LA MOBILITE DES SOCIETES DANS L'ESPACE EUROPfiEN - gbv.de · DANS L'ESPACE EUROPfiEN Michel Menjucq Agr6g6 des Facultös de droit Professeur ä l'Universite de Pau et des Pays de

FondSeparHenry Solus

Professeur honoraireä la Faculte de droit

et des sciencesgconomiques de Paris

BIBUOTHEQUEDE DROH

PRIVETOME 285

DiriggeparJacques GhestinProfesseura VUnioersitS de Paris l(Pantheon-Sorbonne)

LA MOBILITEDES SOCIETES

DANS L'ESPACE EUROPfiEN

Michel MenjucqAgr6g6 des Facultös de droit

Professeur ä l'Universite de Pau et des Pays de l'Adour

.Prefacede

Prixdethesedu Conseil regional des Notaires

du ressort de la Cour d'appel de Bordeaux

Ouurage honore d'une Subventiondu Minister? de l'Education nationale,

de l'Enseignement superieur et de la Recherche

LG.D.J

TABLE ANALYTIQUE

(les chiffres renvoient aux pages)

PREFACE XV

INTRODUCTION 1I - Les procede's de la mobilite des societes 6II - Les interets de la mobilite des societe's 8HI - La demarche ä entreprendre 9

PREMIERE PARTIE :

LES VOIES JURIDIQUES DE LA MOBILITE DES SOCIETES 13

TTTREI:LA DETERMINATION DES OBSTACLES 15

CHAPITREI :L'IDENTIFICATION DES PROBLEMES 15SECTIONI: LA MOBILITE PARASITEE PAR LE CONCEPT DENATIONALITE DES SOCIETES 15

§ 1 - Les definitions de la lex societatis et de la nationalite dessociete's 16

A - La notion de lex societatis 161) Definition de la lex societatis 162) Rapports entre la lex societatis et la reconnaissance dessociete's 18

B - La deTmition de la nationalite des socie'te's 20§2 - Le facteur de rattachement de la lex societatis en droit compare'europeen 21

A - Le röle de la nationalite' des societes dans le Systemed'incorporation 21

1) Les ele"ments de rattachement en matiere de droit fiscal etdeconflitde lois 22

a) Le rattachement fiscal des societes 22b) Le critere de determination de la lex societatis 22

2) Les concepts etrangers au conflit de lois 24a) La nationalite des socie'te's 24b) La notion "d'e'tranger ennemi" 24

B - Le röle de la nationalite des societes dans les Etatsconsiderant le siege social 25

1) Les droits retenant la nationalite comme facteur derattachement de la lex societatis 25

466 LA MOBILITE DES SOCIETES

a) Le droit beige 25b) Le droit espagnol 26c) Le droit grec 29

2) Les droits excluant la nationalite comme facteur derattachement de lex societatis 30

a) Le droit portugais 30b) Le droit italien 30c) Le droit allemand 31

§ 3 - Le facteur de rattachement de la lex societatis : l'analyseglobale 33

A - L'analyse du droit franc,ais 331) La conception traditionnelle : la societö regie par sa loinationale 33

a) La lex societatis determinee par la nationalite 33b) La determination de la nationalite des societes 34

2) La conception renovee : la societe re"gie par la loi de sonsiege social 37

a) La loi applicable non determine'e par la nationalite dessocietes 37b) Le entere de la nationalite des socie'tes 40

B - L'analyse du droit communautaire et la Synthese 421) Le droit communautaire 42

a) Les textes communautaires 42b) La jurisprudence communautaire 44

2) La Synthese 45

SECTIONII: LA MOBILITE ENTRAVEE PAR LAMODIFICATION DU RATTACHEMENT DES SOCIETES 47

§ 1 - Reconnaissance des societes et pluralite de systemes derattachement 47

A - L'admission de l'existence des socie'tes etrangeres 471) L'appreciation dualiste de la validite du rattachement dessocietes etrangeres 472) Les consequences en matiere de mobilite 48

