UNIVERSITE D’ANTANANARIVO

FACULTE DE DROIT D’ECONOMIE DE GESTION ET DE SOCIOLOGIE

DEPARTEMENT DROIT

LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS D’ASSURANCES

A MADAGASCAR

RANAIVOMANANA Ando Nantenaina

Master 2

Droit des affaires

Année universitaire : 2014 - 2015 Date de soutenance : 02 Mai 2016

2

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

al.

Art.

bull. civ.

Cf .

Civ.

Cass. Com.

D.

éd.

infra

Gaz. Pal.

ibid.

Obs.

Op. cit.

p. :

préc.

RGAT

RGD

RTD civ.

RTD com.

s.

supra

Vol.

Alinéa

Article

Bulletin civil de la Cour de cassation

Confer

Cour de cassation chambre civil

Cour de cassation chambre commercial

Dalloz

édition

Ci-dessous

Gazette du Palais

ibidem : au même endroit (dans le même ouvrage)

Observation

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Volume

3

SOMMAIRE

PARTIE I – LE CONTRAT D’ASSURANCE EN TANT QUE CONTRAT DE CONSOMMATION

TITRE I - LE DOMAINE DU DROIT DE LA CONSOMMATION DANS LE CONTRAT D’ASSURANCE

CHAPITRE I- L’ASPECT DU DROIT DE LA CONSOMMATION DANS LE CONTRAT

D’ASSURANCE

CHAPITRE II - LES REGLES DU DROIT DE LA CONSOMMATION LIEES A LA FORMATION

DU CONTRAT D’ASSURANCE

TITRE II - L’APERCU DE LA PROTECTION DES ASSURES DANS LE SYSTEME D’ASSURANCE

CHAPITRE I - LES MECANISMES DE L’ASSURANCE EN FAVEUR DES ASSURES

CHAPITRE II - LES MODALITES D’ACCEPTATION DU RISQUE POUVANT ETRE AU

DETRIMENT DES ASSURES

PARTIE II – L’ÉTAT DES LIEUX DE LA PROTECTION DES CONSOMMATEURS D’ASSURANCES

TITRE I - LES PROBLEMES LIES A LA MISE EN ŒUVRE DES CONTRATS D’ASSURANCES

CHAPITRE I - LES CONTRATS D’ASSURANCES A L’EPREUVE DE LA PRATIQUE

CHAPITRE II- LES CONTRAINTES LIEES A L’APPLICATION PRATIQUE DES CONTRATS

D’ASSURANCES

TITRE II - LES PERSPECTIVES SUR LA CONCRETISATION DE LA PROTECTION DES

CONSOMMATEURS D’ASSURANCES

CHAPITRE I - L’APPRECIATION DES INSTRUMENTS DE PROTECTION DES ASSURES

CHAPITRE II - LES BLOCAGES A L’EVOLUTION DE LA PROTECTION DU DROIT DES

CONSOMMATEURS D’ASSURANCES

4

INTRODUCTION

Le besoin de sécurité est universel. Les personnes physiques ou morales,

ressentent ce besoin pour pouvoir s’épanouir librement dans ce qu’elles entreprennent.

L’assurance se présente comme un moyen pour répondre à ce besoin de sécurité ressenti

individuellement ou collectivement. L’assurance est le produit de la vertu de

prévoyance1. Elle est un acte de prévention contre le sort du hasard. Si dans les pays

occidentaux, les produits d’assurances sont bien connus du public et que la souscription

des contrats d’assurances est usuelle, ce n’est pas le cas pour Madagascar où la majorité

de la population ne connaît que l’assurance responsabilité civile automobile obligatoire.

Pourtant, le domaine des assurances va au-delà de cette unique garantie où les assureurs

sont appelés à gérer beaucoup plus de risques contre lesquels les individus cherchent à

se prémunir.

En effet, les garanties des assureurs se présentent comme des offres de service

mises sur le marché. Celles-ci constituent des offres à la consommation des produits

d’assurances attendant l’acceptation des proposants qui veulent adhérer au contrat

d’assurances. Par cet acte, ces derniers vont devenir consommateurs d’assurances. Par

ailleurs, l’octroi de cette garantie passe par la souscription d’un contrat d’assurance

évoqué souvent pour illustrer le contrat d’adhésion2. En fait, les contrats d’assurances

sont élaborés et pré rédigés par les assureurs qui attendent juste l’adhésion des

souscripteurs. D’où, l’idée de vulnérabilité de la partie économiquement faible est

évoquée. Aussi, l’inégalité des forces en présence dans le contrat recommande, a priori,

un régime spécial pour assurer un minimum d’équilibre contractuel, une protection

adaptée des attentes légitimes du contractant en situation de vulnérabilité3.

Le fait est que pour les agents économiques, tel que les assureurs, la recherche

de gain demeure l’option principale du contrat. L’élément qui compte est donc que le

contrat soit rentable sur le plan global pour pouvoir bénéficier des profits engendrés4.

À cet égard, si les consommateurs doivent être protégés, ce n’est pas parce qu’ils sont 1 M. Picard, A. Besson, Les assurances terrestres- Tome I, 5ème éd., LGDJ, 1987, p. 12 n°5. 2 Un contrat d’adhésion est défini comme « l’adhésion à un contrat type, qui est rédigé unilatéralement

par l’une des parties et auquel l’autre adhère sans possibilité réelle de le modifier », J. Ghestin, « Rapport introductif », in C. Jamin, D. Mazeaud, Les clauses abusives entre professionnels, Economica, 1998, p. 3 et s. 3 B. Moore, « Sur l’avenir incertain du contrat de consommation », Les Cahiers de droit, vol. 49, n° 1, 2008, p. 5 et s. 4 G. Tabi Tabi, « La remise en cause contemporaine du volontarisme contractuel », Les cahiers de Droit, vol. 53, n° 3, septembre 2012, p. 603.

5

systématiquement lésés, mais parce qu’ils sont susceptibles de l’être pour la simple

raison qu’ils se défendent mal, qu’ils ne sont pas bien armés pour faire face à leur

partenaires-adversaires que sont les professionnels5.

À Madagascar, le droit des assurances existait déjà depuis la colonisation6. Par

contre, le droit de la consommation est né, récemment, par l’adoption de la loi n° 2015-

014 du 29 juin 2015 sur les garanties et la protection des consommateurs. Du côté de

l’assurance, il est rare d'utiliser le mot « consommateur ». En fait, comme son nom

l'indique, les consommateurs achètent un produit pour le consommer. Or, les clients en

assurance achètent un produit qu'ils espèrent ne jamais consommer et ce produit est

cher. Mais, ce mot a été accepté pour permettre de mettre l'accent sur ce point précis qui

peut expliquer les relations souvent difficiles entre les consommateurs et l'assurance7.

En effet, les consommateurs d’assurances malgaches ne se sentent pas vraiment

« consommateurs ». L’assurance ne rentre pas dans les produits de consommation

usuels. Et le mécanisme de celle-ci est souvent mal compris par la plupart des

consommateurs qui sollicitent la prestation de service des assureurs. À cet égard, non

seulement les consommateurs se trouvent dans un terrain qui leur est inconnu, mais

encore on leur impose les règles du jeu, la seule option c’est d’adhérer ou non.

Ainsi, compte tenu d’une part, des conditions dans lesquelles se nouent la

relation entre les assureurs et les assurés. Et d’autre part, de l’état actuel, dans un cadre

où le mécanisme de l’assurance est encore méconnu et où l’issue du droit de la

consommation reste encore inconnue, sous quels couverts les consommateurs

d’assurance pourraient être protégés face aux assureurs ?

La relation entre les assureurs et les assurés est fondée sur le contrat d’assurance

donnant lieu à la prestation des assureurs en cas de réalisation du risque assuré. Mais

avant tout, c’est un contrat de consommation dont la conclusion ainsi que l’exécution

doivent être soumises aux règles particulières du droit de la consommation (Partie I).

Cependant, le droit de la consommation à Madagascar, n’étant pas encore en mesure

d’octroyer une protection adéquate pour ces consommateurs, on va voir, par la suite,

l’état des lieux de la protection de ces consommateurs (Partie II).

5 J-P Chazal, Vulnérabilité et droit de la consommation, Colloque sur la vulnérabilité et le droit, organisé par l’Université P. Mendès-France, Grenoble II, 23 mars 2000. 6 Le cadre juridique de l’assurance à Madagascar a été régit par la loi française du 13 juillet 1930 sur les assurances terrestres jusqu’à l’adoption de la loi n° 99-013 du 02 août 1999 portant code des assurances. 7 J. Molard, J. Molard, Dictionnaire de l’assurance, 3ème éd., Séfi, 2013, p. 118.

6

Partie I – LES CONTRATS D’ASSURANCES EN TANT QUE CONTRATS DE

CONSOMMATION

L’assurance est à la fois une opération et une technique d’organisation de risque8

aboutissant à la garantie de certains évènements à conséquences dommageables.

Cependant, cet aspect technique de l’assurance est étranger à la personne qui cherche

juste à se prémunir de la survenance d’un aléa. Ainsi, vis-à-vis de l’individu que veut

souscrire un contrat d’assurance, c’est plutôt la sécurité9 que ce contrat va lui procurer

qui l’intéresse avant tout. Mais, il ne faut pas oublier que cette sécurité est subordonnée

à la prestation de service des assureurs. Donc, pour se procurer de ce service, l’individu

cherchant à être « assuré » entre en relation avec les assureurs, personnes morales qui

font la profession de fournir le service en question10. D’où, un contrat de consommation

est conclu entre l’individu considéré comme « consommateur » et l’assureur,

« professionnel », représenté par la société d’assurance.

Sur ce, il nous intéresse de circonscrire le domaine du droit de la consommation

dans le contrat d’assurance (Titre I) pour avoir, par la suite, un aperçu de la protection

des assurés, consommateurs, à travers le système d’assurance (Titre II).

TITRE I — LE DOMAINE DU DROIT DE LA CONSOMMATION DANS

LES CONTRATS D’ASSURANCES

L’étude du domaine du droit de la consommation dans le contrat d’assurance

consiste avant tout à discerner les contours de ce droit compris dans le contrat

d’assurance. Il s’agit d’assimiler le contrat d’assurance au contrat de consommation. En

effet, l’offre de service des assureurs est une offre de consommation à travers les

différentes garanties présentées sur le marché d’assurances. Ainsi, le contrat

d’assurance est véritablement un contrat de consommation par lequel les

consommateurs entrent en relation avec les assureurs professionnels pour bénéficier de 8 H. Groutel, Le contrat d’assurance, 2ème éd., Dalloz, 1997, p. 1. 9 M. Picard, A. Besson, Les assurances terrestres- Tome I, 5ème éd., LGDJ, 1987, p. 12 n°5 10 J.Calais-Auloy, F. Steinmetz, Le droit de la consommation, 6ème éd., Dalloz, 2006, n° 1.

7

leur service. Pour une étude plus élargie, nous allons voir l’aspect du droit de la

consommation dans le contrat d’assurance (Chapitre I) avant d’évoquer les règles du

droit de la consommation liées à la formation du contrat d’assurance (Chapitre II) .

CHAPITRE I — L’ASPECT DU DROIT DE LA CONSOMMATION DANS LES

CONTRATS D’ASSURANCES

Le droit de la consommation est appelé à gérer la relation liant les

consommateurs et les professionnels. Dans la présente étude, il intervient pour

gouverner la relation entre les assureurs et les assurés. Et cela, du fait de la conclusion

du contrat d’assurance. Ce dernier, considéré comme étant un contrat de consommation,

comporte inévitablement des offres de produits ou de services destinés au

consommateur. Ainsi, les garanties du contrat d’assurance deviennent des produits

destinés aux consommateurs (Section 2). Mais il convient, tout d’abord, d’évoquer en

quoi le contrat d’assurance est un contrat de prestation de service compris dans le

contrat de consommation (Section 1).

Section 1 — Le contrat d’assurance, un contrat de prestation

de service

Bien que la loi n° 2015- 014 sur les garanties et la protection des consommateurs

ait procédé à des définitions de quelques notions clés autour de la consommation11, la

notion de « service » n’y est pas prévue. Cependant, cette notion est couramment

utilisée en droit économique pour désigner toutes les prestations appréciables en argent,

en dehors de la fourniture de biens 12 . Sans dépasser le cadre de la relation entre

professionnels et consommateurs, il s’agit, donc, pour les assureurs de garantir un risque

contre le paiement de la prime d’assurance par l’assuré.

11 Art. 3 de la loi, ce sont des définitions axées sur les « produits » sans aller également dans la définition de la notion elle-même. Il s’agit notamment des définitions du consommateur, de denrée alimentaire, de denrée alimentaire préembalée, d’étiquetage, d’ingrédient et de garantie. 12 J-Calais Auloy, F. Steinmetz, op. cit. n° 9.

8

En effet, comme il s’agit, d’une prestation de service, cela met en évidence deux

protagonistes qui ne pourraient se passer l’un de l’autre. Il s’agit des professionnels

prestataires de services d’assurance (§1) et des consommateurs de ces services (§2).

§1) Les professionnels prestataires de services

d’assurances

Se référant au droit de la consommation par manque de définition légale, les

professionnels sont les personnes physiques ou morales qui agissent dans le cadre d’une

activité habituelle et organisée de production, de distribution ou de prestation de

service 13 . Les professionnels, prestataires de services d’assurance, sont donc les

personnes morales qui font de la garantie des risques leurs professions habituelles. Il

s’agit, en effet, des entreprises qui promettent leur garantie en cas de survenance des

évènements prévus dans le contrat d’assurance.

L’article 191 de la loi n° 99-013 du 02 août 1999 portant Code des assurances

applicable à Madagascar édicte en ses dispositions les formes que doivent revêtir les

sociétés d’assurance à Madagascar. Du fait de la nature financière des services

d’assurance, ces sociétés doivent remplir plusieurs critères et demeurent sous le contrôle

de l’État. Mais, ce qui nous intéresse plus particulièrement ce sont les activités de

production, de distribution et d’offre de service aux consommateurs de ces sociétés.

Outre les compagnies d’assurances qui jouent le rôle principal dans la production des

services d’assurances, d’autres acteurs interviennent dans la distribution des produits

d’assurance. En effet, l’article 194 du Code des assurances dans son alinéa 2 reconnaît

aux sociétés d’assurance la faculté de « faire souscrire des contrats d’assurance pour le

compte d’autres entreprises agréées avec lesquelles elles ont conclu un accord à cet

effet ». Il s’agit, des intermédiaires d’assurance qui sont en relation directe avec les

consommateurs notamment, l’agent général d’assurance et le courtier d’assurance.

D’une part, « l'agent général d'assurances est la personne physique ou morale,

chargée en vertu d'un mandat d’une ou plusieurs entreprises d'assurances de conclure

13 J-Calais Auloy, F. Steinmetz, op. cit. n°3.

9

des contrats d'assurances au nom des entreprises mandantes14

. » L’agent général est

chargé de distribuer les produits d’assurance. Dans ses fonctions, il est amené à

conclure directement le contrat d’assurance, d’encaisser les primes d’assurance et de

gérer les dossiers des assurés. Il est donc censé représenté l’entreprise d’assurance en

toutes circonstances15.

D’autre part, « Le courtier d'assurances est la personne, physique ou morale, qui

met en rapport des preneurs d'assurances et des sociétés d'assurances sans être tenu

dans le choix de celles-ci à l'effet d'assurer des risques aux conditions les plus

avantageuses pour les assurés tout en offrant la meilleure sécurité sur le plan

financier16

. » Le plus souvent, le courtier d’assurance est mandataire de l’assuré. En

effet, son rôle consiste à trouver les garanties les plus avantageuses et les plus adéquates

pour un risque à assurer. Cependant, les courtiers peuvent devenir mandataire des

assureurs dans la mesure où ils sont liés par le risque placé en assurance. Dans la

pratique, les assureurs peuvent lui confier certaines tâches relevant de ses fonctions. À

savoir, le recouvrement des primes, la gestion des sinistres ou encore l’acceptation de la

résiliation du contrat d’assurance… En fait, sur le plan technique, les courtiers

d’assurances cherchent à placer un risque pour le compte des assurés. Mais la pratique a

fait d’eux des professionnels de l’assurance par le biais de l’offre de service

d’assurance.

En somme, les professionnels, prestataires de services d’assurance, sont tous

ceux qui prennent part dans la production, la distribution ou l’offre de service

d’assurance. Pour une raison de simplification terminologique, nous userons le terme

« assureurs » indifféremment de ces diverses catégories de professionnels.

§2) Les consommateurs de service d’assurances

Aux termes de l’article 3 de la loi malgache sur la protection des

consommateurs, est consommateur, « toute personne physique ou morale qui utilise à

14 Art. 22 du décret n° 2005-088 du 15 février 2005 relatif aux agents généraux, courtiers et autres intermédiaires d'assurances. 15 H. Groutel, op. cit. p. 22. 16 Art. 28, al 01er du décret n° 2005-088 du 15 février 2005 relatif aux agents généraux, courtiers et autres intermédiaires d'assurances.

10

des fins personnelles ou collectives des biens, produits et des services. » Cette définition

légale permet de bien cerner dans les détails ce que l’on entend par consommateur dans

le droit positif malgache. En effet, si la reconnaissance de la qualité de consommateur

aux personnes physiques ne pose aucune difficulté, octroyer la qualité de consommateur

aux personnes morales a suscité beaucoup de fluctuation dans la jurisprudence

française 17 . Ainsi, comme les personnes physiques, les personnes morales peuvent

bénéficier de la protection en tant que consommateurs dans le cadre de ses rapports avec

les professionnels. Cependant, pour rester dans l’esprit de protection visé par le droit de

la consommation, il ne faut pas perdre l’idée de vulnérabilité de ces consommateurs.

C’est-à-dire qu’ils pourront être des victimes potentielles d’abus de la part des

professionnels. Ce qui exclut donc les personnes morales qui ne sont pas profanes dans

la matière où ils contractent 18 . Dans le domaine du droit des assurances, les

consommateurs protégés dans le cadre de cette étude sont donc toutes personnes

physiques ou morales qui entrent en relation directe avec les assureurs ou celles qui en

bénéficient la prestation de ces derniers. Il s’agit, en fait, des souscripteurs, des assurés

et des bénéficiaires.

D’abord, le contrat d’assurance est une convention entre les assureurs et les

souscripteurs. Ces derniers, appelés également « preneurs d’assurance » sont les parties

au contrat au nom desquelles le contrat d’assurance est signé et qui s’engagent au

paiement des primes19. Dans la plupart des cas, ces souscripteurs concluent les contrats

eux-mêmes en leurs propres noms. Ainsi, ils sont à la fois souscripteurs et assurés.

Mais, il est des cas où ils contractent des assurances profitant aux personnes au nom

desquelles le contrat a été conclu. À l’exemple des transporteurs de marchandises qui

concluent des assurances pour le compte des propriétaires des marchandises en cas

d’éventuels dommages causés aux marchandises susceptibles de mettre en cause leurs

responsabilités.

Ensuite, les assurés sont les personnes sur l’intérêt desquelles reposent une

assurance, c’est-à-dire celles qui sont menacées par les risques couverts, soit dans leurs

personnes, soit dans leurs patrimoines20. La qualité des assurés est spécifique et ne peut

17 N. Rzepecki, Droit de la consommation et théorie générale du contrat, puam, 2002, n° 391 et s. 18 J-P Chazal, Vulnérabilité et droit de la consommation, Colloque sur la vulnérabilité et le droit, organisé par l’Université P. Mendès-France, Grenoble II, 23 mars 2000. 19 Y. Lambert-Faivre, Droit des assurances, 6ème éd., Dalloz, 1988, n° 52. 20 Id. n° 53

11

être réduite simplement aux souscripteurs ou aux bénéficiaires. En effet, une confusion

peut résulter de la qualité des souscripteurs et des assurés ou encore de la qualité des

assurés souscripteurs qui sont à la fois les bénéficiaires.

Pour cerner la distinction, en reprenant l’exemple cité ci-dessus, les assurés sont

les propriétaires des marchandises transportées. Tandis que les souscripteurs sont les

transporteurs des marchandises. Quant aux assurés souscripteurs et bénéficiaires, ce

sont les souscripteurs pour leurs propres comptes. En d’autres termes, ce sont les

personnes qui souscrivent des contrats d’assurances pour leurs propres comptes et celui

sur les têtes desquelles pèsent les risques garantis.

Enfin, s’agissant des bénéficiaires, cette notion est examinée dans le cadre de la

souscription d’assurances pour le compte d’autrui. Dans le contrat d’assurance pour

compte, les preneurs d’assurances souscrivent pour le compte d’autrui qui devient ainsi

assuré. Cette faculté est reconnue par l’article 115 du code des assurances malgache. En

effet, la souscription de ces types assurances rompt le principe de la relativité des

contrats. En prenant l’exemple des assurances sur la vie, les bénéficiaires sont les

personnes désignées par les souscripteurs pour recevoir le capital convenu avec les

assureurs lors de la souscription des contrats d’assurance.

