio deuna cláusula de carácter público.

Esa posibilidad ha sido ampliamentedebatida en el seno de la Primera comisión,bajo distintas fórmulas. Finalmente, trascuatro votaciones negativas y por un únicovoto de diferencia, la Comisión admitió laposibilidad de desestimar la demanda deretorno del menor, mediante la formulaciónde una reserva que recogía la excepción decarácter público bajo una formulaciónrestringida en relación con el derecho de lafamilia y la infancia del Estado requerido.La reserva prevista estaba literalmenteformulada de la forma siguiente: "Contract-ing States may reserve the right not to returnthe child when such return woud bemanifestly incompatible with thefundamental principles of the law relating tothe family and children in the Stateaddressed"15. Ahora bien, la adopción de estetexto supuso la apertura de una importantebrecha en el consenso que había presididofundamentalmente hasta entonces lostrabajos de la Conferencia; por tal motivo,conscientes de que era preciso dar con unasolución ampliamente aceptable, todas lasdelegaciones se lanzaron a la búsqueda detal solución, en el convencimiento de queconstituía el camino más seguro paragarantizar el éxito del Convenio.

32 El punto debatido era especialmenteimportante puesto que reflejaba, en parte, dosconcepciones parcialmente distintas delobjetivo del Convenio en materia del retornodel menor. En efecto, hasta ese momento el

15 Ver Acta N? 9 y Doc. Trab. conexos.


texto elaborado por la Primera comisión (deacuerdo con el anteproyecto preparado porla Comisión especial) había limitado lasposibles excepciones al retorno del menor ala consideración de situaciones de hecho yde la conducta de las partes o a unaapreciación específica del interés del menor.En cambio, la reserva que se acababa deaceptar implicaba que se admitía laposibilidad de denegar el retorno de un niñosobre la base de argumentos puramentejurídicos, sacados del derecho interno delEstado requerido. Derecho interno al que sehubiese podido recurrir, en el contexto de ladisposición transcrita, ya sea para "evaluar"el título invocado por el padre desposeído,ya sea para valorar la legitimidad jurídica dela acción del secuestrador. Ahora bien, talesconsecuencias alteraban notablemente unedificio convencional construido sobre laidea de que era preciso evitar que, por víasde hecho, se obviara la competencia normalde las autoridades de la residencia habitualdel menor.

33 En esa situación, la aprobación por parte deuna mayoría16 tranquilizadora de la fórmulaque figura en el artículo 20 del Conveniorepresenta un esfuerzo loable de compromisoentre las distintas posturas, dado que el papelconcedido a la ley interna del Estado derefugio se ha reducido notablemente. Por unlado, la referencia a los principiosfundamentales relativos a la salvaguardia delos derechos humanos y las libertadesfundamentales afecta a un área del derechoen el que existen numerosos compromisosinternacionales. Por otra parte, la norma delartículo 20 va asimismo más lejos que las

fórmulas tradicionales de la cláusula de ordenpúblico en lo que se refiere al grado deincompatibilidad existente entre el derechoinvocado y la acción considerada; en efecto,para poder denegar el retorno del menorinvocando el motivo que figura en estadisposición, la autoridad en cuestión debecomprobar no sólo la existencia de unacontradicción sino también el hecho de quelos principios protectores de los derechoshumanos prohiben el retorno solicitado.

34 Para acabar con las consideraciones sobre losproblemas abordados en este apartado, parecenecesario subrayar que las excepciones, delos tres tipos examinados, al retorno delmenor deben ser aplicadas como tales. Estoimplica ante todo que deben ser interpretadasde forma restrictiva si se quiere evitar que elConvenio se convierta en papel mojado. Enefecto, el Convenio descansa en su totalidaden el rechazo unánime del fenómeno de lostraslados ilícitos de menores y en laconvicción de que el mejor método decombatirlos, a escala internacional, consisteen no reconocerles consecuencias jurídicas.La puesta en práctica de este método exigeque los Estados firmantes del Convenio esténconvencidos de que pertenecen, a pesar desus diferencias, a una única comunidadjurídica en el seno de la cual las autoridadesde cada Estado reconocen que las autoridadesde uno de ellos - las de la residencia habitualdel niño- son en principio las que están mejorsituadas para decidir, con justicia, sobre losderechos de custodia y de visita. Por tanto,una invocación sistemática de las excepcionesmencionadas, al sustituir la jurisdicción de

16 El texto fue adoptado por 14 votos a favor, 6 en contra y 4 abstenciones, ver Acta N? 13.


la residencia del menor por la jurisdicciónelegida por el secuestrador, hará que sederrumbe todo el edificio convencional alvaciarlo del espíritu de confianza mutua quelo ha inspirado.

II. NATURALEZA DELCONVENIO

A. Un convenio deA. Un convenio deA. Un convenio deA. Un convenio deA. Un convenio decooperación entrecooperación entrecooperación entrecooperación entrecooperación entreautoridadesautoridadesautoridadesautoridadesautoridades

35 Delimitando los fines perseguidos por losEstados contratantes, los objetivos de unconvenio determinan en última instancia sunaturaleza. Así, el Convenio relativo a losaspectos civiles de la sustraccióninternacional de menores es ante todo unconvenio que pretende evitar los trasladosinternacionales de menores, instaurando unacooperación estrecha entre las autoridadesjudiciales y administrativas de los Estadoscontratantes. Dicha colaboración afecta a losdos aspectos que acabamos de analizar, porun lado la obtención del retorno inmediatodel menor al entorno del que ha sido alejadoy, por otro lado, el respeto efectivo de losderechos de custodia y de visita existentesen uno de los Estados contratantes.

36 Esta caracterización del Convenio puederealizarse también a través de unplanteamiento negativo. Así, se puedecomprobar ante todo que no se trata de unconvenio relativo a la ley aplicable a lacustodia de los menores. En efecto, lasreferencias relativas al derecho del Estado dela residencia habitual del menor, tienen unalcance limitado, dado que el derecho en

cuestión sólo se tiene en cuenta paraestablecer el carácter ilícito del traslado (porejemplo, en el artículo 3). En segundo lugar,el Convenio tampoco es un tratado sobre elreconocimiento y la ejecución de resolucionesen materia de custodia. Tal opción fuedescartada con plena conciencia, tras habersido largamente debatida en el seno de laprimera reunión de la Comisión especial. Yes que, dadas las consecuencias que elreconocimiento de una resolución extranjeratiene sobre el fondo de la controversia, estainstitución está normalmente rodeada degarantías y excepciones que pueden alargarel procedimiento. Ahora bien, cuando se hadesplazado a un menor, el factor tiempoadquiere una importancia decisiva. En efecto,los trastornos psicológicos que el menorpuede sufrir debido a dicho traslado podríanreproducirse si la resolución relativa a suretorno sólo se dictase al cabo de ciertotiempo.

37 Una vez que ha quedado claro que estamosante un convenio basado en la idea decooperación entre autoridades, es precisoseñalar que sólo trata de resolver lassituaciones que caigan dentro de su ámbitode aplicación y que afecten a dos o variosEstados partes. En efecto, la idea de unconvenio "universalista" (es decir cuyoámbito se extienda a cualquier casointernacional) es difícil de sostener fuera delos convenios en materia de ley aplicable. Eneste sentido, cabe recordar que los sistemasprevistos, ya se trate del retorno del menor ode garantizar el ejercicio efectivo del derechode visita, se basan en gran medida en unacooperación entre las Autoridades centralesque se produce a través de derechos y deberesmutuos. De la misma forma, cuando losparticulares se dirigen directamente a las


autoridades judiciales o administrativas de unEstado contratante, amparándose en elConvenio, la aplicación de los beneficiosconvencionales responde asimismo a una ideade reciprocidad que, en principio, excluye suextensión a los ciudadanos de tercerosEstados.

Por otra parte, aunque el Convenio sóloalcance la plenitud de sus objetivos entre losEstados contratantes, las autoridades de cadauno de los Estados tienen perfecto derecho ainspirarse en las disposiciones convencinalespara tratar otras situaciones similares.

B. Carácter autónomo delB. Carácter autónomo delB. Carácter autónomo delB. Carácter autónomo delB. Carácter autónomo delConvenioConvenioConvenioConvenioConvenio

38 Basado, como está, en el concepto decooperación entre autoridades, con el fin dealcanzar unos objetivos precisos, elConvenio es autónomo respecto a losconvenios existentes en materia deprotección de menores o relativos al derechode custodia. Así pues, una de las primerasdecisiones tomadas por la Comisión especialconsistió en orientar sus trabajos en elsentido de un convenio independiente másque en elaborar un protocolo al Conveniode La Haya del 5 de octubre de 1961 sobrela competencia de las autoridades y la leyaplicable en materia de protección demenores. Bajo este mismo punto de vista,

tampoco podía limitarse a los modelospropuestos por los convenios relativos alreconocimiento y la ejecución de lasresoluciones en materia de custodia, incluidoel modelo propuesto en el Convenio delConsejo de Europa17.

39 Tal autonomía no significa que lasdisposiciones pretendan resolver todos losproblemas que plantean las sustraccionesinternacionales de menores. Muy alcontrario, en la medida en que los objetivosdel Convenio, aun siendo ambiciosos, tienenun alcance muy concreto, el problema defondo del derecho de custodia se sitúa fuerade su ámbito de aplicación. Por lo tanto, elConvenio está condenado a coexistirinevitablemente con las normas relativas ala ley aplicable y al reconocimiento y laejecución de las resoluciones extranjeras decada Estado contratante, con independenciade que su origen sea interno o convencional.

Por otra parte, incluso en su ámbito propio,el Convenio no pretende ser aplicado deforma exclusiva: desea, ante todo, elcumplimiento de los objetivosconvencionales, por lo que reconoce deforma explícita la posibilidad de invocar, ala vez que el Convenio, cualquier otra normajurídica que permita lograr el retorno de unmenor trasladado o retenido de forma ilícita,o la organización de un derecho de visita(artículo 34).

17 Se trata del Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como alrestablecimiento de dicha custodia, adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 30 de noviembre de 1979 y abierto a la firmade los Estados Miembros, en Luxemburgo, el 20 de mayo de 1980


C. Relaciones con otrosC. Relaciones con otrosC. Relaciones con otrosC. Relaciones con otrosC. Relaciones con otrosconveniosconveniosconveniosconveniosconvenios

40 El Convenio se presenta como un instrumentodestinado a aportar una solución urgente, convistas a evitar la consolidación jurídica de lassituaciones, inicialmente ilícitas, causadas porel traslado o el no retorno de un menor. En lamedida en que no trata de resolver el fondode los derechos de las partes, sucompatibilidad con otros convenios seimpone. No obstante, dicha compatibilidadsólo se podía conseguir garantizando laaplicación prioritaria de las disposicionessusceptibles de proporcionar una solución deurgencia y, en cierta medida, provisional. Enefecto, las cuestiones sobre el derecho decustodia deberán plantearse ante lostribunales competentes una vez que el menorhaya vuelto a su residencia habitual. En estepunto, el artículo 34 establece que "el presenteConvenio tendrá prioridad en las cuestionesincluidas en su ámbito de aplicación sobre elConvenio del 5 de octubre de 1961 relativo ala competencia de las autoridades y la leyaplicable en materia de protección demenores, entre los Estados que sean parte enambos convenios, entre los Estados Partes enambos Convenios". Además, dado que sepretende evitar la posibilidad de que se aplacela aplicación de las disposicionesconvencionales invocando disposiciones queafectan al fondo del derecho de custodia, elprincipio previsto en el artículo 34 deberíaextenderse a cualquier disposición que afecteal derecho de custodia, sea cual sea su origen.

Por el contrario, como se acaba de subrayaren el párrafo anterior, las partes puedenrecurrir a cualquier norma que facilite elcumplimiento de los objetivos convencio-nales.

D. Apertura del Convenio aD. Apertura del Convenio aD. Apertura del Convenio aD. Apertura del Convenio aD. Apertura del Convenio alos Estados no miembroslos Estados no miembroslos Estados no miembroslos Estados no miembroslos Estados no miembrosde la Conferencia de lade la Conferencia de lade la Conferencia de lade la Conferencia de lade la Conferencia de laHayaHayaHayaHayaHaya

41 En este punto también, el Convenio se nosmuestra como un Convenio de cooperación,lo que determina su carácter semi-abierto.En principio, cualquier Estado podrásuscribir el Convenio pero su adhesión"surtirá efecto sólo respecto de las relacionesentre el Estado adherido y aquellos Estadoscontratantes que hayan declarado suaceptación de la adhesión" (artículo 38). Alactuar así, los Estados contratantes hantratado de mantener el equilibrio necesarioentre el deseo de universalismo y laconvicción de que un sistema de cooperaciónsólo es eficaz cuando entre las Partes se daun grado de confianza mutuo suficiente.

Es más, la elección del sistema de laaceptación explícita de la adhesión por cadaEstado miembro, para que ésta se conviertaen efectiva con respecto a ellos18, depreferencia al sistema, más abierto, queconsidera que la adhesión surte sus efectossalvo en las relaciones con el Estadomiembro que se opone a la misma en un

18 A semejanza del artículo 39 del Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, de 18 de marzo de1970, ver P.V. N? 13.


plazo establecido19, prueba la importanciaatribuida por los Estados a la selección desus co-contratantes en la materia objeto delConvenio.

III. INSTRUMENTOS DEAPLICACION DEL CONVENIO

A. Las Autoridades centralesA. Las Autoridades centralesA. Las Autoridades centralesA. Las Autoridades centralesA. Las Autoridades centrales

42 Un convenio de cooperación como el que nosocupa puede en principio orientarse en dossentidos distintos: imponer la cooperacióndirecta entre las autoridades internascompetentes en el ámbito de aplicación delConvenio o basar su acción en la creación deAutoridades centrales en cada Estadocontratante, para que coordinen y canalicenla cooperación deseada. El anteproyectoestablecido por la Comisión especialconsagraba de forma bastante clara laelección hecha en favor de la segunda opcióny el propio Convenio sigue estandoconstruido en gran medida sobre laintervención y las competencias de lasAutoridades centrales.

43 No obstante, la admisión inequívoca de laposibilidad reconocida a los particulares dedirigirse directamente a las autoridadesjudiciales o administrativas competentes enla aplicación del Convenio (artículo 29) in-crementa la importancia del deber que éstastienen de cooperar, hasta el punto de que elsistema seguido por el Convenio puedecalificarse como "sistema mixto" dado que,

al margen de las obligaciones de lasAutoridades centrales, se introducen otras queson propias de las autoridades judiciales oadministrativas.

44 Además, sería un error pretender construirun convenio para luchar contra lassustracciones internacionales de menores sintener en cuenta el importante papeldesempeñado por las autoridades judicialeso administrativas internas en todas lascuestiones relacionadas con la protección delos menores.

En este contexto, la referencia a lasautoridades administrativas debe serentendida como consecuencia natural delhecho de que, en ciertos Estados miembrosde la Conferencia, dicha tarea se confia aautoridades de tal naturaleza mientras que enla mayoría de los sistemas jurídicos lacompetencia en la materia corresponde a lasautoridades judiciales. En resumidas cuentas,es a las autoridades encargadas dentro de cadaEstado de resolver sobre la custodia y laprotección de los menores a las que elConvenio confía la responsabilidad deresolver los problemas planteados, ya se tratedel retorno de un menor trasladado o retenidode forma ilícita o de la organización delejercicio del derecho de visita. De este modo,el Convenio hace suya la exigencia deseguridad jurídica que inspira en este campoa todos los derechos internos. En efecto,aunque las resoluciones respecto al retornode los menores no prejuzguen el fondo delderecho de custodia (véase artículo 19), van

19 Sistema consagrado, entre otros, en el Convenio tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia, adoptado igualmente en la Decimocuartasesión de la Conferencia.


a tener una influencia notable en la vida delos menores concernidos; de ahí que laadopción de tales decisiones, la asunción desemejante responsabilidad, deban correspon-der de modo necesario a las autoridadeshabitualmente competentes según el derechointerno.

45 No obstante, en sus grandes líneas y en lagran mayoría de los casos, la aplicación delConvenio dependerá del funcionamiento delos instrumentos que él mismo establece alefecto, es decir de las Autoridades centrales.En lo referente a su regulación por elConvenio, la primera observación que cabehacer es que la Conferencia ha tenidoconciencia de las profundas diferenciasexistentes en la organización de los Estadosmiembros; ésta es la razón por la que elConvenio no especifica en absoluto cuálesdeben ser la estructura y la capacidad deacción de las Autoridades centrales, dosaspectos que serán necesariamente regidospor la ley interna de cada Estado contratante.La aceptación de esta premisa se traduce enel Convenio en el reconocimiento de que lastareas asignadas en especial a las Autoridadescentrales podrán ser llevadas a cabodirectamente por ellas mismas o con elconcurso de un intermediario (artículo 7). Esevidente, por ejemplo, que la localización deun menor puede exigir la intervención de lapolicía; asimismo, la adopción de medidasprovisionales o la iniciación de procedimien-tos judiciales respecto de relaciones privadaspueden caer fuera de las competenciassusceptibles de ser atribuidas a las autoridades

administrativas por ciertas leyes internas. Noobstante, en todos los casos, la Autoridadcentral sigue siendo el destinatario de lasobligaciones que el Convenio le impone, ensu condición de "organizador" de lacooperación deseada para luchar contra lostraslados ilícitos de menores. Por otra parte,teniendo una vez más en cuenta lasparticularidades de los distintos sistemasjurídicos, el Convenio admite que laAutoridad central pueda exigir que lademanda que se le dirija vaya acompañadade una autorización "por escrito que leconfiera poderes para actuar por cuenta deldemandante o para designar un representantehabilitado para actuar en su nombre" (artículo28).

46 Por otra parte, siguiendo una tradición muyarraigada de la Conferencia de la Haya20, elConvenio establece que tanto los Estadosfederales como los Estados plurilegislativoso que tengan organizaciones territorialesautónomas serán libres de designar más deuna Autoridad central. Sin embargo, losproblemas comprobados en la aplicaciónpráctica de los convenios que prevén laexistencia de varias Autoridades centrales enel territorio de un único Estado, así como,particularmente, las características especialesde la materia objeto del presente Convenio,han llevado a la Conferencia, según el criterioya establecido por la Comisión especial, a darun paso más hacia una especie de"jerarquización" de las Autoridades centralesen esos Estados. En efecto, limitándonos alsegundo aspecto mencionado, si la persona

20 Cf., por ejemplo, el artículo 18, apartado tercero, del Convenio relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judicialesy extrajudiciales en materia civil o mercantil, de 15 de noviembre de 1965. Id. los artículos 24 y 25 del Convenio relativo a la obtencion depruebas en el extranjero en materia civil o comercial, de 18 de marzo de 1970.


que ha trasladado o retenido a un menor sesirve de la extrema facilidad de lascomunicaciones dentro de un Estado, eldemandante o la Autoridad central del Estadorequirente podrían verse obligados a repetirvarias veces su demanda con vistas a lograrel retorno del menor; además, existe laposibilidad de que, incluso teniendo seriasrazones para creer que el niño se encuentraen un Estado contratante, se ignore cuál es launidad territorial de su residencia.

47 Para proporcionar una solución a esassituaciones y a otras similares, el Convenioprevé que los Estados que establezcan másde una Autoridad central designarán a la vez"la Autoridad central a la que puedan dirigirlas solicitudes, con el fin de que las transmitaa la Autoridad central competente en dichoEstado" (artículo 6). El tema es importantedado que el Convenio limita en el tiempo laobligación impuesta a las autoridadesjudiciales o administrativas del Estadorequerido en lo referente al retorno inmediatodel menor21: un error en la elección de laAutoridad central puede por tanto tenerconsecuencias decisivas para las pretensionesde las partes. Ahora bien, para evitar que unfactor no previsto por el Convenio modifiquela aplicación normal del mismo, será precisoque esta especie de "super Autoridad central"prevista en el artículo 6 adopte una actitudactiva. En efecto, puesto que esta "superAutoridad" deberá servir de puente entre laAutoridad central de su propio Estado quesea competente en cada caso específico, deun lado y, de otro lado, las Autoridades

centrales de los demás Estados contratantes,se verá obligada a elegir entre proceder a lalocalización del menor para poder transmitirla causa a la Autoridad central adecuada otransmitir una copia de la demanda a todaslas Autoridades centrales del Estado, lo queprovocará inevitablemente una multiplica-ción de los servicios burocráticos. En todocaso, lo que está fuera de duda es que dichaAutoridad central desempeñará un papelfundamental en la aplicación del Convenioen las relaciones que afecten a los Estadosanteriormente mencionados.

B. El formulario modeloB. El formulario modeloB. El formulario modeloB. El formulario modeloB. El formulario modelo

48 De acuerdo con la decisión tomada por laComisión especial en su segunda reunión, elDecimocuarto período de sesiones de laConferencia aprobó, al mismo tiempo queel Convenio, una Recomendación queincluye un formulario modelo para lasdemandas de retorno de menores trasladadoso retenidos de forma ilícita. Al respecto,conviene hacer dos observaciones. Laprimera se refiere al valor jurídico de estaRecomendación: para establecerlo, pareceaconsejable recurrir al derecho general de lasorganizaciones internacionales. Ahora bien,desde este punto de vista, una recomendaciónes en esencia una invitación no vinculantedirigida por una organización internacionala uno, varios o todos los Estados miembros.Por consiguiente, los Estados no estánobligados stricto sensu a utilizar elformulario modelo contenido en esa

21 Cf. infra, comentario al artículo 12 del Convenio.


Recomendación: incluso se ha puesto grancuidado en evitar presentarlo como anexo alConvenio.

Las razones de esta forma de actuar sonevidentes. Ante todo, dada la falta deexperiencia internacional previa en el campocubierto por el Convenio, cabe pensar queal cabo de unos años la aplicación prácticade las disposiciones convencionales llevaráa aconsejar la introducción de ciertasmodificaciones en el formulario aprobado.Ahora bien, parece preferible no someter unaeventual revisión del texto a los trámites queexigiría el derecho internacional público enmateria de revisión de tratados internacio-nales. Por lo demás, es posible sostener queal margen de una futura acción concertadade la Conferencia en este punto, la adaptacióndel formulario recomendado a los Estadospodrá asimismo ser obra de los contactosbilaterales emprendidos por las Autoridadescentrales, en ejecución de la obligacióngeneral recogida en el artículo 7, apartado21, letra i.

Por otra parte, una consecuencia directa dela decisión de no hacer obligatorio el uso delformulario modelo es que el Convenioincluye una enumeración de los datos quedeben constar necesariamente en cualquierdemanda dirigida a una Autoridad central(artículo 8).

49 La segunda observación se refiere al ámbitode aplicación y al contenido del formulariorecomendado. En efecto, aun cuando elConvenio regula también aspectosimportantes relacionados con el derecho devisita, el formulario propuesto se limita a

ofrecer una solicitud modelo con vistas alretorno del menor. Dato que muestra lapolarización del interés de la Conferencia enla solución de los problemas planteados trasel traslado del menor, al mismo tiempo quese hace hincapié en el carácter original de lavía elegida para lograrlo. Y es que, esprecisamente porque esta vía es nueva, porlo que ha parecido aconsejable incluir unaindicación relativa a su modo de utilización.

50 En cuanto al formulario mismo, su contenidodesarrolla de forma muy precisa loselementos exigidos por el Convenio; noobstante, quisiera llamar la atención sobredos puntos menores. En primer lugar,respecto a la mención "fecha y lugar delmatrimonio" de los padres del menor encuestión: en la medida en que no va seguida,entre paréntesis, de la expresión "si procede",parece que se da un tratamiento excepcionaly discriminatorio a la situación de los hijosnaturales. Por lo demás, la ausencia de dichaexpresión al lado de la referencia a la fechay al lugar de nacimiento del niño concuerdamal con la precisión de la que hace gala eneste punto el artículo 8 del Convenio cuandoañade, refiriéndose a la fecha de nacimiento,"cuando sea posible obtenerla".

51 Por otra parte, existe una falta deconcordancia entre el texto francés y el textoinglés, en lo que se refiere a los "informesrelativos a la persona de la que se alega queha sustraido o retenido al menor". Alrespecto, parece preferible atenerse al textoinglés, más completo, sobre todo en cuantoa la mención de la nacionalidad del presuntosecuestrador, un elemento que a veces serádecisivo para la localización del menor.