B - L'exercice d'une activite par les societe's etrangeres 491) L'exercice de plein droit par les societes ötrangeresvalablement creees 502) L'exercice d'une activite en France par les societe's decapitaux 51

§ 2- Modification du rattachement etatique des socie'tes 52A - Le changement de nationalitö des societes, source deproblemes mineurs.. 52

1) Le sens veritable du changement de nationalite 522) La portee secondaire du changement de nationalite 54

B - La problematique du changement de loi applicable 551) La question de la validite du changement de lexsocietatis 55

TABLE DES MATTERES 467

a) Changement de lex societatis et transfert internationalde siege social 55b) Changement de lex societatis et fusiontransfrontaliere 57

2) Les difficultes de rgalisation du transfert de siege 58a) Les conditions du transfert 58b) Le conflit mobile 58c) L'adaptation ä une forme sociale locale 59

3) Les difficultes de realisation des fusions et scissionsintracommunautaires 59

CHAPITRE II : LE BLOCAGE DES SOLUTIONS 61

SECTIONI : UNE ADMISSION RESERVEE DU PRINCIPEDE MOBILITE INTRACOMMUNAUTAIRE 61

§ 1 - La discussion sur la validite' du transfertinternational du siege social 61

A - These de la fiction et survie de la personnalite morale 62B - These de la realite et survie de la personnalite morale 64

§ 2 - L'hostilite' des systemes juridiques ä la mobilite 68A - La mobilite restreinte par l'aspect cöntractuel des societes.... 68B - La tendance ä refuser l'abandon du rattachement juridique 69

1) Les manifestations de la tendance 692) Les motifs de la reticence des Etats 71

SECTION I I : UNE MISE EN OEUVRE DSfCERTAINE 73

§ 1 - Des legislations nationales parcellaires 73A - La reconnaissance des socie'tes surmonteedans une large mesure 73B - Le transfert international du siege difficilement realisable 74

1) L'impraticabilite du transfert de siege social 74a) Des conditions juridiques souvent dirimantes 74b) Des conditions fiscales prohibitives 77

2) L'admission occasionnelle du transfert du siege effectif..... 77C - La fusion et la scission intracommunautairesincompletement organisees 79

1) Les lacunes juridiques 792) Les lacunes fiscales 80

§ 2 - Une reglementation communautaire insuffisante 81A - Les deficiences de l'elaboration communautaire 81

1) L'echec de la voie conventionnelle 812) L'echec des autres voies sauf ä l'egard de la fiscalite desfusions 83

B - Le constat de l'inexistence ä l'egard des societes d'un droit demobilite 84

1) L'effet direct du droit d'etablissement principal dessociet^s 852) L'inexistence du droit de transferer le siege 86

Conclusion du titre 1 88


TITRE I I : LE CONTOURNEMENT DE L'OBSTACLE :LA MOBILITE SANS CHANGEMENT DE LOI APPLICABLE 89

CHAPITREI :LA MOBILITE ISSUE DE LA SOUMISSIONDES SOCIETES A LA LOI DU LIEU DE CONSTTTUTION 89

SECTION I : L'OPPORTUNITE DE RETENIR LA LOIDU LIEU DE CONSTITUTION 90

SOUS-SECTIONI: Le Systeme d'incorporation, facteur de mobilite 90

§1 - La comparaison des systemes de rattachement ä l'aune de lamobilite 91

A - Les potentialites des systemes relatives ä la mobilite 911) Incoherences et limites du Systeme du siege reel enmatiere de mobilite' 912) Facilites offenes par le Systeme d'incorporation 92

a) La mobilite favorisee par le maintien de la lexsocietatis 92b) La gestion sociale favorisee par la mobilite du siege... 93