Section 2 — Les garanties des contrats d’assurances en tant

que produits destinés aux consommateurs.

Le point de départ du contrat de consommation est l’offre faite par les

professionnels aux consommateurs. C’est l’acceptation de cette offre qui créer le

rapport de consommation entre les parties au contrat. Ainsi constitue-t-elle une offre à

la consommation les garanties21 proposées par les assureurs. Ces garanties peuvent donc

être assimilées aux produits rendant service aux consommateurs d’assurance. Mais, il

s’agit ici d’un produit abstrait renfermé dans le contrat d’assurance. Ce contrat est la

base de la relation entre les assureurs et les assurés. Du fait du caractère d’adhésion des

contrats d’assurance, ils sont constitués de divers documents que les assurés sont 21« Terme générique qui désigne en assurance l’objet même du contrat : incendie, dégâts des eaux, dommages électriques, invalidité, décès … » J. Molard, Dictionnaire de l’assurance, 3ème éd., Séfi, 2013, p. 188.

12

amenés à comprendre. D’où, le développement sur l’aspect documentaire des contrats

d’assurance (§1) avant de s’intéresser au contenu proprement dit des garanties prévues

dans les contrats (§2).

§1) Les documents contractuels

Les dispositions des contrats d’assurance sont déjà établies à l’avance par les

assureurs qui attendent juste l’adhésion des souscripteurs. Principalement, les contrats

d’assurance sont constitués, par les conditions générales et les conditions particulières.

Cependant, lors de la souscription, ces documents constitutifs des contrats d’assurance

ne sont pas tous signés par les souscripteurs. Ce qui a poussé la réflexion de certains

auteurs sur l’opposabilité de ceux-ci22.

Il est à noter que ni les conditions particulières ni les conditions générales ne

sont pas définies expressément par le Code des assurances. Cependant, il prévoit les

mentions obligatoires devant figurer dans le contrat d’assurance23. Dans la pratique, ces

mentions obligatoires figurent uniquement dans les conditions particulières du contrat

d’assurance. Ainsi, de manière restrictive, ce que le législateur entend par « contrat

d’assurance » est représenté par les conditions particulières. D’ailleurs, c’est le seul

document signé par les contractants. Ce document ne sort pas du cadre du caractère

d’adhésion, car il s’agit là d’une simple personnalisation du contrat d’assurance pour le

rendre propre au risque assuré et non d’une négociation de son contenu.

Par ailleurs, la plupart des modalités de l’exécution des contrats d’assurance

figurent dans les conditions générales, des documents à caractère uniforme, qui

regroupent l’ensemble des dispositions communes à tous les assurés pour un type de

contrat. Ils décrivent les garanties proposées ainsi que les obligations des assurés et des

assureurs complétés par les conditions particulières24. Ces documents définissant dans

l’ensemble les garanties, les exclusions ou encore les obligations de chacune des parties

vont de pair nécessairement avec les conditions particulières. Cependant, le problème

posé est de savoir si les assurés ont eu connaissance des documents annexes et dans 22 P. Delebecque, F-J. Pansier, Droit des obligations, 1- Contrat et quasi-contrat, 5ème éd., Litec, n° 154. 23 Art. 13 al. 3 du Code des assurances. 24 Glossaire Assurance du Comité Consultatif du Secteur Financier, Rapport Banque de France – Eurosystème, Bdf, 2010, p. 8.

13

quelles mesures ils lui sont opposables ? La jurisprudence française est abondante en la

matière.

Une clause d’un contrat d’assurance n’est opposable à l’assuré que si elle a été

portée à la connaissance de l’assuré au moment de l’adhésion à la police ou, tout au

moins, antérieurement à l’évènement mettant en jeu la garantie de l’assureur25 . La

preuve de la connaissance d’une stipulation contractuelle peut résulter de l’insertion

dans les conditions particulières signées par l’assuré d’une clause de renvoi à des

documents non signés, à la condition que ces documents soient suffisamment identifiés,

que l’assuré soit informé qu’ils font partie du contrat et qu’il ait pu en prendre

connaissance avant sa conclusion26.

Le développement des garanties offertes, ainsi que les produits d’assurance font

que les deux documents principaux du contrat d’assurance ne se suffisent plus à eux

même. Dans certains types d’assurance, un autre type de document qui a le plus

d’importance est appelé à se greffer aux documents initiaux, il s’agit des conventions

spéciales. Elles sont moins générales que les conditions générales, auxquelles elles

peuvent déroger, et plus générales que les conditions particulières, qui peuvent y

déroger27. De la sorte, elles permettent de faire ce qui ne peut l’être avec les autres

documents.

Au vu des décisions jurisprudentielles développées précédemment, la complexité

des documents contractuels laisse perplexe, surtout, si l’on se réfère au contrat

d’assurance conclu entre les professionnels et les consommateurs d’assurance à

Madagascar. En effet, dans la pratique, les souscripteurs sont submergés par tous les

documents que les assureurs leur délivrent. On les imagine face à des documents d’une

dizaine ou d'une vingtaine de pages dont les stipulations sont non seulement, écrites en

une langue qui lui est étrangère,28 mais encore avec des termes techniques qu’ils ne

seraient en mesure de comprendre.

25 Civ 1ère, 27 mars 2001, pourvoi n° 98-19.481, Bull. 2001, I, n° 82: clause par laquelle l’assureur subordonnait sa garantie à la réalisation par l’assuré, d’une condition particulière. 26 Civ. 1ère, 10 avril 1996 ; Bull. civ. I, n° 177 ; RDT civ. 1997, obs. Mestre, p. 118 27 H. Groutel, op. cit., p. 46. 28 Bien que ce ne soit pas prohibé aux termes de l’art.5 al 2 de la loi malgache sur la garantie et protection des consommateurs, il semble que cela constitue un blocage pour la plupart des consommateurs malgaches dans la compréhension des stipulations contractuelles.

14

§2) Le contenu de la garantie prévue dans les contrats

d’assurances

La prestation de service des assureurs dans le contrat d’assurance est délimitée

dans les stipulations des documents contractuels qu’on vient de développer. L’objet

central de cette prestation de service est la garantie que les assureurs offrent sur les

marchés. Il s’agit, en effet, de la couverture d’un risque par les assureurs en contrepartie

d’une cotisation 29 . De cette couverture d’un risque, on peut dégager deux points

principaux conditionnant le bénéfice de la garantie des assureurs à savoir l’étendue de la

garantie, et les exclusions.

D’une part, l’étendue de la garantie d’assurance définit les évènements auxquels

est subordonnée la prestation des assureurs convenue dans les contrats d’assurance. En

effet, il s’agit pour les contractants de procéder à la présentation anticipée du risque

dans sa réalisation 30 . Ceci s’accompagne le plus souvent de qualification et

classification. Par exemple, implication d’un véhicule terrestre à moteur, dommages

causés par les enfants mineurs du souscripteur…

D’autre part, les exclusions représentent les restrictions en des termes

équivoques. Ces exclusions sont de deux ordres à savoir, d’un côté les exclusions

directes formulées en terme exprès. Et d’un autre, les exclusions indirectes qui sont les

fruits d’un raisonnement, lesquels, à partir d’un cas de figure où la garantie s’applique,

conduisent à déduire qu’elles ne s’appliquent pas dans le cas contraire31.

Dans la pratique, le problème se pose sur la distinction entre les clauses

d’exclusion et de garantie. Le code des assurances malgache dans son article 24 impose

aux assureurs un principe contraignant de garantie, selon lequel « les pertes et

dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la

charge de l’assureur. » Cependant, ce principe se trouve immédiatement contrarié par

la suite de cette disposition « sauf exclusion formelle et limitée contenue dans le

contrat ». L’absence d’élaboration de critère de distinction entre les clauses de

délimitation et les exclusions de la garantie est source d’insécurité juridique surtout

pour les assurés qui s’aventurent dans un terrain qui leur est inconnu. En effet, le risque 29 Glossaire Assurance du Comité Consultatif du Secteur Financier, op. cit., p. 9. 30 H. Groutel, op. cit., p. 100. 31 Id.,p. 104.

15

de confusion se présente comme suit : d’abord, les assureurs définissent les garanties en

s’attachant à l’évènement et à ses conséquences, dont la survenance déclenche son

engagement. Ensuite, cette définition s’accompagne des conditions de la réalisation

auxquelles les assureurs font dépendre leurs garanties. Ces conditions ont trait aux

circonstances de l’évènement ou aux mesures de prévention que les assurés doivent

mettre en œuvre. Enfin, l’exclusion écarte certains faits que les assureurs entendent ne

pas prendre en charge. Or, du fait de cette délimitation si ténue, la tentation est grande

de considérer l’exclusion comme une condition32.

Il est même des cas où l’on doit déduire des évènements exclus l’objet de la

garantie. Les assureurs ne définissent pas expressément en quoi consistent les garanties.

Ils font donc raisonner a contrario en stipulant que les évènements qui ne sont pas

exclus sont garantis. Alors que l’interprétation dans ce sens présente un danger pour les

assurés qui, en tant que demandeurs aux garanties, doivent établir que le risque réalisé

fait partie des évènements garantis prévus au contrat33. Ainsi, des précisions dans la

formulation des garanties restent à espérer dans l’intérêt des assurés consommateurs

d’assurance. En effet, la permission légale des exclusions34 ne doit pas cependant être

source d’abus pour les assureurs qui, déjà, ont le contrôle de la rédaction des clauses du

contrat.

CHAPITRE II – LES REGLES DU DROIT DE LA CONSOMMATION LIEES A LA

FORMATION DES CONTRATS D’ASSURANCES

L’évolution que tend le droit de la consommation impose une certaine rigueur

dans la formation du contrat en prenant conscience de l’inégalité entre les parties

contractantes. Comme on vient de le voir, les contrats d’assurance sont des contrats de

consommation par lesquels les assurés consommateurs se procurent des services des

32 L. Bruguier –Crespy, Essai de distinction entre les clauses définissant l’objet de la garantie et les

clauses d’exclusion de garantie dans le contrat d’assurance, Université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines, 2002, n° 30. 33 Civ. 1ère, 18 janvier 1965, RGAT 1966, p. 42 : « Il appartient à l’assuré de démontrer que le risque pour lequel il réclame la garantie s’est réalisé dans les conditions prévues à la police pour le jeu de cette garantie. » 34 Art. 24 du Code des assurances malgache.

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assureurs, professionnels dans leurs domaines. En effet, de cette relation découle

souvent le problème lié à un déséquilibre entre contractants35. Dans le but de pallier ce

problème, des mesures relatives à la protection du consentement du consommateur,

considéré comme partie faible dans la relation, ont été instaurées. Par rapport aux

professionnels, les consommateurs sont en position d’infériorité et peuvent donner leur

consentement sans se rendre compte véritablement de ce qu’ils font 36 . D’où,

l’information des contractants imposée par diverses dispositions légales est d’une

importance considérable (section 1) pour que les consommateurs puissent donner

librement leur consentement lors de la rencontre des volontés des contractants

(section 2).

Section 1 – L’information des contractants

Pour la protection de la partie économiquement faible, la législation met à la

charge des professionnels l’obligation d’informer leur partenaire. Qualifiée d’obligation

de renseignements ou d’information, lorsqu’elle a pour objet des faits objectifs, elle

devient un devoir de conseil lorsque celui sur qui pèse ce devoir doit éclairer son

partenaire sur l’opportunité du contrat qu’il se propose de conclure, sur ses avantages et

ses inconvénients 37 . Ainsi, les assureurs doivent au préalable informer les

consommateurs sur les garanties mises sur le marché, les éclairer dans la compréhension

des clauses ambiguës du contrat. Bref, il leur incombe une obligation d’information

dans l’intérêt de leurs cocontractants (§1). Cependant, dans la phase de conclusion du

contrat d’assurance, des intermédiaires s’interposent entre les compagnies d’assurance

et les consommateurs. Du fait de l’importance des rôles de ces intermédiaires dans la

conclusion du contrat, on a mis à leur charge un devoir de conseil pour mieux servir les

intérêts des consommateurs (§2).

35 J-Calais Auloy, F. Steinmetz, op. cit. n°197. 36 P. Delebecque, F-J. Pansier, op. cit., n° 135et s. 37 G. Viney, La responsabilité des entreprises prestataires de services, JCP 1975, I, 2750.

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§1) L’obligation d’information incombant aux

assureurs

Du point de vue la doctrine libéralisme, il paraît naturel de poser que chacun doit

prendre soin de ses intérêts de façon à permettre l’équilibre des échanges

économiques38. Mais, à partir du milieu du XXe siècle, un courant de pensée plus

attentif aux faibles a modifié l’équilibre en faveur de celui dont la capacité réelle de

s’informer apparaît limitée. Le devoir de se renseigner laisse alors place à l’obligation

de renseignements39. Ce qui est donc, à la base de l’obligation d’information pesant sur

professionnel.

En effet, le droit à l’information compte parmi les droits fondamentaux des

consommateurs consacrés par la loi malgache sur les garanties et la protection des

consommateurs. Dans ce sens, l’article 4 – 2° édicte que « les consommateurs doivent

pouvoir disposer des éléments qui lui permettent de faire un choix en connaissance de

cause et être protégés de toute information trompeuse. » Aussi, les professionnels sont

les mieux placés pour renseigner les consommateurs. Ce sont eux, producteurs,

vendeurs ou prestataires, qui connaissent les biens et les services mis sur le marché. Ce

sont eux qui en fixent le prix. De ce fait, pour permettre aux consommateurs de faire

leur choix, les professionnels doivent les éclairer au moyen de toutes les informations

qu’ils détiennent sur les produits ou les services en question.

Aux termes du premier alinéa de l’article 5 de la loi malgache sur les garanties et

la protection des consommateurs, les obligations précontractuelles incombant aux

professionnels consistent à mettre les consommateurs en mesure de connaître

explicitement les caractéristiques et conditions essentielles des biens, produits et

services. Cependant, cette loi ne précise pas exactement ce que désignent les

caractéristiques et conditions essentielles des biens, produits et services. En matière

d’assurance, cette disposition appuie l’article 7 du Code des assurances malgache qui

édicte que « l’assureur doit fournir au proposant avant la conclusion du contrat, un

exemplaire du projet de contrat ou une notice d’information sur le contrat qui décrit

précisément les garanties, les exclusions, les obligations de l’assuré et la cotisation ou

38 Ramarolanto-Ratiaray, J.B. Seube, La théorie générale des obligations en droit malgache, t.1 l’Acte

juridique, Jurid’ika, 2013, n° 92. 39 Y. Lequette, P. Simler, F. Terré, Les obligations, 5ème éd., Dalloz, 1999, n° 251.

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la prime due par l’assuré. » Ainsi, le législateur impose aux assureurs un formalisme

informatif40 portant sur les détails concernant les évènements garantis, les risques qui ne

peuvent être couverts et le prix du service des assureurs. En effet, le projet de contrat ou

la notice d’information constitue une information du preneur d’assurance. Par ailleurs,

l’article 127 de la Loi sur la Théorie Générale des Obligations (LTGO) édicte que

« lorsqu’une partie adhère à un contrat dont les clauses ont été établies d’une manière

unilatérale par l’autre partie, elle n’est liée par les dispositions contenues dans ces

clauses que si elle a pu en avoir connaissance. » D’où, l’importance de l’obligation des

professionnels liée à l’information de leurs cocontractants.

Cependant, il faut noter que les notices d’information ou les projets de contrat

supposent un processus plus avancé 41 . L’utilisation même du terme « proposant »

suppose avant tout qu’ils aient déjà rempli le formulaire de proposition d’assurance42

avant de savoir l’étendue de la garantie. En effet, même si ce formulaire n’engage pas

encore les proposants, on peut déduire du fait de l’apposition de leur signature sur

l’imprimé que psychologiquement, cela constitue un engagement de leur part. Alors que

les consommateurs doivent être informés simplement sans avoir l’arrière-pensée d’être

déjà engagés. Et ce, pour qu’ils puissent exprimer librement leur choix et aller voir

d’autres assureurs si les garanties proposée ne leur conviennent pas. De plus, ils

pourraient ne pas savoir également qu’ils ne sont pas encore tenus par la proposition

qu’ils ont fait. Mais, par le fait d’avoir signé le document, ils consentent juste à être liés

sans savoir réellement l’objet de leur engagement. Aussi, un système d’information au

préalable moins lourd doit être adopté pour mieux informer les consommateurs

d’assurances malgaches. À l’exemple du Droit français, un simple octroi d’une fiche

d’information43 se limitant à une nomenclature des garanties avec l’indication de la ou

les primes correspondantes précède la remise du projet de contrat ou la notice

d’information.

Toujours, dans le souci de protéger le consentement des consommateurs, une

règle particulière est édictée pour la conclusion des contrats d’assurance vie. Le 40 N. Dupont, « Les obligations légales d’information à la charge des professionnels : intérêts et limites » in D. Roux, L. Nabec, Protection des consommateurs – Les enjeux du consumérisme, éd. Managment et Société, 2016, p. 81. 41 H. Groutel, op. cit., p. 38. 42Art. 6 du Code des assurances malgache : « Une offre écrite du souscripteur qui ne l’engage qu’à compter de l’acceptation de l’assureur.» « Document par lequel, une personne présente son risque à un assureur.» - J. Molard, op. cit., p. 296. 43 H. Groutel, op. cit. p. 37 et s.

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législateur prévoit un délai de réflexion ou de rétractation pour éviter les engagements

souscrits à la légère. Aux termes de l’article 169 du Code des assurances, la faculté de

renonciation est accordée après la signature de la proposition d’assurance ou du contrat

d’assurance dans un délai de trente jours à compter du premier versement. Cependant,

on se demande sur l’efficacité d’une telle protection dans la mesure où les

consommateurs ne seront pas amenés à lire scrupuleusement tous les documents

contractuels délivrés au moment de la souscription. Ni même de profiter de ce délai

pour réfléchir sur l’opportunité de l’opération44. En fait, la phase précontractuelle ne

doit pas être minimisée. C’est le premier contact entre les assureurs et les souscripteurs.

Ainsi, pour que la relation puisse partir d’une bonne base, cette phase doit être exploitée

surtout par les assureurs pour mettre les souscripteurs dans le moule des assurances qui

restent pour ces derniers une opération complexe.

§2) Le devoir de conseil des intermédiaires d’assurances

Le devoir de conseil s’explique par un souci de protection de la partie en

situation de vulnérabilité afin qu’elle bénéficie réellement de l’utilité économique

légitimement attendue du contrat45. D’ailleurs, face aux consommateurs inexpérimentés,

les professionnels doivent être à même de les guider tant dans la formation que dans

l’exécution des contrats d’assurance. Les courtiers ou les agents généraux étant des

interlocuteurs directs des consommateurs lors de la souscription du contrat, ils doivent

l’éclairer en fait et en droit pour la souscription d’une garantie correcte, leur expliquer

les diverses dispositions du droit des assurances et du contrat d’assurance, ou encore

vérifier la conformité de ce dernier à la proposition faite par les souscripteurs46.

Ainsi, dans l’accomplissement de leur activité, les intermédiaires d’assurances

doivent veiller à jouer leur rôle en toute loyauté, 47 et ce pour garder la qualité

« d’assureur-conseil » apte à prodiguer les conseils adéquats à la situation des

44 J.P. Chazal, Vulnérabilité et droit de la consommation, Colloque sur la vulnérabilité et le droit, Université P. Mendès-France, Grenoble II, 23 mars 2000. 45 J.P. Chazal, Nouveau devoir des contractants : est-on allé trop loin ? in La nouvelle crise du contrat, Dalloz, 2003, p. 99 et s. 46 Y. Lambert-Faivre, op. cit., p. 104 et s. 47 H.R. Ravololomiarana, Le devoir de loyauté des intermédiaires de commerce, in Regards sur le Droit

malgache, Mélanges en l’honneur du professeur A. Raharinarivonirina, L’Harmattan, Jurid’ika, Coopération franco-malgache, 2010, p. 234 et s.

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consommateurs. Cependant, la pratique leur fait souvent précipiter dans l’appréciation

de la proposition d’assurance faite par les proposants. Ce qui laisse échapper certaines

informations au détriment des souscripteurs, alors qu’ils doivent être des guides sûrs et

des conseillers expérimentés pour leurs clients48.

En fait, si on impose aux professionnels l’obligation d’information ou le devoir

de conseil, c’est incontestablement dans le but d’obtenir un consentement lucide et

éclairé des consommateurs lors de la conclusion du contrat véritable. Car, comme

l’énonce l’auteur Jean Carbonier, « l’essentiel du consentement, c’est la volition, le

déclic qui transforme en acte juridique un projet jusqu’alors dépourvu d’effets de droit.