IV. ESTRUCTURA YTERMINOLOGÍA

A. La estructura delA. La estructura delA. La estructura delA. La estructura delA. La estructura delConvenioConvenioConvenioConvenioConvenio

52 Los artículos 1, 2, 3 y 5 definen el ámbito deaplicación material del Convenio, precisandosus objetivos y los requisitos para poderconsiderar que el traslado o el no retorno deun menor son ilícitos. El artículo 4 se refiereal ámbito de aplicación personal delConvenio, mientras que el artículo 35determina su aplicación en el tiempo. Losartículos 6 y 7 tratan de la creación de lasAutoridades centrales y sus obligaciones.Los artículos 8, 27 y 28 se refieren a lafacultad de someter un asunto a lasAutoridades centrales y los documentos quepueden adjuntarse o completar una demandaque les haya sido presentada. Los artículos9 a 12 y 14 a 19 tratan de las distintas víasinstauradas para lograr el retorno de unmenor, así como del alcance jurídico de unaresolución al efecto. Los artículos 13 y 20 serefieren a las excepciones a la obligacióngeneral de devolver el niño. El artículo 21establece los deberes específicos asumidospor los Estados respecto al derecho de visita.Los artículos 22 a 26 y 30 (así como losartículos 27 y 28 anteriormentemencionados) se refieren a ciertos aspectostécnicos relacionados con el procedimientoy los gastos que puedan resultar de lasdemandas presentadas en aplicación delConvenio. Los artículos 29 y 36 reflejan elpunto de vista no exclusivo que rigió en laelaboración del Convenio precisando, por unlado, la acción directa posible de losparticulares ante las autoridades judiciales oadministrativas de los Estados contratantes,fuera del marco de las disposiciones

convencionales, y por otro lado la facultadreconocida a los Estados contratantes dederogar convencionalmente las restriccionesa las que puede estar sujeto el retorno delmenor de conformidad con el presenteConvenio. Los artículos 31 a 34 hacenreferencia a los Estados plurilegislativos y alas relaciones con otros convenios. Porúltimo, los artículos 37 a 45 contienen lascláusulas finales.

B. Terminología utilizada porB. Terminología utilizada porB. Terminología utilizada porB. Terminología utilizada porB. Terminología utilizada porel Convenioel Convenioel Convenioel Convenioel Convenio

53 Fiel a una larga tradición de la Conferenciade la Haya, el Convenio ha evitado definirlos términos utilizados, con excepción de loscontenidos en el artículo 5 sobre losconceptos de derecho de custodia y derechode visita, indispensables para determinar elámbito de aplicación material del Convenio.Ámbito material que será examinado en sucontexto. Aquí sólo queremos referirnos aun aspecto que afecta a la terminología y que,a nuestro entender, merece un brevecomentario. Se trata de la falta deconcordancia entre el título del Convenio yla terminología utilizada en el texto delmismo. En efecto, mientras que el primeroutiliza la expresión "sustraccióninternacional de menores", las disposicionesconvencionales recurren a perífrasis o, entodo caso, a expresiones menos precisas,tales como "traslado" o "no retorno". Laexplicación está en relación directa con ladelimitación del ámbito del Convenio. Eneste punto, como se ha señaladoanteriormente (véanse N1 12 a 16), el estudiodel problema que aborda el Convenio ponede manifiesto que en lo que se refiere tanto alas relaciones normalmente existentes entre"secuestrador" y "menor" como a las


intenciones del primero, estamos muy lejosde los delitos tipificados con el nombre de"secuestro", "kidnapping" o "enlèvement".Así pues, dado que se está lejos de losproblemas propios del derecho penal, se haevitado utilizar en el texto del Conveniotérminos que puedan tener un significadoequívoco.

Por el contrario, ha parecido aconsejableutilizar el término "sustracción" en el títulodel Convenio, debido a su uso habitual en losmedios de comunicación y a su resonanciaen la opinión pública. No obstante, para evitarcualquier equívoco, el propio título precisa,como lo hacía ya el título del anteproyecto,que el Convenio sólo tiene por objeto regularlos "aspectos civiles" del fenómeno encuestión. Si a lo largo de este Informeutilizamos de vez en cuando términos como"sustracción" o "secuestrador", tal como, porlo demás, aparecen en el formulario modelo,es porque permiten a veces una redacción másfácil; en cualquier caso, habrá que entenderloscon todos los matices que su aplicacióncomporta al problema específico al que serefiere el Convenio.

SEGUNDA PARTECOMENTARIO A LOS

ARTÍCULOS DEL CONVENIO

CAPÍTULO I - Ámbito deCAPÍTULO I - Ámbito deCAPÍTULO I - Ámbito deCAPÍTULO I - Ámbito deCAPÍTULO I - Ámbito deaplicación del Convenioaplicación del Convenioaplicación del Convenioaplicación del Convenioaplicación del Convenio

54 El capítulo primero define el ámbito deaplicación material y personal del Convenio

(ámbito de aplicación ratione materiae yratione personae). No obstante, para teneruna perspectiva global del ámbitoconvencional, es preciso asimismo tener encuenta el artículo 34 relativo a las relacionescon otros convenios, el artículo 35 que fijasu ámbito de aplicación en el tiempo y losartículos 31 a 33 que se refieren a laaplicación del Convenio en los Estadosplurilegislativos.

Artículo 1- Los objetivos delArtículo 1- Los objetivos delArtículo 1- Los objetivos delArtículo 1- Los objetivos delArtículo 1- Los objetivos delConvenioConvenioConvenioConvenioConvenio

a. Observaciones generalesa. Observaciones generalesa. Observaciones generalesa. Observaciones generalesa. Observaciones generales

55 El artículo expone en dos párrafos losobjetivos convencionales, de los que yahemos hablado de forma bastante amplia enla primera parte de este Informe. Por lo tantoes evidente que la falta de paralelismo entreel título y el contenido del Convenio va másallá de una cuestión puramente terminoló-gica22. En cualquier caso, es precisoreconocer que los términos utilizados en eltítulo, a pesar de su falta de rigor jurídico,poseen un poder evocador y una fuerza quellaman la atención, algo que es fundamental.

56 En lo referente a la naturaleza de los casosregulados, se impone hacer una observaciónde alcance general. Aun cuando el Conveniono incluye ninguna disposición queproclame el carácter internacional de lassituaciones consideradas, semejanteconclusión resulta tanto del título como de

22 Véase al respecto el Informe de la Comisión especial, N? 52.


los distintos artículos. Ahora bien, en elpresente caso, el carácter internacionalresulta de una situación de hecho, es decirde la dispersión de los miembros de unafamilia por distintos países. Una situaciónpuramente interna en el momento de sunacimiento puede por tanto caer dentro delámbito de aplicación del Convenio por elhecho, por ejemplo, de que uno de losmiembros de la familia se haya trasladadoal extranjero con el menor o del deseo deejercer un derecho de visita en otro país enel que resida la persona que pretende tenerdicho derecho. Por el contrario, la diferenciade nacionalidad de las personas afectadasno implica necesariamente que se esté anteun caso internacional al que se deba aplicarel Convenio, aunque se trata de un indicioclaro de una posible internacionalización, enel sentido en el que se ha descrito.

b. Letra ab. Letra ab. Letra ab. Letra ab. Letra a

57 El objetivo de garantizar el retorno inmediatode los menores trasladados o retenidos deforma ilícita ya ha sido ampliamentecomentado. Por lo demás, el Decimocuartoperíodo de sesiones no ha modificado enabsoluto el contenido literal de la fórmulaaprobada por la Comisión especial. Así pues,aquí nos limitaremos a hacer dos brevesaclaraciones sobre su redacción. La primerase refiere a la caracterización de loscomportamientos que el cumplimiento de esteobjetivo querría evitar. En resumen, como yasabemos, se trata de cualquier conducta quealtere las relaciones familiares existentesantes o después de una resolución judicial,utilizando a un menor que, de este modo, seconvierte en instrumento y principal víctimade la situación. En este contexto, la referencia

a los menores "retenidos de forma ilícita"pretende incluir los casos en los que el menorque se encontraba en un lugar distinto del desu residencia habitual - con el consentimientode la persona que ejercía normalmente sucustodia- no es devuelto por la persona conla que residía provisionalmente. Se trata dela situación típica que se produce cuando eltraslado del menor es consecuencia de unejercicio abusivo del derecho de visita.

58 En segundo lugar, el texto comentado precisaque los niños cuyo retorno se intentagarantizar son aquellos que han sidotrasladados o retenidos "en cualquier Estadocontratante". Semejante precisión tiene undoble sentido. Por una parte, en cuanto a ladisposición contenida en el artículo 4,delimita el ámbito de aplicación rationepersonae del Convenio a los menores que,teniendo su residencia habitual en uno de losEstados contratantes, son trasladados oretenidos en el territorio de otro Estadocontratante.

59 Pero tales palabras tienen también un sentidototalmente distinto. En efecto, de esta forma,el objetivo del Convenio analizado,considerado en sí mismo o en relación con ladisposición del artículo 2, se convierte en ge-neral, es decir aplicable a todos los menoresque, en las condiciones descritas, seencuentran en un Estado contratante. Noobstante, existirá siempre una diferencia enla situación jurídica entre los menores quetenían su residencia habitual, antes deltraslado, en otro Estado contratante y losdemás menores. Y es que, la situación de losprimeros deberá ser resuelta medianteaplicación directa de las disposicionesconvencionales. En cambio, la obligación de


los Estados para con los demás menores esmucho más matizada en la medida en queresultaría (abstracción hecha de la legislacióninterna) del deber consagrado por el artículo2, que podría ser descrito como el deber detomar las medidas adecuadas para evitar quesus territorios se conviertan en lugares derefugio de posibles "secuestradores".

c. Letra bc. Letra bc. Letra bc. Letra bc. Letra b

60 El objetivo convencional perseguido en estaletra resulta claro en la redacción que se leha dado durante el Decimocuarto período desesiones23. Respecto a su ámbito deaplicación, ahora es evidente que lassituaciones consideradas son las mismas queaquellas a las que se aplica el Convenio, esdecir las situaciones internacionales queponen en relación a dos o varios Estadoscontratantes. La precisión no es inútil, sobretodo si se tiene en cuenta que el texto delanteproyecto permitía otras interpretaciones,especialmente su referencia a situacionesinternas.

61 En cuanto a cuál sea el alcance que se haquerido dar al objetivo consagrado en estepárrafo, se impone distinguir entre derechode custodia y derecho de visita. En lo que alderecho de custodia se refiere, se puedeafirmar que el Convenio no ha tratado dedesarrollarlo de forma autónoma. Así pues,es en la obligación general recogida en elartículo 2, así como en la regulación del re-torno del menor - basada, como se verá en el

marco del comentario del artículo 3, en elrespecto de un derecho de custodiaefectivamente ejercido y atribuido por elderecho del Estado de la residencia habitual-donde hay que encontrar la continuación dela disposición al respecto. En cambio, elderecho de visita ha tenido un destino másfavorable y las bases sobre las que debeconstruirse su respeto efectivo aparecen, almenos en grandes líneas, en el contexto delartículo 21.

Artículo 2 - ObligaciónArtículo 2 - ObligaciónArtículo 2 - ObligaciónArtículo 2 - ObligaciónArtículo 2 - Obligacióngeneral de los Estadosgeneral de los Estadosgeneral de los Estadosgeneral de los Estadosgeneral de los Estadoscontratantescontratantescontratantescontratantescontratantes

62 En estrecha relación con los objetivos ampliosy flexibles del artículo 1b, este artículoconsagra una obligación general decomportamiento de los Estados contratantes;se trata pues de una obligación que,contrariamente a las obligaciones deresultado, normalmente incluidas en losconvenios, no exige realizaciones concretassino, más simplemente, la adopción de unaactitud determinada con vistas a llegar a talesrealizaciones. En este caso, la actitud, elcomportamiento exigido a los Estados setraduce en adoptar "todas las medidasapropiadas para garantizar que se cumplanen sus territorios respectivos los objetivos delConvenio". El Convenio trata así, al mismotiempo que salvaguarda el carácter self-ex-ecuting de los restantes artículos, de animara los Estados contratantes a inspirarse en susnormas para resolver las situaciones similares

23 Cf. Doc. Trab. N? 2 (Proposal of the United Kingdom delegation) y Acta N? 2.


a aquellas de las que se ocupa, pero que noentran dentro de su ámbito de aplicaciónratione personae o ratione temporis. Por unaparte, ello debería llevar a una consideracióncuidadosa de las disposicionesconvencionales cuando el Estado proyecte lamodificación de la legislación interna enmateria de derechos de custodia o de visita;por otra parte, la ampliación de los objetivosdel Convenio a casos no cubiertos por sunormativa debería influir en la acción de lostribunales y traducirse en una disminucióndel recurso a la excepción de carácter públicoa la hora de pronunciarse sobre relacionesinternacionales que están fuera del ámbito deaplicación del Convenio.

63 En su última frase, además, el artículo precisauna de las medidas consideradas, subrayandola importancia atribuida por la Conferenciaa la utilización de procedimientos rápidos enlas causas relativas a los derechos de custodiao de visita. No obstante, la disposición noimpone a los Estados la obligación deaprobar nuevos procedimientos en suderecho interno; la concordancia establecidaentre el texto francés y el texto ingléspretende precisamente evitar semejanteinterpretación, que el texto francés originalhacía posible. Por tanto, la disposición quecomentamos se limita a pedir a los Estadoscontratantes que, en las cuestiones que serefieran a la materia objeto del Convenio,utilicen los procedimientos más rápidos queexistan en su propio ordenamiento jurídico.

Artículo 3 - El carácterArtículo 3 - El carácterArtículo 3 - El carácterArtículo 3 - El carácterArtículo 3 - El carácterilícito de un traslado o deilícito de un traslado o deilícito de un traslado o deilícito de un traslado o deilícito de un traslado o deuna retenciónuna retenciónuna retenciónuna retenciónuna retención

a. Observaciones generalesa. Observaciones generalesa. Observaciones generalesa. Observaciones generalesa. Observaciones generales

64 La totalidad del artículo 3 constituye unadisposición clave del Convenio, ya que desu aplicación depende la puesta en marchade los mecanismos convencionales convistas al retorno del menor; en efecto, elConvenio sólo impone la obligación dedevolver al menor cuando ha habido untraslado o un no retorno considerado comoilícitos por el Convenio. Ahora bien, alseñalar los requisitos que debe cumplir unasituación para que su alteración unilateralpueda ser calificada de ilícita, este artículopone indirectamente de manifiesto lasrelaciones que el Convenio pretendeproteger; dichas relaciones están basadas enun doble elemento: primo, la existencia deun derecho de custodia atribuido por elEstado de la residencia habitual del menor;secundo, el ejercicio efectivo de dicha cus-todia, antes del traslado. Analicemos conmás detenimiento el tenor de los requisitosmencionados.

b. El elemento jurídicob. El elemento jurídicob. El elemento jurídicob. El elemento jurídicob. El elemento jurídico

65 En cuanto al elemento que podríamosdenominar jurídico de las situaciones


consideradas, las relaciones que el Conveniopretende defender son aquellas que ya estánprotegidas, al menos por la apariencia de untítulo válido sobre el derecho de custodia,en el Estado de la residencia habitual delmenor; es decir por el derecho del Estadoen el que dichas relaciones se desarrollabanantes del traslado. La afirmación anteriorexige ciertas precisiones sobre dos puntosconcretos. El primer aspecto que es precisoconsiderar se refiere al derecho cuyaviolación determina la existencia de untraslado o no retorno ilícitos, de acuerdo conel Convenio. Se trata, como se acaba dedecir, del derecho de custodia: en efecto, auncuando en el transcurso del Decimocuartoperíodo de sesiones se plantearon losproblemas que pueden derivarse de laviolación de un derecho de visita, sobre todocuando el titular de la custodia traslada almenor al extranjero, la opinión mayoritariafue que no se puede asimilar dicha situacióna los traslados ilícitos que se intentanprevenir24.

Este ejemplo, y otros similares en los que laviolación del derecho de visita alteranotablemente el equilibrio de la situaciónestablecida por una resolución, sonciertamente la prueba de que las resolucionesrelativas a la custodia de los menoresdeberían ser siempre susceptibles derevisión. Pero tal problema escapa alesfuerzo de coordinación emprendido por laConferencia de la Haya; se habría llegado aresultados discutibles si, a través de la igualprotección concedida a los derechos de cus-

todia y de visita, la aplicación del Conveniohubiese conducido, en el fondo, a lasustitución de los titulares de uno por lostitulares del otro.

66 La segunda cuestión a analizar se refiere alderecho elegido para apreciar la validezinicial del título invocado. No nosdetendremos aquí sobre el concepto de laresidencia habitual: se trata en efecto de unconcepto familiar a la Conferencia de laHaya, en la que se entiende como unconcepto de puro hecho que difiere enparticular del concepto de domicilio. Por lodemás, la elección del derecho de residenciahabitual como criterio determinante de lalegalidad de la situación transgredida por lasustracción, es lógica. En realidad, a losargumentos que han actuado en favor deatribuirle un papel dominante en materia deprotección de menores, como en el Conveniode la Haya de 1961, viene a añadirse la propianaturaleza del Convenio, es decir su ámbitolimitado. En este sentido, es preciso hacerdos consideraciones: por una parte, elConvenio no trata de resolver definitiva-mente la custodia de los menores, lo quedebilita considerablemente los argumentosfavorables a la ley nacional; por otra parte,las normas convencionales descansan engran medida en la idea subyacente de queexiste una especie de competencia natural delos tribunales de la residencia habitual delmenor en un litigio relativo a su custodia.Desde otra perspectiva, hay que llamartambién la atención sobre el hecho de que elConvenio habla del "derecho" del Estado de

24 Cf. Doc. Trab. N? 5 (Propuesta de la delegación canadiense) y Acta N? 1.


la residencia habitual, alejándose así de latradición arraigada en los Convenios de laHaya sobre la ley aplicable, elaborados apartir de 1955, que someten la regulación deltema del que tratan a una ley internadeterminada. Es cierto que en esos casos eltérmino "ley" debe asimismo entenderse ensu sentido más amplio, que cubra tanto lasnormas escritas y consuetudinarias - sea cualsea su rango- como las precisiones aportadaspor su interpretación jurisprudencial. Noobstante, el adjetivo "interna" implica laexclusión de cualquier referencia a lasnormas de conflicto de la ley designada. Asípues, si el Convenio ha abandonado lafórmula tradicional para hablar del "derechode la residencia habitual", la diferencia nopuede ser puramente terminológica. Enefecto, como prueban los trabajospreparatorios25, desde el principio, laintención fue ampliar el abanico de lasdisposiciones que deben ser tenidas en cuentaen este contexto. De hecho, en el transcursodel Decimocuarto período de sesiones, huboincluso una propuesta tendente a explicitaren este artículo que la referencia al derechode la residencia habitual se extendía a susnormas de derecho internacional privado; sila propuesta fue rechazada, se debió a que laConferencia estaba convencida de quesemejante inclusión era superflua y resultabaimplícita dado que el texto no excluye nidirecta ni indirectamente las normas encuestión26.

67 Las consideraciones anteriores nos muestranque la invocación del derecho de la

residencia habitual del menor es todo loamplia que puede ser. Del mismo modo, lasfuentes de las que puede proceder el derechode custodia que se pretende proteger sontodas aquellas que puedan fundamentar unareclamación en el marco del sistema jurídicoen cuestión. Al respecto, el apartado 2 delartículo 3 considera algunas de esas fuentes- las más importantes sin duda- perosubrayando el carácter no exhaustivo de laenumeración; en efecto, dicho apartadoestablece que "el derecho de custodiamencionado en a) puede resultar ..", haciendoasí hincapié en la posible existencia de otrostítulos no recogidos en el texto. Ahora bien,como se verá en los párrafos siguientes, lasfuentes elegidas cubren un amplio abanicojurídico; por tanto, la precisión de su carácterparcial debe ser entendida sobre todo comotendente a favorecer una interpretación flexi-ble de los conceptos utilizados, que lespermita abarcar el máximo posible dehipótesis.

68 La primera de las fuentes a las que hacealusión el artículo 3 es la ley, cuando diceque la custodia puede resultar de unaatribución de pleno derecho. Esto nos llevaa insistir en uno de los rasgos característicosdel Convenio, en concreto su aplicabilidad ala protección de los derechos de custodiaejercidos antes de cualquier resolución en lamateria. El punto es importante dado que nose puede ignorar que, desde el punto de vistaestadístico, los casos en los que el menor estrasladado antes de que se haya dictado unaresolución respecto a su custodia son bastante

25 Cf. el Informe de la Comisión especial, N? 62, supra, p. 90.

26 Cf. Doc. Trab. N? 2 (Proposal of the United Kingdom delegation) y Acta N? 2.


frecuentes. Por lo demás, en tales situaciones,las posibilidades existentes al margen delConvenio de que el padre desposeído puedarecuperar al menor son casi nulas, salvo querecurra a su vez a vías de hecho siempreperjudiciales para el menor. A este respecto,al incluir estos casos en su ámbito deaplicación, el Convenio ha progresado deforma significativa en la solución deproblemas reales que anteriormenteescapaban en gran medida a los mecanismostradicionales del derecho internacionalprivado.

En cuanto a saber cuál es, según el Convenio,el sistema jurídico que puede atribuir elderecho de custodia que se desea proteger,es preciso volver a las consideracionesdesarrolladas en el párrafo anterior. Así pues,la custodia ex lege podrá basarse o en la leyinterna del Estado de la residencia habitualdel menor o en la ley designada por lasnormas de conflicto de dicho Estado. Laaplicación de la primera opción es totalmenteclara; en cuanto a la segunda, implicaría porejemplo que el traslado, por su padre francés,de un hijo natural que tuviese su residenciahabitual en España donde vivía con su madre,siendo ambos de nacionalidad francesa,también debería ser considerado como ilícitode acuerdo con el Convenio, medianteaplicación de la ley francesa designada comocompetente por la norma de conflictoespañola en materia de custodia y al margen

de que la aplicación de la ley interna españolahubiese probablemente desembocado en otrasolución.

69 La segunda fuente de derecho de custodia,prevista en el artículo 3, es la existencia deuna resolución judicial o administrativa.Dado que el Convenio no añade ningunaprecisión, hay que entender, por una parte,que el término "resolución" se utiliza en susentido más amplio, de forma que cubrecualquier resolución o elemento deresolución (judicial o administrativa) enrelación con la custodia de un menor y, porotra parte, que las resoluciones en cuestiónpueden haber sido dictadas tanto por lostribunales del Estado de la residencia habitualdel menor como por los de un tercer Estado27.Es más, en esta última hipótesis, es decircuando el derecho de custodia se ejercía enel Estado de la residencia habitual del menorsobre la base de una resolución extranjera,el Convenio no exige que haya sidoformalmente reconocida. En consecuencia,a los efectos considerados, debe bastar conque la resolución sea considerada como talpor el derecho del Estado de la residenciahabitual, es decir que presente, en principio,las características mínimas para poner enmarcha un procedimiento con vistas a suhomologación o reconocimiento28; estainterpretación amplia se ve confirmada, porotra parte, por la redacción del artículo 14del Convenio.

27 Esta interpretación se basa en los trabajos que han conducido a la adopción de un texto similar al actual, en el seno de la Comisión especial.Ver Informe de la Comisión especial, N? 64, supra, p. 191-192.

28 En relación con el interés de que el Convenio incluyera tal supuesto, ver el Doc. trab. N? 58. "Document de clarification présenté par ladélégation italienne".


70 Por último, de acuerdo con el artículo 3, elderecho de custodia puede resultar "de unacuerdo vigente según el Derecho de dichoEstado". En principio, los acuerdos previstospueden ser simples transacciones privadasentre las partes respecto a la custodia de losmenores. El requisito de que esté "vigente"según el Derecho del Estado de la residenciahabitual fue introducido en el transcurso delDecimocuarto período de sesiones ensustitución de la exigencia de tener "fuerzade ley" que figuraba en el anteproyecto. Lamodificación obedece no sólo a un deseo declarificación sino también de flexibilizaciónen la medida de lo posible de los requisitosexigidos para la aceptación de un acuerdocomo fuente de la custodia protegida por elConvenio. En cuanto al tema concreto desaber lo que es un acuerdo "vigente" segúnun derecho determinado, somos de la opiniónde que se debe incluir bajo estadenominación cualquier acuerdo que no estéprohibido por dicho derecho y que puedaservir de base a una pretensión jurídica antelas autoridades competentes. Ahora bien,volviendo al sentido amplio que se da a lanoción de "derecho del Estado de laresidencia habitual del menor" en el artículo3, el derecho en cuestión puede ser tanto laley interna de dicho Estado como la leydesignada por sus normas de conflicto: laelección entre ambas alternativascorresponde a las autoridades del Estado deque se trate, si bien el espíritu del Convenioparece inclinarse por la que, en cada caso,legitime la custodia efectivamente ejercida.Por otra parte, el Convenio no precisa enabsoluto los requisitos de fondo o de formaque deben cumplir tales acuerdos, por lo queéstos variarán según el tenor del derechoimplicado.