B - La consideration de la mobilite realisee 941) La fraude non caracterisee par la dissociation des siegesstatutaire et reel 94

a) La coincidence des sieges non significative d'absencede fraude 95b) La dissociation des sieges non significative de fraude.. 95

2) Le realisme de l'incorporation 97a) Realisme dans l'apprehension de la dispersion desorganes 97b) R^alisme dans la comprehension de 1'Organisationinterne des groupes multinationaux 99

§2 - La comparaison des systemes de conflit ä l'aune de la securitejuridique 100

A - La certitude de designation de la lex societatis,source de securite 100

1) Une designation immediate et definitive 1002) Une certitude protectrice des membres de la societe 101

B - L'insecurite provoquee par l'application d'unelex societatis etrangere 101

1) La designation d'une lex societatis etrangere: un fauxProbleme 101

a) La designation d'une lex societatis etrangere 102b) Une designation resultant du domaine de competencede la lex societatis 102

2) La connaissance de la loi etrangere par le juge 104a) La force obligatoire de la regle de conflit designantune loi etrangere 104b) La determination de la teneur de la loi etrangere 108

a ) La recherche de la teneur de la loi etrangere 108ß) L'interpretation du droit etranger 111


3) L'insecurite juridique provoquee 112

SOUS-SECTIONII: Les amenagements opportuns du choixde la loi du lieu de constitution 113

§1 - La limitation du domaine de la lex societatis 114A - La reduction materielle du domaine de la lex societatis 114B - La limitation ponctuelle de lalex societatis 114

1) L'application cumulative de regles localesä titre de lois de police 1152) L'eviction ponctuelle par l'ordre public 115

§ 2 - Les correctifs au maintien du domaine de la lex societatis 118A - Les moyens de protection des tiers suggeres par la doctrine. 118

1) L'application de la loi du for ä titre d'exception 1182) La simplification de la Situation contractuelle 121

B - La solution proposee: l'instauration d'une Obligationtemperee de se renseigner 122

1) L'obligation de verifier les pouvoirs du dirigeantetranger: une pratique du commerce international 1222) L'exception communautaire d'ignorance excusablede la loi etrangere 124

SECTION I I : LA TENDANCE CONVERGENTE DES SYSTEMES VERSL'ADOPTION DE LA LOI DU LIEU DE CONSTITUTION 127

§ 1-Les manifestations de la convergence 127A - La contestation de la regle de conflit fondee sur le siegereel 127

1) L'inexistence en droit francais d'une regle de conflitbilaterale fondee sur le siege reel 1282) La confirmation de l'unilateralisme de la regle en droitcompare 129

B - La formalisation du facteur de rattachement 1311) Le röle accru de Fimmatriculation 1312) Le röle accru du siege statutaire 132

a) Le siege statutaire, facteur de rattachementdeprincipe 132b) Le röle controverse du siege reel 134

a ) Le fondement du droit des tiersd'invoquer le siege reel 134ß) L'admission plus rare de la fictivite du siege 139

§2 - Les effets de la convergence en matiere de mobilite 141A - Le transfert ä l'etranger du siege effectif d'une societeimmatricuiee en France 141

1) Une Operation incontestable 142a) Certitude de la validite du transfert vers un Etatd'incorporation 142b) Generalite de la solution 143

2) La validite des societes dans leur Etat d'immatriculationmalgre la dissociation des sieges 144


B - L'accueil du siege effectif d'une societe immatricuieedans un Etat etranger • 145

1) L'admission de la personnalite morale de la societeimmatricuiee ä l'etranger 1452) La loi applicable ä la societe immatricuiee ä l'etranger.... 146

Conclusion du chapitre I: 14'

CHAPITREII: LA MOBILITE ISSUE DE LA SOUMISSIONDES SOCIETES A LA LOI DU GROUPE INTERNATIONAL 148

SECTION I : LA CONSIDERATION UNITAIRE DU GROUPEINTERNATIONAL DE SOCIETES 148

§ 1 - Le groupe saisi en son centre par le droit international 149A - L'unicite de loi applicable au groupe 150B - Le entere de rattachement: le centre de decision 151