Un geste de la vie quotidienne traduit cette instantanéité de la volonté juridique : la

signature, par laquelle la personnalité s’approprie le projet ; un mot apposé sur un

papier, et tout est irrévocable49

. »

Section 2 – La rencontre des volontés

Tout consommateur a le droit d’obtenir les produits et services mis sur le marché

sous réserve de paiement du prix. Ce droit résulte, en fait, du caractère permanent de

l’offre émanant du professionnel. Ainsi, dès lors que l’offre est acceptée, le contrat est

formé et il doit donc être exécuté50. Cependant, en matière d’assurance, outre l’offre à la

consommation des garanties faite par les assureurs, avant la conclusion du contrat

définitif, les assurés doivent d’abord passer par une demande de garantie pour les

risques à assurer (§1). Par la suite, le contrat se forme par l’acceptation de la prise en

charge du risque par les assureurs (§2).

48 Civ. 1ère, 10 novembre 1964, Bull civ. I , Grands arrêts du droits des assurances, obs. Berr et Groutel, p. 254. 49 J. Carbonnier, Droit civil – T. 4 Les obligations, 21ème éd. Refondue, PUF, 1998, p. 82. 50 J-Calais Auloy, F. Steinmetz, op. cit. n°199.

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§1) L’appréciation de la proposition d’assurance

Dans le processus courant, les souscripteurs sont les auteurs de l’offre de

contracter51. Cette offre est faite par le biais d’un imprimé pré établi par les assureurs.

Le fait de remplir cet imprimé constitue en quelque sorte l’obligation d’information

pesant sur les consommateurs. C’est même une obligation fondamentale les assurés que

l’on va aborder ultérieurement. Mais à ce stade, il s’agit pour les assureurs de porter leur

appréciation sur les garanties demandées par les proposants en recueillant les

renseignements fournis par ce dernier. Et ce, partant des informations émanant des

proposants pour servir de base à la souscription des contrats d’assurance.

Cependant, il faut noter que la proposition d’assurance n’engage les proposants

qu’à compter de l’acceptation des assureurs 52 . Elle peut être retirée tant que les

assureurs ne l’ont pas acceptée. Cependant, concernant le délai accordé aux assureurs

pour l’acceptation d’une offre nouvelle de souscription, les dispositions légales sont

obscures. En effet, aux termes de l’alinéa 2 de l’article 6, du Code des assurances les

assureurs disposent quinze jours à compter de la réception de la proposition pour refuser

l’offre dans les cas restrictivement énumérés, à savoir, le prolongement, la modification

ou la remise en vigueur d’un contrat suspendu. Le cas d’une nouvelle souscription n’y

figure aucunement ce qui peut laisser les consommateurs dans une situation

inconfortable.

§2) L’acceptation de la prise en charge du risque par les

assureurs

L’acceptation du risque53 ou le consentement des assureurs porté à la proposition

faite pas les souscripteurs traduit la réalisation des contrats d’assurance. Pourtant, ils ne

sont pas liés à l’offre faite par les proposants. Ils peuvent refuser de garantir des risques

qui ne rentrent pas dans leurs activités, ou qui leur semble trop élevé. Ils peuvent

subordonner leurs garanties moyennant certaines mesures de prévention ou en limitant

51 H. Groutel, op. cit. p. 40. 52 Art. 6 du Code des assurances. 53 « Accord de l’assureur pour la prise en charge du risque formalisé généralement par la délivrance d’une attestation, d’une note de couverture, ou du contrat (police d’assurance) » J. Molard, op. cit., p. 14.

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leurs garanties54. Cette faculté accordée aux assureurs, la sélection de risque, est sujette

à débat concernant l’atteinte à l’égalité de traitement des consommateurs que l’on va

aborder un peu plus loin.

Par ailleurs, l’acceptation des assureurs peut se manifester d’une manière

quelconque. Les contrats d’assurance étant des contrats consensuels, ils sont formés

lorsque l’acceptation des assureurs est portée à la connaissance des assurés. Par

exemple, par l’envoi des contrats aux souscripteurs ou l’apposition de la signature des

assureurs sur le contrat… L’alinéa premier de l’article 8 du Code des assurances exige

la rédaction d’un écrit pour le contrat d’assurance. Cependant, cet écrit n’est pas

nécessaire à la validité du contrat. Il ne l’est qu’à titre de preuve55. De ce fait, les

contrats d’assurance ainsi formés doivent pouvoir produire ses effets dès lors que

l’acceptation des assureurs est parvenue aux souscripteurs. Mais, la pratique n’est pas

ainsi. En effet, souvent, dans les contrats d’assurance figurent une clause subordonnant

la perfection des contrats à la signature de ceux-ci par les assurés ou au versement de la

première prime56 . Quoique le paiement de la prime ne soit que l’exécution d’une

obligation née du contrat déjà conclu, cela devient une condition de formation du

contrat57.

TITRE II – L’APERCU DE LA PROTECTION DES ASSURES DANS LE

SYSTEME D’ASSURANCE

Les sociétés d’assurance en acceptant la prise en charge d’un risque doivent

pourvoir répondre de leurs engagements. En effet, l’opération d’assurance consiste pour

les assureurs à gérer les risques dans la mutualité afin de pouvoir faire face à la

survenance de sinistre. De par l’acceptation de la prise en charge des risques, les

assureurs sont supposés avoir les liquidités au cas où ils sont appelés en garantie. Sur ce,

54 Y. Lambert-Faivre, op. cit., n° 58. 55 Civ. 1ère, 01er juilet 1941, Grands arrêts du droit des assurances, p. 40, obs. Berr et Groutel. 56 Ce qui est d’ailleurs prévu expressément par l’article 17 du code des assurances édictant que « (…) la

garantie de l’assureur, sauf clause contraire, ne prend effet qu’après paiement de la première cotisation

ou prime ou fraction de cotisation ou prime due par l’assuré. » 57 Y. Lambert-Faivre, op. cit., p. 112.

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le législateur impose dans le mécanisme de l’assurance des mesures stricte dès la

constitution des sociétés d’assurance ainsi qu’en cours de leur exercice afin d’éviter les

risques de périls de la société et mettant en danger les placements de l’assuré. Ainsi, ces

mécanismes constituent une mesure de protection des assurés (Chapitre I). Mais, dans

un souci de préserver l’équilibre dans la mutualité et afin de ne pas compromettre la

capacité des assureurs à supporter un risque, on leur a reconnu des modalités

d’acceptation de risque qui peuvent être, cependant, au détriment des consommateurs

d’assurances (Chapitre II).

CHAPITRE I — LES MECANISMES DE L’ASSURANCE EN FAVEUR DES

ASSURES

L’enjeu financier dans les contrats d’assurance fait que ceux-ci sont réglementés

par un régime particulier. En effet, les souscripteurs en souscrivant des garanties

doivent avoir la certitude que les assureurs seraient en mesure de remplir leurs

engagements. Dans ce sens, le code des assurances édicte des mesures propres à garantir

les engagements des assureurs envers les assurés (section 1). Quoique les contrats

d’assurances soient qualifiés de contrats d’adhésion, la détermination de l’équilibre dans

les contrats résulte de la volonté des parties par le biais d’une négociation entre elles au

moment de la formation du contrat. Avec l’avènement des contrats d’adhésion

empêchant toute négociation, on estime qu’un déséquilibre prend place entre les

contractants. Cependant, en empruntant l’autonomie de la volonté et le caractère de

bonne foi du contrat d’assurance, on essaye d’instaurer un équilibre dans la prestation

des parties (Section 2).

Section 1 – Les garanties de l’engagement des assureurs

Lorsque les souscripteurs d’assurances concluent des contrats avec les assureurs,

ils doivent avoir la garantie que, si le risque se réalise les assureurs auront la capacité

financière suffisante pour remplir leurs engagements. Cependant, dans la plupart des

24

cas, les assurés ne sont pas capables d’apprécier les clauses du contrat, mais en plus, ils

ne sauraient être en mesure de contrôler la solvabilité de leur cocontractant. À cet égard,

c’est l’Etat qui peut donner cette garantie par le biais des contrôles dans l’intérêt des

assurés ou des bénéficiaires en cas de sinistre. D’où, la création d’une entreprise

d’assurance doit être soumise à un agrément (§1) et à des contrôles de solvabilité en

cours d’exercice (§2).

§1) L’agrément des entreprises d’assurances

Compte tenu de la nature particulière de la gestion des risques par les assureurs,

l’exercice de l’activité d’assurance exige un agrément préalable. En effet, l’article 27 du

code des assurances énonce le principe de l’agrément et interdisant le commencement

des opérations d’assurance sans l’obtention d’un agrément du Ministère chargé des

Finances. Cet agrément imposé aux sociétés d’assurance est « une mesure individuelle

par laquelle l’Autorité administrative contrôle a priori la capacité de l’entreprise

impétrante à prendre des engagements d’assurance58

. » L’activité d’assurances est

donc réservée à des organismes spécialement autorisés et contrôlé par l’Etat. En fait, ce

contrôle en vue de l’agrément vise à vérifier que les entreprises sollicitant l’agrément

pourront honorer leurs engagements vis-à-vis des assurés concernant les risques qu’elles

ont pris en charge. C’est également pour s’assurer que lesdites entreprises disposent des

moyens techniques et financiers adéquats59 et que leurs dirigeants satisfont certaines

conditions d’honorabilité et de compétence60.

Cet agrément constitue une garantie réelle pour les assurés, consommateurs

d’assurances, dans la mesure où le code des assurances interdit la souscription d’une

assurance directe à l’étranger pour un risque concernant une personne ayant la qualité

de résident, un bien ou une responsabilité situé sur la République de Madagascar61. Par

conséquent, l’Etat se doit de garantir les souscripteurs que les entreprises qui vont

58 P.G. Marly, V. Ruol, Droit des entreprises d’assurances, RB Editions, 2011, n° 135. 59 Concernant le capital social minimum, l’article 195 du code des assurances renvoie aux dispositions du décret n° 2001-1121 du 28 décembre 2001 relatif aux régimes juridique et financier des entreprises d'assurance édictant dans son article 5 le capital social minimum en fonction de la branche d’activité que les entreprises voulant s’exercer sollicitent un agrément. 60 L’article 193 du code des assurances prévoit les cas d’interdiction de gérer ou d’administrer. 61 Art. 192 du code des assurances.

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prendre en charge des risques sur le territoire national seront en mesure d’honorer leurs

engagements par le biais du contrôle a priori avant la délivrance de l’agrément. L’article

227 in fine du code des assurances interdit, également, au souscripteur « d’assurer une

personne, un bien ou une responsabilité situé à Madagascar auprès d’une entreprise

non agréée pour pratiquer des opérations d’assurance dans le pays ». Cette interdiction

est assortie d’une sanction prévue à l’article 275 du même code. Cependant, on

remarque une certaine confusion dans les dispositions de cet article. L’intitulé de cet

article porte sur « l’infraction à l’interdiction d’assurer auprès d’un assureur étranger

non agréé » alors qu’il sanctionne le non respect des dispositions de l’article 227 in fine

sur l’interdiction d’assurer une personne, un bien ou une responsabilité auprès d’une

entreprise non agréée pour pratiquer des opérations d’assurance à Madagascar. En effet,

c’est sur le terme « assureur étranger non agrée » que porte l’incompréhension de cette

disposition tendant à sanctionner les souscripteurs qui, intentionnellement62, ont assuré

un bien, une personne ou une responsabilité auprès d’un assureur non agrée pour

exercer la profession dans le pays. Et ce, sans considération s’il s’agit d’un assureur

étranger ou non à la lecture des dispositions de l’article 227.

§2) Le contrôle strict de solvabilité

Les assureurs, tenus de verser l’indemnité convenue dans les contrats

d’assurances, en cas de survenance de sinistre, doivent être en mesure d’honorer leurs

engagements vis-à-vis de leur client ou des bénéficiaires quand le risque se réalise. Le

passif des entreprises d’assurance est donc constitué, principalement, des engagements

souscrits en faveur des assurés63. Mais, comme les engagements des assureurs portent

sur des évènements aléatoires, l’incertitude pesant sur les modalités de la mise en jeu de

ces engagements fait que les assureurs sont appelés à constituer des montants estimatifs

suffisants au règlement de leurs engagements appelés provisions techniques. En effet,

ces provisions techniques figurent parmi les engagements règlementés prévus par

l’article 216 du code des assurances. Il s’agit des engagements que les entreprises

d’assurances doivent être en mesure de justifier leur évaluation pour faire face au 62 L’article 228 du code des assurances édicte la nullité du contrat souscrit auprès d’une entreprise non agréée en réservant l’inopposabilité de cette nullité au souscripteur, à l’assuré et au bénéficiaire de bonne foi. 63 P.G. Marly, V. Ruol, op.cit ., n° 242.

26

règlement intégral de leur engagement. À cet égard, l’article 220 du même code édicte

que « Toute entreprise agréée pour effectuer des opérations d’assurance à Madagascar

doit justifier de l’existence d’une marge de solvabilité suffisante relative à l’ensemble

de ses activités. » Ainsi, alors que le capital minimum pour les sociétés anonymes, en

principe, ne doit pas être inférieur à dix millions d’Ariary (10 000 000 Ariary)64, celui

de la société anonyme d’assurance et de capitalisation ne doit pas être inférieur à cent

millions d’Ariary (100 000 000 Ariary), à six cents millions d’Ariary ( 600 000 000

Ariary) ou à un milliard d’Ariary ( 1 000 000 000 Ariary) selon la branche dans laquelle

elle opère65. Ce qui justifie les exigences de solvabilité auxquelles ces entreprises sont

assujetties.

L’exigence d’une solvabilité suffisante pour les entreprises d’assurance est une

mesure en vue de la protection des assurés et de tout ceux qui pourraient bénéficier des

prestations de service des assureurs. En effet, l’article 221 alinéa premier du code des

assurances dispose que : « Le contrôle de l’Etat sur les entreprises d’assurance et de

capitalisation et sur leurs opérations s’exerce dans l’intérêt des assurés, des

souscripteurs et des bénéficiaires de contrats. » Ainsi, ce contrôle constitue une

garantie pour les assurés au moment de la survenance du risque où les assureurs sont

appelés à s’exécuter. Dans le cadre de ce contrôle, l’Etat à travers le Ministère chargé

des Finances, peut enjoindre des mesures en vue de la sauvegarde des intérêts des

assurés, des souscripteurs et des bénéficiaires du contrat lorsque la solvabilité des

assureurs est mise en doute compte tenu de leur situation financière. À savoir, le

privilège général des assurés et bénéficiaires sur les actifs mobiliers des entreprises66,

l’hypothèque des immeubles du patrimoine des entreprises en cas d’insuffisance de

provision ou lorsque la situation financière des entreprises risque de compromettre les

intérêts des assurés et des bénéficiaires67, le blocage d’actifs68 et la mesure relative au

relèvement de la tarification appliquée en matière d’assurance obligatoire des véhicules

64 Art. 27 du décret n° 2004-453 du 6 avril 2004 fixant les conditions d'application de la loi n° 2003-036 du 30 janvier 2004 sur les sociétés commerciales modifié par le décret n°2005-151 du 22 mars 2005. 65 Art. 5 du n° 2001-1121 du 28 décembre 2001 relatif aux régimes juridique et financier des entreprises d'assurance. 66 Art. 212 du code des assurances : « L’actif mobilier des entreprises d’assurances ou de capitalisation

est affecté par un privilège général au règlement de leurs engagements envers les assurés et

bénéficiaires de contrats.» 67 Art. 213 du code des assurances. 68 En vue de la sauvegarde de l’intérêt des assurés et des bénéficiaires, l’article 237 du code des assurances édicte des mesures en vue de restreindre la faculté des assureurs de disposer des réserves techniques dont les modalités sont prévues par le décret n° 63-527 du 05 septembre 1963 relatif au placement des réserves techniques des organismes d’assurance.

27

terrestre à moteur lorsqu’un déséquilibre est établi ou l’entreprise risque de faire l’objet

d’un retrait d’agrément69. Ces mesures sont assorties de sanctions dans le but est de

restaurer l’équilibre de l’entreprise à travers un programme de rétablissement prévu par

l’article 236 du code des assurances. La méconnaissance de cette disposition est

également sanctionnée par l’article 273 du code des assurances édictant des sanctions

contre les dirigeants des entreprises d’assurance70. Ainsi, au vu de cet arsenal juridique

en faveur des assurés et des bénéficiaires des contrats d’assurances, on peut déduire que

les consommateurs d’assurance sont protégés du risque d’insolvabilité des entreprises

d’assurance. Néanmoins, les entreprises d’assurances à Madagascar n’ont pas

jusqu’alors rencontré des mauvaises expériences sur le risque d’insolvabilité, donc

l’issue de la mise à l’épreuve de ces dispositions protectrices des assurés et des

bénéficiaires du contrat d’assurance ne peut encore être apprécié.

Section 2 – La construction d’un équilibre de prestation des

parties

La détermination de l’équilibre dans un contrat résulte de la volonté des parties

par le biais d’une négociation entre elles au moment de la formation du contrat. Avec

l’avènement des contrats d’adhésion empêchant toute négociation, on estime qu’un

déséquilibre prend place entre les contractants. Cependant, dans certaines mesures la

liberté contractuelle est invoquée pour pallier ce déséquilibre (§1). Pareillement, le

caractère de bonne foi des contrats d’assurance se sert également de balise pouvant

justifier l’équilibre dans le contrat d’assurance (§ 2) cependant les assureurs se réservent

de certaines faculté en cas de fausse déclaration de risque établie (§3).

69 Art. 238 du code des assurances. 70 L’article 273 du code des assurances prévoit une peine d’emprisonnement de un mois à cinq ans et d’une amende de 3.000.000 à 30.000.000 de francs malgaches ou de l’une de ces deux peines seulement à l’encontre des dirigeants des entreprises d’assurance.

28

§1) L’équilibre fondé sur la liberté contractuelle

La théorie libérale estimait que l’autonomie de la volonté était synonyme de

justice et d’équilibre contractuel. Le fait que les conventions sont librement négociées et

conclues atteste naturellement leur caractère juste71. Aussi, les parties sont-elles libres

de contracter ou de ne pas contracter et de déterminer librement le contenu du contrat.

Se référant à cette affirmation, les contrats d’assurances étant formés par la rencontre

des volontés des assureurs et des souscripteurs, leur volonté d’être liés se traduit donc

par la conclusion des contrats. Pourtant, les contrats d’assurances, du fait de leurs

caractères d’adhésion, ne revêtent pas l’équilibre prôné par l’autonomie de la volonté.

Plusieurs opinions se sont formées autour du concept de l’équilibre contractuel.

L’analyse sociologique et juridique du contrat d’adhésion faite par l’auteur Jean

Carbonier72, démontre divers points de vue et de perception de ce contrat partant de

l’autonomie de la volonté à l’adhésion. Les souscripteurs, lorsqu’ils contractent, ne

peuvent a priori négocier le contenu de la convention. Ils n’ont d’autre choix d’adhérer

ou de ne pas adhérer à l’économie générale des contrats telle qu’elle a été élaborée par

les assureurs. Les conventions ne sont plus alors la loi élaborées par les parties73, mais

la loi dictée par les professionnels à laquelle les consommateurs doivent se soumettre

s’ils veulent entrer en relation contractuelle 74 . Comme évoqués précédemment, les

évènements garantis, les exclusions et les obligations de chacune des parties sont déjà

prévus dans les conditions générales d’assurance. Il est des cas où, les souscripteurs

pourraient demander à ce que certaines dispositions ne lui soient pas applicables. Mais,

les dérogations sollicitées doivent encore passer par l’insertion de certaines clauses

préétablies aux conditions particulières et auxquelles ils doivent encore adhérer.

Cependant, une auteure avance que si les consommateurs ne négocient pas, c’est

peut-être parce que, concrètement, la modification du contrat est impossible. Mais, les

causes importent peu, car l’efficacité même des contrats d’adhésion tient à leur absence

71 G. Tabi Tabi, « La remise en cause contemporaine du volontarisme contractuel », Les cahiers de Droit, vol. 53, n° 3, septembre 2012, p. 579. 72 Du point de vue sociologique, « le contrat d’adhésion tire un caractère paradoxalement, sociologiquement rassurant : puisque tant de gens l’ont accepté, je puis présumer que les clauses n’en sont déraisonnables » - ou encore la remise en cause de l’établissement unilatéral du contrat d’adhésion, J. Carbonier, op. cit., n° 39 et s. 73 Art. 123 et 125 de la LTGO 74 J.P. Chazal, Vulnérabilité et droit de la consommation, Colloque sur la vulnérabilité et le droit, Université P. Mendès-France, Grenoble II, 23 mars 2000.