71 Aunque aplacemos el estudio de la personaque puede ser titular de un derecho de custo-dia al comentario del artículo 4, consagradoal ámbito de aplicación ratione personae delConvenio, conviene hacer hincapié aquí enel hecho de que el Convenio pretendeproteger todas las modalidades del ejerciciode la custodia de menores. En efecto, deconformidad con el artículo 3, el derecho decustodia puede haber sido atribuido, sola ode forma conjunta, a la persona que solicitaque se respete su ejercicio. No podía ser deotra forma en una época en la que laslegislaciones internas introducenprogresivamente la modalidad de custodiaconjunta, considerada como la más adaptadaal principio general de la no discriminaciónen razón del sexo. Por lo demás, la custodiaconjunta no siempre es una custodia ex legeen la medida en que los tribunales son cadavez más favorables, si las circunstancias lopermiten, a dividir entre los dos padres lasresponsabilidades inherentes al derecho decustodia. Ahora bien, en la óptica adoptadapor el Convenio, el traslado de un menor poruno de los titulares de la custodia conjunta,sin el consentimiento del otro titular, esasimismo ilícito: en este caso concreto, lailicitud no procedería de una acción contrariaa la ley sino del hecho de que semejanteacción habría ignorado los derechos del otroprogenitor, también protegido por la ley, einterrumpido su ejercicio normal. Laverdadera naturaleza del Convenio aparecemás claramente en estas situaciones: elConvenio no pretende determinar a quiéncorresponderá en el futuro la custodia delmenor, ni si será necesario modificar unaresolución de custodia conjunta dictada sobrela base de datos que han sido alteradosposteriormente; más simplemente trata de


evitar que la resolución posterior se veainfluenciada por un cambio de lascircunstancias introducido unilateralmentepor una de las partes.

c. El elemento de hechoc. El elemento de hechoc. El elemento de hechoc. El elemento de hechoc. El elemento de hecho

72 El segundo elemento que caracteriza lasrelaciones protegidas por el Convenio es queel derecho de custodia, presuntamenteviolado por el traslado, sea ejercido de formaefectiva por su titular. En efecto, puesto quese ha elegido un enfoque del tema que sealeja del puro y simple reconocimientointernacional de los derechos de custodiaatribuidos a los padres, el Convenio ha hechohincapié en la protección del derecho de losmenores al respeto de su equilibrio vital, esdecir del derecho de los menores a no veralteradas las condiciones afectivas, sociales,etc. que rodean su vida, a menos que existanargumentos jurídicos que garanticen laestabilidad de la nueva situación. Esteenfoque se refleja en la limitación del ámbitode aplicación del Convenio a los derechosde custodia efectivamente ejercidos.Además, esta concepción está justificada enel marco de las relaciones internacionalespor un argumento adicional conectado conel hecho de que, en este contexto, esrelativamente frecuente que existanresoluciones contradictorias poco aptas paraservir de base a la protección de laestabilidad de la vida de un menor.

73 En realidad, esta concepción ha sidoescasamente cuestionada. No obstante, sepresentaron varias propuestas29 con vistas a

suprimir del artículo 3 cualquier referenciaal ejercicio efectivo de la custodia debido aque, de esa forma, se imponía al demandantela carga de la prueba sobre un punto que, aveces, será difícil de establecer. La situaciónparecía aun más complicada si se tenía encuenta que el artículo 13, dedicado a lasexcepciones posibles a la obligación dedevolver al niño, exige, esta vez del"secuestrador", la prueba de que la personadesposeída no ejercía efectivamente la cus-todia que ahora reclama. Ahora bien, esprecisamente la comparación de ambasdisposiciones la que permite ponerclaramente de manifiesto la verdaderanaturaleza del requisito previsto en elartículo 3. En efecto, este requisito, aldelimitar el ámbito de aplicación delConvenio, sólo exige al demandante unaprimera evidencia de que ejercía realmenteel cuidado sobre la persona del menor; engeneral, esta circunstancia debe resultarbastante fácil de probar. Por lo demás, elcarácter no formal de esta exigencia resultadel artículo 8 cuando, entre los datos quedeben constar en la demanda presentada antelas Autoridades centrales, se indicasimplemente en el apartado c "los motivossobre los que se basa el demandante parareclamar la restitución del menor". Encambio, el artículo 13 del Convenio (12 delanteproyecto) nos coloca ante una verdaderacarga de la prueba a cargo del"secuestrador": en efecto, es él quien debeprobar, para evitar el retorno del menor, queel titular del derecho de custodia no lo ejercíaefectivamente. Así pues, cabe llegar a laconclusión de que el conjunto del Convenioestá basado en la presunción no explícita de

29 Véanse Doc. de trabajo n? 1 (Proposal of the United States delegation) y n? 10 (Proposal of the Finnish delegation), así como el Acta n? 3.


que la persona que está al cuidado del menorejerce efectivamente su custodia; dicha ideadeberá ser destruida, en virtud de lainversión de la carga de la prueba que espropia de toda presunción, por el"secuestrador", si quiere evitar que el menorsea devuelto.

74 No obstante, el Convenio incluyeexpresamente en su ámbito de aplicación lasituación que se plantea cuando la custodiano ha podido hacerse efectiva debidoprecisamente al traslado del menor; en estesentido se manifiesta el último inciso de laletra b del artículo 3. En teoría, la ideasubyacente concuerda perfectamente con elespíritu del Convenio; en consecuencia, sólodesde un punto de vista práctico, cabríapreguntarse si tal adición era necesaria30.Desde esta perspectiva, los supuestos quetal precisión trata de cubrir se refieren a dossituaciones posibles, de las que una entraríaclaramente dentro del ámbito de aplicacióndel Convenio mientras que la otra, a faltade la norma en cuestión, exigiríaprobablemente una interpretación excesiva-mente forzada de las disposicionesconvencionales. Se trata, por una parte, delos casos planteados cuando una primeraresolución respecto a la custodia no puedehacerse efectiva por el traslado del menor;ahora bien, en la medida en que dicharesolución siga, dentro de un plazorazonable, a la ruptura de la vida familiarcomún, se puede considerar que el titular dela custodia, la había ejercido previamente y,por consiguiente, la situación descritacumpliría todos los requisitos que delimitan

el ámbito de aplicación del Convenio. Porel contrario, en el caso de una resoluciónrelativa a la custodia dictada por lostribunales de la residencia habitual delmenor que modifique una resolución ante-rior, cuya aplicación haya resultadoimposible debido a la acción delsecuestrador, puede suceder que el nuevotitular de la custodia no la haya ejercido enun plazo dilatado: las dificultades que seplantearían en semejantes situaciones, y talvez en otras no recogidas en estas líneas,para invocar el Convenio, son obvias. Enconclusión, aun cuando cabe esperar que elrecurso a esta disposición no sea frecuente,hay que reconocer que su inclusión en elConvenio puede resultar útil.

Artículo 4 - Ambito deArtículo 4 - Ambito deArtículo 4 - Ambito deArtículo 4 - Ambito deArtículo 4 - Ambito deaplicación ratione personaeaplicación ratione personaeaplicación ratione personaeaplicación ratione personaeaplicación ratione personae

75 Este artículo sólo delimita el ámbito deaplicación ratione personae del Conveniorespecto de los menores protegidos. Noobstante, por razones sistemáticas,abordaremos también en su contexto losotros aspectos del problema, es decir losposibles titulares de los derechos de custodiay de visita y las personas que podrían serconsideradas como "secuestradores", segúnel Convenio.

a. Los menores protegidosa. Los menores protegidosa. Los menores protegidosa. Los menores protegidosa. Los menores protegidos

76 El Convenio se aplica a los menores dedieciséis años que tuvieran "su residencia ha-

30 Cf. Doc. trab. N? 2 (Proposal of the United Kingdom delegation) y los debates sobre este punto en las Actas Nos. 3 y 13.


bitual en un Estado contratanteinmediatamente antes de la infracción de losderechos de custodia o de visita". En relacióncon la exigencia de la residencia habitual, seimpone volver a las consideraciones que sehacían respecto a la naturaleza del Convenio,que nos llevaban a la conclusión de que unconvenio de cooperación entre autoridadessólo alcanza plena eficacia si las relacionesconsideradas se producen entre Estadoscontratantes.

77 La edad límite para la aplicación delConvenio suscita dos cuestionesimportantes. La primera, la cuestión de laedad stricto sensu apenas fue debatida. ElConvenio establece la edad de dieciséisaños, consagrando así una noción de menormás restrictiva que la admitida en otrosConvenios de la Haya31. El motivo resultade los propios objetivos convencionales; enefecto, una persona de más de dieciséis añostiene por lo general una voluntad propia queresultará difícil de ignorar, ya sea por uno uotro de sus progenitores, ya sea por unaautoridad judicial o administrativa.

En cuanto a la determinación del momentoen el que tal edad impide la aplicación delConvenio, éste consagra la más restrictiva,entre las distintas opciones posibles; enconsecuencia, no se podrá llevar a cabo o

aprobar ninguna acción o resoluciónrespecto a un menor tras su decimosextocumpleaños.

78 El segundo problema se refiere a la situaciónde los menores de dieciséis años que tienenderecho a fijar su lugar de residencia. Dadoque este derecho forma parte por lo generaldel derecho de custodia, se presentó unapropuesta en el sentido de no aplicar elConvenio en tales32. No obstante, lapropuesta fue rechazada utilizando distintosargumentos, entre los que cabe citar: 1) ladificultad de elegir el sistema jurídico quedebería consagrar la existencia de talposibilidad, puesto que existen al menos tresposibilidades que son, respectivamente, laley nacional, la ley de la residencia habitualantes del traslado y la ley del Estado derefugio; 2) la excesiva limitación que estapropuesta supondría para el ámbito deaplicación del Convenio, especialmente enrelación con el derecho de visita; 3) el hechode que la facultad de decidir el lugar deresidencia de un menor sólo es un elementoposible del derecho de custodia que no agotasu contenido.

Por otra parte, la decisión tomada al respectono puede ser aislada de la disposición delartículo 13, apartado 21, que brinda a las

31 Por ejemplo: Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto de los menores, de 24 de octubre de 1956 (artículoprimero); Convenio relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obigaciones alimenticias respecto de los menores, de 15de abril de 1958 (artículo primero); Convenio sobre competencias de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, de5 de octubre de 1961 (artículo 12); Convenio relativo a la competencia de las autoridades, la ley aplicable y el reconocimiento de decisiones enmateria de adopción, de 15 de noviembre de 1965 (artículo primero).

32 Cf. Doc. Trab. N? 4 (Propuesta de la delegación belga) y Acta N? 4.


autoridades competentes la posibilidad detener en cuenta la opinión del menor sobresu retorno en cuanto éste alcanza una edady una madurez suficientes; en efecto, estanorma permite a las autoridades judicialeso administrativas considerar que la opinióndel menor es siempre determinante, cuandose trate del retorno de un menor que tengacapacidad de decidir respecto a su lugar deresidencia. Se puede llegar así a la aplicaciónautomática de una disposición facultativa delConvenio, pero esta consecuencia parecepreferible a la reducción global de su ámbitode aplicación.

b. Los titulares de losb. Los titulares de losb. Los titulares de losb. Los titulares de losb. Los titulares de losderechos de custodia y dederechos de custodia y dederechos de custodia y dederechos de custodia y dederechos de custodia y devisitavisitavisitavisitavisita

79 Los problemas que al respecto plantean unoy otro derecho son sensiblemente distintos.En primer lugar, en relación con el derechode visita, es evidente que, por la propianaturaleza de las cosas, sus titulares siempreserán personas físicas cuya determinacióndependerá de la ley aplicable a laorganización de este derecho. En principio,estas personas formarán parte del círculofamiliar del menor y se tratará normalmentedel padre o de la madre.

80 En cambio, también las personas jurídicaspueden ser titulares de un derecho decustodia de acuerdo con el Convenio. A talrespecto, el artículo 3 prevé la posibilidadde la atribución del derecho de custodia "a

una institución o cualquier otro organismo",utilizando conscientemente una expresiónimprecisa y amplia. En efecto, en eltranscurso del Decimocuarto período desesiones, la inclusión en el ámbito delconvenio de los supuestos en los que lapersona del menor es confiada a unainstitución se aceptó sin debate. Ahora bien,dado que hay organismos distintos de lasinstituciones que tienen menores a su cargo,se ha ampliado la expresión utilizada paradar cabida tanto a los organismos que tienenpersonalidad jurídica como a aquellos queestán vinculados a la organización estatal yque carecen de personalidad jurídicaindependiente.

c Los posiblesc Los posiblesc Los posiblesc Los posiblesc Los posibles“secuestradores”“secuestradores”“secuestradores”“secuestradores”“secuestradores”

81 El Convenio no contiene ninguna disposiciónexpresa con esta finalidad. No obstante, desu conjunto se extraen dos consideracionesque clarifican este aspecto del ámbito deaplicación ratione personae del Convenio. Laprimera se refiere a las personas físicas quepueden ser responsables del traslado o del noretorno de un menor. Sobre tal cuestión, elConvenio mantiene el punto de vistaadoptado por la Comisión especial de noatribuir dichas acciones exclusivamente a losprogenitores33. Y es que, siendo el conceptode familia más o menos amplio según lasdistintas concepciones culturales, espreferible atenerse a una visión amplia quepermita, por ejemplo, calificar de sustracción

33 Un enfoque más restrictivo se podía encontrar inicialmente en Informe Dyer, citado supra, titulado Informe sobre el secuestro internacional deun menor por uno de sus progenitores.


de un menor, de acuerdo con el Convenio,los traslados realizados por un abuelo o unpadre adoptivo.

82 La segunda observación se refiere a laposibilidad de que una "institución ocualquier otro organismo" actúe como"secuestrador". Al respecto, es difícilmenteimaginable que un organismo cualquierapueda trasladar, mediante la fuerza o laastucia, a un menor desde un país extranjeroal propio país. Por otra parte, si un menor hasido confiado, por resolución judicial oadministrativa (es decir, en caso deinternamiento forzoso del menor) a unorganismo en el país de su residencia habitual,el progenitor que pretenda obtener latitularidad de un derecho de custodia sobreese menor tendrá pocas posibilidades depoder ampararse en el Convenio. En efecto,dado que los organismos consideradosejercen en principio sus propias competencias- al margen del eventual reconocimiento dela patria potestad34 -, semejante pretensión noentraría dentro del ámbito del Convenio dadoque la custodia, de acuerdo con el mismo, lecorrespondería al organismo en cuestión.

Artículo 5 - CiertasArtículo 5 - CiertasArtículo 5 - CiertasArtículo 5 - CiertasArtículo 5 - Ciertasexpresiones utilizadas en elexpresiones utilizadas en elexpresiones utilizadas en elexpresiones utilizadas en elexpresiones utilizadas en elConvenioConvenioConvenioConvenioConvenio

83 Siguiendo una tradición muy arraigada de laConferencia de la Haya, el Convenio no

define los conceptos jurídicos de los que sesirve. No obstante, en este artículo, precisael sentido en el que se utilizan los conceptosde derecho de custodia y derecho de visita,dado que una interpretación incorrecta de sualcance podría poner en peligro los objetivosdel Convenio.

84 En cuanto al derecho de custodia, el Conveniose limita a señalar que incluye "el derechorelativo al cuidado de la persona del menor",al margen de los posibles mecanismos deprotección de sus bienes. Se trata pues de unconcepto más restrictivo que el de "protecciónde los menores"35, a pesar de los intentoshechos en el transcurso del Decimocuartoperíodo de sesiones para introducir la ideade "protección" con vistas sobre todo a cubrirlos casos de los menores confiados ainstituciones u organismos. No obstante, dadoque todos los esfuerzos hechos para precisarel concepto de derecho de custodia respectoa esas situaciones fracasaron, es precisoatenerse al concepto genérico mencionadomás arriba. El Convenio trata de precisarlohaciendo hincapié, como indicio del"cuidado" a que se refiere, en el derecho dedecidir el lugar de residencia del menor. Noobstante, cuando el menor, pese a serlo desdeel punto de vista jurídico, tiene la facultad defijar él mismo su lugar de residencia, elcontenido del derecho de custodia sedeterminará en función de los demás derechosrelativos a su persona.

34 Véase al respecto, Tribunal Internacional de Justicia, Arrêt du 28 novembre 1958, Affaire relative à l'application de la Convention de 1902pour régler la tutelle des mineurs, Recueil des arrêts 1958, p. 55 y ss.

35 Véase por ejemplo el Convenio sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, de 5 de octubrede 1961.


Por otra parte, aun cuando en este artículo nose diga nada respecto a la posibilidad de quela custodia sea ejercida por su titular solo ode forma conjunta, es evidente que talposibilidad se contempla en el precepto. Enefecto, una norma clásica del derecho de lostratados exige que la interpretación de sustérminos se realice en su contexto y teniendoen cuenta el objeto y la finalidad del tratado36;ahora bien, el texto del artículo 3 no deja lugara dudas en cuanto a la inclusión de la custodiaconjunta entre las situaciones que elConvenio pretende amparar. Por otra parte,saber cuándo existe una custodia conjunta esuna cuestión que debe ser establecida en cadacaso a la luz del derecho de la residenciahabitual del menor.

85 En relación con el derecho de visita, la letrab de este artículo se limita a señalar queincluye "el derecho de llevar al menor porun período de tiempo limitado a otro lugardiferente a aquél en que tiene su residenciahabitual". La intención del Convenio no espor supuesto excluir todas las demásmodalidades del derecho de visita;simplemente, se ha querido subrayar que esteconcepto se extiende también al derechodenominado de alojamiento, una modalidaddel derecho de visita que la persona que tiene

la custodia del menor teme de manera espe-cial. Además, dado que esta normaexplicativa no califica en absoluto ese "otrolugar diferente" al que se puede llevar al niño,hay que concluir que el derecho de visita, deacuerdo con el Convenio, incluye tambiénel derecho de visita transfronterizo.

86 Se formuló una propuesta con vistas a incluiren este artículo una definición de lasautoridades judiciales o administrativas a lasque se hace referencia a lo largo delConvenio37. Las dificultades encontradastanto para la localización de un punto de vistasistemático como para encontrar unaredacción amplia que incluyera todos loscasos posibles aconsejaron su no inclusión.En todo caso, es claro que se trata, como yase ha subrayado38, de las autoridadescompetentes para decidir tanto de la custodiacomo de la protección de los menores segúnla ley interna de cada Estado contratante. Porlo demás, precisamente debido a lasdiferencias entre esas leyes, se habla siemprede autoridades "judiciales o administrativas"con el fin de incluir a todas las autoridadescompetentes en la materia,independientemente de la calificaciónjurídica que se les dé en cada Estado.

36 En este sentido, el artículo 31, apartado primero, del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, de 23 de mayo de 1969.

37 Véanse Doc. trab. N? 7 (Proposal of the United States delegation) y Actas Nos. 4 y 14.

38 Véase supra N 45.


CAPÍTULO II - AUTORIDADESCAPÍTULO II - AUTORIDADESCAPÍTULO II - AUTORIDADESCAPÍTULO II - AUTORIDADESCAPÍTULO II - AUTORIDADESCENTRALESCENTRALESCENTRALESCENTRALESCENTRALES

Artículo 6 - Creación de lasArtículo 6 - Creación de lasArtículo 6 - Creación de lasArtículo 6 - Creación de lasArtículo 6 - Creación de lasAutoridades centralesAutoridades centralesAutoridades centralesAutoridades centralesAutoridades centrales

87 El papel desempeñado por las Autoridadescentrales, piezas claves en la aplicación delConvenio, ha sido ya ampliamenteexpuesto39.

En relación con los Estados que puedennombrar más de una Autoridad central, laidea que ha prevalecido es que el criteriodeterminante debía ser la existencia de variasorganizaciones territoriales en materia deprotección de menores. En consecuencia, alos Estados federales y plurilegislativos sehan añadido los Estados "con organizacionesterritoriales autónomas", expresión que debeser interpretada en un sentido amplio.

Artículo 7 - Obligaciones deArtículo 7 - Obligaciones deArtículo 7 - Obligaciones deArtículo 7 - Obligaciones deArtículo 7 - Obligaciones delas Autoridades centraleslas Autoridades centraleslas Autoridades centraleslas Autoridades centraleslas Autoridades centrales

88 Este artículo resume el papel de lasAutoridades centrales en la puesta enpráctica del sistema instaurado por elConvenio. El artículo está estructurado endos apartados; el primero, redactado entérminos generales, establece una obligaciónglobal de cooperación mientras que elsegundo enumera, de la letra a a la letra i,algunas de las principales funciones que lasAutoridades centrales deben cumplir.

Ambos son el resultado del consenso entre,por una parte las delegaciones que deseabanAutoridades centrales fuertes concompetencias de acción e iniciativa ampliasy, por otra parte, las delegaciones que veíanesas Autoridades centrales como simplesmecanismos administrativos para facilitar laactuación de las partes. Ahora bien, puestoque tales actitudes eran el reflejo de lasprofundas diferencias existentes entre lossistemas representados en la Conferencia,la solución que cabía adoptar debía tener laflexibilidad necesaria para que cadaAutoridad central pueda actuar de acuerdocon el derecho en el que está llamada aintegrarse. Así pues, aun cuando el Convenioprecisa las principales obligacionesencomendadas a las Autoridades centrales,deja en manos de cada Estado contratantela determinación de las medidas adecuadaspara su cumplimiento. Por lo demás, es eneste sentido en el que hay que interpretar lafrase que introduce el segundo apartado,cuando especifica que las Autoridadescentrales deben ejercer las funcionesenumeradas "ya sea directamente o a travésde un intermediario"; así pues, lecorresponde a cada Autoridad central elegirentre una u otra opción, en función de supropio derecho interno y dentro del espíritudel deber general de cooperación que leimpone el apartado primero.

89 Como acabamos de señalar, la norma incluidaen el apartado primero enuncia la obligacióngeneral de cooperar impuesta a lasAutoridades centrales, con el fin de

39 Véanse supra Nos. 43 a 48.


garantizar el cumplimiento de los objetivosdel Convenio. Dicha cooperación debedesarrollarse a dos niveles: ante todo lasAutoridades centrales deben cooperar entreellas; pero, además, deben promover lacooperación entre las autoridadescompetentes en la materia en sus Estadosrespectivos. La realización efectiva de estapromoción dependerá en gran medida de lacapacidad de acción que cada derechointerno conceda a las Autoridades centrales.

90 Las funciones detalladas en el apartadosegundo tratan de seguir, en sus grandeslíneas, las distintas fases de la intervenciónde las Autoridades centrales en un caso tipode traslado de menores. No obstante, esobvio que esta enumeración no esexhaustiva: por ejemplo, dado que laintervención de las Autoridades centralesexige que dicha intervención haya sidosolicitada previamente, bien directamentepor el demandante o bien por la Autoridadcentral de otro Estado contratante, en elsegundo caso, la Autoridad central ante laque se haya presentado inicialmente lademanda deberá transmitir la demanda a laAutoridad central del Estado en el que sesuponga que se encuentra el niño. Ahorabien, dicha obligación no está especificadaen el artículo 7 sino más adelante, en elcontexto del artículo 9. Por otra parte, esevidente también que las Autoridadescentrales no están obligadas a cumplir, entodos los supuestos, cada una de lasobligaciones enumeradas en el presenteartículo; en efecto, son las circunstancias delcaso concreto las que determinarán lostrámites a cumplir por parte de lasAutoridades centrales: por ejemplo, no sepuede sostener que una Autoridad central

esté obligada a "localizar" al menor cuandoel demandante sepa con exactitud dónde seencuentra.

91 Además de la localización del menor, cadavez que resulte necesario (letra a), laAutoridad central debe tomar o hacer que setomen las medidas provisionales útiles paraprevenir "que el menor sufra mayores dañoso que resulten perjudicadas las partesinteresadas" (letra b). La redacción de estesubapartado pone de nuevo de manifiesto unhecho señalado anteriormente: la capacidadde acción de las Autoridades centrales puedevariar de un Estado a otro. En cuanto alfondo, las medidas provisionales que se hanconsideraron giraron particularmente entorno a la idea de evitar un nuevodesplazamiento del menor.

92 La letra c consagra el deber de las Autoridadescentrales de tratar de encontrar una soluciónextrajudicial al asunto. En efecto, según laexperiencia expuesta por ciertos delegados,el número de casos que es posible resolversin tener que recurrir a los tribunales esconsiderable. Ahora bien, una vez más, es laAutoridad central la que, en esas etapasprevias a un eventual procedimiento judicialo administrativo, dirige la evolución delproblema; así pues, a ella le correspondedecidir en qué momento han fracasado losintentos llevados a cabo para garantizar la"restitución voluntaria" del menor, o parafacilitar una "solución amigable".

93 La letra d se refiere a los intercambios deinformaciones relativas a la situación socialdel niño. Esta obligación se encuentrasupeditada al criterio de las Autoridades


centrales implicadas en cada caso. En efecto,la introducción de la expresión "si seestimase conveniente" prueba que no se haquerido imponer una obligación rígida en lamateria: la posibilidad de que no hayainformaciones que facilitar, así como eltemor de que puedan ser utilizados en elcontexto de tácticas dilatorias de las partes,son algunos de los argumentos queaconsejaron tal actitud. Por otra parte, serechazó una propuesta por la que se permitíacondicionar la transmisión de ciertasinformaciones a que se mantuviera sucarácter confidencial40.