§ 2 - L'effet de l'unite juridique : la mobilite peripherique 152A - Le prineipe de la mobilite peripherique 152B - Les modalites de la mobilite peripherique 154

SECTION I I : LE REALISME DE L'APPROCHE PLURALISTEDU GROUPE 155

§ 1 - Les obstacles ä l'unicite de loi applicable 155A - Les obstacles inherents ä l'organisation du groupe desocietes ....155

1) Les difficultes pour cerner la physionomie du groupe1 international 156

a) La difficile determination de la peripherie 156b) La difficile determination du centre 158

2) L'inopportunhe de la conception unitaire du groupe 160B - Les obstacles inherents ä la m6thode confüctuelle 161

1) L' Opposition de la methode confüctuelleä l'unicite de loi du groupe 1612) La proposition d' un droit materiel des groupes 162

§ 2 - La pluralite de lois applicables 164A - La pluralite de lois regissant le lien d'affiliation 164B - La pluralite de lois regissant les societes du groupe 166

Conclusion du chapitre II 167Conclusion du titre II 168

TITRE III: LE FRANCHISSEMENT DE L'OBSTACLE : LAMOBILITE AVEC CHANGEMENT DE LOI APPLICABLE 169

CHAPITRE I : LA RIGIDITE DES PROPOSITIONSCOMMUNAUTAIRES 170

SECTION I : DES PROPOSITIONS D'UNE RIGIDITE VARIABLE.... 170

§ 1 - L'integration des regles materielles et des regles de conflit 170A - Les causes du recours ä la combinaison des reglesmaterielles et des regles de conflit 171


B - Le mecanisme de l'integration des regles materielles et desregles de conflit 171

1) Le projet de Convention sur les fusions transfrontalieres.. 1722) La proposition de dixieme directive 173

§2 - La combinaison d'un corpus materiel et de renvoisaux droits nationaux 174

A - La societe de droit communautaire 175B - La societe de type communautaire 176

1) L'evolution du fondement de la societe europeenne.... 1772) Le rattachement national de la societe europeenne 177

SECTION I I : DES PROPOSITIONS D'UNE RIGIDITE INADAPTEE. 181

§ 1 - L'inadequation aux objectifs juridiques 181A - L'absence de realisation des objectifs juridiques 181

1) La determination des objectifs juridiques 1812) Le constat d'echec 182

B - L'utilite des propositions communautaires 1851) La possibilite actuelle des fusions intracommunautairesselon les regles de conflit 185

a) Les conditions theoriques des fusions selon lamethode conflictuelle 185b) La realisation pratique des fusionsintracommunautaires 188

2) L'apport de la societe europeenne....... 189a) Un instrument de mobilite apparemment complet 190b) Un instrument juridiquement heterogene 191

§2 - L'inadequation aux besoins des entreprises 192A - La societe europeenne : une structure sociale inadaptee 192B - La societe europeenne : un danger pour le droitcommunautaire des societes ? ...195

Conclusion du chapitre I : 197

CHAPITREII : LA PROPOSITION D'UNE SOLUTION FLEXIBLE ....198

SECTION I : PRINCIPE DU RATTACHEMENTCOMMUNAUTAIRE SUBSIDIAIREDES SOCIETES....... 198

§1 - Analyse du concept 198A - La notion de rattachement communautaire subsidiaire 199

1) Caracterisation du concept 199a) Definition du rattachement communautairesubsidiaire 199b) Nature du rattachement communautaire subsidiaire... .201

2) Application du rattachement communautaire subsidiaire..201a) Les societes beneficiaires 201b) Les effets du rattachement communautaire 205

B - Le fondement du rattachement communautaire subsidiaire...2081) Les differentes fondements juridiques envisageables 2092) Le choix du reglement 210