29

de négociation75. Dans ce sens, le contrat d’adhésion répond à la célérité a et à la

flexibilité requise dans les relations contractuelles liées au développement de la

production, de la distribution, et de la consommation de masse.

Par ailleurs, se référant au principe « l’aléa chasse la lésion », on tente

d’instaurer l’équilibre entre les parties. On estime que le contrat conclu au désavantage

de l’une des parties ne peut causer un déséquilibre, du fait qu’elle a manifesté sa volonté

d’être liée par le contrat d’assurance. Toutefois, pour les agents économiques tels que

les assureurs, ce qui compte est que le contrat soit rentable. Et en ce sens, les

déséquilibres ne peuvent être systématiquement évités76. Pourtant, si l’on se base sur

l’utilité économique et sociale des contrats d’assurance, l'égalité des prestations par le

respect d'une procédure contractuelle effectivement correcte et équitable 77 doit être

privilégiée.

§2) L’équilibre fondé sur le caractère de bonne foi des

contrats d’assurances : la déclaration de risque par les assurés

Au moyen des propositions d’assurances conçues par les assureurs pour chaque

type d’assurances, les souscripteurs sont amenés à les informer des risques qu’ils

veulent assurer. En effet, l’article 13 du code des assurances édicte que « L’assuré doit

répondre exactement aux questions posées par l’assureur, notamment dans la

proposition et/ou formulaire de déclaration du risque par lequel l’assureur l’interroge

lors de la conclusion du contrat sur les circonstances qui sont de nature à faire

apprécier par l’assureur les risques qu’il prend en charge. » En qualifiant le contrat

d’assurance de contrat de bonne foi, on souligne la nécessité absolue de loyauté des

assurés pour maintenir l’équité dans la relation contractuelle 78 . Par conséquent, les

assurés sont présumés être de bonne foi dans leur proposition. De ce fait, les assureurs

doivent leur faire confiance. En effet, ils doivent porter leur appréciation sur les risques

75 M.S. Payet, Puissance économique, droit de la concurrence et droit des contrats, Revues des contrats, n° 4, 01er octobre 2006, p. 1338. 76 G. Tabi Tabi, préc., p. 603. 77 J. Ghestin, « Le contrat en tant qu'échange économique », in Revue d'économie industrielle, vol. 92, 2000, Économie des contrats : bilan et perspectives, pp. 81-100. 78 Y. Lambert-Faivre, op.cit., n° 45.

30

en fonction des déclarations des souscripteurs sans pouvoir vérifier au moment de la

souscription des contrats d’assurances.

Par le biais du formulaire, les assureurs procèdent à l’étude du risque, de prendre

la décision de le garantir ainsi qu’à sa tarification 79 sur la base des réponses des

souscripteurs. Si on revient à la formulation de l’article 13 du code des assurances,

l’obligation d’information incombant aux souscripteurs se limiterait à répondre

sincèrement aux questions posées par les assureurs. Ce qui est compréhensible, vu que

ces derniers, en tant que professionnels dans leur domaine, connaissent les circonstances

pouvant influer l’appréciation des risques. On peut noter qu’à ce stade les assureurs

facilitent le respect de l’obligation des souscripteurs par la mise en disposition du

formulaire de la proposition d’assurance80. Pourtant, l’emploi d’un questionnaire qui

s’en tiendra aux éléments communs présente le risque d’omettre les éléments plus

spécifiques81 propres à un risque donné. Ainsi, en cas d’information incomplète, on se

demande qui en supportera les conséquences. En effet, il se pourrait que la formulation

des questions soit trop générale tel que les réponses y afférentes, même vraies, ne

correspondent aux attentes des assureurs. Néanmoins, des conséquences de fausse

déclaration des souscripteurs restent en suspens jusqu’au moment où on le découvre.

§3) Réserve des assureurs en cas de fausse déclaration de

risque

Le contrat d’assurance étant basé sur la bonne foi des futurs assurés lors de

l’information des assureurs sur les risques à garantir, le manquement à ce devoir leur

fait encourir des sanctions. Contrairement à la sanction des assureurs en cas de

manquement à son obligation d’information, les sanctions que les souscripteurs risquent

d’encourir sont prévues expressément par le code des assurances 82 . L’objet de

l’information des souscripteurs porte sur les circonstances de nature à éclairer les

assureurs sur leurs engagements de prendre en charge les risques. Ainsi, ils peuvent être

sanctionnés si les propositions sont inexactes ou ils ont fait une omission qui n’auront

79 M. Asselin, C. Vercoutere, Droit des assurances, Collection Master Assurances, éd. RB, 2013, p. 80. 80 A. Martin, Techniques d’assurances, 3ème éd., Dunod, 2014, p. 50. 81 H. Groutel, op. cit., p. 82. 82 Art. 14 et 15 du code des assurances malgache.

31

pas permis aux assureurs de se faire une idée exacte de la situation qu’ils garantissent83.

Le code des assurances prévoit des sanctions différentes selon que la fausse déclaration

ait été faite intentionnellement ou qu’elle ait été commise de bonne foi.

D’une part, l’article 14 du code des assurances édicte que « (…) le contrat

d’assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la

part de l’assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l’objet du

risque ou en diminue l’opinion pour l’assureur, alors même que le risque omis ou

dénaturé par l’assuré a été sans influence sur le sinistre84

. » Il faut, donc, que

l’inexactitude dans la déclaration de risque ait une influence sur l’opinion des

assureurs85 dans la mesure où leur jugement soit faussé de telle sorte que s’ils avaient

été exactement informés, ils auraient renoncés à contracter. Dans ce cas, les contrats

d’assurances peuvent être frappés de nullité. Les assureurs peuvent garder les primes

payées à titre de dommages-intérêts. Dans le cas où, les assurés ont déjà perçu des

indemnités au titre de la garantie, ils doivent les rembourser aux assureurs.

D’autre part, la sanction se présente sous une autre forme si la fausse déclaration

est non intentionnelle. Suivant l’article 15 du code des assurances, la fausse déclaration

non intentionnelle n’entraîne pas nullité du contrat. Cependant, elle a une incidence sur

le contenu des contrats ou des indemnités en cas de sinistres. D’abord, les assureurs

peuvent procéder à une régularisation de la prime suivant les informations omises à

charge pour les assurés d’accepter l’augmentation ou de la refuser et procéder ainsi à la

résiliation du contrat. Ensuite, si la fausse déclaration n’a pu être découverte qu’à la

suite du sinistre, les indemnités des assurés vont être réduites en proportion des primes

payées par rapport aux primes qui auraient dû être payées. Dans ce cas, les assureurs

font application de la règle proportionnelle de prime. En effet, il s’agit de la sanction de

la sous-tarification du risque due à une déclaration inexacte lors de la souscription du

contrat86.

En vue de la protection des consommateurs d’assurances, on souhaiterait avoir

telle formulation explicite concernant les sanctions applicables aux assureurs en cas de

83 A. Martin, op. cit., p. 51 84 « Il y a sinistre lorsque survient un évènement duquel peut résulter l’obligation de l’assureur. Il est le

fait initial, potentiel, qui peut déclencher la mise en jeu de la garantie si ses circonstances immédiates ou

ses développements ultérieurs réalisent les conditions de celles-ci. » J. Molard, op. cit., p. 341. 85 M. Asselin, C. Vercoutere, op. cit., p. 81. 86 J. Molard, op. cit., p. 314.

32

manquement à leur obligation d’information en tant que professionnels. Faute de

dispositions dans les textes spéciaux tels que le code des assurances ou la loi sur les

garanties et la protection des consommateurs, les assurés doivent recourir au droit

commun dont l’issue n’est pas bien définie comme dans le présent cas.

CHAPITRE II – LES MODALITES D’ACCEPTATION DU RISQUE POUVANT

ETRE AU DETRIMENT DES ASSURES

La prise en charge des risques proposés par les assureurs n’est pas systématique.

Avant toute décision, les assureurs procèdent à l’étude de celui-ci avant de se prononcer

sur l’acceptation ou le refus de garantir les risques. Considéré comme une expression de

la liberté contractuelle87 et non comme un refus de prestation de service, les assureurs

peuvent refuser la prise en charge d’un risque qu’il estime inassurable suivant la nature

du risque ou en raison de certains critères techniques. Cependant, cette faculté, pouvant

être assimilée à un traitement inégalitaire des consommateurs, n’est pas contrariée.

Aussi, sauf dans le cadre d’une assurance obligatoire, la faculté de sélectionner les

risques que les assureurs entendent prendre en charge n’est pas prohibée (section 1). De

la même manière, dans un souci d’équilibre dans la mutualité, ils restent libres dans le

choix des éléments de tarification dans la détermination de la prime d’assurance

(section 2).

Section 1 – La sélection de risque faite par les assureurs

L’objet des engagements des assureurs dans les contrats d’assurances portent

sur les risques que les souscripteurs entendent assurer. L’appréciation du risque faite par

les assureurs s’effectue non seulement au moment de la conclusion du contrat, mais

également au cours de vie des contrats d’assurances. En effet, les assureurs ne

souhaiteront pas garantir la responsabilité civile d’un conducteur responsable de

plusieurs accidents ou encore couvrir une personne en phase terminale de cancer pour le

risque décès. Ainsi, il est admis aux assureurs la faculté de sélectionner les risques

87 J. Molard, op. cit., p. 338.

33

pouvant être couverts au moment de la conclusion des contrats en procédant à une

sélection absolue par rejet des risques (§1) tout comme en cours d’exécution du contrat

en appliquant une tarification différenciée ou une sélection différée (§2).

§1) La sélection de risque faite par les assureurs au

moment de la conclusion du contrat.

Les assureurs ne peuvent pas assurer des risques certains. Le caractère

aléatoire88 des contrats d’assurances s’applique à leur objet même : le risque garanti89.

Dans le cadre de la sélection de risque, les assureurs doivent choisir des risques

homogènes, normaux présentant approximativement les mêmes caractéristiques que les

risques pris en compte pour l’établissement des statistiques. En effet, les assureurs

procèdent à la constitution d’une mutualité90 où les bons risques, dont la probabilité de

survenance de sinistres est moindre, viendraient compensés les mauvais91. Aussi la

sélection de leur clientèle par les assureurs est-elle une pratique courante. Pouvant se

heurter à l’article 40 de la loi relative aux garanties et à la protection des

consommateurs sur le refus de prestation de service, cette faculté est cependant

reconnue implicitement à travers quelques dispositions du code des assurances. D’une

part, l’article 13, sur la déclaration de risque, en insistant sur l’affirmation « les

circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l’assureur les risques qu’il prend

en charge ». Et d’autre part, l’article 16, sur l’aggravation ou la modification du risque

incombant aux souscripteurs l’obligation d’informer les assureurs des circonstances

nouvelles qui aggravent les risques ou les modifient par rapport aux propositions

initiales.

88 Au sens de l’art. 1964 du Code civil, le contrat d’assurance relève de la catégorie des contrats aléatoires, c'est-à-dire des conventions « dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour

toutes les parties, soit pour l’une des parties, dépendent d’un évènement incertain. » 89 « Seul un risque aléatoire peut faire l’objet d’une assurance », Y. Lambert-Faivre, op. cit., n° 40. 90 « Association de risque au sein d’un organisme qui en effectue la répartition et la compensation selon

les lois de la statistique. C’est à la fois une technique de garantie et un mode d’organisation des relations

au sein de l’organisme assureur. » ; J. Molard, op. cit., p. 252. 91 M. Asselin, C. Vercoutere, op. cit., n° 31.

34

Par ailleurs, du point de vue de la doctrine92 l’acceptation de la proposition

d’assurance par les assureurs n’a pour objet que de leur permettre de ne pas se trouver

engagés à la légère, c'est-à-dire sans avoir eu le temps d’examiner la qualité du risque

qu’il leur soit demandé de couvrir, pour le dispenser de respecter la disposition sur le

refus de prestation de service. Or, la réalité est que les assureurs qui, finalement

n’accepte pas a refusé une prestation de service. De plus, la permission légale implicite

de refus de contracter paraît être en contrariété avec l’article 43 du code des assurances

édictant que « Toute personne ayant intérêt à la conservation d’une chose peut la faire

assurer. Tout intérêt direct ou indirect à la non-réalisation d’un risque peut faire l’objet

d’une assurance. » Pourtant, la sélection de risque opérée par les assureurs peut aboutir

à un refus de la garantie sans tenir compte de cet intérêt d’assurance. Les assureurs sont

contraints d’accepter uniquement les risques pour les assurances obligatoires après la

saisine de la commission de tarification93.

Cependant, il faut noter que la source de la rentabilité des assurances est la

différence entre le montant des primes perçues, d’une part, et indemnités déboursées

pour les sinistres, d’autre part. Dans ce sens, la sélection de risque peut être exploitée

par les assureurs dans le but d’atteindre une rentabilité élevée tant que les indemnités

des dommages sont relativement limitées94 par l’acceptation de ce qu’il croit être un bon

risque uniquement. Ainsi, cette faculté doit être aménagée de façon à ne pas léser les

consommateurs qui ont intérêt à la conservation d’une chose ou à la non-réalisation

d’un risque.

§2) La sélection de risques en cours de contrat

La sélection de risque opérée par les assureurs peut être différée en cours du

contrat. Aux termes de l’article 16 du code des assurances, « L’assuré a l’obligation de

déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence,

92 G. Durry, « La sélection de la clientèle par l’assureur : aspects juridiques », consulté le 20 décembre 2015, https://www.ffsa.fr/webffsa/risques.nsf/html/Risques_45_0017.htm/$file/Risques_45_0017.htm. 93 Art. 64 du code des assurances malgache prévoit la saisine de la Commission de tarification en cas de refus de garantie des assureurs pour les assurances obligatoires. Cependant, cette Commission n’a pas encore vu le jour. 94 A. November, V. November, « Risque, assurance et irréversibilité », Revue européenne des sciences sociales [Online], XLII-130 | 2004, consulté le 27 février 2016. URL : http://ress.revues.org/475 ; DOI : 10.4000/ress.475

35

soit d’aggraver les risques, soit d’en créer de nouveau et rendent de ce fait inexactes les

réponses faites à l’assureur lors de la conclusion du contrat. » En fait, le code des

assurances n’explicite pas dans ses dispositions ni les « circonstances nouvelles

d’aggravation de risques », ni la notion de « risques nouveaux ». En premier lieu,

concernant l’aggravation du risque, « la circonstance nouvelle aggravante s’entend de

celle qui a pour effet d’augmenter les probabilités de la réalisation du risque assuré ou

d’en accroître l’intensité 95 . » Dans ce cas, afin de respecter le principe de

proportionnalité, l’alinéa 2 de l’article 16 précité édicte que « si les circonstances

nouvelles ainsi déclarées en cours de contrat sont telles que si elles avaient été

déclarées lors de sa conclusion, l’assureur n’aurait pas contracté ou ne l’avaient fait

que moyennant une cotisation ou une prime plus élevée, l’assureur a la faculté soit de

dénoncer le contrat en remboursant la fraction de cotisations ou de primes

correspondant à la période de garantie non courue, soit de proposer un nouveau

montant de cotisation ou de prime. » Par conséquent, d’un côté, les assurés vont devoir

se soumettre à la nouvelle condition de la garantie ou la refuser et le contrat va ainsi être

résilié. D’un autre côté, la nécessité de préserver l’équilibre technique de l’opération va

autoriser directement les assureurs à résilier le contrat96. Cependant, cette faculté de

résiliation n’est soumise à aucune condition de fond et donc laissée à la seule

appréciation des assureurs. L’admission de cette faculté dans le contrat est analysée

comme des « clauses de pouvoirs97 » qui ne font que traduire la montée en puissance

des pouvoirs contractuels des professionnels.

En second lieu, les risques nouveaux s’entendent comme des risques qui sortent

des limites des risques assurés tel que défini par le contrat, mais demeurent étroitement

liés à celui-ci98. À la lecture de la disposition de l’alinéa 2 de l’article 16, le régime du

risque nouveau est aligné sur celui de l’aggravation du risque. Cependant, la simple

déclaration aux assureurs de l’existence du nouveau risque n’équivaut pas à sa prise en

charge. Pour être garanti, ce nouveau risque doit encore faire l’objet d’une proposition

d’assurance, d’une tarification et d’une conclusion d’un nouveau contrat relatif à ce

risque. Pour autant, les assurés restent contraints à la déclaration d’un nouveau risque 95 M. Asselin, C. Vercoutere, op. cit., n° 251. 96 H. Groutel, op. cit., p. 49. 97 « Des prérogatives reconnues à l’une des parties au contrat, celle en position de force, qui lui

procurent la faculté de décider unilatéralement du sort du lien obligationnel en fonction des

circonstances qui l’y obligerait.» G. Tabi Tabi, « La remise en cause contemporaine du volontarisme contractuel », Les cahiers de Droit, vol. 53, n° 3, septembre 2012, p. 600. 98 M. Asselin, C. Vercoutere, op. cit., n° 252.

36

alors que si un sinistre relatif à ce nouveau risque survient, il ne sera pas garanti même

après la déclaration exigée par l’article 16. Et que la faculté de le garantir ou non relève

uniquement du choix libre des assurés.

Section 2 – Les éléments de tarification pris en compte dans la

détermination de la prime d’assurance

La prestation des assureurs est subordonnée au paiement de la cotisation ou

prime 99 d’assurance par les souscripteurs. Cette prime représente le « prix » de la

garantie convenue entre les assureurs et les assurés. Comme l’assurance est également

une technique d’organisation de risques, la fixation de la prime que les assurés doivent

acquitter se fait sur la base d’une étude exploitant des données statistiques qui se

concentrent sur les dimensions économiques et financières des risques. C’est à partir de

cette étude technique que les assureurs élaborent leur tarification pour chaque branche

d’activité. Sur ce, pour les risques considérés comme normaux ou les risques de masse,

ils déterminent la prime d’assurance sur la base de la tarification générale suivant les

critères d’évaluation techniques (§1). Toutefois, il y a une tarification propre au risque à

assurer du fait de la caractéristique particulière de celui-ci (§2).

§1) La fixation normale de la prime suivant les critères

d’évaluation technique

L’article 7 du code des assurances exige des assureurs une information relative à

la prime avant même que le contrat d’assurance ne soit conclu100. Le prix étant une

condition essentielle de vente, les assureurs doivent informer les souscripteurs de la

contrepartie de la prestation de service qu’ils souhaitent solliciter. Par ailleurs, il s’agit

d’une information préalable pour que les consommateurs puissent porter leur choix

parmi les produits mis sur le marché d’assurances. Mais, une fois que le rapport

99 « Versement effectué par le souscripteur ou l’adhérent en contrepartie des garanties accordées par

l’assureur. » Glossaire Assurance du Comité Consultatif du Secteur Financier, op. cit., p. 12. 100 Cette disposition est par la suite renforcée par l’article 5 de la loi n° 2015- 014 sur les garanties et la protection des consommateurs édictant l’obligation pour le professionnel d’informer le consommateur sur les caractéristiques et les conditions essentielles de biens, produits et services.

37

contractuel entre les assureurs et les assurés est établi, la prime devient la somme

d’argent dont les souscripteurs sont débiteurs envers les assureurs en contrepartie de la

garantie d’un ou plusieurs risques 101 . Cette contrepartie financière à la charge des

souscripteurs est composée de divers éléments :

– la prime pure, qui correspond à la somme d’argent que les assureurs doivent percevoir

de chacun de ses assurés afin d’être en mesure de payer les sinistres par le jeu de la

mutualisation ;

– les chargements commerciaux, c’est-à-dire des frais liés à la gestion du contrat

d’assurance et aux entreprises d’assurances ;

– et les diverses taxes fiscales applicables selon le risque couvert.

La détermination de la prime normalement applicable à un risque « normal »

résulte d’une analyse des statistiques faites sur la base de la fréquence de la survenance

des évènements donnant lieu à la prestation des assureurs ainsi que sur la base des

sinistres réglés par les assureurs. L’article 2 du décret n° 2001-1121 du 28 décembre

2001 relatif aux régimes juridique et financier des entreprises d'assurance édicte que :

« Les entreprises d'assurance ou de capitalisation déterminent leurs tarifs en fonction

de leurs propres statistiques (...) » En effet, la tarification générale se base sur la

mutualité102 des preneurs d’assurance. Dans ce cas, les assureurs rassemblent les risques

ayant les mêmes caractéristiques, ressort la probabilité de survenance de sinistre et

calcule les primes en conséquence suivant des critères techniques communs pour

chacune des catégories de risques. Ainsi, il s’agit d’une technique de répartition et de

compensation des risques pour les entreprises d’assurances103. Tant que les risques à

garantir rentrent, donc, dans la classification normale des statistiques, les souscripteurs

ayant les mêmes caractéristiques de risques sont soumis à la même condition tarifaire.

Ce qui ne peut pas être le cas des risques ayant des caractères particuliers.