94 La obligación impuesta a las Autoridadescentrales de facilitar información sobre elcontenido del derecho de su Estado para laaplicación del Convenio aparece en la letrae. Tal deber se refiere especialmente a dosaspectos: por una parte, en el caso de que eltraslado haya tenido lugar antes de que sehaya dictado una resolución relativa a la cus-todia del menor, la Autoridad central delEstado de la residencia habitual de estemenor podrá expedir una certificación sobreel contenido del derecho de dicho Estado,con vistas a la aplicación del Convenio; porotra parte, la Autoridad central deberáinformar a los particulares respecto alfuncionamiento del Convenio y de lasAutoridades centrales, así como sobre losposibles procedimientos a seguir. En cambio,la posibilidad de ir más allá, es decir deobligar a las Autoridades centrales a asesorarjurídicamente en casos concretos, no secontempla en la norma.

95 Cuando, para lograr el retorno del menor, seapreciso hacer intervenir a las autoridadesjudiciales o administrativas del Estado dondese encuentra, la Autoridad central debeiniciar ella misma - si ello es posible segúnsu derecho interno - o favorecer la aperturade un procedimiento; dicha obligación seextiende también a los procedimientos queresulten necesarios para la organización o elejercicio efectivo del derecho de visita (letraf).

96 En los casos en los que la Autoridad centralno pueda recurrir directamente a lasautoridades competentes en su propioEstado, debe conceder o facilitar aldemandante la obtención de la asistenciagratuita, de conformidad con el artículo 25(letra g). Hay que señalar que la expresión"en su caso" en este subapartado se refiere ala falta de recursos económicos deldemandante, sobre la base de los criteriosestablecidos por la ley del Estado en el quese solicite la asistencia; así pues, no se refierea consideraciones abstractas relativas a laconveniencia o no de concederla.

97 Al final del proceso seguido por este párrafo,la letra h recoge, entre las obligaciones delas Autoridades centrales, la puesta enpráctica de las medidas administrativasnecesarias y pertinentes en cada caso paragarantizar el retorno sin peligro del menor.

40 Véanse Doc. trab. N? 9 (Proposal of the United Kingdom delegation) y Acta N? 5


98 Por último, la letra i señala una obligaciónde las Autoridades centrales que no afectadirectamente a los particulares sino al propioConvenio: se trata del deber de "mantenersemutuamente informadas sobre la aplicacióndel presente Convenio y eliminar, en lamedida de lo posible, los obstáculos quepuedan oponerse a dicha aplicación". Estaobligación va a actuar en dos niveles: poruna parte, en el plano de las relacionesbilaterales entre Estados partes en elConvenio; por otra parte, a nivel multilateral,tomando parte llegado el caso en lascomisiones reunidas al efecto por la OficinaPermanente de la Conferencia de la Haya.

CAPITULO III - RESTITUCIONCAPITULO III - RESTITUCIONCAPITULO III - RESTITUCIONCAPITULO III - RESTITUCIONCAPITULO III - RESTITUCIONDEL MENORDEL MENORDEL MENORDEL MENORDEL MENOR

Artículo 8 - El acceso a lasArtículo 8 - El acceso a lasArtículo 8 - El acceso a lasArtículo 8 - El acceso a lasArtículo 8 - El acceso a lasAutoridades centralesAutoridades centralesAutoridades centralesAutoridades centralesAutoridades centrales

99 De conformidad con el apartado primero, sepuede presentar una solicitud con vistas aconseguir el retorno de un menor antecualquier Autoridad central; a partir de esemomento, ésta estará obligada a cumplirtodas las obligaciones convencionales. Estosignifica que el solicitante es libre de dirigirsea la Autoridad central que estime másadecuada; no obstante, por motivos deeficacia, el texto hace una mención expresade la Autoridad central de la residenciahabitual del menor, si bien dicha menciónno debe ser interpretada en el sentido de quelas demandas ante las demás Autoridadescentrales vayan a ser excepcionales.

100 Dado que el uso del formulario modelo tansólo es recomendado, era indispensable

incluir en el texto del Convenio los elementosque debe contener una solicitud presentadaante una Autoridad central para que ésta seaadmisible, así como los documentosfacultativos que se pueden adjuntar o quepuedan completar dicha demanda. Loselementos que debe contener cualquiersolicitud dirigida a una Autoridad central, eneste contexto, se enumeran en el apartadosegundo del artículo 8. Se trata básicamentede los datos que permiten la identificacióndel menor y de las partes afectadas, así comode los que pueden contribuir a la localizacióndel menor (letras a, b y d). En relación conla fecha de nacimiento del menor, elConvenio señala que sólo se hará constar"cuando sea posible obtenerla". Con estaprecisión, se ha pretendido favorecer laacción del demandante que ignore dichodato; no obstante, en cualquier caso deberáfacilitar indicios respecto a la edad del menordado que, según lo dispuesto en el artículo 4del Convenio, tal extremo puede determinarla inadmisión de la demanda de acuerdo conel artículo 27.

Además, es preciso que la demanda hagaconstar "los motivos en que se basa eldemandante para reclamar la restitución delmenor" (letra c). Esta es una exigencia lógicaque permitirá, por lo demás, la aplicación delartículo 27 que confiere a las Autoridadescentrales la facultad de desestimar lassolicitudes claramente infundadas. Losmotivos alegados deben, en principio,referirse a los dos elementos, el jurídico y elde hecho, recogidos en el artículo 3. Por lodemás, dado que el elemento jurídico puedebasarse en el contenido del derecho de laresidencia habitual del menor, en unaresolución o en un acuerdo, se hubiera podido


pensar en exigir un apoyo documental en estafase inicial. No obstante, el Convenio haelegido una vía distinta y coloca tal pruebaentre los documentos que, de formafacultativa, pueden adjuntarse a la demandao completarla. La razón es que la obtenciónde los documentos en cuestión será a vecesdifícil; además, puede exigir de un tiempovalioso para la localización rápida del menor.Por lo demás, cada vez que la Autoridadcentral logra obtener la entrega voluntaria delmenor o una solución amistosa del caso, talesdocumentos pueden resultar accesorios.

101 En este sentido, las dos primeras letras delapartado tercero en relación con ladocumentación facultativa que puedeadjuntarse, o completar en un momentoposterior, a la demanda, se refieren a losdocumentos sobre los que se fundamenta lareclamación de restitución del menor. Enrelación con este extremo, hay que señalar,en primer lugar, que la exigencia de que lascopias de cualquier resolución o acuerdoestén legalizadas no es contraria a lodispuesto en el artículo 23, que establece que"no se exigirá ninguna legalización ni otrasformalidades análogas, en el contexto delpresente Convenio". Se trata simplemente decomprobar copias o documentos, privadosen origen, para garantizar su conformidadcon los originales y asegurar, de este modo,su libre circulación.

En segundo lugar, la prueba del contenidodel derecho del Estado de la residenciahabitual del menor se puede establecer biencon una certificación, bien con unadeclaración responsable, es decir mediantedocumentos que incluyan declaraciones

solemnes que comprometan laresponsabilidad de sus autores. En cuanto asaber quién puede realizar talesdeclaraciones, el Convenio ha elegido unafórmula amplia que debe facilitar la tarea deldemandante (letra f). Así pues, además delas Autoridades centrales y de las demásautoridades competentes del Estado de laresidencia habitual del menor, lasdeclaraciones en cuestión pueden procederde cualquier persona cualificada, por ejemplode un notario, de un abogado o deinstituciones científicas.

Por otra parte, hay que subrayar que, en unafase posterior, es decir cuando las autoridadesjudiciales o administrativas del Estado derefugio intervienen, éstas pueden solicitar,de conformidad con el artículo 15, lapresentación de algunos de los documentosconsiderados como facultativos en elmomento de recurrir a las Autoridadescentrales.

Por último, el Convenio admite la posibilidadde que la demanda vaya acompañada o seacompletada por "cualquier otro documentopertinente" (letra g). En principio, dado quela demanda es presentada por el titular de lacustodia que ha sido desposeído, será éstequien podrá aportar dichos documentoscomplementarios. No obstante, ello noimpide que si la demanda es transmitida aotra Autoridad central, la Autoridad centrala la que se recurrió en primer lugar puedaadjuntar a la demanda, especialmente,informaciones sobre la situación social delmenor -si dispone de ellas y las consideraútiles- en virtud de la función que le atribuyeel artículo 7, apartado 2d.


Artículo 9 - Transmisión de laArtículo 9 - Transmisión de laArtículo 9 - Transmisión de laArtículo 9 - Transmisión de laArtículo 9 - Transmisión de lademanda a la Autoridaddemanda a la Autoridaddemanda a la Autoridaddemanda a la Autoridaddemanda a la Autoridadcentral del Estado en el quecentral del Estado en el quecentral del Estado en el quecentral del Estado en el quecentral del Estado en el quese encuentra el menorse encuentra el menorse encuentra el menorse encuentra el menorse encuentra el menor

102 Una consecuencia directa de la libertad dela que goza el demandante de dirigirse a laAutoridad central de su elección, es laobligación que pesa sobre ésta de transmitirla demanda a la Autoridad central delEstado en el que tiene motivos para creerque se encuentra el menor; tal obligaciónse va a presentar asimismo cuando laAutoridad central que conozca de un casoa través de otra Autoridad central, llegue ala conclusión de que el menor se encuentraen un país distinto. Se trata de una funciónque viene a completar el cuadro esbozadoen el artículo 7, dado que tiene relacióndirecta con la obligación de cooperar entreAutoridades centrales que establece elapartado primero de dicho artículo.

Ahora bien, aunque el sentido del artículo9 es claro, su redacción no resulta muylograda. Y es que, "La Autoridad centralrequirente" a la que se refiere este artículosólo existe cuando la demanda presentadade conformidad con el artículo 8 ha sidotransmitida a otra Autoridad central envirtud del propio artículo 9. Enconsecuencia, la obligación de informar auna "Autoridad central requirente" sóloexiste cuando la demanda ha sidotransmitida a una tercera Autoridad central,al no encontrarse el menor en el Estado dela segunda Autoridad central implicada. Encambio, la obligación de transmitir unademanda en virtud de este artículo incumbea toda Autoridad central, independiente-mente del hecho de que sea la primera en

recibir la demanda o resulte implicada porotra Autoridad central, ya que estadisposición debe considerarse aplicable alas dos hipótesis que intenta cubrir.

Artículo 10 - La restituciónArtículo 10 - La restituciónArtículo 10 - La restituciónArtículo 10 - La restituciónArtículo 10 - La restituciónvoluntaria del menorvoluntaria del menorvoluntaria del menorvoluntaria del menorvoluntaria del menor

103 La función de las Autoridades centralesrecogida en el artículo 7, apartado 2c,"tomar todas las medidas apropiadas paragarantizar la restitución voluntaria delmenor", tiene en este artículo untratamiento preferente que pone demanifiesto el interés atribuido al recurso aesta vía. En el texto del Convenio, se hasuprimido la frase que introducía estadisposición en el anteproyecto y que situabaen el tiempo ("antes de la apertura decualquier procedimiento judicial oadministrativo") la obligación establecida.La razón de tal supresión se encuentra enla dificultad de ciertos sistemas jurídicospara aceptar que una autoridad pública,como la Autoridad central, pueda actuarantes de la presentación de una demandaante las autoridades competentes; ahorabien, el texto de la disposiciónconvencional no impide que lasAutoridades centrales de los demás Estadosactúen de la manera descrita. En cualquiercaso, no se trata de una obligación rígida,en un doble sentido: por una parte, losesfuerzos para la entrega voluntaria delmenor pueden proseguir tras lapresentación de la demanda ante lasautoridades judiciales o administrativas, sidichos esfuerzos se iniciaron antes; por otraparte, en la medida en que la iniciativa convistas al retorno del menor no se transfiere


a esas otras autoridades, es la Autoridadcentral la que debe decidir si las tentativaspara alcanzar dicho objetivo han fracasado.

Por lo demás, resulta claro que los trámitesprevistos en este artículo no debenprejuzgar la acción de las Autoridadescentrales para impedir un nuevo trasladodel menor, de conformidad con el artículo7, apartado 2b.

Artículo 11 - La utilización deArtículo 11 - La utilización deArtículo 11 - La utilización deArtículo 11 - La utilización deArtículo 11 - La utilización deprocedimientos de urgenciaprocedimientos de urgenciaprocedimientos de urgenciaprocedimientos de urgenciaprocedimientos de urgenciapor las autoridadespor las autoridadespor las autoridadespor las autoridadespor las autoridadesjudiciales o administrativasjudiciales o administrativasjudiciales o administrativasjudiciales o administrativasjudiciales o administrativas

104 La importancia del factor tiempo en todo eltema aparece de nuevo en este artículo. Siel artículo 2 del Convenio impone a losEstados contratantes la obligación deutilizar procedimientos de urgencia, elapartado primero de este artículo reproducedicha obligación respecto de las autoridadesdel Estado al que haya sido llevado el menorque deben resolver sobre su restitución. Laobligación en cuestión tiene una doblevertiente: por una parte, la de utilizar losprocedimientos más rápidos que existan enel propio sistema jurídico y, por otra parte,la de dar un tratamiento prioritario, en lamedida de lo posible, a las demandas encuestión.

105 En su afán por animar a las autoridadesinternas a dar la máxima prioridad a losproblemas planteados por los trasladosinternacionales de menores, el apartadosegundo establece un plazo no vinculantede seis semanas, tras el cual el demandanteo la Autoridad central del Estado requerido

pueden solicitar una declaración sobre losmotivos del retraso. Además, cuando laAutoridad central del Estado requerido hayarecibido la respuesta, tendrá de nuevo unaobligación de información, ya sea para conla Autoridad central del Estado requirenteo para con el demandante si éste hapresentado directamente la demanda. Enresumen, la importancia de esta disposiciónno se puede medir por la exigibilidad de lasobligaciones que consagra sino por el hechomismo de que llama la atención de lasautoridades competentes sobre el carácterdecisivo del factor tiempo en las situacionesconsideradas y porque fija el plazo máximoque debería tardarse en adoptar unaresolución al respecto.

Artículos 12 y 18 -Artículos 12 y 18 -Artículos 12 y 18 -Artículos 12 y 18 -Artículos 12 y 18 -Obligación de restituir alObligación de restituir alObligación de restituir alObligación de restituir alObligación de restituir almenormenormenormenormenor

106 Estos dos artículos se pueden analizar jun-tos dado que, a pesar de su distintanaturaleza, presentan cierto caráctercomplementario.

El artículo 12 constituye una pieza funda-mental del Convenio dado que en él seprecisan las situaciones en las que lasautoridades judiciales o administrativas delEstado en el que se encuentra el menorestán obligadas a ordenar su retorno. Portal motivo, conviene señalar una vez másque la restitución no voluntaria de unmenor se basa, según el Convenio, en unaresolución adoptada por las autoridadescompetentes al respecto en el Estadorequerido; en consecuencia, la obligaciónde retorno de la que trata este artículo se


predica de estas autoridades. A tal efecto,el artículo distingue dos hipótesis: laprimera se refiere al deber de lasautoridades cuando se ha recurrido a ellasdentro del año siguiente al traslado o noretorno ilícitos de un menor; la segunda serefiere a las condiciones que rodean dichodeber cuando la presentación de lademanda es posterior al plazo antesmencionado.

107 En el apartado primero, el artículo presentauna solución única al problema planteadopor la determinación del período durante elcual las autoridades deben ordenar elretorno inmediato del menor. El problemaes importante puesto que si el retorno delmenor debe decidirse en su propio interés,es cierto que cuando está integrado en unnuevo ambiente, su retorno sólo deberíatener lugar tras un análisis del fondo delderecho de custodia, lo que nos situaríafuera del objetivo convencional. Ahora bien,las dificultades que encuentra cualquierintento de traducir el criterio de laintegración del menor en una normaobjetiva han llevado a la fijación de unplazo, tal vez arbitrario, pero que constituyela respuesta "menos mala" a laspreocupaciones expresadas en este punto.

108 Con el planteamiento adoptado, ha sidopreciso afrontar una pluralidad decuestiones: en primer lugar, el momento apartir del cual empieza a computarse elplazo; en segundo lugar, la extensión delplazo y, en tercer lugar, el momento deexpiración del plazo. En lo referente alprimer punto, es decir la determinación del

momento en el que empieza a correr elplazo, el artículo hace alusión al traslado ono retorno ilícitos; la concreción de la fechadecisiva en caso de retención debe serentendida como la fecha en la que el menorhubiese tenido que ser devuelto al titular dederecho de custodia o en la que éste negósu consentimiento a una extensión de laestancia del menor en otro lugar distinto delde su residencia habitual. En segundotérmino, la consagración del plazo único deun año, abstracción hecha de las dificultadesencontradas en cuanto a la localización delmenor, constituye una mejora sustancial delsistema previsto en el artículo 11 delanteproyecto elaborado por la Comisiónespecial. En efecto, de esta manera, se haclarificado la aplicación del Convenio aleliminar las dificultades inherentes a laprueba de los problemas suscitados por lalocalización del menor. En tercer lugar, enlo que se refiere al terminus ad quem, elartículo consagra el momento de lapresentación de la demanda, en lugar de lafecha de la resolución, ya que el posibleretraso en la acción de las autoridadescompetentes no debe perjudicar losintereses de las partes amparadas por elConvenio.

En resumen, cada vez que las circunstanciasque acabamos de analizar se dan en un casoespecífico, las autoridades judiciales oadministrativas deben ordenar el retornovinmediato del menor, a menos quecomprueben la existencia de una de lasexcepciones previstas en el propioConvenio.


109 El apartado segundo obedece a la necesidad,experimentada a lo largo de los trabajospreparatorios41, de flexibilizar lasconsecuencias de la adopción de un plazoestricto pasado el cual no sería posibleampararse en el Convenio. La soluciónfinalmente adoptada42 amplía sensiblementeel ámbito de aplicación del Convenio alconsagrar, durante un período indefinido,una verdadera obligación de devolver almenor. En cualquier caso, no se puedeignorar que dicha obligación desaparece sise llega a probar que "el menor ha quedadointegrado en su nuevo medio". Ladisposición no precisa en absoluto quiéndebe probar este extremo; no obstante,parece lógico pensar que esa tarea lecorresponde al secuestrador o a la personaque se opone al retorno del menor, sinperjuicio del poder de apreciación de lasautoridades internas al respecto. Encualquier caso, la prueba o la comprobacióndel nuevo arraigo del menor abre la puertaa la posibilidad de un procedimiento máslargo que el previsto en el apartado primero.En definitiva, tanto por estos motivos comoporque el retorno tendrá lugar siempre, porla propia naturaleza de las cosas, muchodespués de un año de la sustracción, elConvenio no habla en este contexto derestitución "inmediata" sino simplemente derestitución.

110 Un problema común a las dos situacionesanalizadas es la determinación del lugardonde hay que entregar al menor. A este

respecto, el Convenio no aceptó unapropuesta en el sentido de que el retorno seharía siempre hacia el Estado de laresidencia habitual del menor antes de sutraslado. Sin duda alguna, una de las razonessubyacentes a la idea de restituir al menor,es la preocupación por evitar que lacompetencia "natural" de los tribunales delEstado de su residencia se vea escarnecidapor una vía de hecho; no obstante, lainclusión de semejante precisión en el textodel Convenio hubiese hecho su aplicacióninnecesariamente rígida. En efecto, no hayque olvidar que lo que se pretende protegermediante la lucha contra las sustraccionesinternacionales de menores es su derecho ano ser separados de cierto entorno que, enocasiones, será fundamentalmente familiar.Ahora bien, si el demandante ya no vive enel Estado de la residencia habitual anterioral traslado, el retorno del menor a dichoEstado plantearía problemas prácticosdifíciles de resolver. Así pues, hay queinterpretar que el silencio del Convenio alrespecto permite que las autoridades delEstado de refugio devuelvan al menordirectamente al demandante, conindependencia del lugar de su residencia ac-tual.

111 El apartado tercero del artículo 12 introduceuna idea totalmente lógica, que responde apreocupaciones de economía procesal, envirtud de la cual las autoridades queentienden de una causa pueden suspenderel procedimiento o desestimar la demanda

41 Véase Informe de la Comisión especial N? 92.

42 Véanse Doc. Trab. N? 25 (Propuesta de la delegación de la República Federal de Alemania) y Actas Nos. 7 y 10.


cuando tienen razones para creer que elmenor ha sido trasladado a otro Estado. Losmedios por los que estas autoridades puedenllegar a dicha convicción no están recogidosen el artículo; por consiguiente, dependerándel derecho interno del Estado en cuestión.

112 Por último, el artículo 18 hace constar quenada en este capítulo limita lascompetencias de la autoridad judicial oadministrativa competente para ordenar elretorno del menor en cualquier momento.Redactada sobre la base del artículo 15 delanteproyecto, esta disposición, que noimpone ninguna obligación, subraya elcarácter no exhaustivo, complementario, delConvenio. En efecto, esta norma viene aautorizar a las autoridades competentes paraque ordenen el retorno del menoramparándose en otras disposiciones másfavorables a tal fin. Esto puede producirse,sobre todo, en las situaciones previstas enel apartado segundo del artículo 12, es decircuando, habiéndose recurrido a la autoridadmás de un año después de que se produjerael traslado del menor, el retorno puede serdenegado si el menor se ha integrado en sunuevo entorno social y familiar.

Artículos 13 y 20 - PosiblesArtículos 13 y 20 - PosiblesArtículos 13 y 20 - PosiblesArtículos 13 y 20 - PosiblesArtículos 13 y 20 - Posiblesexcepciones a la restituciónexcepciones a la restituciónexcepciones a la restituciónexcepciones a la restituciónexcepciones a la restitucióndel menordel menordel menordel menordel menor

113 En la primera parte del presente Informehemos comentado ampliamente lajustificación, el origen y el alcance de lasexcepciones previstas en los artículos

analizados43. Por tanto aquí nos limitaremosa formular algunas consideracionesrespecto a su tenor literal. En términosgenerales, hay que insistir en que lasexcepciones previstas en los dos artículosen cuestión no son de aplicación automáticaen el sentido de que no determinanforzosamente el no retorno del menor; porel contrario, la naturaleza misma de estasexcepciones estriba en dar a los jueces laposibilidad - no de imponerles laobligación- de denegar dicho retorno enciertas circunstancias.

114 En cuanto al artículo 13, el párrafointroductorio del apartado primero, señalaque la carga de la prueba de lascircunstancias enunciadas en lossubapartados a y b corresponde a la personaque se opone al retorno del menor, es decira una persona, institución u organismo quea veces no coincidirá con el secuestrador.Es cierto que la solución elegida se limitaa precisar una máxima jurídica, según lacual el que alega un hecho (o un derecho)debe probarlo; no obstante, al adoptar estaóptica, el Convenio ha pretendidoequilibrar la posición de la personadesposeída en relación con el secuestradorque, en principio, ha podido elegir lajurisdicción que le convenía.

115 Las excepciones recogidas en la letra aresponden a que la conducta del presuntotitular del derecho de custodia permitedudar de la existencia de un traslado o deuna retención ilícitos, según el Convenio.

43 Véanse supra Nos. 28 a 35.


Por una parte, se trata de situaciones en lasque el que tenía a su cargo a la persona delmenor no ejercía efectivamente el derechode custodia en el momento del traslado odel no retorno. El Convenio no incluyeninguna definición de lo que cabe entenderpor "ejercicio efectivo" de la custodia, perola disposición se refiere de forma expresaal cuidado de la persona del menor; asípues, si se compara el texto con el de ladefinición del derecho de custodia recogidaen el artículo 5, se puede llegar a laconclusión de que existe custodia efectivacuando su titular se encarga del cuidado dela persona del menor, incluso si noconviven, por razones plausibles en cadacaso concreto (enfermedad, estancia deestudios, etc..). En consecuencia, ladeterminación del carácter efectivo o no dela custodia de un menor debe decidirse porel juez en cada supuesto.

Por lo demás, si se relaciona este párrafocon la definición de traslado o retenciónilícitos del artículo 3, se llega a laconclusión de que la prueba de que lacustodia no era efectiva no constituye unaexcepción a la obligación de entregar alniño, cuando el titular desposeído lacustodia, no la ejercía de forma efectivadebido precisamente a la acción del"secuestrador". En efecto, la delimitaciónde las situaciones protegidas que secontiene en el artículo 3 preside todo elConvenio y ninguno de sus artículos puedeinterpretarse de manera contradictoria condicha delimitación.

Por otra parte, la conducta del titular delderecho puede asimismo alterar lacalificación de la acción del "secuestrador"en el caso de que hubiese dado suconsentimiento o aprobación conposterioridad al traslado, al que se ahoraopone. Esta precisión hizo posible lasupresión de toda referencia al ejercicio de"buena fe" del derecho de custodia, con loque se evitó que el Convenio pueda serutilizado como instrumento de un posible"regateo" entre las partes.