101 M. Asselin, C. Vercoutere, op. cit., n° 37. 102 « La mutualité consiste à grouper des risques et à les compenser en demandant à chacun des

apporteurs une contribution.», H. Groutel, op. cit., p.3. 103 A. Bélanger, J. Manekeng Tawali, « La spectre de la mutualité dans le contrat d’assurance », RGD, vol. 39, n° 2, 2009, p. 304.

38

§2) La tarification propre au risque à assurer

La tarification propre au risque à assurer est observée dans deux cas. En premier

lieu, quand l’offre contenue dans la proposition d’assurance ne rentre pas dans les

différentes catégories de garanties préétablies par les assureurs. Dans ce cas,

l’appréciation de ces derniers va se porter sur les modalités d’acceptation de la prise en

charge du risque. Usant de leur faculté de sélection de risque, les assureurs peuvent

refuser la garantie ou peuvent l’accepter, mais moyennant certaines mesures de

prévention, certaines limitations de garanties ou certaines exclusions104. Dans certains

cas, l’acceptation de la prise en charge du risque peut donner lieu à une perception de

surprime,105 car celui-ci présente un caractère spécifique du fait de l’aggravation du

risque constaté. Cependant, les assureurs participent à la prévention des risques en

incitant les assurés à observer un comportement prudent afin d’éviter les sinistres. Ils

peuvent même exercer une pression sur les assurés afin qu’ils adoptent un

comportement responsable pour réduire le risque 106 . Ainsi, les assureurs peuvent

accepter la prise en charge des risques ne rentrant pas dans les catégories prévues, mais

sous différentes conditions. En effet, il est des cas où la garantie est soumise à plusieurs

conditions et mesures de prévention qui entraînerait des sanctions pour les assurés en

cas de non-observation constatée au moment du sinistre. Par exemple, en matière

d’assurance contre le vol, l’inobservation de la clause relative au gardiennage donne

lieu à réduction de l’indemnité. Pourtant, dicté par l’équilibre technique au sein de la

mutualité, les assureurs sont autorisés à procéder à la sélection des risques. Et ce, afin

de ne pas augmenter les sommes déboursées pour le règlement des indemnités pouvant

menacer la solvabilité des entreprises d’assurance. De ce fait, l’intérêt économique

passe avant l’intérêt individuel des consommateurs cherchant juste la sécurité ou la

protection de son patrimoine.

En second lieu, si la mutualité étant le principe, l’adoption d’une tarification

propre des risques est de plus en plus observée. La concurrence sur les marchés

104 Y. Lambert-Faivre, op. cit., n° 58. 105 «Majoration de la prime de base ou de référence ou supplément de cette prime, demandée par

l'assureur pour diverses raisons, telles que l'aggravation du risque, l'extension de la garantie, l'exclusion

d'une exclusion. », J. Molard, op. cit., p. 347. 106 A. November, V. November, « Risque, assurance et irréversibilité », Revue européenne des sciences sociales [Online], XLII-130 | 2004, n° 12 et s., consulté le 27 février 2016. URL : http://ress.revues.org/475 ; DOI : 10.4000/ress.475

39

d'assurance a encouragé l’émergence du principe qui est celui de la personnalisation des

primes. L'idée est que chaque assuré doit se voir proposer une prime proportionnelle ou

même égale au risque107. Cela peut constituer une tarification équitable, car la prime

d’assurance est fixée en fonction des caractéristiques propres au risque. Cependant, les

entreprises d’assurance cherchant des profits, elles utilisent d’abord le principe de

mutualité au profit de ses actionnaires et non de ses assurés. Ainsi, si les assurés ne

respectent pas les règles de l’assurance, ce n’est pas d’abord l’ensemble des assurés qui

sera pénalisé, mais ce sont les entreprises elles-mêmes qui subiront une perte et qui

devra choisir si elles doivent ou non la faire supporter par son actionnariat ou par ses

clients en augmentant les primes108. De ce fait, malgré la personnalisation des primes,

l’ensemble des assurés risquera d’être sanctionné par le fait de quelques-uns d’entre

eux.

107 J.-C. Rochet « Vers une tarification équitable de l’assurance? », L'Actualité économique, vol. 61, n° 4, 1985, pp. 453-471. 108 A. Bélanger, J. Manekeng Tawali, « La spectre de la mutualité dans le contrat d’assurance », RGD, vol. 39, n° 2, 2009, p. 323.

40

Partie II – L’ÉTAT DES LIEUX DE LA PROTECTION DES

CONSOMMATEURS D’ASSURANCES

Récemment a été adoptée la nouvelle loi sur les garanties et la protection des

consommateurs malgaches. Mais on remarque que les consommateurs de services ne

trouvent pas réellement leur compte dans la loi n° 2015-014 du 19 juin 2015 sur les

garanties et la protection des consommateurs. Néanmoins, les assurés ne restaient pas

sans protection. Ils disposent de leur droit au titre du contrat d’assurance conclu avec les

assureurs. D’où découlent tous les droits et obligations liés à l’exécution dudit contrat.

La survenance de sinistre est la modalité de l’obligation des assureurs. Ces derniers

sont, en principe, tenus à la prestation convenue dans les termes des contrats souscrits

par les assurés. Dans la pratique, c’est souvent la phase de désaccord entre les assureurs

et les assurés. N’étant pas mieux informé, les assurés arguent sur le paiement des primes

pour avoir droit à indemnisation. Se conformant à l’aspect technique de l’assurance, les

assureurs lui opposent un refus de garantie. Ceci ne constitue, en fait, qu’un aspect des

problèmes liés à la mise en œuvre du contrat d’assurance (Titre I). Dans le but de pallier

et d’amenuiser ces problèmes on abordera les perspectives sur la concrétisation de la

protection des consommateurs d’assurance (Titre II).

Titre I –LES PROBLÈMES LIES A LA MISE EN ŒUVRE DU

CONTRAT D’ASSURANCE

Frappé par l’évènement dommageable dont ils sont victimes, les assurés ayant

souscrit une garantie contre cet évènement a recours à leur assureur. Le bénéfice de la

garantie des assureurs est subordonné à l’exécution des obligations incombant aux

assurés au moment de la survenance du sinistre. Par la suite, ce sont les assureurs qui

mènent la procédure conduisant à l’indemnisation des assurés au titre du contrat

d’assurance qu’ils ont souscrit. On se plaint souvent de la lourdeur et de la complexité

de la procédure, car souvent les assureurs exigent la production de documents à l’appui

de la réclamation ou l’accomplissement de certaines formalités. Mais, partir de la

41

déclaration de sinistre pour arriver à l’indemnisation des assurés c’est mettre les

contrats d’assurances à l’épreuve de la pratique (Chapitre I). Au cours de cette épreuve,

les parties pourraient ne pas s’entendre sur les termes du contrat et les modalités de

remboursement des assureurs. Ce qui crée des contraintes liées à l’application pratique

des contrats d’assurances (Chapitre II).

CHAPITRE I – LES CONTRATS D’ASSURANCES A L’EPREUVE DE LA

PRATIQUE

Les consommateurs d’assurances ne se sentent pas réellement être « assurés »

tant que le risque ne se réalise et que les assureurs les accompagnent dans les démarches

vers l’indemnisation. Pour les contrats d’assurances à terme tels que les contrats

d’assurance vie et capitalisation, l’arrivée du terme implique l’exécution de la prestation

par les assureurs. Cependant, pour les autres types d’assurance, les risques assurés

doivent d’abord être réalisés. Les évènements assurés étant réalisés, les assurés sont en

droit de demander l’exécution de l’engagement des assureurs. Les assurés vont ainsi

pouvoir bénéficier des garanties promises dans les contrats d’assurances. De ce fait, la

survenance du sinistre appelle la mise en jeu des contrats d’assurances (Section 1).

Lorsque la garantie est acquise aux assurés, l’indemnité qui leur revient est censée les

remettre dans sa place antérieurement au sinistre. Sur ce, comment cette indemnité va-t-

elle être fixée ? (Section 2).

Section 1 – La mise en jeu des contrats d’assurances

Les assureurs ne peuvent être appelés à s’exécuter tant que l’aléa est encore en

suspens. La créance d’indemnité dont bénéficie les assurés reste alors fictive. Comme il

s’agit d’un aléa, l’évènement garanti peut ne pas avoir lieu pendant la période d’effet de

l’assurance. Ainsi, les primes payées resteront acquises aux assureurs contre la sûreté

morale qu’ils ont procurée pendant la période de garantie. Par contre, la survenance

42

d’un des évènements pour lequel les assurés ont sollicité la prestation des assureurs

engendre l’exigibilité de la créance d’indemnité (§1). Mais, même si la garantie des

assureurs est acquise, la procédure aboutissant à l’indemnisation des assurés peut se

heurter à quelques incidents (§2).

§1) L’exigibilité de la créance d’indemnité

La prestation des assureurs est liée à la réalisation des risques prévus dans les

contrats d’assurances. En effet, l’obligation des assureurs est sous la condition

suspensive de la survenance d’un des évènements assurés. Cet évènement étant réalisé,

la dette à la charge des assureurs devient exigible. Le sinistre est donc constitué par la

réalisation de l’évènement prévu par les contrats d’assurances et entraînant la mise en

jeu de la garantie des assureurs. Cependant, la mise en œuvre de la garantie des

assureurs met à la charge des assurés un certain nombre d’obligations.

En effet, l’article 18 du code des assurances édicte que : « L’assuré est tenu de

donner avis à l’assureur, dès qu’il en a eu connaissance et au plus tard dans le délai

fixé par contrat, de tout événement ou sinistre susceptible de mettre en jeu la garantie

de l’assureur. Ce délai contractuel est fixé par décret. » Se référant à ce décret109, le

délai pour la déclaration de sinistre ne devrait pas être inférieur à cinq (5) jours ouvrés,

sauf en cas de vol où ce délai est réduit à vingt-quatre (24) heures. Aucune forme n’est

exigée pour la déclaration de sinistre, les assurés peuvent utiliser tous les moyens de

communication pour aviser les assureurs (téléphone, email, lettre…). Mais, dans la

pratique, la déclaration de sinistre est faite sur des imprimés préétablis par les assureurs

et qui sont prévus à cet effet. L’obligation d’aviser les compagnies d’assurances dans

les plus brefs délais de la survenance du sinistre vise à protéger l’intérêt de l’assureur110.

Quand la déclaration de sinistre est faite dans les temps, les assureurs peuvent instruire

le dossier avec toutes les preuves pour apprécier la mise en jeu ou non de la garantie.

Outre cette obligation légale, les contrats peuvent imposer l’accomplissement

d’obligations dont l’objet est en rapport avec la nature de l’évènement garanti. Par

109 Décret n° 2000-986 du 20 décembre 2000 relatif aux opérations d’assurance - Article 3. 110 A. Pimbert, L’essentiel du droit des assurances, Gualino – Lextenso, 2ème éd., 2014, n° 264.

43

exemple, le dépôt de plainte en cas de vol, la prise de mesure de sauvetage ou de

limitation de sinistre…

En tant que demandeurs à la garantie, les assurés doivent établir l’existence du

sinistre objet du contrat111 et doivent apporter la preuve que les conditions de la garantie

en rapport avec le risque pris en charge sont remplies. Il incombe donc, aux assurés et

aux victimes appelant la garantie des assureurs, d’établir que le risque est survenu dans

des circonstances de fait conformes aux prévisions du contrat d’assurance112. Par la

suite, il revient aux assureurs qui invoquent une exclusion de garantie de démontrer la

réunion des conditions de fait de celle-ci. Pourtant, la mise en œuvre de la distinction

n’est pas toujours facile113.

§2) Les incidences au droit à l’indemnisation

La survenance de l’évènement assuré ne donne pas lieu systématiquement à la

prestation des assureurs. Outre les cas d’exclusion de la garantie, les clauses des

contrats d’assurances peuvent prévoir certaines modalités laissant le sinistre à la charge

des assurés ou des sanctions les privant de leur droit à la garantie.

Le premier obstacle auquel les assurés peuvent se heurter est la franchise. Il

s’agit d’une somme d’argent qui reste leur charge en cas d’indemnisation par les

assureurs ou d’un seuil d’intervention en dessous duquel les assureurs n’interviennent

pas114. En effet, si le montant du dommage subi par les assurés suite à la survenance du

sinistre est en dessous du montant de la franchise prévu dans les contrats d’assurances,

les assurés restent leur propre assureur pour le montant correspondant. De la sorte,

même si les conditions de la garantie sont réunies, les assurés ne peuvent bénéficier la

prestation des assureurs. Du côté des assureurs, la franchise a pour rôle d’éliminer les

petits sinistres115. Mais, elle peut être également utilisée comme instrument pour la

réduction de la prime d’assurance en prévoyant un montant supérieur à celui

111 Comme il s’agit d’un fait juridique, la preuve peut être rapportée par tout moyen 112 H. Groutel, op. cit., p. 126. 113 Cf. supra, Le contenu de la garantie prévue dans le contrat d’assurance, p. 12 114 Glossaire Assurance du Comité Consultatif du Secteur Financier, op. cit., p. 14. 115 H. Groutel, op. cit., p. 103

44

normalement applicable. Ainsi, convenu d’un commun accord entre les parties au

contrat d’assurance, les assurés vont prendre part à leur propre indemnisation.

Les assurés peuvent également se voir opposer le refus de la garantie en vertu

des clauses de déchéance prévues dans les contrats d’assurance. Généralement, cette

clause sanctionne la fausse déclaration intentionnelle de sinistre, la production de fausse

pièce justificative ou le retard dans la déclaration de sinistre. C’est ce dernier cas qui

nous intéresse dans le présent développement. En effet, la déclaration tardive ressort des

obligations définies dans les contrats d’assurances imposant aux assurés de procéder à

la déclaration du sinistre dans les délais convenus dans le contrat. Cependant, les

assurés sont protégés de tout retard ou négligence par l’article 19 – 2° du code des

assurances édictant que « Sont nulles, toutes clauses frappant de déchéance l’assuré à

raison de simple retard apporté par lui à la déclaration du sinistre aux autorités ou à

des productions des pièces, sans préjudice du droit pour l’assureur de réclamer une

indemnité proportionnée au dommage que ce retard lui a causé . » En fait, cette

disposition légale est en faveur des assurés car il sera plus souvent difficile aux

assureurs de rapporter une telle preuve, sauf si des constatations ou mesures urgentes

s’imposaient pour limiter les conséquences dommageables du sinistre. Par exemple, les

assurés n’avisent pas leur assureur d’une assignation en justice.

Il faut noter cependant que les clauses prévoyant ces incidents doivent obéir à

une condition de forme pour être opposables. En effet, il ressort de l’alinéa 2 de

l'article 9 du code des assurances que « Les clauses contraignantes pour les assurés,

telles que celles édictant des nullités ou prévoyant des déchéances, celles exposant les

règles d’indemnisation et celles relatives aux exclusions de garantie doivent ressortir en

caractères gras ou apparents. » Par conséquent, ces clauses doivent être rédigées dans

des caractères différents du reste du contrat, et insérées dans les conditions générales,

particulières ou dans un document annexe 116 . Par ailleurs, les clauses de renvoi

permettant de rendre des documents contractuels opposables aux assurés doivent être

intégrées à un document dont l’acceptation ne fait aucun doute. Dans ce sens, les

116 Par un arrêt du 5 mars 2015 ( n° 13-14364) , la 2ème chambre civile de la cour de cassation française a cassé l’arrêt de la cour d’appel qui n’a pas fait application d’une clause contractuelle : « en statuant ainsi,

sans vérifier si une clause de déchéance figurait dans le contrat signé par l’assuré ou dans un autre

document qui lui a été opposé, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

45

juridictions françaises n’hésitent pas à se prononcer pour l’application de ces clauses117.

En effet, au vu des décisions, la force obligatoire du contrat s’affiche en premier lieu

sans considération de la vulnérabilité ou non des assurés qui, a priori ne connaissent rien

de la technique d’assurance, peuvent ne pas avoir eu le temps de consulter leur contrat

et voir les dispositions auxquelles certaines clauses renvoient.

Section 2 – Les modalités de fixation du montant de

l’indemnité des assurés

L’indemnisation en matière d’assurance est dictée par le principe indemnitaire

selon lequel, l’assuré va être indemnisé uniquement dans les limites des dommages qu’il

a réellement subis. La preuve du montant réel du préjudice présentée par l’assuré ne

suffit pas pour l’évaluation des dommages réellement subis. La constatation du

dommage ainsi que l’évaluation du montant réel de celui-ci requièrent encore le service

d’un spécialiste suivant l’évènement qui a entraîné la mise en jeu de la garantie. Aussi

procède-t-on à l’expertise après sinistre (§1) pour pouvoir procéder à une offre

d’indemnisation à l’assuré avant l’indemnisation effective (§2).

§1) L’expertise en cas de sinistre

Au titre des obligations des assureurs, figure l’obligation fondamentale de

paiement de la prestation due en cas de sinistre. Pour ce faire, le paiement de

l’indemnité repose sur une juste évaluation des dommages pour laquelle l’expertise est

de nature à déterminer la gravité et l’évaluation chiffrée du sinistre. L’expertise en cas

de sinistre est l’opération qui a pour but de déterminer les causes et les circonstances

d’un sinistre puis d’en chiffrer le montant118. Concernant le déclenchement de cette

117 Civ. 1ère, 17 novembre 19981, n° 96-15126 : « les conditions générales sont opposables à un assuré

reconnaissant avoir reçu un exemplaire du contrat composé des conditions particulières et des conditions

générales bien que celles-ci ne soient pas signées par lui. »

Civ. 1ère, 30 mai 1995, n° 92-17566 : « en signant les conditions particulières, qui faisaient référence

aux conditions générales, l’assuré a nécessairement accepté la clause de déchéance et il lui appartenait

donc d’en prendre connaissance. » 118 A. Martin, op. cit., p. 76.

46

opération, l’article 28 du code des assurances dans son alinéa 2 édicte qu’« Au reçu de

toute déclaration de sinistre, l’assureur doit informer immédiatement l’assuré des

documents qui doivent lui être fournis pour compléter le dossier de demande

d’indemnisation et diligenter les expertises éventuellement nécessaires en tenant

l’assuré informé et en l’invitant à participer à ces expertises (…) ». À la lecture de cette

disposition légale, il appartient donc aux assureurs d’enclencher la procédure en vue de

l’expertise. D’autant plus que c’est une étape indispensable et préalable au paiement de

l’indemnité des assurés. En effet, le service des consultants en expertise est requis pour

ses connaissances techniques dans le domaine auquel ils sont appelés à intervenir.

Dans la pratique, l’expertise se concrétise par le biais d’une lettre de désignation

d’expert aux fins de missionner ce dernier de la constatation et de l’évaluation du

sinistre. Ce contrat d’expertise a reçu plusieurs qualifications juridiques par la

jurisprudence119, mais c’est la notion de contrat d’entreprise qui semble s’imposer pour

qualifier le contrat d’expertise, car les assureurs et les consultants conviennent la

prestation d’un travail intellectuel. La qualité d’expert découle, donc, d’une désignation,

qui fait naître un lien de droit entre les experts et les assureurs. Dès lors, l’indépendance

des premiers est requise pour que le lien n’affecte pas le sens de leur rapport.

Cependant, l’indépendance des consultants en expertise peut être problématique

compte tenu de la manière dont ils doivent être choisis ainsi que des modalités de leur

rémunération. En effet, la notification des consultants en expertise aptes à exercer,

l’établissement du barème relatif à leur rémunération ainsi que le pouvoir de sanction en

cas de manquement de ces consultants à leurs obligations découlant du cahier des

charges ressortent du pouvoir exclusif du Comité des Entreprises d’Assurances à

Madagascar (CEAM)120. À cet égard, il est à craindre que ne s’instaure une situation de

dépendance économique de ces consultants qui sont tenus d’exercer une activité

d’expertise au service exclusif des assureurs121. D’autant plus, la plupart des consultants

exercent à ce titre une profession habituelle susceptible de faire naître entre les

assureurs et les experts une relation de dépendance économique : une absence de 119 Contrat de travail suivant la décision de la cour d’appel de Rouen du 13 février 1930, RGAT 1930, p.544 ; Contrat de mandat suivant la décision de la cour d’appel de Nancy du 12 janvier 1984, Gaz. Pal. 1984, 2, p. 623 ; Contrat d’entreprise suivant la décision de la cour de cassation française : Civ. 3ème, 2 mars 1983, n° 81-15232. 120 Un groupement professionnel du secteur des assurances dont les rôles dans la protection des consommateurs d’assurance vont être développés dans le titre II du présent développement. 121 O. Lecrec, « L’indépendance de l’expert » in L’expertise : enjeux et pratiques, Lavoisier – Tec&Doc, Collection Sciences du risque et du danger, 2009, pp. 167-180.

47

désignation ou la non-réinscription des experts concernés sur les listes serait

préjudiciable à la survie de ses revenus. Ainsi, la garantie de l’indépendance et de

l’impartialité des consultants en expertise doit être renforcée pour la protection des

assurés. Mais, dans la pratique, la méfiance sur l'indépendance et l'impartialité des

experts est présente non seulement du côté des assurés, mais également du côté des

assureurs. Donc, il faut des mesures renforcées pour la responsabilisation des

consultants en expertise ainsi que pour le respect de leur impartialité et leur

indépendance, car leur rôle est vraiment indispensable pour l’exécution de la prestation

des assureurs en vue de l’octroi ou non de l’indemnité des assurés.

§2) De l’offre d’indemnisation à l’indemnisation effective

L’appréciation si la garantie est acquise aux assurés ou non relève de

l’instruction du dossier sinistre par les assureurs. La preuve de la survenance de

l’évènement étant déjà rapportée au moment de la déclaration du sinistre, les assureurs

reposent son instruction sur les circonstances ainsi que sur les rapports établis par les

experts. Si la garantie des assureurs est acquise à l’issue de cette instruction, l’article 21

du code des assurances dans son alinéa 3 édicte que : « Si le risque est couvert par le

contrat, l’assureur doit présenter à l’assuré une offre d’indemnisation détaillée par

chefs de préjudice dont les modalités sont fixées par décret. » Les assureurs sont donc

tenus de faire une offre d’indemnisation à leur client quand il est établi que les

prestations issues du contrat d’assurance sont dues à la suite du sinistre. La durée pour

la présentation de cette offre est de trois mois à compter de la réception de toutes les

pièces exigées pour l’étude du dossier122. Délai qui n’est pas vraiment respecté en

pratique bien qu’une majoration d’intérêt de retard sur la base du double du taux légal

est prévue. En fait, les assurés ignorent ses droits et se plaignent tout simplement de la

lenteur de la procédure au niveau des compagnies d’assurances sans songer à cette

sanction.

La règle dans l’indemnisation en matière d’assurance fait que les assurés ne

peuvent prétendre à une indemnité supérieure à la réparation du préjudice qu’ils ont

122 Art.5, al. 2 du décret n° 2000-986 relatif aux opérations d’assurances.

48

réellement subi. En effet, l’indemnité excessive est prohibée 123 . Dans ce sens,

l’article 37 du code des assurances prévoit le principe indemnitaire d’après lequel « (…)

l’indemnité due par l’assureur à l’assuré ne peut dépasser le montant de la valeur de la

chose assurée au moment du sinistre. » En instaurant ce principe, on estime que le

bénéficiaire ne doit pas s’enrichir à l’occasion du sinistre et c’est également pour éviter

que les assurés ne provoquent la réalisation du risque124. Ainsi, les assurés ne pourraient

prétendre avoir une indemnisation excédant le montant réel du préjudice qu’ils ont subi.

L’engagement des assureurs est donc limité au coût réel du sinistre évalué par les

experts. Cependant, les assureurs qui ne peuvent verser une indemnité excédant le

montant du sinistre sont parfaitement en droit de régler une indemnité ne couvrant que

partiellement les pertes éprouvées par l’assuré ou le montant de la dette de

responsabilité mise à sa charge.

CHAPITRE II- LES CONTRAINTES LIEES A L’APPLICATION PRATIQUE DES

CONTRATS D’ASSURANCES

La mise en œuvre du contrat d’assurance après la réalisation du risque assuré

donne lieu souvent à une certaine incompréhension du côté des assurés. Souvent, les

assureurs sont amenés à lui demander de reproduire certains documents. D’un côté,

pour les assureurs, les documents demandés sont indispensables pour l’instruction du

dossier sinistre. De l’autre côté, pour les assurés, cette formalité est reprochée comme

étant un motif pour retarder le paiement du sinistre ou même un refus de garantie

indirect. Mais il faut cependant prendre en compte le délai d’attente, car ceci pourrait

être défavorable aux assurés (section 1). De plus qu’à l’issue de cette attente, des points

de désaccord pourraient également naître, toujours du fait de cette incompréhension non

palliée par l’obligation d’information (section 2).

123 M. Asselin, C. Vercoutere, op. cit., n° 302 et s. 124 Id., n° 303.

49

Section 1 – Les attentes défavorables aux assurés

Le décret relatif aux opérations d’assurance a pris le soin d’édicter la durée pour

l’indemnisation des assurés en cas de sinistre. Cependant, en pratique, ce délai prévu

n’est pas vraiment respecté. En réalité, si cette pratique persiste encore, c’est que les

assureurs ne sont pas encore sanctionnés pour ce manquement. La réticence des assurés

ou son ignorance fait que la lenteur dans l’exécution du contrat devient pratique

courante (§1). Pourtant, cette lenteur nécessite une certaine vigilance pour l’assuré qui

pourrait se voir opposer la prescription des actions dérivant du contrat d’assurance (§2).

§1) La lenteur dans l’exécution des contrats d’assurances

Les assureurs jouissent d’une mauvaise réputation d’être un mauvais payeur à la

suite des sinistres. Cependant, il faut noter que le règlement de sinistre ne peut se pas se

faire sans aucune vérification. Concernant l’appréciation de la garantie, les assureurs

peuvent se prononcer rapidement s’ils doivent rembourser ou non suivant les termes des

contrats d’assurances. Par contre, c’est la procédure à suivre par la suite qui fait que le

règlement des sinistres traine dans le temps. En réalité, les assureurs doivent faire appel

à des techniciens pour la constatation des sinistres et l’évaluation du montant de

l’indemnité des assurés125, des documents émanant des assurés ou des tiers réclamant ou

encore des documents officiels émanant des institutions de l’Etat126. Dans le cas où, la

matérialité des faits compte tenu des dommages subis par les réclamants semble

douteuse, les assureurs doivent encore procéder à des enquêtes en vue de sanctionner les

fraudes éventuelles des assurés ou des bénéficiaires de leur prestation127. En fait, toutes

ses démarches s’enchainent et font que le règlement définitif des indemnités se trouve

être retardé. Mais, ce n’est pas forcément du fait des assureurs. Pourtant, les assureurs

étant les seuls interlocuteurs directs des assurés, ils doivent veiller à ce que les

125 Cf. supra, L’expertise après sinistre, p.43 126 A l’exemple du procès-verbal de constatation émanant de la Police ou de la Gendarmerie national en cas d’accident corporel de la circulation, ou en cas de vol où l’assureur est appelé en garantie. 127 K. Boon, « Les acteurs de l'enquête privée des compagnies d'assurances », In: Déviance et société. 1995 - Vol. 19 - N°2, pp. 169-184.

50

dispositions relatives au délai pour l’indemnisation soient respectées. De plus, ils

pourraient se trouver être sanctionnés au paiement d’intérêt de retard128.

Outre le dommage subi directement par les assurés ou les bénéficiaires, le retard dans

l’exécution des contrats d’assurances peut encore causer d’autres inconvénients pour les

bénéficiaires de la prestation des assureurs. Si le but de l’assurance est de remettre les

assurés dans leur situation antérieure au sinistre, ce retard pourrait aller à l’encontre de

ce but. En effet, les assurés vont rester dans des situations détériorées à la suite de

l’évènement dommageable s’ils n’ont pas le moyen de procéder aux réparations

requises indépendamment des indemnités des assureurs. Dans ce cas, leur situation

pourraient se trouver être aggravées par le temps et quand vient le règlement définitif de

l’indemnité, le montant obtenu ne pourrait plus recouvrir le dommage réellement subi

du fait des dépréciations au cours du temps. Cependant, malgré la sanction portant sur le

retard dans le paiement des indemnités, les assurés ou les bénéficiaires ne songent pas à

intenter une quelconque action à l’encontre des assureurs. En réalité, les assurés ou les

bénéficiaires, étant vulnérables économiquement, ont d’autre priorité que de traîner les

assureurs dans une procédure qui risquerait encore d’être longue. Ainsi, ils restent

réticents et attendent le gré des assureurs pour l’exécution de leurs engagements.

§2) La prescription

Le droit des assurances comporte une prescription réduite à deux ans suivant

l’article 34 du code des assurances. Cette technique juridique constitue un moyen de se

libérer de ses obligations et d’éteindre une dette par l’écoulement d’un certain délai129 .

Généralement, les assurés se contentent de déclarer le sinistre à leur assureur, laissant

ces derniers procéder à des investigations, tout en ignorant que le temps et l’inaction

jouent contre eux. Or, les assurés, qui se seront dispensés d’exercer toute action à

l’encontre de leur assureur dans les deux ans suivant la déclaration de sinistre, pourront

se voir privé de garantie, alors même que le principe de l’indemnisation était acquis130.

La prescription étant un système contraignant aux assurés dans l’exercice de ses droits, 128 Art. 5 du décret n° 2000-986 du 20 décembre 2000 relatif aux opérations d’assurances. 129 G. Defrance, « Les dangers aggravés de la prescription »in Dossier juridique et technique de l’Argus, cahier 2, n° 6470, 29 mars 1996 , I. 130 C. Croix, J. Héraut, « La prescription biennale en matière d’assurance : vers une refonte complète ? », La semaine juridique - Edition générale, n° 37, 10 septembre 2012, p. 1659.

51

les assureurs doivent être tenus d’informer les assurés dans ce sens. Cependant, le code

des assurances n’édicte pas expressément une obligation particulière d’information

dans ce sens. Mais, on peut la classifier parmi les clauses contraignantes prévues par les

dispositions de l’article 9 alinéa 2 du code des assurances exigeant l’utilisation d’un

caractère gras et apparent dans la rédaction du contrat d’assurance131. Sur ce, les assurés

risqueraient de se voir opposer l’écoulement de la durée de deux ans qu’il ne saurait en

mesure d’observer compte tenu de la lenteur de la procédure aboutissant à leur

indemnisation.

Concernant l’interruption de la prescription, l’article 35 du code des assurances

prévoit que : « La prescription est interrompue par une des causes ordinaires

d’interruption de la prescription et par la désignation d’experts à la suite d’un sinistre.

L’interruption de la prescription de l’action peut, en outre, résulter, soit de l’envoi

d’une lettre recommandée avec accusé de réception adressée par l’assureur à l’assuré

en ce qui concerne l’action en paiement de la cotisation ou de la prime et par l’assuré à

l’assureur en ce qui concerne le règlement d’une indemnité de sinistre ou d’une

prestation. » À cet égard, la Cour Suprême semble se pencher en faveur des assurés

dans une affaire où une compagnie d’assurance réclame à son assuré le paiement de la

prime d’assurance non acquittée par ce dernier. A cet égard, la compagnie d’assurance

invoque la compensation, entre les indemnités de son assuré et les primes qu’il n’a pas

acquittées, comme étant une cause interruptive de la prescription biennale. Et de son

côté, l’assuré évoque la prescription de l’action de l’assureur du fait de l’écoulement de

la période de deux ans à compter de la date de la première lettre de mise en demeure et

la date de réclamation de l’assureur. Suivant l’appréciation de la Cour Suprême la

compensation ne peut être retenue car elle a été opérée unilatéralement par le créancier

et que par principe, il incombe au débiteur de l’invoquer. Ensuite, la Cour a retenue que

la compagnie d’assurance a laissé courir la prescription découlant de la première lettre

de mise en demeure et que son inaction pendant le délai fixé pour la prescription libère

son assuré de son obligation. Ainsi la Cour Suprême se prononce-t-elle sur le fait que

«(…) ni la compensation ni la simple lettre de réclamation ne constitue des causes

131 Art. 9, al. 2 : « Les clauses contraignantes pour les assurés, telles que celles édictant des nullités ou

prévoyant des déchéances, celles exposant les règles d’indemnisation et celles relatives aux exclusions de

garantie doivent ressortir en caractères gras ou apparents. »

52

interruptive de la prescription132

. » Pareillement, dans une autre affaire où l’objet du

litige portait sur l’interruption de la prescription par la désignation d’expert la même

Cour s’est prononcée en faveur de l’assuré. Dans le cas d’espèce le consultant désigné

par la compagnie d’assurance s’est désisté sans avoir pu finir son rapport d’expertise

trois ans après la date de sa désignation. L’assuré a donc recouru au service d’un autre

cabinet d’expertise qui a établi son rapport cinq ans après la survenance du sinistre.

Ledit rapport présenté à la compagnie d’assurance, cette dernière a refusé de l’étudier.

Pourtant, la Cour suprême a décidé que « la désignation d’un expert constitue un acte

interruptif de prescription laquelle est suspendue jusqu’au dépôt du rapport

d’expertise133

». Ainsi, l’assuré rentrait encore dans son droit pour le bénéfice de son

indemnité.

Section 2- Les principaux points de désaccord dans la mise en

jeu des contrats d’assurances

Le traitement des dossiers sinistres est souvent complexe et donne lieu à

discussion entre les assureurs et les assurés. Dans la pratique, l’exécution du contrat,

dûment élaboré par les assureurs, en cas de sinistre n’est pas une tâche facile. Après

réception des déclarations de sinistre faites par les assurés, les assureurs procèdent à

l’étude de la garantie. La première difficulté réside dans l’information des assurés sur la

décision concernant l’accord de la garantie (§1). Dans le cas où, la garantie des assurés

est acquise, les assurés ne sont cependant pas affranchi, car de l’évaluation du préjudice,

une autre impasse pourrait naître (§2).

132 Cour Suprême n° 152 du 10 juillet 2007, source : http : //www.juricaf.org/arret/MADAGASCAR-COURSUPREME, cf. Annexe 1. 133 Cour Suprême n° 352 du 30 novembre 2007, source : http : //www.juricaf.org/arret/MADAGASCAR-COURSUPREME, cf. Annexe 2.

53

§1) L’accord de garantie en cas de sinistre

À la réception de la déclaration de sinistre faite par les assurés, les assureurs

procèdent à l’instruction du dossier afin de se prononcer si les garanties du contrat

d’assurance peuvent être mises en jeu au vu des circonstances rapportées par les assurés

suivant l’objet de la garantie. En effet, la condition de la garantie est la stipulation

contractuelle par laquelle les assureurs subordonnent, de façon permanente, l’octroi de

leur garantie à l’existence de certaines circonstances, à l’accomplissement par les

assurés des mesures de prévention des sinistres134. Ainsi, il appartient aux assurés,

d’établir que l’évènement survenu entre bien dans la condition de la garantie du

contrat135 . Par la suite, les assureurs vont porter leur appréciation sur l’évènement

déclaré par les assurés pour prendre la décision d’accepter la mise en jeu de la garantie

ou le rejet des sinistres.

L’article 21 du code des assurances édicte que : « (…) Si l’assureur estime que le

sinistre ne doit pas être pris en charge, il doit immédiatement en donner les raisons à

l’assuré par écrit. » La preuve de la cause de rejet du sinistre doit donc être rapportée

par les assureurs. Le plus souvent, la cause du refus de la prise en charge du sinistre

repose sur les exclusions de garanties qui sont dispositions contractuelles délimitant le

champ d'action des garanties136. En effet, du fait du manque d’information dès la

souscription, les assurés procèdent encore à la déclaration des évènements qui sont

prévus dans les exclusions. Et donc, dans la pratique, c’est le cas de la survenance du

sinistre qui permet aux assureurs d’enseigner et d’informer les assurés des cas

d’exclusion entraînant la non-prise en charge du risque, alors que cela doit se faire en

amont. En effet, même si l’obligation d’information préalable à la conclusion du contrat

a été bien respectée et que les souscripteurs ont apposé la mention « lu et approuvé » au

moment de la signature du contrat, la complexité de l’opération d’assurance ainsi que la

distinction de la condition de la garantie et de l’exclusion risqueraient de tromper les

assurés au moment de la réalisation d’un évènement qu’ils croient être couvert par le

contrat d’assurance alors que ce n’est pas le cas. Le moyen d’information des

souscripteurs doivent être adapté à la réalité de la société malgache pour éviter ce

134 M. Asselin, C. Vercoutere, op. cit., n° 185. 135 Civ. 1ère, 18 janvier 1965, RGAT 1966, 42 : « Il appartient à l’assuré de démontrer que le risque pour

lequel il réclame la garantie s’est réalisé dans les conditions prévues à la police pour le jeu de cette

garantie. » 136 J. Molard, op. cit., p. 163.

54

désagrément. D’autant plus que les assurés particuliers sont souvent réticents à porter

les cas de litiges devant les juridictions.

§2) L’évaluation de l’indemnité réelle à verser

La fixation de l’indemnité à la suite de la survenance du sinistre émane des

assureurs par le biais de l’offre d’indemnisation faite aux assurés. Cette offre faite par

les assureurs s’effectue sur la base des rapports d’expertise établis par les experts qu’ils

ont missionné. De là peut surgir un litige sur l’évaluation réelle du montant du préjudice

subi par les assurés à la suite d’un sinistre. D’abord, les assureurs et les assurés

pourraient ne pas s’entendre sur l’évaluation même du préjudice. Aussi l’article 22 du

code des assurances et l’article 6 du décret n° 2000-986 prévoient-ils une faculté de

rétractation en faveur des assurés. Ces derniers peuvent recourir à une contre-expertise

en faisant appel à un deuxième consultant en expertise de leur choix pour justifier le

montant qu’ils estiment avoir réellement subi s’ils considèrent que la proposition d’offre

faite par les assureurs ne couvrent pas le montant réel du dommage qu’ils ont subi. Si

aucune entente n’est pas encore trouvée un troisième expert va être nommé et les trois

vont s’entendre sur l’estimation du préjudice.

Ensuite, le désaccord entre les assureurs et les assurés pourrait se situer sur les

modalités de décompte de l’indemnisation concernant les assurances des biens. En effet,

le montant de l’indemnité prévu par les assureurs représente la valeur d’usage137 ou la

valeur vénale138 dont la vétusté restera à déduire. S’il résulte des estimations des

experts que la valeur assurée, déclarée par les souscripteurs au moment de la conclusion

du contrat, est inférieure à la valeur vénale au moment du sinistre. Le législateur

organise, en effet, lui-même un mécanisme de réduction de l’indemnité en cas de sous-

assurance139, de même qu’il valide les clauses permettant aux assureurs de laisser une

fraction du sinistre à la charge de leurs assurés140.En pratique, ce mécanisme est mal

137 « La valeur d'un bien non destiné à la vente mais dont on évalue l'utilité et l'usage que l'on en fait. » J. Molard, op. cit., p. 372. 138 « Prix qu’aurait obtenu l’assuré s’il avait vendu le bien le jour du sinistre. Ce prix est estimé par

l’expert», Glossaire Assurance du Comité Consultatif du Secteur Financier, op. cit., p. 16. 139

« Insuffisance de la somme garantie par rapport à la valeur réelle du risque assuré. » J. Molard, op. cit., p. 342. 140 Art. 41 du code des assurances : « S’il résulte des estimations que la valeur de la chose assurée excède

au jour du sinistre la somme garantie, l’assuré est considéré comme restant son propre assureur pour

55

compris par les assurés. En effet, la détermination de la valeur assurée est laissée au

choix des assurés au moment de la souscription141. Cependant, cette valeur peut être

sous-estimée volontairement ou involontairement au moment de la souscription, ou la

chose a pris de valeur, mais les assurés ont omis de procéder à la modification de la

valeur assurée. De ce fait, l’obligation d’information précontractuelle et contractuelle

incombant aux assureurs restent à promouvoir pour éviter le désagrément des assurés

qui, pensant avoir acquitté toutes les primes pendant la période d’assurance, espèrent

être indemnisés correctement.

Titre II – LES PERSPECTIVES SUR LA CONCRÉTISATION DE LA

PROTECTION DES CONSOMMATEURS D’ASSURANCES

La protection des consommateurs à Madagascar n’a pas encore atteint sa

maturité. Cependant, l’adoption de la nouvelle loi sur les garanties et la protection des

consommateurs rend optimiste dans la mesure où, les efforts liés à la volonté de

concrétiser le droit de la consommation ont été matérialisés. Les assurés,

consommateurs d’assurance, sont vus jusqu’alors juste comme des contractants des

assureurs et non comme des consommateurs. Pourtant, depuis que l’assurance existait à

Madagascar, ils ont pu, tant bien que mal, entrer dans leurs droits nés du contrat

d’assurance par les moyens à bord de la pratique et de la législation nationale.

Actuellement, l’évaluation des instruments de protection des assurés se fera par rapport

aux mesures de protection existantes tout en tenant compte des évolutions enregistrées

(Chapitre I). Toutefois, compte tenu de l’existence de ces instruments de protection,

certains facteurs constituent des blocages à l’évolution de la protection des assurés

(Chapitre II).

l’excédent, et supporte, en conséquence, une part proportionnelle du dommage, sauf convention

contraire. » 141 Cf. infra, p. 28 sur la déclaration de risque.