116 Las excepciones previstas en la letra b serefieren a situaciones en las que lasustracción internacional de un menor hatenido realmente lugar pero en las que suretorno sería contrario a su interés, tal ycomo se entiende en este subapartado. Cadauno de los términos utilizados en ladisposición refleja el delicado compromisoalcanzado en el transcurso de los trabajosde la Comisión especial y que se mantuvosin cambios; por consiguiente, no se puedendeducir, a contrario, interpretacionesextensivas del rechazo, durante elDecimocuarto período de sesiones, depropuestas encaminadas a incluir unareferencia expresa a la imposibilidad dealegar esta excepción cuando el retorno delmenor pudiera perjudicar sus perspectivaseconómicas o educativas44.

117 No hay nada que añadir a los comentariosya hechos respecto al apartado segundo delpresente artículo (especialmente, supra nº31).

44Véanse Doc. trab. N? 12 (Proposal of the United States delegation) y N? 42 (Proposition de la delegation hellénique), así como el Acta N? 8.


En cuanto al apartado tercero, contiene unadisposición de carácter muy distinto; setrata, en efecto, de una disposición procesalcuya finalidad es, por una parte, equilibrarla carga de la prueba impuesta a la personaque se opone al retorno del menor y, porotra parte, reforzar la utilidad de lasinformaciones facilitadas por lasautoridades del Estado de la residenciahabitual de éste. Tales informaciones, quepueden proceder de la Autoridad central ode cualquier otra autoridad competente,pueden resultar especialmente valiosas paraque las autoridades requeridas compruebenla existencia de las circunstancias sobre lasque se basan las excepciones previstas enlos dos primeros apartados de este artículo.

118 La posibilidad reconocida en el artículo 20de no devolver a un menor cuando talrestitución no sea permitida por "losprincipios fundamentales del Estadorequerido en materia de protección de losderechos humanos y las libertadesfundamentales", ha sido ubicada de manerasignificativa en el último artículo delcapítulo; de esta forma, se ha queridodestacar el carácter claramente excepcionalque siempre debe tener su aplicación. Enrelación con el contenido de estadisposición, nos limitaremos a formular dosobservaciones: en primer lugar, aunque sutenor literal recuerda mucho la terminologíade los textos internacionales en materia deprotección de los derechos humanos, lanorma no se refiere a los desarrollosalcanzados en el plano internacional; muyal contrario, sólo se refiere a los principiosadmitidos en el derecho del Estadorequerido, ya sea por vía del derechointernacional general o convencional, ya

sea por vía legislativa interna. Enconsecuencia, para poder denegar unretorno sobre la base de este artículo, serápreciso que los principios fundamentalesen la materia aceptados por el Estadorequerido no lo permitan; no basta con queel retorno sea incompatible, o inclusoclaramente incompatible, con dichosprincipios. En segundo lugar, la invocaciónde tales principios no deberá en ningún casoser más frecuente ni más fácilmenteadmitida de lo que lo sería para resolversituaciones puramente internas. Locontrario sería en sí mismo discriminatorio,es decir opuesto a uno de los principiosfundamentales más generalmentereconocido en los derechos internos. Ahorabien, el estudio de la jurisprudencia de losdistintos países demuestra que la aplicaciónpor parte del juez de la legislación relativaa los derechos humanos y las libertadesfundamentales se lleva a cabo con unaprudencia que cabe esperar se mantengarespecto a las situaciones internacionalescubiertas por el Convenio.

Artículo 14 - FlexibilizaciónArtículo 14 - FlexibilizaciónArtículo 14 - FlexibilizaciónArtículo 14 - FlexibilizaciónArtículo 14 - Flexibilizaciónde la prueba del derechode la prueba del derechode la prueba del derechode la prueba del derechode la prueba del derechoextranjeroextranjeroextranjeroextranjeroextranjero

119 Dado que el Convenio hace depender elcarácter ilícito de un traslado de menoresde que se haya producido violando elejercicio efectivo de un derecho de custodiaatribuido por el derecho de la residenciahabitual del menor en cuestión, es obvio quelas autoridades del Estado requeridodeberán tener en cuenta dicho derecho paradecidir sobre su retorno. En este sentido, ladisposición incluida en el artículo 13 del


anteproyecto45 según la cual dichasautoridades "tendrán en cuenta" el derechode la residencia habitual del menor, podíaconsiderarse superflua. No obstante, ladisposición destacaba por una parte que nose trataba de aplicar un derecho sino deutilizarlo como instrumento en laapreciación de la conducta de las partes; deotra parte, en la medida en que era aplicablea las resoluciones que podían servir defundamento al derecho de custodia violado,hacía que el Convenio apareciese como unaespecie de lex specialis, en virtud de la cuallas resoluciones en cuestión tendrían en elEstado requerido un efecto indirecto que nopodía estar condicionado por la obtenciónde un exequátur o de cualquier otramodalidad de reconocimiento de lasresoluciones extranjeras.

Dado que el primer aspecto resultabaforzosamente de otras disposicionesconvencionales, el contenido actual delartículo 14 sólo se ocupa del segundo. Elartículo se presenta, pues, como unadisposición facultativa relativa a la pruebadel derecho de la residencia habitual delniño, en virtud de la cual las autoridadescompetentes "podrán tener en cuentadirectamente la legislación y las decisionesjudiciales o administrativas, ya esténreconocidas oficialmente o no en el Estadode la residencia habitual del menor, sin tenerque recurrir a procedimientos concretospara probar la vigencia de esa legislación opara el reconocimiento de las decisionesextranjeras que de lo contrario seríanaplicables". No es preciso insistir en la

importancia práctica que esta norma puedetener para conseguir las decisiones rápidasque están en la base de mecanismoconvencional.

Artículo 15 - Posibilidad deArtículo 15 - Posibilidad deArtículo 15 - Posibilidad deArtículo 15 - Posibilidad deArtículo 15 - Posibilidad desolicitar una decisión o unasolicitar una decisión o unasolicitar una decisión o unasolicitar una decisión o unasolicitar una decisión o unacertificación de lascertificación de lascertificación de lascertificación de lascertificación de lasautoridades de la residenciaautoridades de la residenciaautoridades de la residenciaautoridades de la residenciaautoridades de la residenciahabitual del menorhabitual del menorhabitual del menorhabitual del menorhabitual del menor

120 Este artículo responde a las dificultades quelas autoridades competentes del Estadorequerido pueden tener para resolver sobrela demanda de retorno de un menor sin estarseguras de cual sería la aplicación al casoconcreto del derecho de su residenciahabitual. En tal caso, las autoridades encuestión pueden solicitar la presentaciónpor parte del demandante de una decisióno una certificación hecha por lasautoridades del Estado de la residenciahabitual del menor. Sobre este extremo,sólo haremos dos observaciones. Laprimera se refiere al carácter no vinculantede la solicitud, en el sentido de que elretorno del menor no puede condicionarsea que se cumpla; en efecto, esta conclusiónse impone a la vista tanto del tenor literaldel artículo (que habla de "solicitar" y node "exigir") como de la posibilidad,reconocida por la misma disposición, deque la obtención de los documentossolicitados no sea posible en el Estado dela residencia del menor. Ahora bien, enrelación con este último punto, laobligación que el artículo impone a lasAutoridades centrales de ayudar al

45Véase Informe de la Comisión especial, Nos. 102-103.


demandante a obtener la decisión o lacertificación debe facilitarle la labor dadoque la Autoridad central puede expedir unacertificación relativa a su derecho enmateria de custodia, según el artículo 8f.En segundo lugar, el contenido de ladecisión o la certificación debe referirse alcarácter ilícito, en el sentido del Convenio,del traslado o del no retorno; en nuestraopinión, esto significa que una u otradeberán pronunciarse sobre los doselementos previstos en el artículo 3, yconstatar por tanto que el traslado hainterrumpido una custodia efectiva ylegítima prima facie, según el derecho dela residencia habitual del menor.

Artículo 16 - Prohibición deArtículo 16 - Prohibición deArtículo 16 - Prohibición deArtículo 16 - Prohibición deArtículo 16 - Prohibición deresolver respecto al fondoresolver respecto al fondoresolver respecto al fondoresolver respecto al fondoresolver respecto al fondodel derecho de custodiadel derecho de custodiadel derecho de custodiadel derecho de custodiadel derecho de custodia

121 Para facilitar el cumplimiento del objetivoconvencional relativo al retorno del menor,este artículo intenta evitar que se tome enel Estado de refugio una resolución sobreel fondo del derecho de custodia. A tal fin,prohibe a las autoridades competentes dedicho Estado que resuelvan al respecto sison informadas de que el menor afectadoha sido trasladado o retenido de formailícita, de acuerdo con el Convenio. Estaprohibición desaparecerá cuando quedeprobado que no procede devolver al menor,de conformidad con el Convenio, o cuandohaya transcurrido un período razonable sinque se haya presentado ninguna demandaen aplicación del Convenio. Las doscircunstancias que pueden poner fin al deberconsagrado en este artículo son muydistintas, tanto por su justificación como porsus consecuencias. En efecto, es totalmente

lógico prever que la obligación desapareceen cuanto se comprueba que las condicionespara el retorno del menor no se cumplen,ya sea porque las partes han llegado a unacuerdo amistoso, ya sea porque procedeestimar una de las excepciones previstas enlos artículos 13 y 20; además, en tales casos,la resolución respecto al fondo del derechode custodia resolverá el litigio de formadefinitiva.

En cambio, dado que la "información" que puedejustificar una prohibición de resolver, ha deproceder de la presentación de una peticiónde retorno del menor, directamente por eldemandante, o de una comunicación oficialde la Autoridad central del mismo Estado,es difícil imaginar casos en los que lainformación no irá seguida de una peticióny que no estén incluidos en la primerahipótesis. Por lo demás, si semejantessituaciones existen, lo ambiguo de laexpresión "período razonable" puede llevara la adopción de una resolución antes delvencimiento del plazo de un año previstoen el artículo 12, apartado primero; en talsupuesto, la resolución adoptada coexistiríacon la obligación de devolver al menor deacuerdo con el Convenio, lo que plantearíaun problema del que trata el artículo 17.

Artículo 17 - Existencia deArtículo 17 - Existencia deArtículo 17 - Existencia deArtículo 17 - Existencia deArtículo 17 - Existencia deuna resolución relativa a launa resolución relativa a launa resolución relativa a launa resolución relativa a launa resolución relativa a lacustodia en el Estadocustodia en el Estadocustodia en el Estadocustodia en el Estadocustodia en el Estadorequeridorequeridorequeridorequeridorequerido

122 La génesis de este artículo muestraclaramente el objetivo que persigue: laPrimera comisión aprobó inicialmente unadisposición que daba prioridad absoluta a


la aplicación del Convenio, haciendoprevalecer la obligación de devolver almenor sobre cualquier otra resoluciónrelativa a la custodia, dictada o susceptiblede ser reconocida en el Estado requerido.Al mismo tiempo, aceptó la posibilidad deuna reserva que hubiese permitido denegardicho retorno cuando éste resultaraincompatible con una resolución existenteen el Estado de refugio, anterior a lasustracción46. El texto actual es pues elresultado de un compromiso con vistas aeliminar una reserva en el Convenio, sinreducir el grado de aceptabilidad delmismo por parte de los Estados47. En estesentido, se modificó la disposición origi-nal subrayando que no será obstáculo parael retorno del menor la sola existencia deuna resolución y brindando al juez laposibilidad de tener en cuenta los motivosde dicha resolución para decidir respectoa la demanda de retorno.

123 La solución incluida en el artículo concuerdaperfectamente con el objetivo convencio-nal de desanimar a los posiblessecuestradores que no podrán proteger suacción ni mediante una resolución"muerta", anterior al traslado pero nuncaejecutada, ni mediante una resoluciónobtenida posteriormente y que, en lamayoría de los casos, resultará fraudulenta.Por consiguiente, la autoridad competentedel Estado requerido deberá considerar lademanda de retorno como prueba de que

se ha producido un elemento nuevo que leobliga a cuestionar una resolución noefectiva, o adoptada sobre la base decriterios abusivos de competencia o, aún,que no respeta los derechos de defensa detodas las partes afectadas. Por otra parte,dado que la resolución relativa al retornodel menor no afecta el fondo del derechode custodia, los motivos de la resoluciónque pueden ser tenidos en cuenta se limitana los que afectan a "la aplicación delConvenio". En cuanto a la situaciónprovocada por una resolución dictada porlas autoridades del Estado de la residenciahabitual del menor antes de su"sustracción", concediendo la custodia al"secuestrador", normalmente sería resueltapor la aplicación del artículo 3 delConvenio, ya que la existencia del derechode custodia reclamado debe ser apreciadade conformidad con el derecho de dichoEstado.

Artículo 19 - Alcance de lasArtículo 19 - Alcance de lasArtículo 19 - Alcance de lasArtículo 19 - Alcance de lasArtículo 19 - Alcance de lasresoluciones sobre elresoluciones sobre elresoluciones sobre elresoluciones sobre elresoluciones sobre elretorno del menorretorno del menorretorno del menorretorno del menorretorno del menor

124 La presente disposición expresa la idea sobrela que descansa todo el Convenio; de hecho,ya nos hemos ocupado de ella en variasocasiones a lo largo de este Informe, tantopara justificarla como para comentarla. Esteartículo se limita a precisar el alcance delretorno del menor que el Convenio intenta

46Doc. trab. N? 53, párrafo 2 (Proposal of the United Kingdom delegation), N? 32, artículo XG (Proposal of the Netherlands delegation) y N? 19(Proposal of the Japanese delegation), así como el Acta N? 12.

47Véanse Doc. trab. N? 77 (Propuesta del Presidente, apoyada por el Ponente y por las delegaciones de la República Federal de Alemania, deAustralia, de Canadá, de España, de Finlandia, de Francia, de Irlanda, del Reino Unido y de Suiza) y el Acta N? 17.


garantizar; un retorno que, para poder ser"inmediato" o "rápido", no debe prejuzgarel fondo del derecho de custodia y quepretende precisamente evitar que unaresolución posterior sobre ese derechopueda ser influenciada por un cambio en lascircunstancias, introducido de formaunilateral por una de las partes.

CAPÍTULO IV - DERECHO DECAPÍTULO IV - DERECHO DECAPÍTULO IV - DERECHO DECAPÍTULO IV - DERECHO DECAPÍTULO IV - DERECHO DEVISITAVISITAVISITAVISITAVISITA

Artículo 21Artículo 21Artículo 21Artículo 21Artículo 21

125 Ante todo, es preciso reconocer que elConvenio no trata de establecer unaregulación exhaustiva del derecho de visita,algo que sin duda hubiese sobrepasado losobjetivos convencionales. En efecto,incluso si la atención prestada al derechode visita responde a la convicción de quedebe ser el corolario normal del derechode custodia, en relación con las metas delConvenio bastaba con garantizar lacooperación de las Autoridades centralesen lo relativo a su organización o a laprotección de su efectivo ejercicio. Por otraparte, el tiempo particularmente corto quele ha dedicado la Primera comisión es talvez el mejor indicador del alto grado deconsenso alcanzado en torno al mismo.

126 Como acabamos de señalar, el artículodescansa en su conjunto sobre lacooperación entre Autoridades centrales.Una propuesta encaminada a introducir, enun nuevo apartado, la competencia

exclusiva en materia de derecho de visitade las autoridades y de la ley del Estado dela residencia habitual del menor fuerechazada por una amplia mayoría48. Asípues, la organización y protección delejercicio efectivo del derecho de visitasiguen siendo consideradas por el Conveniocomo una función esencial de lasAutoridades centrales. En este sentido, elapartado primero consagra dos puntosimportantes: por un lado, la libertad de losparticulares para recurrir a la Autoridadcentral de su elección y, por otro lado, elobjeto de la demanda dirigida a laAutoridad central puede ser la organizaciónde un derecho de visita, es decir suestablecimiento, o la protección delejercicio de un derecho de visita yadeterminado. Ahora bien, sobre todocuando la solicitud se refiere a laorganización del presunto derecho ocuando su ejercicio se enfrenta a laoposición del titular de la custodia, elrecurso a procedimientos legales seimpondrá muy a menudo; a tal efecto, elapartado tercero del artículo considera laposibilidad, para las Autoridades centrales,de iniciar o favorecer dichos procedi-mientos, directamente o medianteintermediarios.

127 Los problemas abordados en el apartadosegundo son de carácter muy distinto. Setrata de garantizar el ejercicio pacífico delderecho de visita, sin que ponga en peligroel derecho de custodia. Desde estaperspectiva, la disposición contieneelementos importantes para alcanzar dicho

48 Véanse Doc. trab. N? 31 (Proposal of the Danish delegation) y Acta N? 13.


objetivo. En el centro mismo de la soluciónesbozada, hay que situar, una vez más, lacooperación de las Autoridades centrales,una cooperación que trata tanto de facilitarel ejercicio del derecho de visita, como degarantizar el cumplimiento de cualquiercondición a la que dicho ejercicio pudieraestar sujeto.

Entre los medios concretos para garantizarel ejercicio del derecho de visita, el artículo21 sólo contempla uno, cuando señala quela Autoridad central debe tratar de"eliminar, en la medida de lo posible, todoslos obstáculos para el ejercicio de esederecho"; en especial, dichos obstáculospueden ser legales o derivados de posiblesresponsabilidades de tipo penal. El resto sedeja a la cooperación entre las Autoridadescentrales, considerada como el mejormétodo para lograr que se cumplan lascondiciones impuestas al ejercicio delderecho de visita. En efecto, estecumplimiento constituye para el titular dela custodia la única garantía de que dichoejercicio no perjudicará sus propiosderechos.

128 En cuanto al modo en que las Autoridadescentrales vayan a organizar la cooperacióncon vistas a garantizar el carácter"inocente" del ejercicio de un derecho devisita, el Convenio no da ejemplos quehubiesen podido interpretarse de formarestrictiva. Así pues, a título puramenteindicativo, se puede mencionar, como lohacía el Informe del anteproyecto49, que

conviene evitar que el menor figure en elpasaporte del titular del derecho de visita yque, en caso de visita "transfronteriza",sería bueno que éste se comprometiese antela Autoridad central del Estado de laresidencia habitual del menor a devolverloen una fecha precisa indicando el o loslugares donde tiene intención de vivir conel menor. Una copia de dicho compromisosería posteriormente transmitida tanto a laAutoridad central de la residencia habitualdel titular del derecho de visita como a ladel Estado en el que ha declarado que vivirácon el menor. De este modo se podríaconocer en todo momento la localizacióndel niño y poner en marcha elprocedimiento para garantizar su retorno,tan pronto como expire el plazo establecido.En cualquier caso, es obvio que ningunade las medidas propuestas puede, por sísola, garantizar el ejercicio correcto delderecho de visita; de todos modos nocreemos que este Informe pueda ir más allá:las medidas concretas que puedan tomar laAutoridades centrales implicadasdependerán de las circunstancias del casoy de la capacidad de acción reconocida acada Autoridad central.

CAPÍTULO V - DISPOSICIONESCAPÍTULO V - DISPOSICIONESCAPÍTULO V - DISPOSICIONESCAPÍTULO V - DISPOSICIONESCAPÍTULO V - DISPOSICIONESGENERALESGENERALESGENERALESGENERALESGENERALES

129 Este capítulo contiene una serie dedisposiciones heterogéneas por la materiaque tratan, pero que era preciso abordarfuera de los capítulos anteriores. Se trata,por una parte, de ciertas disposiciones

49 Véase Informe de la Comisión especial, N? 110.


procesales comunes a las causas relativas,tanto al retorno del menor, como a laorganización del derecho de visita y, porotra parte, de la regulación de losproblemas planteados por la aplicación delConvenio en los Estados plurilegislativos,así como de sus relaciones con otrosconvenios y de su ámbito de aplicación ra-tione temporis.

Artículo 22 - "CautioArtículo 22 - "CautioArtículo 22 - "CautioArtículo 22 - "CautioArtículo 22 - "Cautiojudicatum solvi"judicatum solvi"judicatum solvi"judicatum solvi"judicatum solvi"

130 De acuerdo con la clara tendencia favor-able a la supresión convencional de lasmedidas procesales discriminatorias paracon los extranjeros, este artículo declaraque ninguna fianza, ningún depósito, bajola denominación que sea, podrá serimpuesto en el contexto del Convenio. Eltexto merece dos breves comentarios. Elprimero se refiere al ámbito de aplicaciónratione personae de la prohibiciónconsagrada; en este punto, la soluciónelegida es sumamente generosa, tal comolo exigía un convenio construido sobre laidea subyacente de la protección de losmenores50. En segundo lugar, la fianza odepósito del que los extranjeros quedanexentos son los que, en cada sistemajurídico y bajo distintas denominaciones,tienen por objeto garantizar que cumpliránel contenido de las resoluciones en cuantose refiere al pago de los gastos y costas

derivados de un juicio. En un afán decoherencia, el artículo precisa que la normase aplica sólo en relación con los"procedimientos judiciales o administra-tivos previstos en el Convenio", evitandouna fórmula más amplia que hubiesepodido ser interpretada como aplicable, porejemplo, a los juicios directamenterelacionados con la determinación de fondodel derecho de custodia. Por otra parte, sededuce claramente de cuanto antecede queel Convenio no prohibe que se exijan otrasfianzas o depósitos posibles, especialmentelas fianzas impuestas con vistas a garantizarel ejercicio correcto de un derecho de visita.

Artículo 23 - Exención deArtículo 23 - Exención deArtículo 23 - Exención deArtículo 23 - Exención deArtículo 23 - Exención delegalizaciónlegalizaciónlegalizaciónlegalizaciónlegalización

131 Este artículo reproduce al pie de la letra eltexto del artículo paralelo del anteproyecto,que se limitaba a expresar en unadisposición separada una idea contenida entodos los Convenios de La Haya en que seencuentra implicada la transmisión dedocumentos entre los Estados contratantes.De su redacción abierta se deduce que lanorma no exime sólo de las "legalizacionesdiplomáticas" sino de cualquier otraexigencia de este tipo; no obstante, quedaexcluida de la disposición la posibleexigencia de legalización de las copias odocumentos privados, de acuerdo con la leyinterna de las autoridades de que se trate.

50 Véase la construcción más restrictiva que se contiene en el artículo 14 del Convenio tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia.Convenio adoptado también en la Decimocuarta sesión de la Conferencia.


Artículo 24 - Traducción deArtículo 24 - Traducción deArtículo 24 - Traducción deArtículo 24 - Traducción deArtículo 24 - Traducción dedocumentosdocumentosdocumentosdocumentosdocumentos

132 En cuanto a las lenguas a utilizar en lasrelaciones entre Autoridades centrales, elConvenio ha mantenido la solucióncontenida en el anteproyecto; en virtud dedicha solución, los documentos se remitiránen su lengua original, acompañados de unatraducción a alguna de las lenguas oficialesdel Estado requerido o, cuando dichatraducción resulte difícilmente realizable,de una traducción al francés o al inglés51.En este punto, por lo demás, el Convenioadmite la posibilidad de formular unareserva, de acuerdo con el artículo 42, envirtud de la cual un Estado contratantepodrá oponerse a la utilización de una delas lenguas utilizables en sustitución de laslenguas oficiales; evidentemente, la reservano podrá excluir la utilización de las doslenguas previstas a tal fin. Por último, hayque subrayar, por una parte que el sistemaestablecido pretende ser un sistema defacilidad mínimo, que puede ser mejoradopor otros convenios que excluyan entre losEstados partes cualquier exigencia detraducción, y por otra, que sólo se refiere alas comunicaciones entre Autoridadescentrales. En consecuencia, las demandasy los demás documentos remitidos a lasautoridades judiciales o administrativasinternas deberán cumplir las normasimpuestas por la ley de cada Estado enmateria de traducción.

Artículo 25 - AsistenciaArtículo 25 - AsistenciaArtículo 25 - AsistenciaArtículo 25 - AsistenciaArtículo 25 - Asistenciajudicial y jurídicajudicial y jurídicajudicial y jurídicajudicial y jurídicajudicial y jurídica

133 La disposición amplía el ámbito deasistencia jurídica en una dobleperspectiva: por un lado, mediante lainclusión entre los eventuales benefi-ciarios, junto a los nacionales de losEstados partes, a las personas que tengansu residencia habitual en estos Estados y,por otro lado, mediante la ampliación dela asistencia prevista al asesoramientojurídico, un aspecto que no siempre estácubierto por los distintos sistemas estatalesde asistencia judicial52.

Artículo 26 - GastosArtículo 26 - GastosArtículo 26 - GastosArtículo 26 - GastosArtículo 26 - Gastosderivados de la aplicaciónderivados de la aplicaciónderivados de la aplicaciónderivados de la aplicaciónderivados de la aplicacióndel Conveniodel Conveniodel Conveniodel Conveniodel Convenio

134 El principio expresado en el apartadoprimero, según el cual cada Autoridadcentral asumirá sus propios gastos en laaplicación del Convenio, no encontróoposición. Implica ante todo que unaAutoridad central no puede reclamar talesgastos de otra Autoridad central. Ladeterminación de cuáles sean los gastosprevistos, dependerá de los serviciosrealmente ofrecidos por cada Autoridadcentral, de acuerdo con las posibilidadesde acción que le reconozca la ley internadel Estado de que se trate.