56

CHAPITRE I – L’APPRECIATION DES INSTRUMENTS DE PROTECTION DES

ASSURES

La protection des consommateurs passe par un certain nombre d’impératifs leur

permettant d’exercer librement leur droit et leur permet d’être protégés des pratiques

des professionnels. Un cadre légal vient d’être adopté en faveur des consommateurs.

Cependant, on remarque que les consommateurs de services tels que les consommateurs

d’assurance ne trouvent pas sa réelle protection dans la nouvelle loi sur les garanties et

la protection des consommateurs. Par ailleurs, une loi sur la concurrence visant la

promotion des entreprises et le bien-être des consommateurs a été adoptée en 2005,142

mais l’application réelle de celle-ci rend également perplexe. Néanmoins, l’existence de

ces lois marque un effort vers la protection des consommateurs (Section 1). Mais, la

protection des consommateurs pour être réellement effective sollicite largement des

actions émanant de certains acteurs liés cette protection (Section 2).

Section 1-L’effort vers la protection sur la base des cadres

juridiques et les règles du marché

Les mesures de protections dont jouissent les sujets de droit sont souvent

octroyées par des textes. Le système de protection des consommateurs ne diffère pas de

cette pratique. Ainsi, plusieurs règles de droit concourent à la protection des

consommateurs d’assurance. En effet, le contrat d’assurance faisant intervenir plusieurs

disciplines dans sa règle de formation ou de sa conclusion, plusieurs textes sont donc

appelés à protéger les consommateurs dans leur relation avec les assureurs d’où l’étude

de la portée des protections formelles (§1). Les garanties des assureurs étant des

produits mis sur le marché, la liberté de la concurrence est également un moyen en vue

de leur protéger dans la mesure où ce système éclaire leur consentement dans les choix

qu’ils ont à faire (§2).

142 Loi n° 2005-020 du 17 octobre 2005 sur la Concurrence, J.O. 3011 du 23 janvier 2006, p.1016-1028

57

§1) La portée des protections formelles

La relation entre les professionnels et les consommateurs se base sur un accord

de volonté matérialisé par la conclusion d’un contrat. Sur ce, avant l’entrée en vigueur

de la nouvelle loi édictant des dispositions spéciales sur les garanties et la protection des

consommateurs, le rapport entre les consommateurs et les professionnels est régi par la

Loi sur la Théorie Générale des Obligations (LTGO) représentant le droit commun des

obligations et des contrats à Madagascar. En effet, « elle couvre tout le droit des

contrats et l’ensemble du régime des obligations, questions qui sont au cœur de la vie

des affaires, comme dans la vie quotidienne143 . » Les assurés y trouvent donc

protection en tant que contractants. En effet, l’article 127 de cette loi édicte que

« Lorsqu’une partie adhère à un contrat dont les clauses ont été établies d’une manière

unilatérale par l’autre partie, elle n’est liée par les dispositions contenues dans ces

clauses que si elle a pu en avoir une exacte connaissance. » À cet égard, on songe déjà

à « l’obligation d’information » incombant à celui qui a le pouvoir d’élaborer

unilatéralement les clauses du contrat. Pourtant, la portée de « l’information » à

communiquer pour être connue exactement par l’autre partie n’est pas bien définie. De

même, la mesure de la connaissance qu’on attend de celui qui adhère 144 n’est pas

également inscrite dans cette loi.

Dans un souci de protéger les consentements des consommateurs entrant en

relation avec les professionnels, la nouvelle loi sur les garanties et la protection des

consommateurs a été adoptée. D’après l’article premier de cette loi, « elle régit dans

tous les stades de distribution, tout commerce de biens, produits et des services et toute

prestation de service. » Elle comporte des aspects administratifs, civils et pénaux.

Cependant, pour les consommateurs de services, les protections mises en œuvre par

cette loi se trouvent justes au stade de la conclusion du contrat. Sur ce, cette nouvelle loi

dans son article 43 sanctionne les clauses abusives dans les contrats entre professionnels

et consommateurs pouvant créer un déséquilibre significatif au détriment des

consommateurs. En matière d’assurance, la sanction des clauses abusives trouve sa

justification dans la technicité et complexité de l’opération, dans l’objet même du

contrat qui doit apporter de la sécurité dans la vie privée et dans la puissance 143 P. Delebecque, « L’actualité sur la théorie générale des obligations malgache », in Regards sur le

Droit malgache, Mélanges en l’honneur du professeur A. Raharinarivonirina, op. cit., p. 189. 144 Ramarolanto-Ratiaray, J.B Seube, op. cit. n° 86.

58

économique des assureurs145. Si on s’intéresse aux différentes parties relatives à la

constatation des infractions ainsi que les sanctions administratives, cette loi se penche

plus vers les garanties de consommation de denrées alimentaires.

Cependant, le besoin de protection des consommateurs de services dans

l’exécution des prestations par les professionnels doit également être garanti, vu la

complexité des conditions dans lesquelles se noue la relation entre les prestataires de

service et les consommateurs. Ainsi, il faut songer à une loi pour la protection des

consommateurs de services, notamment les consommateurs de services financiers146. En

effet, en matières financières où les questions sont très techniques et très évolutives une

réglementation protectrice fixant un cadre général est requise147. D’autant plus c’est

dans ce domaine où l’équilibrage de force inégale entre les deux parties au contrat de

consommation est largement sollicité.

§2) La promotion et la protection à travers la liberté de la

concurrence

La liberté d’entreprise garantie par l’article 37 de la Constitution malgache de

2010 permet la liberté d’exercice des activités des opérateurs économiques. En fait,

cette liberté se conjugue avec l’entrée de plusieurs entreprises sur un marché donné et

mettant ainsi en place la concurrence entre elles. En effet, la concurrence est nécessaire

pour stimuler les activités économiques dans l’avantage des consommateurs 148 . La

politique de la concurrence se situe du côté de l’offre en garantissant un choix suffisant

aux consommateurs à des prix abordables. En fait, quand plusieurs entreprises sont en

concurrence, chacune d’entre elles cherche à faire mieux que les autres, sur le plan de la

qualité et sur celui des prix.

Concernant le marché de l’assurance à Madagascar, le développement de la

concurrence est marqué par l’entrée des compagnies d’assurances internationales sur le

145 Alkhalfan I., La protection contre les clauses abusives du contrat d’assurance, Thèse, Université Montpellier I, 2012, p. 27 et s. 146 Tels que les services offerts par les banques et les assurances. 147 Y. Ullmo, « Quelques réflexions sur la protection des consommateurs », in Revue d'économie Financière, n°25, 1993. Droit et finance. pp. 55-65. 148 J. Calais Auloy, op. cit., n° 303.

59

marché malgache. Sur le plan de l’offre de service d’assurances, la concurrence se fait

sur le prix et le service. Mais, on remarque une certaine méfiance d’une partie des

consommateurs envers les compagnies d’assurance étrangères ce qui les oriente plus

vers les compagnies d’assurances nationales sans considération de l’offre le plus bas sur

le marché. Cependant, une concurrence accrue n’améliore pas forcément la situation des

consommateurs sur des marchés où ils ne prennent pas une décision en connaissance de

cause149. Souvent, les consommateurs sont justes amenés à contracter par contrainte

légale sans vraiment savoir la portée de leur engagement ainsi que celui des assureurs,

leur cocontractant. Par conséquent, pour faire de la concurrence un instrument au

service du bien-être des consommateurs comme l’entend l’article premier de la loi sur la

concurrence, les consommateurs ont besoin d’information objective, transparente, facile

à obtenir afin de prendre des décisions répondant aux mieux à leurs besoins et à leurs

intérêts.

Section 2 - Les acteurs liés à la protection des consommateurs

d’assurance

La protection des consommateurs ne s’acquiert pas tout simplement par

l’adoption de texte de loi. La concrétisation réelle ainsi que l’application de celui-ci, fait

appel à plusieurs intervenants œuvrant directement ou indirectement dans les objectifs

visés par les dispositions légales. En effet, pour la défense de leurs intérêts et de leurs

droits, les consommateurs ont du mal à s’organiser facilement pour se faire entendre. Ils

ont donc besoin d’une représentation collective pour la défense de leur cause.

Cependant, les associations de consommateurs censées militées en leur faveur restent

passives (§2). De leurs côtés, les assureurs se regroupent également en vue de favoriser

les échanges entre eux à travers le Comité des Entreprises d’Assurance à Madagascar

qui pourrait être un outil pour la protection des consommateurs d’assurance (§1).

149 Rapport de la CNUCED sur « L’utilité politique de la concurrence pour les consommateurs », Conseil du commerce et de développement, 14ème session, Genève, 8-10 juillet 2014, n° 28.

60

§1) Le Comité d’Entreprise d’Assurances à Madagascar

(CEAM)

Le Comité des Entreprises d’Assurances à Madagascar est un groupement des

professionnels du secteur des assurances constitué à la suite de la promulgation du code

des assurances à Madagascar. Toutes les compagnies d’assurances exerçant à

Madagascar sont représentées au sein de ce comité. Outre le fait que ce comité se charge

de la représentation et de la défense des intérêts de la profession de l’assurance, il est

également une plate forme d’échange au sein de laquelle les professionnels de

l’assurance débattent ensemble des problèmes rencontrés sur le terrain pratique des

assurances. Dans ce sens, ce comité s’avère être un moyen en faveur de la protection

des consommateurs dans la mesure où, les solutions adoptées pour remédier aux

obstacles pratiques visent à améliorer le service offert par les professionnels de

l’assurance. En effet, plus ces professionnels améliorent leurs services, mieux, les

consommateurs se trouvent satisfaits et se sentiront plus protégés et se réjouissent des

prestations des services dont ils peuvent profiter.

Par ailleurs, parmi les objectifs de ce comité figure l’information des

consommateurs. Il s’agit d’une information sur les techniques d’assurance par le biais

de la prévention de risque. C’est en quelque sorte, une éducation des assurés afin de

minimiser les risques en cas de survenance de sinistres. Quoique cet objectif tende à

réduire les prestations des assureurs, cela peut se comprendre dans la mesure où la

culture malgache est axée plus vers la prévention 150 . Cependant, d’après la

communication d’une responsable, cette action est mise en veilleuse actuellement151.

Ainsi, pour le moment les consommateurs d’assurance ne peuvent pas profiter de cette

assistance technique en vue de les accompagner en cours du contrat d’assurance afin

d’atténuer le risque pouvant atteindre leur personne ou leur patrimoine.

Enfin, il faut noter que ce comité entre en collaboration avec plusieurs

institutions de l’État dans la réalisation de leurs objectifs. Pour cela, à travers des

150 « Aleo misoroka toy izay mitsabo », « Ny mahery tsy maody tsy ela velona », « Raha malina aza mifehy hazo tokana » : Quelques proverbes malgache mettant en avant la prévention pour se prémunir des incidents éventuels. 151 Entrevue avec une Responsable dans le Secrétariat général du 30 mars 2016.

61

ateliers ou des formations, il collabore étroitement avec les entités 152 intéressées

directement par la pratique des assurances. À travers, les analyses des moyens d’action

de ce comité, la volonté de rendre effectif le droit des assurances à Madagascar est

ressentie. En effet, le développement de ce droit aura des retombées positives dans le

droit des consommateurs d’assurance, mais il faut tout de même veiller à la recherche

de l’équilibre entre les intérêts des assureurs et ceux des assurés.

§2) La passivité des associations de consommateurs

Les associations de consommateurs jouent un rôle essentiel dans la protection

des individus dans leur relation avec les professionnels. Elles assurent, en principe, une

double mission à savoir, diffuser l’information sur l’offre et défendre les droits des

consommateurs en cas de litiges153. Ces associations sont donc un pilier pour l’édifice

de la protection des consommateurs. Si dans les pays développés, les actions des

associations de consommateurs sont presque devancées par les collectifs auto-organisés

de consommateurs154, à Madagascar, le champ d’action de ces associations reste encore

restreint. En effet, les consommateurs ne jouissent pas réellement de la protection que

ces associations sont en mesure de leur prodiguer à travers des luttes en leur faveur. Par

ailleurs, dans les situations où l’on constate leurs actions, celles-ci sont plus focalisées

vers la protection de la consommation quotidienne des ménages. Et dans laquelle la

lutte s’oriente contre les produits importés inondant le marché malgache155 ou contre les

conséquences de la hausse des prix du carburant sur les dépenses quotidiennes des

consommateurs.

152 A savoir, le Ministère du transport, du tourisme et de la météorologie, le Ministère de la justice, le Ministère de la santé publique, la Police et la Gendarmerie Nationale, l’Ecole Nationale de la Magistrature et des Greffes… 153 C. Chevalier, L. Nabec, D. Roux, « Les acteurs de la protection des consommateurs et la légitimité des associations de consommateurs », in Protection des consommateurs – Les enjeux du consumérisme, op. cit., p. 63. 154 C. Chevalier, L. Nabec, D. Roux, Ibid., p. 64 et s.: En effet, par le biais d’internet, les consommateurs ont pu remédier au manque d’information, émanant des associations de consommateurs, à travers des forums, des blogs… où les consommateurs s’auto-défendent ou font des appels à boycotts ou des actions judiciaires. 155 S. Pierrard , « Madagascar : Le dépotoir du monde », Midi Madagasikara, 9 février 2015, http://www.midi-madagasikara.mg/societe/2015/02/09/madagascar-le-depotoir-du-monde/ , consulté le 06 décembre 2015.

62

Du fait de ce champ d’action réduit, les consommateurs de services dans sa

globalité ne trouvent pas leur compte. Pourtant, pour le cas des consommateurs

d’assurance, l’inégalité des forces des contractants au moment de l’adhésion au

contrat156 appel un contre poids en faveur de la partie faible. Ces associations sont

absentes pour défendre leur cause. De plus, entre eux, ils ne songent pas non plus à se

constituer en groupement pour la défense d’une cause commune. Cependant, dans les

pays développés, les associations en faveur des consommateurs d’assurance sont

omniprésentes que certains acteurs engagés dans la lutte, tels que les avocats et

médiateurs privés, en font une activité lucrative157. À Madagascar, les consommateurs

d’assurance restent réticents face au déséquilibre ou aux clauses abusives du contrat. De

plus, la souscription d’une assurance, pour bon nombre d’entre eux, est juste un passage

obligatoire pour pouvoir circuler librement158 ou pour se voir accorder du crédit159. Et

donc, l’ignorance du mécanisme même de l’assurance leur laisse sans défense.

CHAPITRE II- LES BLOCAGES A L’EVOLUTION DE LA PROTECTION DU

DROIT DES CONSOMMATEURS D’ASSURANCES

L’évolution de la protection du droit des consommateurs d’assurances dépend

largement de la place que prend la consommation d’assurance dans la société malgache.

En effet, le nombre des consommateurs a une importance considérable dans la lutte à

laquelle ils veulent imposer le respect de leurs droits. Cependant, actuellement, la

plupart des consommateurs sont justes amenés à souscrire une assurance parce qu’on en

leur oblige. Ainsi, ces catégories de consommateurs ne se soucient pas réellement du

respect ou non de ses droits, car ils ont juste effectué leur devoir en souscrivant

l’assurance. Par contre, pour évoluer, le besoin et la demande en consommation

d’assurance doivent émaner des consommateurs eux-mêmes. À cet égard, certains

facteurs sociaux (§1) d’une part et économiques (§2) d’autre part bloquent l’évolution

de la protection du droit des consommateurs d’assurances.

156 G. Tabi Tabi, « La remise en cause contemporaine du volontarisme contractuel », préc., p. 593. 157 C. Chevalier, L. Nabec, D. Roux, op. cit., p. 66. 158 Cas des assurances responsabilité civile obligatoire prévu par l’article 60 et 62 du code des assurances. 159 Cas des assurances vies souscrites en vue de l’obtention d’un prêt bancaire, par lequel le banquier s’assure du paiement de sa créance à travers un avenant de cession de garantie au cas où son débiteur décèdera.

63

Section 1- Les facteurs sociaux

L’habitude de consommation dépend largement de la culture d’une société

donnée. Ainsi, le développement de la consommation d’un produit mis sur le marché

sera en fonction de ce que celui-ci heurte ou non la culture des consommateurs auxquels

ils sont destinés. S’agissant des produits d’assurances mis sur le marché de

consommation malgache, l’absence de la culture de risque dans la valeur inculquée dans

la société malgache reste à surmonter (§1). Et d’un autre côté, l’accès des

consommateurs au droit doit encore être amélioré (§2).

§1) L’absence de la culture de risque dans la société

malgache

L’assurance est un acte par lequel les individus se protègent contre le risque des

hasards pouvant atteindre leur personne ou leur patrimoine. En effet, la souscription

d’un contrat d’assurance porte sur un évènement futur dont on ne saurait si la

survenance aura lieu ou non. Cependant, la société malgache ne réagit pas vraiment à la

notion de risque contre lequel les individus veulent se prémunir. La culture160 malgache

assimile le fait de s’assurer au pessimisme appelant ainsi les malheurs à frapper

réellement. Le Malgache vit dans le présent avec ses épreuves à surmonter, évoquer des

malheurs qui peuvent éventuellement survenir dans le futur est dans la mesure du

possible à éviter161. La culture de risque n’est pas inculquée dans la socialisation, si par

exemple, on vient d’acquérir la propriété d’un immeuble neuf, le propriétaire ne

songerait pas à souscrire une quelconque assurance en vue de préserver ledit immeuble.

Constatant l’inertie des consommateurs sur les garanties contre les atteintes aux

biens qui, n’intéresse qu’une petite partie de ceux-ci, les compagnies d’assurance

changent de stratégie de séduction en mettant en avant les garanties relatives à la

prévoyance. Ces garanties sont utilisées par les compagnies d’assurance comme des

160 « Un ensemble de connaissances, croyances, de normes, de valeurs, de traditions … acquises par

l’homme en tant que membre de telle ou telle société », D. Denis, P. Volle, Comportements du

consommateur, 3ème éd., Dunod, 2012, p. 235. 161 V. Maholy, « Les assurances, un domaine très peu connu à Madagascar », source : http://latribune.cyber-diego.com/economie/742-les-assurances-un-domaine-tres-peu-connu-a-madagascar.html, 05 octobre 2012, consulté le 29 janvier 2016.

64

produits d’appel en vue d’attirer les consommateurs et de les faire découvrir les autres

produits proposés. Ainsi, les assureurs essayent de surmonter l’obstacle lié au

pessimisme par le dessein d’un avenir meilleur. En fait, les assureurs y trouvent son

compte en augmentant ses clients en portefeuille. Mais, les assurés doivent également se

faire entendre pour que les échanges entre eux et les assureurs puissent se faire dans un

environnement juridique permettant l’équilibre entre les consommateurs et les

professionnels. Par conséquent, l’évolution du droit des consommateurs d’assurance

partira de l’usage du service des assureurs. En effet, plus les consommateurs de ce

service sont nombreux, mieux ils agiront et joueront en contrepoids en leur faveur.

§2) Le problème lié à l’accès au droit des consommateurs

Les consommateurs, pour pouvoir jouir de leurs droits, doivent d’abord les

connaître et savoir les modalités de leur exercice. Cependant, l’accès au droit constitue

un problème majeur empêchant l’évolution des droits octroyés aux individus. En effet,

l’accès au droit désigne au plan symbolique la conquête de la citoyenneté, l’accès au

statut de sujet de droit, et au plan instrumental l’accès à l’information sur le droit, la

capacité d’agir le droit soit offensivement, soit défensivement 162 . Le fondement de

l’accès au droit est donc la connaissance des droits par les citoyens ainsi que les

obligations auxquelles ils sont assujettis. C’est également la faculté à mettre en œuvre

leurs droits. Cependant, les consommateurs malgaches dans leur globalité se trouvent en

état d’ignorance par rapport à leur droit. Tant qu’ils restent à ce stade, d’autant plus que

les organismes devant lutter en leur faveur ne sont pas vraiment opérationnels, leur

situation risquerait de ne pas évoluer.

En fait, on se retranche sur l’adage « nul n’est censé ignorer la loi » pour

évoquer implicitement que tous les individus doivent être en mesure de connaître leurs

droits. Mais la réalité est tout autre, des mesures doivent être prises pour une meilleure

information des consommateurs et même de tous les citoyens en tant que sujets de droit.

En effet, l’accès au droit participe à la prévention des conflits par une information en

amont et favorise le règlement amiable des situations. Il facilite également l’accès à la

162 J. Faget, « L’accès au droit : logiques de marché et enjeux sociaux », in Droit et société, n° 30, 1995, p. 368.

65

justice, quand la situation l’exige, par une meilleure orientation et l’aide à la

constitution des dossiers et à la collecte des documents 163 . Sur ce plan, les

consommateurs d’assurances nécessitent une assistance, vu la technicité et la

complexité de la matière. Dans ce sens, il faut favoriser l’éducation citoyenne pour que

chacun puisse connaître leur droit en fonction des rôles qu’il tient dans la société.