51 Una solución parcialmente diferencte se consagra en el artículo 7 del Convenio tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia, citadosupra.

52 Véanse en un sentido similar, los artículos 1 y 2 del Convenio tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia, citado supra.


135 En contraste con la facilidad con que seaceptó el contenido del apartado primero,el apartado segundo se refiere a uno de lospuntos más controvertidos en el transcursodel Decimocuarto período de sesiones yque se resolvió finalmente mediante laaceptación de la reserva que figura en elapartado tercero de este mismo artículo.En efecto, sólo se pudo poner fin a lacontroversia entre las delegaciones quequerían garantizar al demandante lagratuidad total en la aplicación delConvenio (incluida la exención de losgastos y costas no cubiertos por el sistemade asistencia judicial y jurídica que podríanresultar de un juicio o, eventualmente, delos gastos causados por la participación deun abogado), y las delegaciones favorablesa la solución contraria contemplada en elanteproyecto53, incluyendo una reserva enfavor de las segundas. La razón es que,dado que los distintos criterios tenían susraíces en la estructura de los sistemasjurídicos implicados, cualquier intento dehacer prevalecer en términos absolutos unapostura respecto a otra, hubiese llevado ala exclusión a priori del Convenio de ciertonúmero de Estados, un resultado que nadiedeseaba54. En cambio, el acuerdo fue totalen lo que se refiere a la norma incluida enla última frase del apartado segundo, queautoriza a las Autoridades centrales a"exigir el pago de los gastos originados oque vayan a originarse por la restitucióndel menor".

136 El apartado cuarto incluye una disposiciónde carácter totalmente distinto, en virtud dela cual las autoridades competentes internaspueden trasladar al "secuestrador" o a lapersona que impide el ejercicio de underecho de visita, el pago de ciertos gastosdesembolsados por el demandante o en sunombre, especialmente "los gastos de viajes,todos los costes o pagos efectuados paralocalizar al menor, las costas de larepresentación judicial del demandante y losgastos de la restitución del menor". Noobstante, dado que se trata de una normasimplemente facultativa que respeta elpoder de apreciación de los tribunales encada caso, su alcance parece ser sobre todosimbólico, como eventual elemento dedisuasión de conductas contrarias a losobjetivos convencionales.

Artículo 27 - Posibilidad deArtículo 27 - Posibilidad deArtículo 27 - Posibilidad deArtículo 27 - Posibilidad deArtículo 27 - Posibilidad derechazar una solicitudrechazar una solicitudrechazar una solicitudrechazar una solicitudrechazar una solicitud

137 El sentido común indica que no se puedeobligar a las Autoridades centrales a aceptarlas solicitudes que se sitúen fuera delámbito de aplicación del Convenio o quecarezcan claramente de fundamento. Enesos casos, la única obligación de lasAutoridades centrales consiste encomunicar "inmediatamente al solicitantede los motivos de su decisión o a la

53Artículo 22, apartado 2a del anteproyecto elaborado por la Comisión especial.

54Véanse Doc. trab. Nos. 51 y 61 (Propuestas de la delegación belga) y Nos. 57 y 67 (Propuestas de las delegaciones de los Estados Unidos, delCanadá y de los Países Bajos), así como las Actas Nos. 11 y 14.


Autoridad central por conducto de la cualse haya presentado la demanda, según elcaso". Esto significa que el rechazo de unasolicitud puede realizarse tanto por laAutoridad central directamente requeridapor el solicitante, como por una Autoridadcentral requerida originalmente por otraAutoridad central.

Artículo 28 - Poder paraArtículo 28 - Poder paraArtículo 28 - Poder paraArtículo 28 - Poder paraArtículo 28 - Poder paraactuar exigido por laactuar exigido por laactuar exigido por laactuar exigido por laactuar exigido por laAutoridad centralAutoridad centralAutoridad centralAutoridad centralAutoridad central

138 La disposición contenida en este artículo noes más que otra manifestación del punto devista adoptado por el Convenio en todo lorelativo a la organización y lascompetencias de las Autoridades centrales.Dado que se quiere evitar que los Estadostengan que modificar su derecho para poderaceptarla, el Convenio tiene en cuenta elhecho de que, según el derecho de variosEstados miembros de la Conferencia, laAutoridad central podrá necesitar unaautorización del solicitante. De hecho, el"formulario modelo" introduce, comoejemplo de documento eventualmenteincorporado a la solicitud de retorno delmenor (nota al n1 IX), una referencia al"poder para actuar otorgado a la Autoridadcentral"; ahora bien, tal poder deberáadjuntarse, cada vez que una Autoridadcentral lo exija, a los elementos previstosen el artículo 8 y a las solicitudespresentadas en aplicación del artículo 21.

Artículo 29 - Acceso directoArtículo 29 - Acceso directoArtículo 29 - Acceso directoArtículo 29 - Acceso directoArtículo 29 - Acceso directoa las autoridades internasa las autoridades internasa las autoridades internasa las autoridades internasa las autoridades internascompetentescompetentescompetentescompetentescompetentes

139 El Convenio no trata de establecer unsistema exclusivo entre los Estadoscontratantes para lograr el retorno de losmenores. Por el contrario, se presenta comoun instrumento complementario con lafinalidad de ayudar a las personas cuyoderecho de custodia o de visita ha sidoviolado. Por consiguiente, dichas personaspueden optar entre recurrir a lasAutoridades centrales - es decir de utilizarlos mecanismos propios del Convenio- oelegir la vía de la acción directa ante lasautoridades competentes en materia decustodia y de visita del Estado en el que seencuentra el menor. En el segundo caso, esdecir cuando las personas afectadas optanpor recurrir directamente a las autoridadesen cuestión, pueden incluso realizar unasegunda elección e introducir su petición"en aplicación o no de las disposiciones delpresente Convenio". En este último caso,es claro que las autoridades no estaránobligadas a aplicar las disposiciones delConvenio, a menos que el Estado las hayaconvertido en normas internas de acuerdocon el artículo 2 del Convenio.


Artículo 30 - Admisibilidad deArtículo 30 - Admisibilidad deArtículo 30 - Admisibilidad deArtículo 30 - Admisibilidad deArtículo 30 - Admisibilidad delos documentoslos documentoslos documentoslos documentoslos documentos

140 Mediante esta disposición, el Convenio hapretendido resolver el problema existenteen ciertos Estados miembros de laConferencia en cuanto a la admisibilidadde los documentos. Así pues, se tratasimplemente de facilitar la admisión porparte de las autoridades judiciales oadministrativas de los Estados contratantesde las demandas presentadas directamenteo por mediación de una Autoridad central,así como de los documentos que puedanunirse o ser facilitados por las Autoridadescentrales. En efecto, no se debe interpretareste artículo como incluyendo una normasobre el valor de prueba que haya quereconocer a dichos documentos: talproblema está totalmente fuera del ámbitoconvencional55.

Artículos 31 a 33 - LaArtículos 31 a 33 - LaArtículos 31 a 33 - LaArtículos 31 a 33 - LaArtículos 31 a 33 - Laaplicación del Convenio enaplicación del Convenio enaplicación del Convenio enaplicación del Convenio enaplicación del Convenio enrelación con los Estadosrelación con los Estadosrelación con los Estadosrelación con los Estadosrelación con los Estadosplurilegislativosplurilegislativosplurilegislativosplurilegislativosplurilegislativos

141 Estos tres artículos regulan la aplicación delConvenio en relación con los Estados quecuentan con sistemas jurídicos nounificados. A semejanza de los últimosconvenios elaborados por la Conferencia dela Haya, se hace una distinción entre los

Estados con varios sistemas de derecho deaplicación territorial y los Estados quecuentan con varios sistemas de derechoaplicables a distintas categorías de personas.Concretamente, las soluciones elegidas seinspiran en las adoptadas en los convenioselaborados en el transcurso del Decimo-tercer período de sesiones de laConferencia56.

En lo que se refiere al primer grupo deEstados, el artículo 31 señala cómo hay queentender, por una parte, la referencia a laresidencia habitual del menor y, por otra, lareferencia al derecho del Estado de talresidencia.

En cuanto al segundo grupo de Estados, elartículo 32 confía la determinación delderecho que hay que tener en cuenta a lasnormas vigentes en cada Estado.

Por último, respecto al contenido de estosdos artículos, es preciso señalar que suinterés no se limita a los Estadosdirectamente contemplados; en efecto, lasnormas en cuestión deberán ser tenidas encuenta por cualquier Estado contratante ensus relaciones con ellos, por ejemplo cadavez que un menor sea trasladado de uno detales Estados a otro Estado, tenga o no unsistema de derecho unificado.

55 Véanse artículo 26 del anteproyecto, Doc. trab. N? 49 (Proposal of the United States delegation) y Acta N? 11.

56 Véase, en particular, el Informe del Sr. von Overbeck sobre el Convenio sobre la ley aplicable a los regímenes matrimoniales. Actes et documentsde la Trizième session, tomo II, p. 374 y ss.


142 Por otra parte, el artículo 33 delimita loscasos en los que los Estadosplurilegislativos están obligados a aplicarel Convenio, excluyendo las situaciones enlas que un Estado que tenga un sistema dederecho unificado no estuviese obligado ahacerlo. En resumidas cuentas, este artículose limita a declarar que el Convenio sólo esaplicable en las relaciones internacionales,al tiempo que califica como relacionesinternas todas aquéllas que tienen lugardentro de un Estado, sea o noplurilegislativo.

Artículo 34 - Relaciones conArtículo 34 - Relaciones conArtículo 34 - Relaciones conArtículo 34 - Relaciones conArtículo 34 - Relaciones conotros conveniosotros conveniosotros conveniosotros conveniosotros convenios

143 Este artículo ya se ha comentado en laprimera parte del presente Informe (nº 39y 40).

Artículo 35 - Ambito deArtículo 35 - Ambito deArtículo 35 - Ambito deArtículo 35 - Ambito deArtículo 35 - Ambito deaplicación ratione temporisaplicación ratione temporisaplicación ratione temporisaplicación ratione temporisaplicación ratione temporisdel Conveniodel Conveniodel Conveniodel Conveniodel Convenio

144 En el transcurso del Decimocuarto períodode sesiones se propusieron varias solucionesa la cuestión de determinar si el Conveniodebía aplicarse a las sustracciones que sehubiesen producido entre dos Estadoscontratantes con anterioridad a su entradaen vigor, o sólo a aquellas que hubiesen

tenido lugar con posterioridad a dicha fecha.La primera era sin duda la más generosa,puesto que preveía la aplicación delConvenio a cualquier "sustracción",independientemente del momento en que sehubiera realizado57. No obstante, estadecisión fue seguida más tarde de laaceptación de la posibilidad, para cualquierEstado contratante, de hacer una declaracióna fin de limitar la aplicación del Convenioa las "sustracciones" que se hubieranproducido con posterioridad a su entrada envigor en ese Estado58. De este modo, lasituación quedaba muy abierta, a la vez quese reconocía a cada Estado la posibilidadde limitar la aplicación del Convenio, si loestimaba necesario. Ahora bien, resultaclaro que la existencia de declaraciones deeste tipo en el contexto de un convenio deaplicación marcadamente bilateralplanteaba problemas técnicos. Pararesolverlos, la primera Comisión sepronunció finalmente en favor de lasolución contraria a la adoptada en primerlugar, es decir en favor de la solución másrestrictiva. Así pues, ésta es la que apareceen el artículo 35, según el cual el Conveniosólo se aplica entre los Estados contratantes"en los casos de traslados o retencionesilícitos ocurridos después de su entrada envigor entre esos Estados"59. Por otra parte,del conjunto de las disposicionesconvencionales (y en particular del artículo12, apartado 2), cabe deducir que no existe

57 Véanse Doc. trab. N? 53 (Proposal of the United Kingdom delegation) y Acta N? 13.

58 Véanse Doc. trab. N? 68 (Propuesta de la delegación del Canadá) y Acta N? 15.

59 Véanse Doc. trab. N? 81 (Propuesta del Presidente con el apoyo de las delegaciones de Austria, República Federal de Alemania, Suiza y elReino Unido) y el Acta N? 18. Una propuesta verbal de la Ponente, en el sentido de extender el Convenio a las situaciones nacidas en el añoanterior a su entrada en vigor, no fue adoptada.


límite alguno para iniciar el procedimientosiempre que el menor no haya cumplido losdieciséis años, de conformidad con elartículo 4. En efecto, el inicio delprocedimiento con posterioridad a laexpiración del período de un año previstoen el apartado primero del artículo 12 nohace más que matizar la obligación de hacervolver al menor, admitiendo que talobligación no existe cuando se compruebaque el menor se ha integrado en su nuevoentorno.

145 La disposición tiene sin duda el mérito deser clara. No obstante, no se puede ignorarque su aplicación está destinada a frustrarlas expectativas legítimas de algunosparticulares afectados. Ahora bien, dado queen definitiva se trata de una restricción a laobligación de devolver al niño, nada seopone a que dos o varios Estados acuerdenentre ellos derogarla de conformidad conel artículo 36, es decir que se pongan deacuerdo para aplicar el Convenio de formaretroactiva.

Por lo demás, la disposición sólo se refierea las disposiciones convencionalesrelacionadas con el retorno del menor. Enefecto, la regulación convencional delderecho de visita sólo se puede alegar, porla propia naturaleza de las cosas, en relacióncon una denegación de su ejercicio que sehaya producido o siga produciéndose conposterioridad a la entrada en vigor delConvenio.

Artículo 36 - Posibilidad deArtículo 36 - Posibilidad deArtículo 36 - Posibilidad deArtículo 36 - Posibilidad deArtículo 36 - Posibilidad delimitar convencionalmentelimitar convencionalmentelimitar convencionalmentelimitar convencionalmentelimitar convencionalmentelas restricciones al retornolas restricciones al retornolas restricciones al retornolas restricciones al retornolas restricciones al retornodel menordel menordel menordel menordel menor

146 De acuerdo con los principios generales enlos que se inspira el Convenio y sobre labase de la experiencia de otros Conveniosde la Conferencia de La Haya60, esteartículo admite la posibilidad de que dos ovarios Estados contratantes acuerdenderogar en sus relaciones mutuas lasdisposiciones del Convenio que puedanimplicar restricciones al retorno de losmenores, especialmente las contempladasen los artículos 13 y 20. Esto demuestra,por una parte, el carácter de compromisode ciertas disposiciones convencionales yla posibilidad de adoptar criterios másfavorables al objetivo principal delConvenio en las relaciones entre Estadosde concepciones jurídicas muyhomogéneas y, por otra parte, como ya seha señalado en varias ocasiones a lo largodel presente Informe, que el Convenio noestá inspirado por ninguna idea deexclusividad en su ámbito de aplicación.Si tales convenios complementarios secelebran, habría que evitar un eventualefecto negativo, temido por ciertasdelegaciones: el de que fuera del ámbitode aplicación geográficamente restringidode tales acuerdos, los Estados partes tenganla tentación de hacer una interpretaciónamplia de las restricciones incluidas en esteConvenio, debilitando su alcance61.

60 Por ejemplo el Convenio relativo al procedimiento civil, de 1 de marzo de 1954.

61 Véanse, en relación con este artículo, los Doc. trab. No. 70 (Propuesta de las delegaciones gelba, francesa y luxemburguesa) y N? 80 (Proposalof the United States delegation), así como las Actas Nos. 15 y 18.


CAPÍTULO VI - CLAUSULASCAPÍTULO VI - CLAUSULASCAPÍTULO VI - CLAUSULASCAPÍTULO VI - CLAUSULASCAPÍTULO VI - CLAUSULASFINALESFINALESFINALESFINALESFINALES

147 Las cláusulas contenidas en los artículos 37a 45 del Convenio están redactadas deconformidad con las disposicionesadoptadas en los últimos períodos desesiones de la Conferencia de la Haya. Asípues, no es necesario proceder a sucomentario detallado, por lo que noslimitaremos a formular algunas brevesobservaciones sobre las mismas.

La primera se refiere a la adaptación de lascláusulas finales a la decisión adoptada enrelación con la apertura condicionada delConvenio a Estados no miembros de laConferencia. Dado que este punto ya se haabordado anteriormente62, basta con señalaraquí que el carácter semi-cerrado delConvenio procede del mecanismo de ladeclaración de aceptación por los Estadospartes y no de la existencia de restriccionesimpuestas a los Estados que puedenadherirse (artículo 38).

148 En cuanto al "grado" de aceptación delConvenio por los Estados que tienen dos ovarias unidades territoriales en las que seaplican sistemas de derecho distintos a lasmaterias regidas por el Convenio, elartículo 40 prevé que tales Estados podrándeclarar - en el momento de la firma, de laratificación, de la aceptación, de laaprobación o de la adhesión- que elConvenio se aplica a todas o sólo a algunasde las unidades territoriales en cuestión.

Dicha declaración podrá ser ampliada entodo momento por otra declaración. Por elcontrario, una modificación de ladeclaración encaminada a restringir laaplicación del Convenio debería serconsiderada como una denuncia parcial, deconformidad con el artículo 44, apartado3.

Según el artículo 39, la misma solución seaplica para los territorios representados enel plano internacional por ciertos Estados;en efecto, aunque tales situaciones esténllamadas a desaparecer como consecuencialógica de la aplicación progresiva delprincipio que proclama el derecho de lospueblos a la autodeterminación, laConferencia ha considerado deseablemantener una cláusula que aún puederesultar útil.

149 Por último, conviene decir unas palabrasrespecto al artículo 41, dado que ladisposición es totalmente nueva en unConvenio de la Haya: se introdujo, al igual,por lo demás, que en el otro Convenioaprobado en el curso del Decimocuartoperíodo de sesiones, es decir el Conveniotendente a facilitar el acceso internacionala la justicia, a petición expresa de ladelegación australiana. La finalidad de esteartículo es precisar que la ratificación delConvenio por un Estado no afectará a ladistribución interna de los poderesejecutivo, judicial y legislativo entre susautoridades.

62 Véase supra N? 42.


La cosa parece evidente y así es cómo hayque entender la intervención del jefe de ladelegación canadiense durante los debatesde la Cuarta comisión donde se decidió laintroducción de esta disposición en los dosConvenios (véase Acta n1 4 de la Sesiónplenaria); la delegación canadiense,expresando abiertamente la opinión de grannúmero de delegaciones, estimaba inútil laintroducción de este artículo en ambosConvenios. No obstante, el artículo 41 seadoptó en gran medida para dar satisfaccióna la delegación australiana, para la que laausencia de dicha disposición parecíaplantear una dificultad constitucionalinsuperable.

150 En cuanto al problema de las reservas, elConvenio sólo permite las previstas en losartículos 24 y 26. No se admitirá ninguna

otra reserva. Por otra parte, el artículo 42señala, como es habitual, que un Estadopodrá "retirar, en cualquier momento, unareserva que hubiera formulado".

151 Por último, conviene subrayar la especialimportancia de la obligación de notificaciónasumida por el Ministerio de AsuntosExteriores del Reino de Holanda (artículo45), en el marco de un convenio como éste,especialmente si se considera el papel quejuegan las declaraciones de aceptación delas posibles adhesiones.

Madrid, abril de 1981

ELISA PÉREZ-VERA


Los Estados signatarios del presenteConvenio,

Profundamente convencidos de que losintereses del menor son de una importancia primor-dial para todas las cuestiones relativas a su custodia,

Deseosos de proteger al menor, en el planointernacional, de los efectos perjudiciales que podríaocasionarle un traslado o una retención ilícita, y deestablecer los procedimientos que permitangarantizar la restitución inmediata del menor a unEstado en que tenga su residencia habitual, así comode asegurar la protección del derecho de visita,

Han resuelto concluir un Convenio a tal efecto,y han acordado las diposiciones siguientes:

CAPÍTULO I - ÁMBITO DECAPÍTULO I - ÁMBITO DECAPÍTULO I - ÁMBITO DECAPÍTULO I - ÁMBITO DECAPÍTULO I - ÁMBITO DEAPLICACIÓN DEL CONVENIOAPLICACIÓN DEL CONVENIOAPLICACIÓN DEL CONVENIOAPLICACIÓN DEL CONVENIOAPLICACIÓN DEL CONVENIO


La finalidad del presente Convenio será lasiguiente:

a) garantizar la restitución inmediata de losmenores trasladados o retenidos de manerailícita en cualquier Estado contratante;

b) velar por que los derechos de custodia y devisita vigentes en uno de los Estadoscontratantes se respeten en los demás Estadoscontratantes.


Los Estados contratantes adoptarán todas lasmedidas apropiadas para garantizar que se cumplanen sus territorios respectivos los objetivos delConvenio. Para ello deberán recurrir a losprocedimientos de urgencia de que dispongan.


El traslado o la retención de un menor seconsiderarán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción deun derecho de custodia atribuido, separada oconjuntamente, a una persona, a unainstitución, o a cualquier otro organismo, con

CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOSCIVILES DE LA SUSTRACCIÓN

INTERNACIONAL DE MENORES63

(hecho el 25 de octubre de 1980)

63 Texto revisado en la reunión de los representantes de los paises de habla española celebrada en La La Haya, en octubre de 1989. Comodocumento de trabajo se utilizó la traducción realizada en España y publicada en el Boletín Oficial del Estado de 24 de agosto de 1987 así comola corrección de errores publicada en el Boletín Oficial del Estado de 30 de junio de 1989. Existen asimismo traducciones oficiales en Argentina,México y Ecuador.


arreglo al derecho vigente en el Estado en queel menor tenía su residencia habitualinmediatamente antes de su traslado oretención; y

b) cuando este derecho se ejercía de formaefectiva, separada o conjuntamente, en elmomento del traslado o de la retención, o sehabría ejercido de no haberse producidodicho traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a)puede resultar, en particular, de unaatribución de pleno derecho, de una decisiónjudicial o administrativa, o de un acuerdovigente según el derecho de dicho Estado.


El Convenio se aplicará a todo menor que tuvierasu residencia habitual en un Estado contratanteinmediatamente antes de la infracción de losderechos de custodia o de visita. El Convenio dejaráde aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16años.


A los efectos del presente Convenio:

a) el "derecho de custodia" comprenderá elderecho relativo al cuidado de la persona delmenor y, en particular, el de decidir sobre sulugar de residencia;

b) el "derecho de visita" comprenderá el derechode llevar al menor, por un periodo de tiempo

limitado, a otro lugar diferente a aquel en quetiene su residencia habitual.

CAPÍTULO II - AUTORIDADESCAPÍTULO II - AUTORIDADESCAPÍTULO II - AUTORIDADESCAPÍTULO II - AUTORIDADESCAPÍTULO II - AUTORIDADESCENTRALESCENTRALESCENTRALESCENTRALESCENTRALES


Cada uno de los Estados contratantes designaráuna Autoridad Central encargada del cumplimientode las obligaciones que le impone el Convenio.

Los Estados federales, los Estados en que esténvigentes más de un sistema de derecho o los Estadosque cuenten con organizaciones territorialesautónomas tendrán libertad para designar más deuna Autoridad Central y para especificar la extensiónterritorial de los poderes de cada una de estasAutoridades. El Estado que haga uso de estafacultad designará la Autoridad Central a la quepuedan dirigirse las solicitudes, con el fin de que lastransmita a la Autoridad Central de dicho Estado.


Las Autoridades Centrales deberán colaborarentre sí y promover la colaboración entre lasAutoridades competentes en sus respectivos Estados,con el fin de garantizar la restitución inmediata delos menores y para conseguir el resto de los objetivosdel presente Convenio.

Deberán adoptar, en particular, ya seadirectamente o a través de un intermediario, todaslas medidas apropiadas que permitan:


a) localizar al menor trasladado o retenido demanera ilícita;

b) prevenir que el menor sufra mayores daños oque resulten perjudicadas las partesinteresadas, para lo cual adoptarán o haránque se adopten medidas provisionales;

c) garantizar la restitución voluntaria del menoro facilitar una solución amigable;

d) intercambiar información relativa a lasituación social del menor, si se estimaconveniente;

e) facilitar información general sobre lalegislación de su pais relativa a la aplicacióndel Convenio;

f) incoar o facilitar la apertura de unprocedimiento judicial o administrativo, conel objeto de conseguir la restitución del menory, en su caso, permitir que se regule o se ejerzade manera efectiva el derecho de visita;

g) conceder o facilitar, según el caso, laobtención de asistencia judicial y jurídica,incluida la participación de un abogado;

h) garantizar, desde el punto de vistaadministrativo, la restitución del menor sinpeligro, si ello fuese necesario y apropiado;

i) mantenerse mutuamente informadas sobre laaplicación del presente Convenio y eliminar,en la medida de lo posible, los obstáculos quepuedan oponerse a dicha aplicación.

CAPÍTULO III - RESTITUCIÓNCAPÍTULO III - RESTITUCIÓNCAPÍTULO III - RESTITUCIÓNCAPÍTULO III - RESTITUCIÓNCAPÍTULO III - RESTITUCIÓNDEL MENORDEL MENORDEL MENORDEL MENORDEL MENOR


Toda persona, institución u organismo quesostenga que un menor ha sido objeto de traslado oretención con infracción del derecho de custodia,podrá dirigirse a la Autoridad Central de la residenciahabitual del menor, o a la de cualquier otro Estadocontratante, para que, con su asistencia, quedegarantizada la restitución del menor.

La solicitud incluirá:

a) información relativa a la identidad delsolicitante , del menor y de la persona que sealega que ha sustraido o retenido al menor;

b) la fecha de nacimiento del menor, cuando seaposible obtenerla;

c) los motivos en que se basa el solicitante parareclamar la restitución del menor;

d) toda la información disponible relativa a lalocalización del menor y la identidad de lapersona con la que se supone que está elmenor;

e) una copia auténtica de toda decisión o acuerdopertinentes;

f) una certificación o declaración juradaexpedida por una Autoridad Central o por otraautoridad competente del Estado donde el


menor tenga su residencia habitual o por unapersona cualificada con respecto al derechovigente en esta materia de dicho Estado.

g) cualquier otro documento pertinente.


Si la Autoridad Central que recibe una solicituden virtud de lo dispuesto en el artículo 8 tiene razonespara creer que el menor se encuentra en otro Estadocontratante, transmitirá la solicitud directamente ysin demora a la Autoridad Central de ese Estadocontratante e informará a la Autoridad Centralrequirente o, en su caso, al solicitante.


La Autoridad Central del Estado donde seencuentre el menor adoptará o hará que se adoptentodas las medidas adecuadas tendentes a conseguirla restitución voluntaria del menor.


Las autoridades judiciales o administrativasde los Estados contratantes actuarán con urgenciaen los procedimientos para la restitución de losmenores.

Si la autoridad judicial o administrativacompetente no hubiera llegado a una decisión en elplazo de seis semanas a partir de la fecha deiniciación de los procedimientos, el solicitante o laAutoridad Central del Estado requerido, poriniciativa propia o a instancia de la Autoridad Cen-tral del Estado requirente tendrá derecho a pedir unadeclaración sobre las razones de la demora.

Si la Autoridad Central del Estado requeridorecibiera una respuesta, dicha Autoridad latransmitirá a la Autoridad Central del Estadorequirente o, en su caso, al solicitante.


Cuando un menor haya sido trasladado oretenido ilicitamente en el sentido previsto en elartículo 3 y, en la fecha de la iniciación delprocedimiento ante la autoridad judicial oadministrativa del Estado contratante donde se halleel menor, hubiera transcurrido un periodo inferior aun año desde el momento en que se produjo eltraslado o retención ilícitos, la autoridad competenteordenará la restitución inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aún en elcaso de que se hubieren iniciado los procedimientosdespués de la expiración del plazo de un año a quese hace referencia en el párrafo precedente, ordenaráasimismo la restitución del menor salvo que quededemostrado que el menor ha quedado integrado ensu nuevo ambiente.

Cuando la autoridad judicial o administrativa delEstado requerido tenga razones para creer que elmenor ha sido trasladado a otro Estado, podrásuspender el procedimiento o rechazar la solicitudde retorno del menor.


No obstante lo dispuesto en el artículoprecedente, la autoridad judicial o administrativa delEstado requerido no está obligada a ordenar larestitución del menor si la persona, institución u otroorganismo que se opone a su restitución demuestraque:


a) la persona, institución u organismo que sehubiera hecho cargo de la persona del menorno ejercía de modo efectivo el derecho de cus-todia en el momento en que fue trasladado oretenido o había consentido o posteriormenteaceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitucióndel menor lo exponga a un peligro grave físicoo psíquico o que de cualquier otra maneraponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podráasimismo negarse a ordenar la restitución delmenor si comprueba que el propio menor seopone a la restitución, cuando el menor hayaalcanzado una edad y un grado de madurezen que resulte apropiado tener en cuenta susopiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hacereferencia en el presente artículo, lasautoridades judiciales y administrativastendrán en cuenta la información que sobrela situación social del menor proporcione laAutoridad Central u otra autoridadcompetente del lugar de residencia habitualdel menor.


Para determinar la existencia de un traslado ode una retención ilícitos en el sentido del artículo 3,las autoridades judiciales o administrativas delEstado requerido podrá tener en cuenta directamentela legislación y las decisiones judiciales oadministrativas, ya estén reconocidas formalmenteo no en el Estado de la residencia habitual del menor,sin tener que recurrir a procedimientos concretos para

probar la vigencia de esa legislación o para elreconocimiento de las decisiones extranjeras que delo contrario serían aplicables.


Las autoridades judiciales o administrativas deun Estado contratante, antes de emitir una orden parala restitución del menor podrán pedir que elsolicitante obtenga de las autoridades del Estado deresidencia habitual del menor una decisión o unacertificación que acredite que el traslado o retencióndel menor era ilícito en el sentido previsto en elartículo 3 del Convenio, siempre que la mencionadadecisión o certificación pueda obtenerse en dichoEstado. Las Autoridades Centrales de los Estadoscontratantes harán todo lo posible por prestarasistencia al solicitante para que obtenga unadecisión o certificación de esa clase.


Después de haber sido informadas de un trasladoo retención ilícitos de un menor en el sentido previstoen el artículo 3, las autoridades judiciales oadministrativas del Estado contratante a donde hayasido trasladado el menor o donde esté retenidoilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondode los derechos de custodia hasta que se hayadeterminado que no se reúnen las condiciones delpresente Convenio para la restitución del menor ohasta que haya transcurrido un periodo de tiemporazonable sin que se haya presentado una solicituden virtud de este Convenio.


El solo hecho de que se haya dictado unadecisión relativa a la custodia del menor o que esa


decisión pueda ser reconocida en el Estado requeridono podrá justificar la negativa para restituir a unmenor conforme a lo dispuesto en el presenteConvenio, pero las autoridades judiciales oadministrativas del Estado podrán tener en cuentalos motivos de dicha decisión al aplicar el presenteConvenio.


Las disposiciones del presente Capítulo nolimitarán las facultades de una autoridad judicial oadministrativa para ordenar la restitución del menoren cualquier momento.


Una decisión adoptada en virtud del presenteConvenio sobre la restitución del menor no afectarála cuestión de fondo del derecho de custodia.


La restitución del menor conforme a lo dispuestoen el artículo 12 podrá denegarse cuando no lopermitan los principios fundamentales del EStadorequerido en materia de protección de los derechoshumanos y de las libertades fundamentales.

CAPíTULO IV - DERECHO DECAPíTULO IV - DERECHO DECAPíTULO IV - DERECHO DECAPíTULO IV - DERECHO DECAPíTULO IV - DERECHO DEVISITAVISITAVISITAVISITAVISITA


Una solicitud que tenga como fin la organizacióno la garantía del ejercicio efectivo del derecho devisita podrá presentarse a las Autoridades Centrales

de los Estados contratantes, en la misma forma quela solicitud para la restitución del menor.

Las Autoridades Centrales estarán sujetas a lasobligaciones de cooperación establecidas en elartículo 7 para asegurar el ejercicio pacífico delderecho de visita y el cumplimiento de todas lascondiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio deese derecho. Las Autoridades Centrales adoptaránlas medidas necesarias para eliminar, en la medidade lo posible, todos los obstáculos para el ejerciciode ese derecho.

Las Autoridades Centrales, directamente o porvía de intermediarios, podrán incoar procedimientoso favorecer su incoación con el fin de organizar oproteger dicho derecho y asegurar el cumplimientode las condiciones a que pudiera estar sujeto elejercicio del mismo.

CAPÍTULO V - DISPOSICIONESCAPÍTULO V - DISPOSICIONESCAPÍTULO V - DISPOSICIONESCAPÍTULO V - DISPOSICIONESCAPÍTULO V - DISPOSICIONESGENERALESGENERALESGENERALESGENERALESGENERALES


No podrá exigirse fianza ni depósito alguno,cualquiera que sea la denominación que se le dé,para garantizar el pago de los costos y gastos de losprocedimientos judiciales o administrativos previstosen el Convenio.


No se exigirá, en el contexto del presenteConvenio, legalización ni otras formalidadesanálogas.



Toda solicitud, comunicación u otro documentoque se envíe a la Autoridad Central del Estadorequerido se remitirá en el idioma de origen e iráacompañado de una traducción al idioma oficial o auno de los idiomas oficiales del Estado requerido o,cuando esta traducción sea dificilmente realizable,de una traducción al francés o al inglés.

No obstante, un Estado contratante, mediante laformulación de una reserva conforme a lo dispuestoen el artículo 42, podrá oponerse a la utilización delfrancés o del inglés, pero no de ambos idiomas, entoda solicitud, comunicación u otros documentos quese envíen a su Autoridad Central.


Los nacionales de los Estados contratantes y laspersonas que residen en esos Estados tendrán derechoen todo lo referente a la aplicación del presenteConvenio, a la asistencia judicial y al asesoramientojurídico en cualquier otro Estado contratante en lasmismas condiciones que si fueran nacionales yresidieran habitualmente en ese otro Estado.


Cada Autoridad Central sufragará sus propiosgastos en la aplicación del presente Convenio.

Las Autoridades Centrales y otros serviciospúblicos de los Estados contratantes no impondráncantidad alguna en relación con las solicitudespresentadas en virtud de lo dispuesto en el presenteConvenio ni exigirán al solicitante pago alguno porlas costas y gastos del proceso ni, dado el caso, por

los gastos derivados de la participación de unabogado o asesor jurídico. No obstante, se les podráexigir el pago de los gastos originados o que vayana originarse por la restitución del menor.

Sin embargo, un Estado contratante, mediantela formulación de una reserva conforme a lodispuesto en el artículo 42, podrá declarar que noestará obligado a asumir gasto alguno de losmencionados en el párrafo precedente que se derivende la participación de un abogado o asesores jurídicoso del proceso judicial, excepto en la medida quedichos gastos puedan quedar cubiertos por un sistemade asistencia judicial y asesoramiento jurídico.

Al ordenar la restitución de un menor o al expediruna orden relativa a los derechos de visita conformea lo dispuesto en el presente Convenio, lasautoridades judiciales o administrativas podrándisponer, dado el caso, que la persona que trasladóo que retuvo al menor o que impidió el ejercicio delderecho de visita, pague los gastos necesarios en quehaya incurrido el solicitante o en que se hayaincurrido en su nombre, incluídos los gastos deviajes, las costas de representación judicial delsolicitante y los gastos de la restitución del menor.


Cuando se ponga de manifiesto que no se hancumplido las condiciones requeridas en el presenteConvenio o que la solicitud carece de fundamento,una Autoridad Central no estará obligada a aceptarla solicitud. En este caso, la Autoridad Centralinformará inmediatamente de sus motivos alsolicitante o a la Autoridad Central por cuyoconducto se haya presentado la solicitud, según elcaso.



Una Autoridad Central podrá exigir que lasolicitud vaya acompañada de una autorización porescrito que le confiera poderes para actuar por cuentadel solicitante, o para designar un representantehabilitado para actuar en su nombre.


El presente Convenio no excluirá que cualquierpersona, institución u organismo que pretenda queha habido una violación del derecho de custodia odel derecho de visita en el sentido previsto en losartículos 3 o 21, reclame directamente ante lasautoridades judiciales o administrativas de un Estadocontratante, conforme o no a las disposiciones delpresente Convenio.


Toda solicitud presentada a las AutoridadesCentrales o directamente a las autoridades judicialeso administrativas de un Estado contratante deconformidad con los términos del presente Convenio,junto con los documentos o cualquier otrainformación que la acompañen o que hayaproporcionado una Autoridad Central, será admisibleante los tribunales o ante las autoridadesadministrativas de los Estados contratantes.


Cuando se trate de un Estado que en materia decustodia de menores tenga dos o más sistemas dederecho aplicables en unidades territorialesdiferentes:

a) toda referencia a la residencia habitual endicho Estado, se interpretará que se refiere ala residencia habitual en una unidad territorialde ese Estado;

b) toda referencia a la ley del Estado deresidencia habitual, se interpretará que serefiere a la ley de la unidad territorial delEstado donde resida habitualmente el menor.


Cuando se trate de un Estado que en materia decustodia de menores tenga dos o más sistemas dederecho aplicables a diferentes categorías depersonas, toda referencia a la ley de ese Estado seinterpretará que se refiere al sistema de derechoespecificado por la ley de dicho Estado.


Un Estado en el que las diferentes unidadesterritoriales tengan sus propias normas jurídicasrespecto a la custodia de menores, no estará obligadoa aplicar el presente Convenio cuando no estéobligado a aplicarlo un Estado que tenga un sistemaunificado de derecho.


El presente Convenio tendrá prioridad en lasmaterias incluidas en su ámbito de aplicación sobreel Convenio de 5 de octubre de 1961 sobrecompetencia de las autoridades y ley aplicable enmateria de protección de menores entre los Estadospartes en ambos Convenios.


Por lo demás, el presente Convenio no restringirála aplicación de un instrumento internacional envigor entre el Estado de origen y el Estado requeridoni la invocación de otras normas jurídicas del Estadorequerido, para obtener la restitución de un menorque haya sido trasladado o retenido ilícitamente opara organizar el derecho de visita.


El presente Convenio sólo se aplicará entre losEstados contratantes en los casos de traslados oretenciones ilícitos ocurridos después de su entradaen vigor en esos Estados.

Si se hubiera formulado una declaraciónconforme a lo dispuesto en los artículos 39 o 40, lareferencia a un Estado contratante que figura en elpárrafo precedente se entenderá que se refiere a launidad o unidades territoriales a las que se aplica elpresente Convenio.


Nada de lo dispuesto en el presente Convenioimpedirá que dos o más Estados contratantes, con elfin de limitar las restricciones a las que podría estarsometida la restitución del menor, acuerdenmutuamente la derogación de algunas de lasdisposiciones del presente Convenio que podríanoriginar esas restricciones.

CAPÍTULO VI - CLAÚSULASCAPÍTULO VI - CLAÚSULASCAPÍTULO VI - CLAÚSULASCAPÍTULO VI - CLAÚSULASCAPÍTULO VI - CLAÚSULASFINALESFINALESFINALESFINALESFINALES


El Convenio estará abierto a la firma de losEstados que eran Miembros de la Conferencia de LaHaya de Derecho Internacional Privado en elmomento de su Decimocuarta Sesión.

Será ratificado, aceptado o aprobado, y losinstrumentos de ratificación, aceptación o aprobaciónse depositarán en el Ministerio de Asuntos Exterioresdel Reino de los Paises Bajos.


Cualquier otro Estado podrá adherirse alConvenio.

El instrumento de adhesión será depositado enel Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de losPaíses Bajos.

Para el Estado que se adhiera al Convenio, ésteentrará en vigor el día uno del tercer mes siguienteal depósito de su instrumento de adhesión.


La adhesión tendrá efecto sólo para las relacionesentre el Estado que se adhiera y aquellos Estadoscontratantes que hayan declarado aceptar estaadhesión. Esta declaración habrá de ser formuladaasimismo por cualquier Estado miembro queratifique, acepte o apruebe el Convenio después deuna adhesión. Dicha declaración será depositada enel Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de losPaises Bajos; este Ministerio enviará por víadiplomática una copia auténtica a cada uno de losEstados contratantes.

El Convenio entrará en vigor entre el Estado quese adhiere y el Estado que haya declarado que aceptaesa adhesión el día uno del tercer mes siguiente aldepósito de la declaración de aceptación.


Todo Estado, en el momento de la firma,ratificación, aceptación, aprobación o adhesión,podrá declarar que el Convenio se extenderá alconjunto de los territorios a los que representa en elplano internacional, o a uno o varios de ellos. Estadeclaración surtirá efecto en el momento en que elConvenio entre en vigor para dicho Estado.

Esa declaración, así como toda extensiónposterior, será notificada al Ministerio de AsuntosExteriores de los Paises Bajos.


Si un Estado contratante tiene dos o másunidades territoriales en las que se aplican sistemasjurídicos distintos en relación a las materias de que

trata el presente Convenio, podrá declarar, en elmomento de la firma, ratificación, aceptación,aprobación o adhesión, que el presente Conveniose aplicará a todas sus unidades territoriales o sólo auna o varias de ellas y podrá modificar estadeclaración en cualquier momento, para lo que habráde formular una nueva declaración.

Estas declaraciones se notificarán al Ministeriode Asuntos Exteriores de los Paises Bajos y seindicará en ellas expresamente las unidadesterritoriales a las que se aplica el presente Convenio.


Cuando un Estado contratante tenga unsistema de gobierno en el cual los poderes ejecutivo,judicial y legislativo estén distribuidos entre lasautoridades centrales y otras autoridades dentro dedicho Estado, la firma, ratificación, aceptación,aprobación o adhesión del presente Convenio, o laformulación de cualquier declaración conforme alo dispuesto en el artículo 40, no implicaráconsecuencia alguna en cuanto a la distribucióninterna de los poderes en dicho Estado.


Cualquier Estado podrá formular una o las dosreservas previstas en el artículo 24 y en el tercerpárrafo del artículo 26, a más tardar en el momentode la ratificación, aceptación, aprobación o adhesióno en el momento de formular una declaraciónconforme a lo dispuesto en los artículos 39 o 40.Ninguna otra reserva será admitida.


Cualquier Estado podrá retirar en cualquiermomento una reserva que hubiera formulado. Laretirada64 será notificada al Ministerio de AsuntosExteriores del Reino de los Paises Bajos.

La reserva dejará de tener efecto el día uno deltercer mes siguiente a las notificaciones a que se hacereferencia en el párrafo precedente.


El Convenio entrará en vigor el día uno del tercermes siguiente al depósito del tercer instrumento deratificación, aceptación, aprobación o adhesión a quese hace referencia en los artículos 37 y 38.

Después, el Convenio entrará en vigor:

1. para cada Estado que lo ratifique, acepte,apruebe o se adhiera con posterioridad, el díauno del tercer mes siguiente al depósito desu instrumento de ratificación, aceptación,aprobación o adhesión;

2. para los territorios o unidades territoriales alos que se haya extendido el Convenio deconformidad con el artículo 39 o 40, el díauno del tercer mes siguiente a la notificacióna que se hace referencia en esos artículos.


El Convenio tendrá una duración de cinco añosa partir de la fecha de su entrada en vigor de

conformidad con lo dispuesto en el párrafo primerodel artículo 43, incluso para los Estados que conposterioridad lo hubieran ratificado, aceptado,aprobado o adherido.

Salvo denuncia, el Convenio se renovarátácitamente cada cinco años.

Toda denuncia será notificada al Ministerio deAsuntos Exteriores del Reino de los Paises Bajos,por lo menos seis meses antes de la expiración delplazo de cinco años. La denuncia podrá limitarse adeterminados territorios o unidades territoriales a losque se aplica el Convenio.

La denuncia tendrá efecto sólo respecto alEstado que la hubiera notificado. El Conveniocontinuará en vigor para los demás Estadoscontratantes.


El Ministerio de Asuntos Exteriores del Reinode los Paises Bajos notificará a los Estados miembrosde la Conferencia y a los Estados que se hayanadherido de conformidad con lo dispuesto en elartículo 38, lo siguiente:

1. las firmas, ratificaciones, aceptaciones yaprobaciones a que hace referencia el artículo37;

2. las adhesiones a que hace referencia el artículo38;

64 Se utiliza el término "retirada" como sinónimo de "retiro".


3. la fecha en que el Convenio entre en vigorconforme a lo dispuesto en el artículo 43;

4. las extensiones a que hace referencia elartículo 39;

5. las declaraciones mencionadas en los artículos38 y 40;

6. las reservas previstas en el artículo 24 y en elpárrafo tercero del artículo 26 y las retiradasprevistas en el artículo 42;

7. las denuncias previstas en el artículo 44.

En fe de lo cual, los infrascritos, debidamenteautorizados, firman el presente Convenio.

Hecho en La Haya, el 25 de octubre de 1980,en francés y en inglés, siendo ambos textosigualmente auténticos, en un solo ejemplar que sedepositará en los archivos del Gobierno del Reinode los Paises Bajos y del cual se remitirá por víadiplomática copia auténtica a cada uno de los Estadosmiembros de la Conferencia de La Haya de Derechointernacional Privado en el momento de suDecimocuarta Sesión.


LA ASAMBLEA GENERAL, LA ASAMBLEA GENERAL, LA ASAMBLEA GENERAL, LA ASAMBLEA GENERAL, LA ASAMBLEA GENERAL,

VISTOS:VISTOS:VISTOS:VISTOS:VISTOS:

Las observaciones y recomendaciones delConsejo Permanente a los informes anuales de losórganos, organismos y entidades de la Organización(AG/doc.4332/04) y en particular en lo que se refiereal Informe Anual del Instituto Interamericano delNiño (IIN) a la Asamblea General (CP/doc. /04);y

El Programa Interamericano de cooperaciónpara prevenir y reparar casos de sustraccióninternacional de menores por uno de sus padres (AG/RES. /04);

TENIENDO EN CUENTA la Convención deLa Haya sobre los Aspectos Civiles de la SustracciónInternacional de Menores, del 25 de octubre de 1980,la Convención Interamericana sobre RestituciónInternacional de Menores, del 15 de julio de 1989,así como la Convención sobre los Derechos del Niñodel 20 de noviembre de 1989; y

RECORDANDO sus resoluciones AG/RES.1691 (XXIX-O/99), "Sustracción internacional de

menores por parte de uno de sus padres"; AG/RES.1733 (XXX-O/00), "Año Interamericano de la niñezy la adolescencia"; AG/RES. 1742 (XXX-O/00),"Sustracción internacional de menores por parte deuno de sus padres"; y sus resoluciones AG/RES. 1835(XXXI-O/01), AG/RES. 1891 (XXXII-O/02) y AG/RES. 1958 (XXXIII-O/03): "ProgramaInteramericano de Cooperación para Prevenir yReparar Casos de Sustracción Internacional deMenores por Uno de sus Padres";

CONSIDERANDO:CONSIDERANDO:CONSIDERANDO:CONSIDERANDO:CONSIDERANDO:

Que en cumplimiento de la resolución AG/RES.1891 (XXXII-O/02), se realizó en la ciudad deMontevideo, República Oriental del Uruguay, losdías 12 y 13 de agosto de 2002, la Reunión deExpertos Gubernamentales sobre la SustracciónInternacional de Menores por Uno de sus Padres dela cual surgieron las recomendaciones para unproyecto de Programa Interamericano deCooperación para Prevenir y Reparar Casos deSustracción Internacional de Menores por Uno desus Padres; y

Que el proyecto "Programa Interamericano deCooperación para Prevenir y Reparar Casos deSustracción Internacional de Menores por Uno de

PROGRAMA INTERAMERICANO DECOOPERACIÓN PARA PREVENIR Y

REPARAR CASOS DE SUSTRACCIÓNINTERNACIONAL DE MENORES POR

UNO DE SUS PADRES

Resolución AG/RES. 2028 (XXXIV-O/04)(Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 8 de junio de 2004)


sus Padres" fue presentado en la 78ª Reunión Ordi-naria del Consejo Directivo del IIN, celebrada enSantiago de Chile en junio de 2003 y que,posteriormente, fue objeto de consideración por partedel Consejo Directivo Extraordinario del InstitutoInteramericano del Niño, celebrado en la Ciudad deWashington, D.C., en noviembre de 2003, ocasiónen la que se aprobó la resolución CD/RES. 03 (E /03);

REITERANDO: REITERANDO: REITERANDO: REITERANDO: REITERANDO:

Que la sustracción de los niños y niñas porparte de uno de sus padres es un problema que afectagravemente su desarrollo integral y bienestar y quees un fenómeno que puede tender a agravarse comoconsecuencia del creciente desplazamiento de per-sonas fuera de las fronteras nacionales, en un mundocrecientemente globalizado;

Que el Plan de Acción de la Tercera Cumbre delas Américas reconoce que la promoción de losderechos de los niños y de las niñas, así como sudesarrollo, protección y participación son esencialespara asegurar que alcancen su pleno potencial yalienta la cooperación para reducir los casos desustracción internacional de menores por parte deuno de sus padres; y

CONSIDERANDO la necesidad de poner enpráctica el Programa Interamericano de Cooperaciónpara Prevenir y Reparar Casos de SustracciónInternacional de Menores por Uno de sus Padres,

RESUELVE:RESUELVE:RESUELVE:RESUELVE:RESUELVE:

1. Hacer suyo el Programa Interamericano deCooperación para Prevenir y Reparar Casosde Sustracción Internacional de Menores porUno de sus Padres y reconocer la labor del

Instituto Interamericano del Niño en laconducción de los trabajos que se llevaron acabo en esta materia.