Section 2- Les facteurs économiques

Dans les pays en voie de développement, la priorité dans la consommation réside

dans les produits strictement indispensables au quotidien. Ainsi, les consommateurs ne

sont pas vraiment intéressés par les produits proposés par l’assureur. Dans une société

où les individus ont du mal à se nourrir et à trouver les minimums besoins de

subsistance, les garanties offertes sur le marché de l’assurance restent inaccessibles et

ne les intéressent pas par manque de vulgarisation (§1). Pourtant l’assurance pourrait

être exploitée comme un outil de développement économique et social (§2).

§1) L’inaccessibilité des produits d’assurance par manque

de vulgarisation et la pauvreté de la population

De par sa complexité et sa sophistication, l’assurance est considérée comme des

produits supérieurs et inaccessibles 164 . En effet, par manque d’information et par

manque de visibilité des produits d’assurance, celle-ci est souvent considérée comme

étant réservée à une partie de consommateurs seulement. Dans la société malgache, la

plupart des souscripteurs d’assurance ne le font que par contrainte légal. Et ainsi,

l’assurance est réduite à un seul produit : « l’assurance responsabilité civile automobile

obligatoire ». Les consommateurs par manque d’information, de confiance et de la non-

compréhension du mécanisme de l’assurance, s’abstiennent volontairement à souscrire

des garanties qu’ils ne seront pas en mesure de cerner les avantages qui en résultent.

163 Mar F., Perdereau M., La justice : un droit pour tous ?, Le cavalier bleu, 2009, p. 49. 164 G. de La Martinière, « L’assurance : produit de luxe ou de première nécessité », Source: https://www.ffsa.fr/webffsa/risques.nsf/b724c3eb326a8defc12572290050915b/f04fa0d4871edef8c125723a0035da55/$FILE/Risques_063_0015.htm, consulté le 02 février 2016.

66

D’un autre côté, le manque de moyen financier disponible pour une grande

partie de la population est parmi les facteurs empêchant l’évolution des droits rattachés

au secteur des assurances. En effet, lorsqu’on a une population où une grande partie des

gens n’arrivent pas à satisfaire leurs besoins les plus élémentaires, on comprend

aisément que la majorité des gens ne peuvent pas payer l’assurance165. De plus, se

basant sur les critères de tarification de la prime à payer, on peut comprendre le

comportement des consommateurs. Par exemple, la prime à payer pour une assurance

contre l’incendie d’un bâtiment construit en dur et équipé d’un système de prévention

contre le feu serait moindre par rapport à celle à payer pour assurer une maison en bois

sous couvert de tôle avec comme voisinage des maisons de même type. Ce dernier type

de construction représente plus de risque pour les assureurs donc, les souscripteurs vont

payer plus de prime vu sa situation, par rapport à celui qui a les moyens de construire un

bâtiment suivant les normes requises. De plus, le montant de la cotisation exigée par les

assureurs est plus élevé du fait de statistique insuffisante, ainsi que de frais de gestion et

de commercialisation 166 . Ainsi, la pauvreté rend difficile l’accès au marché, par

manque d’argent, mais surtout par manque de compétence en matière de

consommation167. En fait, seuls les produits indispensables au quotidien fondent le

mode de consommation de la population.

§2) La méconnaissance du rôle de l’assurance dans le

développement social et économique

La première fonction de l’assurance consiste à l’indemnisation des victimes à la

survenance des risques garantis. Il s’agit pour les assureurs de garantir à l’entreprise ou

à l’individu et à sa famille, la sécurité de leurs revenus et leur patrimoine contre tous les

risques auxquels ils sont exposés. En effet, la sécurité procurée par l’assurance est un

facteur de développement dans la mesure où elle permet globalement à certaines

165 M. J. Harold, « L’assurance comme outil de développement économique et social », source : http //info-solidarite.blogspot.com/2011/05/lassurance-outil-de-developpement.htlm, consulté le 24 mars 2016. 166 J. Yeatman, « L’assurance en afrique : une émergence difficile », source : https://www.ffsa.fr/webffsa/risques.nsf/b724c3eb326a8defc12572290050915b/9739ec23b15411f4c1257380004f133f/$FILE/Risques_71_0015.htm, consulté le 24 mars 2016. 167 J. Lazarus, « Les pauvres et la consommation », Vingtième Siècle. Revue d'histoire 2006/3 (no 91), p. 143.

67

personnes de conserver un minimum de moyens d’existence168 ainsi que de permettre

aux entreprises de reprendre ses activités après la survenance d’un évènement pouvant

atteindre son investissement. Par le biais de l’indemnité d’assurance, le préjudice subi

par les assurés est donc réparé pour qu’il puisse retrouver l’équilibre dans leur

patrimoine. Cependant, sans explication convaincante, les consommateurs ne peuvent

comprendre le fait qu’ils paient une cotisation et ne reçoivent en retour que quelque

chose de virtuel, d’immatériel : la promesse de l’assureur169.

Cependant, les garanties répondant mal aux besoins réels des assurés freinent le

développement de l’assurance. Par exemple, le risque le plus redouté par les entreprises

est celui de la destruction au cours d’une émeute ou d’un mouvement populaire,

garantie aujourd’hui refusée par la plupart des assureurs sauf à des conditions très

restrictives et très onéreuses 170. Ainsi, pour répondre réellement, à son rôle dans le

développement social et économique, les assureurs doivent adapter les garanties ainsi

que la tarification prise en compte à la réalité de la société malgache et en fonction de

leur pouvoir d’achat pour que les populations y trouvent leur compte.

168 M. J. Harold, « L’assurance comme outil de développement économique et social », préc. 169 Id. 170 Les grèves, émeutes et mouvement populaire sont garantis à conditions que ces évènements soient uniquement à caractère social. Les investisseurs craignant les mauvaises expériences rencontrées en 2009 cherchent à se prémunir contre les grèves, émeutes et mouvement populaires à caractère politique mais la plupart des assureurs refuse cette garantie vue la vulnérabilité politique de Madagascar.

68

CONCLUSION

Au terme de cette étude, les consommateurs d’assurance trouvent leur protection

dans plusieurs sources : le droit de la consommation, le droit des assurances, le droit des

contrats et le droit de la concurrence. Ces diverses disciplines semblent, en effet, prôner

l’intérêt de la partie faible dans la relation contractuelle. Quoiqu’elles soient

nombreuses, la protection des consommateurs d’assurance n’est pas assurée pour autant.

La difficulté dans la mesure de la protection de ces consommateurs réside dans le fait

que les règles de droit qui sont amenées à les protéger ne trouvent pas réellement une

application effective.

L’effectivité de la loi sur les garanties et la protection des consommateurs

récemment adoptée restera à être appréciée dans les jours, les mois et les années à venir.

Mais, actuellement, les consommateurs d’assurance suivent le cours de la protection que

le système d’assurance leur offre. Pourtant, vu la complexité de l’opération et du

mécanisme de l’assurance, les consommateurs d’assurance doivent être mieux protégés

pour sanctionner l’abus dont ils peuvent être victimes en insistant sur les sanctions des

clauses abusives des contrats d’adhésion. De plus, étant incapable de se défendre seul

du fait de la situation d’infériorité dans laquelle ils se trouvent, on espère une

protection plus réaliste et plus concrète des consommateurs d’assurance leur octroyant

une part de responsabilité dans la sauvegarde de leur droit. Comme l’énonce le

Professeur Jean-Pascal CHAZAL, « (…) plus une protection juridique est élevée et

abstraite, plus le degré de responsabilité du citoyen moyen s’abaisse »171

.

171 J-P Chazal, Vulnérabilité et droit de la consommation, Colloque sur la vulnérabilité et le droit, organisé par l’Université P. Mendès-France, Grenoble II, 23 mars 2000.

69

BIBLIOGRAPHIE

• Ouvrages généraux

- Asselin M., Vercoutere C ., Droit des assurances, RB édition, 2013, 266

pages.

- Calais-Auloy J., Droit de la consommation, 2ème éd, Dalloz, 1986, 512

pages.

- Calais-Auloy J., Steinmetz F., Droit de la consommation, 7ème éd., Dalloz,

2006, 681 pages.

- Carbonier J., Droit civil- Les obligations, Tome 4, 21ème éd. Refondue, PUF,

1998, 625 pages.

- Delebecque P., Pansier F.J., Droit des obligations – Contrat et quasi-contrat,

5ème éd., Litec, 391 pages.

- Flour J., Aubert J.L., Les obligations – L’acte juridique, 4ème éd., Armand

Colin, 1990, 427 pages.

- Frison-Roche M.-A., Payel M.-S., Droit de la concurrence, 1ère éd., Dalloz,

2006, 451 pages.

- Lambert-Faivre, Droit des assurances, 6ème éd., Dalloz, 1988, 772 pages.

- Lequette Y., Simler P., Terré F ., Les obligations, 6ème éd., Dalloz, 1999,

1294 pages.

- Picod Y., Davo H., Droit de la consommation, Armand Colin, 2005, 371

pages.

- Pimbert A., L’essentiel du droit des assurances, 2ème éd., Gualino Lextenso,

2014, 176 pages.

- Ramarolanto-Ratiaray, Seube J.B., La théorie générale des obligations en

droit malgache - L’acte juridique, Tome 1, Jurid’ika, 2013, 307 pages.

• Ouvrages spéciaux

- Favro K., L’expertise : enjeux et pratiques, Lavoisier – Tec et Doc, 2009,

- Combe E., Economie et politique de la concurrence, 1ère éd., Dalloz, 2005,

460 pages.

70

- Darpy D., Volle P., Comportements du consommateur, 3ème éd., Dunod,

2012, 388 pages.

- Groutel H., Le contrat d’assurance, 2ème éd., Dalloz, 1986, 512 pages.

- Heilbrunn B., Consommation et ses sociologies, 2ème éd., Armand Colin,

2010, 128 pages.

- Mar F., Perdereau M., La justice : un droit pour tous ?, Le cavalier bleu,

2009, 157 pages.

- Marly P. G., Ruol V., Droit des entreprises d’assurance, RB édition, 2011,

314 pages.

- Martin A., Techniques d’assurance, 3ème éd., Dunod, 2014, 248 pages.

- Mélanges en l’honneur du professeur Raharinarivonirina A., Regards sur le

droit malgache, L’Harmattan, Jurid’ika, Coopération franco-malgache,

2010, 550 pages.

- Molard J., Dictionnaire de l’assurance, 2ème éd., Sefi, 2013, 442 pages.

- Picard M., Besson A., Les assurances terrestre- Le contrat d’assurance,

Tome I, 5ème éd., LJDG, 1982, 870 pages.

- Ponge J.C., Les sanctions en droit des assurances, 2ème éd., L’Harmattan,

2010, 134 pages.

- Roux D., Nabec L., Les nouveaux enjeux du consumérisme, Ed. Managment

et société, 2016, 224 pages.

• Thèses et Mémoires

- Rzepecki N., Droit de la consommation et théorie générale du contrat,

PUAM, 2002, 635 pages.

- Alkhalfan I., La protection contre les clauses abusives du contrat

d’assurance, Thèse , Université Montpellier I, 2012, 386 pages.

- Bruguier –Crespy L., Essai de distinction entre les clauses définissant l’objet

de la garantie et les clauses d’exclusion de garantie dans le contrat

d’assurance, Mémoire, Université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines,

2002.

- Boucher A., L'aléa dans le droit des contrats, Mémoire, Université

Panthéon-Assas, 2010, 62 pages.

71

• Articles de revues, rapports, colloques

- Bélanger A., Manekeng Tawali J., « La spectre de la mutualité dans le

contrat d’assurance », RGD, vol. 39, n° 2, 2009, p. 304 et s.

- Chazal J.P., Nouveau devoir des contractants : est-on allé trop loin ? in La

nouvelle crise du contrat, Dalloz, 2003, p. 99 et s.

- Chazal J-P, Vulnérabilité et droit de la consommation, Colloque sur la

vulnérabilité et le droit, organisé par l’Université P. Mendès-France,

Grenoble II, 23 mars 2000.

- Durry G., « La sélection de la clientèle par l’assureur : aspects juridiques »,

https://www.ffsa.fr/webffsa/risques.nsf/html/Risques_45_0017.htm/$file/Ris

ques_45_0017.htm.

- Ghestin J., « Le contrat en tant qu'échange économique », in Revue

d'économie industrielle, vol. 92, 2000, Économie des contrats : bilan et

perspectives, pp. 81-100.

- Harold M. J, « L’assurance comme outil de développement économique et

social », source : http //info-solidarite.blogspot.com/2011/05/lassurance-

outil-de-developpement.htlm, consulté le 24 mars 2016.

- Lazarus J., « Les pauvres et la consommation », Vingtième Siècle. Revue

d'histoire 2006/3 (no 91), p. 143.

- Moore B., « Sur l’avenir incertain du contrat de consommation », Les

Cahiers de droit, vol. 49, n° 1, 2008, p. 5 et s.

- November A., November V., « Risque, assurance et irréversibilité », Revue

européenne des sciences sociales [Online], XLII-130 | 2004, consulté le 27

février 2016. URL : http://ress.revues.org/475 ; DOI : 10.4000/ress.475

- Payet M.S., « Puissance économique, droit de la concurrence et droit des

contrats », Revues des contrats, n° 4, 01er octobre 2006, p. 1338.

- Pierrard S. , « Madagascar : Le dépotoir du monde », Midi Madagasikara,

http://www.midi-madagasikara.mg/societe/2015/02/09/madagascar-le-

depotoir-du-monde/

- Rochet J.-C. « Vers une tarification équitable de l’assurance? », L'Actualité

économique, vol. 61, n° 4, 1985, pp. 453-471.

72

- Tabi Tabi G., « La remise en cause contemporaine du volontarisme

contractuel », Les cahiers de Droit, vol. 53, n° 3, septembre 2012, p. 579.

- Ullmo Y., « Quelques réflexions sur la protection du consommateur », in

Revue d'économie financière, n°25, 1993, Droit et finance, pp. 55-65.

- Yeatman J., « L’assurance en afrique : une émergence difficile », source :

https://www.ffsa.fr/webffsa/risques.nsf/b724c3eb326a8defc1257229005091

5b/9739ec23b15411f4c1257380004f133f/$FILE/Risques_71_0015.htm,

consulté le 24 mars 2016.

• Textes juridiques

- Décret n° 63-527 du 5 septembre 1963 relatif au placement des réserves

techniques des organismes d’assurance.

- Loi n° 66-033 du 02 juillet 1966 relative à la Théorie Générale des

Obligations.

- Loi n° 99-013 du 02 août 1999 portant Code des assurances.

- Décret n° 2000-986 du 20 décembre 2000 relatif aux opérations

d'assurances.

- Loi n° 2003 – 036 du 30 janvier 2004 sur les Sociétés commerciales.

- Décret n° 2004-453 du 6 avril 2004 fixant les conditions d'application de la

loi n° 2003-036 du 30 janvier 2004 sur les sociétés commerciales.

- Loi n° 2005-020 du 17 octobre 2005 sur la concurrence.

- Loi n° 2015-014 du 19 juin 2015 sur les garanties et la protection des

consommateurs.

73

ANNEXES

Annexe 1 – Arrêt de la Cour suprême du 10 juillet 2007

Source : http://www.juricaf.org/arret/MADAGASCAR-COURSUPREME

74

75

76

77

78

Annexe 2 – Arrêt de la Cour Suprême du 30 novembre 2007

Source : http://www.juricaf.org/arret/MADAGASCAR-COURSUPREME

79

80

81

TABLE DES MATIERES

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS 2

SOMMAIRE 3

INTRODUCTION 4

PARTIE I – LES CONTRATS D’ASSURANCES EN TANT QUE CONTRATS

DE CONSOMMATION 6

TITRE I — LE DOMAINE DU DROIT DE LA CONSOMMATION DANS LES

CONTRATS D’ASSURANCES 6

CHAPITRE I — L’ASPECT DU DROIT DE LA CONSOMMATION DANS LES CONTRATS

D’ASSURANCES 7

Section 1 — Le contrat d’assurance, un contrat de prestation de service 7

§1) Les professionnels prestataires de services d’assurances 8

§2) Les consommateurs de service d’assurances 9

Section 2 — Les garanties des contrats d’assurances en tant que produits destinés

aux consommateurs. 11

§1) Les documents contractuels 12

§2) Le contenu de la garantie prévue dans les contrats d’assurances 14

CHAPITRE II – LES REGLES DU DROIT DE LA CONSOMMATION LIEES A LA FORMATION

DES CONTRATS D’ASSURANCES 15

Section 1 – L’information des contractants 16

§1) L’obligation d’information incombant aux assureurs 17

§2) Le devoir de conseil des intermédiaires d’assurances 19

Section 2 – La rencontre des volontés 20

§1) L’appréciation de la proposition d’assurance 21

§2) L’acceptation de la prise en charge du risque par les assureurs 21

TITRE II – L’APERCU DE LA PROTECTION DES ASSURES DANS LE SYSTEME

D’ASSURANCE 22

CHAPITRE I — LES MECANISMES DE L’ASSURANCE EN FAVEUR DES ASSURES 23

Section 1 – Les garanties de l’engagement des assureurs 23

§1) L’agrément des entreprises d’assurances 24

§2) Le contrôle strict de solvabilité 25

Section 2 – La construction d’un équilibre de prestation des parties 27

82

§1) L’équilibre fondé sur la liberté contractuelle 28

§2) L’équilibre fondé sur le caractère de bonne foi des contrats d’assurances : la déclaration de

risque par les assurés 29

§3) Réserve des assureurs en cas de fausse déclaration de risque 30

CHAPITRE II – LES MODALITES D’ACCEPTATION DU RISQUE POUVANT ETRE AU

DETRIMENT DES ASSURES 32

Section 1 – La sélection de risque faite par les assureurs 32

§1) La sélection de risque faite par les assureurs au moment de la conclusion du contrat. 33

§2) La sélection de risques en cours de contrat 34

Section 2 – Les éléments de tarification pris en compte dans la détermination de la

prime d’assurance 36

§1) La fixation normale de la prime suivant les critères d’évaluation technique 36

§2) La tarification propre au risque à assurer 38

PARTIE II – L’ÉTAT DES LIEUX DE LA PROTECTION DES

CONSOMMATEURS D’ASSURANCES 40

TITRE I –LES PROBLÈMES LIES A LA MISE EN ŒUVRE DU CONTRAT

D’ASSURANCE 40

CHAPITRE I – LES CONTRATS D’ASSURANCES A L’EPREUVE DE LA PRATIQUE 41

Section 1 – La mise en jeu des contrats d’assurances 41

§1) L’exigibilité de la créance d’indemnité 42

§2) Les incidences au droit à l’indemnisation 43

Section 2 – Les modalités de fixation du montant de l’indemnité des assurés 45

§1) L’expertise en cas de sinistre 45

§2) De l’offre d’indemnisation à l’indemnisation effective 47

CHAPITRE II- LES CONTRAINTES LIEES A L’APPLICATION PRATIQUE DES CONTRATS

D’ASSURANCES 48

Section 1 – Les attentes défavorables aux assurés 49

§1) La lenteur dans l’exécution des contrats d’assurances 49

§2) La prescription 50

Section 2- Les principaux points de désaccord dans la mise en jeu des contrats

d’assurances 52

§1) L’accord de garantie en cas de sinistre 53

§2) L’évaluation de l’indemnité réelle à verser 54

TITRE II – LES PERSPECTIVES SUR LA CONCRÉTISATION DE LA PROTECTION

DES CONSOMMATEURS D’ASSURANCE 55

83

CHAPITRE I – L’APPRECIATION DES INSTRUMENTS DE PROTECTION DES ASSURES 56

Section 1-L’effort vers la protection sur la base des cadres juridiques et les règles

du marché 56

§1) La portée des protections formelles 57

§2) La promotion et la protection à travers la liberté de la concurrence 58

Section 2 - Les acteurs liés à la protection des consommateurs d’assurance 59

§1) Le Comité d’Entreprise d’Assurances à Madagascar (CEAM) 60

§2) La passivité des associations de consommateurs 60

CHAPITRE II- LES BLOCAGES A L’EVOLUTION DE LA PROTECTION DU DROIT DES

CONSOMMATEURS D’ASSURANCES 62

Section 1- Les facteurs sociaux 63

§1) L’absence de la culture de risque dans la société malgache 63

§2) Le problème lié à l’accès au droit des consommateurs 64

Section 2- Les facteurs économiques 65

§1) L’inaccessibilité des produits d’assurance par manque de vulgarisation et la pauvreté de la

population 65

§2) La méconnaissance du rôle de l’assurance dans le développement social et économique 66

CONCLUSION 68

BIBLIOGRAPHIE 60

ANNEXES 73

TABLE DES MATIERES 81