2. Exhortar a los Estados Miembros a firmar,ratificar, aprobar, aceptar o adherirse, segúnsea el caso, a la Convención de La Haya de1980 sobre los Aspectos Civiles de laSustracción Internacional de Menores y a laConvención Interamericana sobreRestitución Internacional de Menores del 15de julio de 1989, y a los Estados que seanParte de las mismas o de alguna de estasconvenciones a que designen y pongan enefectivo funcionamiento a las AutoridadesCentrales correspondientes.

3. Instar a los Estados Miembros de laOrganización a que realicen sus mejoresesfuerzos para que, en el marco del ProgramaInteramericano de Cooperación paraPrevenir y Reparar Casos de SustracciónInternacional de Menores por Uno de susPadres, promuevan y fortalezcan la labor desus instituciones gubernamentales para quea través de actividades interamericanas decooperación, prevengan la sustraccióninternacional de menores y adopten medidaseficaces para su pronta restitución cuandoéstos sean sustraídos de o ilícitamenteretenidos fuera de su país de residenciahabitual, y para que no se vean vulneradoslos derechos de visita, custodia o guarda.

4. Instar a los Estados Miembros de la OEA quepromuevan la aplicación del ProgramaInteramericano, e invitar al InstitutoInteramericano del Niño a otorgar su apoyotécnico, en particular a través de lacoordinación con las Autoridades Centralesy mediante la cooperación con otros


organismos internacionales competentes enla materia .

5. Encomendar a los órganos, organismos yentidades de la Organización, en particularal IIN, que continúen brindando atención altema de la sustracción internacional demenores por uno de sus padres.

6. Disponer que se asignen los recursosapropiados, en el programa-presupuesto dela Organización, para el desarrollo eimplementación del Programa Interamerica-no, e invitar a los Estados, organizacionesinternacionales y regionales y organizacionesde la sociedad civil interesados en la materia,a otorgar su colaboración y efectuarcontribuciones financieras para suaplicación.

7. Solicitar al Consejo Permanente que informesobre el cumplimiento de la presenteresolución a la Asamblea General en sutrigésimo quinto período ordinario desesiones.

PROGRAMA INTERAMERICANOPROGRAMA INTERAMERICANOPROGRAMA INTERAMERICANOPROGRAMA INTERAMERICANOPROGRAMA INTERAMERICANODE COOPERACIÓN PARADE COOPERACIÓN PARADE COOPERACIÓN PARADE COOPERACIÓN PARADE COOPERACIÓN PARAPREVENIR Y REPARAR CASOSPREVENIR Y REPARAR CASOSPREVENIR Y REPARAR CASOSPREVENIR Y REPARAR CASOSPREVENIR Y REPARAR CASOSDE SUSTRACCIÓNDE SUSTRACCIÓNDE SUSTRACCIÓNDE SUSTRACCIÓNDE SUSTRACCIÓNINTERNACIONAL DEINTERNACIONAL DEINTERNACIONAL DEINTERNACIONAL DEINTERNACIONAL DEMENORES POR UNO DE SUSMENORES POR UNO DE SUSMENORES POR UNO DE SUSMENORES POR UNO DE SUSMENORES POR UNO DE SUSPADRESPADRESPADRESPADRESPADRES

OBJETIVO GENERAL:OBJETIVO GENERAL:OBJETIVO GENERAL:OBJETIVO GENERAL:OBJETIVO GENERAL:

Crear un Programa Interamericano sobreCooperación para Prevenir y Reparar Casos de

Sustracción Internacional de Menores por uno de susPadres entre los Estados Miembros de laOrganización de los Estados Americanos.

El propósito fundamental del Programa esfortalecer la cooperación entre los EstadosAmericanos alentándolos y asistiéndolos a tomaracciones concretas dirigidas a evitar que seproduzcan situaciones de sustracción internacionalde menores por uno de sus padres y a adoptarmedidas eficaces para la pronta restitución de losmenores sustraídos o ilícitamente retenidos a su paísde residencia habitual, y no se vean vulnerados losderechos de visita, custodia o guarda.

En concordancia con ese objetivo, el Programase encuentra dirigido a promover la adopción,efectiva implementación y plena aplicación de lasConvenciones. Ninguno de sus elementos seinterpretará como un desvío de los objetivos,propósitos o términos de las Convenciones.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:OBJETIVOS ESPECÍFICOS:OBJETIVOS ESPECÍFICOS:OBJETIVOS ESPECÍFICOS:OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

Promover la firma, ratificación, aprobación,aceptación o adhesión, según sea el caso, de lasConvenciones y acuerdos complementarios.

Promover la cooperación para laimplementación, aplicación y cumplimiento de lasConvenciones.

Evaluar si el hecho de contar con acuerdoscomplementarios u otras medidas actuaría enrespaldo del logro de los objetivos de lasConvenciones.


Promover el fortalecimiento de los sistemasnacionales para la efectiva aplicación de lasConvenciones, alentando el desarrollo y aplicaciónde políticas de prevención y reparación y la puestaen marcha de programas de entrenamiento para lasautoridades centrales y su personal, así como paraotras autoridades relacionadas

Poner en práctica la Red Interamericana deinformación y Cooperación sobre la sustracciónInternacional de Menores. Desarrollar una redInteramericana de Información y Cooperación(REDIC) con relación a la prevención y restituciónde casos de sustracción internacional de menores.

Promover, en coordinación con la OficinaPermanente de la Haya, la amplia y adecuadadifusión de información sobre las Convenciones ylos sistemas nacionales de prevención y restitución,así como de toda otra información útil para laprevención de casos de sustracción internacional demenores y para la restitución de los menoressustraídos e ilícitamente retenidos.

Monitorear la aplicación y seguimiento delPrograma Interamericano. El papel del IIN. Instaurarlas Reuniones de Expertos Gubernamentales sobrela sustracción internacional de menores por uno desus padres como un mecanismo de consulta,programación, evaluación y seguimiento al ProgramaInteramericano de Cooperación para Prevenir yReparar Casos de Sustracción Internacional deMenores por uno de sus padres. Promover laparticipación de las Autoridades Centrales sobre larestitución internacional de menores en los EstadosMiembros.

COMPONENTES: COMPONENTES: COMPONENTES: COMPONENTES: COMPONENTES:

1) PREVENCIÓN,TRATAMIENTO LEGAL Y

REHABILITACIÓN DE LASVÍCTIMAS A TRAVÉS DE LOS

SISTEMAS NACIONALESPARA LA IMPLEMENTACIÓN

Y APLICACIÓN DE LASCONVENCIONES.

La prevención de la sustracción internacionalde menores por uno de sus padres tiene dos aspectosbásicos:

La implementación de procedimientos ymecanismos efectivos que aseguren la restitución delo menores sustraídos o ilícitamente retenidos a supaís de residencia habitual, y

La difusión e intercambio de información.

En consecuencia, el IIN instará a:

Todos los Estados Miembros a ratificar o adherira la mayor brevedad a la Convención sobreSustracción de la Haya o a la ConvenciónInteramericana.

Todos los Estados Miembros a implementar yaplicar en forma plena las Convenciones paraestimular el desarrollo de prácticas e interpretacionescomunes y asignar la máxima prioridad a la rapidezde los trámites pertinentes.


Para promover la prevención de la sustraccióninternacional de menores, el rápido y adecuadotratamiento legal de las solicitudes para la restituciónde los menores sustraídos o ilícitamente retenidos yla rehabilitación de las víctimas, el IIN alentará alos Estados Miembros a adoptar, entre otras, lassiguientes medidas necesarias para la plenaimplementación y aplicación de las Convenciones:

Designación de lasDesignación de lasDesignación de lasDesignación de lasDesignación de lasAutoridades CentralesAutoridades CentralesAutoridades CentralesAutoridades CentralesAutoridades Centrales

Las Autoridades Centrales son el elemento clavede los sistemas efectivos que se diseñen paragarantizar la restitución de los menores sustraídos oilícitamente retenidos y la plena aplicación de lasConvenciones. Las Autoridades Centrales debentener funciones claramente definidas, una firme baselegal e institucional para su funcionamiento y debencontar con recursos suficientes para el desempeñode sus obligaciones según los términos de laConvención.

Con el fin de lograr en el plazo más breveposible, la plena vigencia de las Convenciones en elhemisferio, se debe solicitar a la Asamblea Generalde la Organización de los Estados Americanos (OEA)que inste a sus Estados Miembros a la prontaratificación, aceptación, aprobación o adhesión,según el caso, de las Convenciones y a la designacióny efectivo funcionamiento de las AutoridadesCentrales previstas en los artículos 6 y 7 de laConvención de la Haya sobre Sustracción y de laConvención Interamericana respectivamente.

Los Estados Miembros adoptarán las medidasnecesarias para que las Autoridades Centralescuenten con recursos materiales y humanosadecuados para el cumplimiento de sus cometidos.Ello incluirá la disponibilidad de personal técnicoidóneo.

Adopción de legislaciónAdopción de legislaciónAdopción de legislaciónAdopción de legislaciónAdopción de legislaciónnacional procesal.nacional procesal.nacional procesal.nacional procesal.nacional procesal.

Las legislaciones nacionales deben integrar losaspectos prácticos y operativos de las Convencionesvigentes en el respectivo Estado, evitando incurriren superposiciones normativas, haciendo posible suaplicación por parte de los jueces nacionales y otrasautoridades competentes y posibilitando la celeridadde los procedimientos.

A los efectos de apoyar la elaboración delegislación doméstica en cada Estado miembro, elIIN elaborará una ley modelo teniendo en cuenta,entre otros, la Ley orgánica 1/96 de España y el "AutoAcordado sobre Procedimiento aplicable alConvenio de La Haya relativo a los Efectos Civilesdel Secuestro Internacional de Menores" de Chile,publicado en el Diario Oficial del 3 de noviembrede 1998.

En la elaboración de la normativa deinstrumentación de las Convenciones, se tendrá encuenta, en particular, el procedimiento para larestitución que está previsto en la ConvenciónInteramericana, para su aplicación en tantocorresponda.

PrevenciónPrevenciónPrevenciónPrevenciónPrevención

Los Estados deben adoptar medidas paraprevenir la sustracción internacional de menores,tales como exigir el consentimiento de ambos pa-dres para que un menor pueda realizar viajesinternacionales y mejorar los controles fronterizos.Los Estados Miembros deben garantizar ladisponibilidad de capacitación para las autoridadesa cargo de los procedimientos de inmigración yseguridad fronteriza, entre otras, con el fin deprevenir el traslado ilícito de menores.


Localización de menoresLocalización de menoresLocalización de menoresLocalización de menoresLocalización de menoressustraídos o ilícitamentesustraídos o ilícitamentesustraídos o ilícitamentesustraídos o ilícitamentesustraídos o ilícitamenteretenidosretenidosretenidosretenidosretenidos

En la medida de lo posible y apropiado, lalegislación nacional destinada a implementar yaplicar las Convenciones debe establecer medidasespecíficas para la localización de menores en formaindividual por medio de sistemas policiales, alertasmigratorias y divulgación en los medios decomunicación, entre otras.

Procedimientos nacionales,Procedimientos nacionales,Procedimientos nacionales,Procedimientos nacionales,Procedimientos nacionales,judiciales y administrativos,judiciales y administrativos,judiciales y administrativos,judiciales y administrativos,judiciales y administrativos,para la restitución depara la restitución depara la restitución depara la restitución depara la restitución demenores sustraídos omenores sustraídos omenores sustraídos omenores sustraídos omenores sustraídos oilícitamente retenidos.ilícitamente retenidos.ilícitamente retenidos.ilícitamente retenidos.ilícitamente retenidos.

Según lo previsto en las Convenciones, elprocedimiento de restitución deberá diseñarse paralograr la pronta restitución de un menor sustraído oilícitamente retenido al país en el que residíahabitualmente en el momento su traslado o retenciónilícita, y no se permitirá que las autoridades judicialeso de otro tipo que resuelvan sobre las solicitudes derestitución tengan en cuenta aspectos relativos a laguarda o custodia del menor, etc.

Los Estados Miembros evaluarán si la creaciónde tribunales especializados u otros órganos pararesolver sobre las solicitudes de restitución podrámejorar la aplicación y el cumplimiento de lasConvenciones mediante la promoción de una útilespecialización.

Restitución voluntaria de losRestitución voluntaria de losRestitución voluntaria de losRestitución voluntaria de losRestitución voluntaria de losmenores sustraídos omenores sustraídos omenores sustraídos omenores sustraídos omenores sustraídos oilícitamente retenidos.ilícitamente retenidos.ilícitamente retenidos.ilícitamente retenidos.ilícitamente retenidos.Mecanismos alternativos deMecanismos alternativos deMecanismos alternativos deMecanismos alternativos deMecanismos alternativos desolución de controversias.solución de controversias.solución de controversias.solución de controversias.solución de controversias.

Reconociendo que la restitución voluntaria delos menores sustraídos puede contribuir a evitar su"judicialización" e "institucionalización", sepromoverá la aplicación de mecanismos alternativosde solución de controversias con la finalidad depromover una restitución rápida y voluntaria.

Rehabilitación de lasRehabilitación de lasRehabilitación de lasRehabilitación de lasRehabilitación de lasvíctimas.víctimas.víctimas.víctimas.víctimas.

Los Estados deben brindar asistencia a los niñosy padres que hayan sido víctimas de la sustraccióninternacional de menores, con el fin de promover larestauración del vínculo entre padres e hijos. Sepromoverá el uso de equipos interdisciplinarios.

Cooperación técnica entreCooperación técnica entreCooperación técnica entreCooperación técnica entreCooperación técnica entreaquellos Estados que hayanaquellos Estados que hayanaquellos Estados que hayanaquellos Estados que hayanaquellos Estados que hayansuscrito y adherido a lassuscrito y adherido a lassuscrito y adherido a lassuscrito y adherido a lassuscrito y adherido a lasConvenciones.Convenciones.Convenciones.Convenciones.Convenciones.

Los Estados Miembros promoverán lacooperación técnica y el intercambio mutuo deinformación con miras a obtener provecho de lasexperiencias que ya hayan tenido éxito.


Los Estados Miembros deberán promover dichocooperación técnica e intercambio de informaciónen forma concertada con el Instituto Interamericanodel Niño y la Conferencia de la Haya. A su vez, elfortalecimiento de la cooperación entre el IIN y laOficina Permanente de la Conferencia de la Hayapuede permitir la optimización de recursos y la mejorimplementación práctica de las Convenciones.

Los Estados Miembros deberían considerar eluso de instrumentos tales como la Guía de BuenaPráctica elaborada por la Oficina Permanente de laConferencia de la Haya.

Capacitación y divulgaciónCapacitación y divulgaciónCapacitación y divulgaciónCapacitación y divulgaciónCapacitación y divulgaciónpara jueces y otraspara jueces y otraspara jueces y otraspara jueces y otraspara jueces y otrasautoridades públicasautoridades públicasautoridades públicasautoridades públicasautoridades públicas

El IIN alentará a los Estados Miembros adesarrollar programas de capacitación divulgacióndirigidos a aquellas personas (jueces y magistrados,profesionales, técnicos, oficinas de inmigración,policía, personal administrativo, etc.) que participenen tareas relativas a la prevención y reparación de lasustracción internacional de menores.

La información y capacitación brindada a losjueces y otras autoridades competentes enfatizará elhecho de que su competencia específica se encuentralimitada a tomar decisiones sobre la restitución demenores sustraídos o ilícitamente retenidos a suspaíses de residencia habitual, y excluye todacompetencia sobre aspectos relativos a la custodia,guarda u otros derechos de paternidad sobre el menor.Para el logro de este objetivo se considerará el usode mecanismos de aprendizaje a distancia y de lossistemas de notificaciones judiciales internacionales.

Se adoptarán medidas para generar una mayorconciencia y comprensión sobre las Convencionespor parte de otras autoridades públicas e institucionesprivadas competentes por medio de campañas y deinformación y sensibilización dirigidas a facilitar laadecuada implementación y aplicación de lasConvenciones.

Creación en los EstadosCreación en los EstadosCreación en los EstadosCreación en los EstadosCreación en los EstadosMiembros de una concienciaMiembros de una concienciaMiembros de una concienciaMiembros de una concienciaMiembros de una concienciapública sobre laspública sobre laspública sobre laspública sobre laspública sobre lasconsecuencias de laconsecuencias de laconsecuencias de laconsecuencias de laconsecuencias de lasustracción internacional desustracción internacional desustracción internacional desustracción internacional desustracción internacional demenores por uno de susmenores por uno de susmenores por uno de susmenores por uno de susmenores por uno de suspadres.padres.padres.padres.padres.

En cumplimiento del artículo 27 de laConvención Interamericana, el IIN brindará su apoyoal logro de este objetivo mediante la difusión deinformación sobre la legislación pertinente vigenteen cada Estado miembro entre las AutoridadesCentrales, los Ministerios de Relaciones Exteriores,las entidades rectoras en temas de menores y/o lasautoridades de gobierno de cada estado, a través delas Misiones Permanentes de los Estados Miembrosde la OEA en Washington, DC.

Las instituciones referidas podrían contribuir allogro de este objetivo a través de los siguientesmecanismos:

Una página Web especializada que brindeinformación sobre el tema, con un tenoraccesible a la población en general y que ala vez permita un flujo de información.


Conferencias, seminarios, cursos a distancia,charlas informativas en distintos niveles encada Estado miembro.

Difusión gráfica, mediante folletosinformativos, disponibles en lugares de fácilacceso en las instituciones referidasanteriormente.

Participación de la sociedad civil einformación a los padres.

La participación de la sociedad civil es esencialpara prevenir y resolver el problema objeto delpresente programa.

Tomando en cuenta la importancia de laprevención mediante la información, los Estadosfacilitarán la difusión a la sociedad en general, de lanormativa existente en materia de los derechos deambos padres y de los deberes mutuos respecto desus hijos, con el objeto de prevenir la sustraccióninternacional de menores. Esta información podráser brindada por los Consulados o SeccionesConsulares de las Embajadas y otras instituciones,fundaciones, Organizaciones No Gubernamentales(ONG), entre otros.

Los Estados Miembros alentarán el diálogo en-tre las instituciones públicas y la sociedad civilorganizada, a los efectos de combinar sus esfuerzospara la formulación de una estrategia integral deprevención de la sustracción internacional demenores y de aplicación y cumplimiento de lasConvenciones.

Información y divulgación aInformación y divulgación aInformación y divulgación aInformación y divulgación aInformación y divulgación através de los medios detravés de los medios detravés de los medios detravés de los medios detravés de los medios decomunicación masivacomunicación masivacomunicación masivacomunicación masivacomunicación masiva

Los Estados pondrán a disposición de losmedios de comunicación masiva información sobrelos distintos aspectos vinculados al fenómeno de lasustracción internacional de menores por uno de suspadres, incluyendo las normas vigentes y las medidasadoptas para su prevención.

Los medios de comunicación masiva constituyenun elemento privilegiado para la divulgación deinformación al público, siendo su contribución deespecial interés para prevenir la sustraccióninternacional de menores por uno de sus padres.

2) INTERCAMBIO DEINFORMACIÓN Y

PROMOCIÓN DE LOSCONVENIOS ENTRE

ESTADOS MIEMBROS DE LAOEA.

Compilación e intercambio de informaciónentre los Estados Miembros.

El IIN alentará el intercambio de informaciónsobre:

La presentación de solicitudes de restituciónde menores sustraídos según los términos delas Convenciones, incluyendo laidentificación de los países de residencia


habitual y de aquellos en los que se presentantales solicitudes de restitución, fecha deemisión o recibo, estado de los trámites y,según el caso, resultados de losprocedimientos de restitución.

Los mecanismos de asesoramiento legaldisponibles en cada país.

Las Autoridades Centrales de cada Estadomiembro serán responsables por la recepción ydivulgación de esta información.

Formulario común deFormulario común deFormulario común deFormulario común deFormulario común desolicitudsolicitudsolicitudsolicitudsolicitud

El IIN alentará a los Estados Miembros aconsiderar la adopción y uso de un formulario comúna nivel interamericano que sería utilizado parasolicitar la restitución de un menor sustraído oilícitamente retenido o el ejercicio del derecho deacceso a un menor, compatible con el formularioaplicado en la implementación de la Convenciónsobre Sustracción de la Haya.

Análisis del interés en laAnálisis del interés en laAnálisis del interés en laAnálisis del interés en laAnálisis del interés en laadopción de un Protocoloadopción de un Protocoloadopción de un Protocoloadopción de un Protocoloadopción de un ProtocoloFacultativo a la ConvenciónFacultativo a la ConvenciónFacultativo a la ConvenciónFacultativo a la ConvenciónFacultativo a la ConvenciónInteramericana relativo alInteramericana relativo alInteramericana relativo alInteramericana relativo alInteramericana relativo alderecho de acceso.derecho de acceso.derecho de acceso.derecho de acceso.derecho de acceso.

Los Estados evaluarán el interés en adoptar unProtocolo Facultativo a la ConvenciónInteramericana relativo a los derechos de acceso yvisita para cuya elaboración se podrán tomar enconsideración los estudios realizados en el marcode la Conferencia de La Haya.

Implementación de un sistema de informaciónaccesible por parte de todos los Estados Miembros.

Se promoverá la creación de la RedInteramericana de Información y Cooperación -REDIC- como base de datos que incluya informaciónsobre:

Estado de implementación de lasConvenciones y de los distintos acuerdosinternacionales, regionales y bilaterales osub-regionales en la materia.

Normativa legal existente en cada Estadomiembro, tanto sustantiva como procesal, nosólo con respecto a la sustraccióninternacional de menores por uno de suspadres sino también al ejercicio del derechode visita. Este objetivo deberá cumplirsemediante informes proporcionados yactualizados periódicamente por lasAutoridades Centrales de cada Estadomiembro.

Publicaciones pertinentes: referenciasbibliográficas a libros y artículosperiodísticos, incluyendo el texto completode informes especializados, monografías, etc.

Jurisprudencia: textos de los que puedan serconsiderados como "leading cases" o casosde referencia que sean representativos dedecisiones en las que se apliquenadecuadamente los términos de lasConvenciones. Esta familiaridad con uncuerpo común de jurisprudencia fomentaríala interpretación y aplicación uniformes delas Convenciones por parte de los jueces detodos los Estados Miembros.


A los fines de establecer un vínculo entre laREDIC y la base de datos similar de la Conferenciade La Haya, el IIN puede considerar la posibilidadde negociar un acuerdo bilateral con la OficinaPermanente de ese organismo.

A efectos de facilitar la tarea de las AutoridadesCentrales, los Estados Miembros podrían utilizarpara incorporar información a la REDIC la mismaplantilla utilizada por la Conferencia de La Haya.

Los Estados Miembros serán responsables porsuministrar la información que se incluirá en estabase de datos; el IIN tendrá a su cargo laincorporación y de la información y la gestión dedicha base de datos.

3) LANZAMIENTO,DESARROLLO Y

EVALUACIÓN DELPROGRAMA.

El IIN solicitará a través del Consejo Directivoante la Asamblea General de la OEA, laasignación de recursos suficientes para ellanzamiento y desarrollo de este Programa.

El IIN coordinará sus acciones con lasAutoridades Centrales de los EstadosMiembros para llevar a cabo el Programa.

El IIN elaborará Planes Anuales de Trabajodesarrollando los distintos componentes delpresente Programa, e incluirá en su InformeAnual a la Asamblea General la accióndesarrollada por ese Instituto en suimplementación.

Evaluación periódica del Programa:

Las Reuniones de Expertos Guberna-mentales efectuarán una evaluación almenos cada dos años de los resultadosde este Programa con la participaciónespecial de los titulares de lasAutoridades Centrales.

Cada Estado enviará, con anterioridad ala celebración de las Reuniones deExpertos Gubernamentales, un informeevaluando el funcionamiento de cadauno de los componentes de estePrograma en el período bajoconsideración. Esta información seráremitida a través de formularios tiposimilares a los que se utilizan en elámbito de la Conferencia de La Haya.

Se realizará una encuesta anual entre lasAutoridades Centrales de los EstadosMiembros para compilar informaciónsobre los casos resultantes de lassolicitudes de restitución de menoressustraídos o ilícitamente retenidos. enesta información se podrá incluir laidentificación de los países a dondefueron trasladados los menores (o en losque fueron ilícitamente retenidos) y deaquellos donde residían habitualmenteen el momento de su sustracción (oretención ilícita), así como la fecha delibramiento o recepción del pedido,estado de su tramitación y en su caso,los resultados obtenidos en losprocedimientos de restitución.


LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTESNORMATIVA Y DOCTRINA

Se terminó de imprimir en los talleres gráficos deEdiciones Guardabarranco,

Tegucigalpa, Honduras, C.A. Tel. 239-1734en el mes de julio de 2007.

Su tiraje consta de 300 ejemplares.