§2 - Interet du rattachement communautaire par rapport aux projetscommunautaires... Z 1 1

A - La mobilite ä la portee de l'ensemble des societes des Etatsmembres J 212

1) Un acces large et direct ä la mobiliteintracommunautaire 2122) Un acces correspondant ä l'attente des milieux d'affaires...213

B - La mobilite realisee au moyen de l'ensemble des techniquesjuridiques existant dans les droits nationaux 213C - La dissociation de la mobilite et de la question de laparticipation des salaries ..215

SECTION II : MISE EN OEUVRE DE LA MOBILITE PAR LERATTACHEMENT COMMUNAUTAIRE SUBSIDIAIRE 216

SOUS-SECTIONI: La Situation de la soci&e et des associes 216

§ 1 - Les regimes de la mobilite des societes 216Sous-paragraphe 1 - L'effet de "brise-glace" du rattachementcommunautaire subsidiaire 216

A - La realisation des conditions requises pour le transfert desiege 217

1) La satisfaction des conditions explicites 217a) Les conditions juridiques 217b) Les conditions fiscales 218

2) La satisfaction des conditions implicites 219. B - L'assimilation des operations de mobilite ä une

modification statutaire ..219Sous-paragraphe 2 - Les modali^s de la mobilite 221

A - Les regles applicables aux fusions et aux scissionsintracommunautaires 222B - Le transfert de siege d' un Etat membre ä un autre 224

1) Les modalites dans les Etats ayant prevu le transfert 225a) L'adaptation des Statuts 225

oc) Le cumul des problemes de transfertde siege et de transformation de la societe 225ß) Les conditions du transfert en cas de cumul desproblemes 227

b) La publicite du transfert de siege...... 2292) Les modalites dans les Etats ignorant le transfertde siege ä l'etranger 230

§ 2 - La condition des associes '. 232A - La remise en cause des droits des actionnaires 232

1) Une remise en cause limitee par la theorie des droitsindividuels 2322) Une remise en cause limitee par la protection desactionnaires sans droit de vote 2343) Une remise en cause limitee par la protection du marche .235

a) Mobilite des socie'tes cotees et Obligationd'information 236


b) Perspectives relatives ä l'acces au marche et äl'obligation d'information 237

B - La Suggestion d'un droit de retrait 2391) Le droit de retrait dans les legislations italienne etespagnole 2392) La discussion sur la faculte de retrait en droit francais 240

SOUS-SECTION II : La Situation des tiers .243

§ 1 - Lesort des creanciers 243A - La protection des creanciers en cas de fusion et de scissionintracommunautaires 243

1) Les creanciers obligataires et porteurs de titres n'offrantpas un droit de vote aux assembiees d'actionnaires 243

a) Les droits des titulaires d'obligations et des porteursde parts de beneficiaires et de certificats d'investissement244

oc) Le sort des obligataires et des titulaires de titresparticipatifs 244ß) Le sort des porteurs de parts de beneficiaireset des titulaires de certificats d'investissement .247

b) Le sort des creanciers-actionnaires potentiels 2482) Les autres creanciers 250

B - La Situation des creanciers dans l'hypothese d'un transfertintra-communautaire de siege 251

1) Les creanciers non obligataires 2512) Les creanciers obligataires et porteurs de titres ne donnantpas de droit de vote aux assembiees d'actionnaires 253

§ 2 - Le sort des salaries 255A - Une protection faible contre la decision de mobilite de lasociete 255

1) Une protection generalement reduite ä des droitsd'information et de consultation 2562) Un droit d'opposition ä la mobilite actuellementinexistant 257

B - Une protection plus efficace contre les consequencesde la mobilite de la societe 258

1) La protection des salaries en cas de modificationsaffectant leur employeur 258

a) La preservation des droits individuels des salaries 259a ) Le maintien dans l'emploi en cas de transfertinternational d'entreprise ou de siege social 259ß) Les restrictions au licenciement economique encas de transfert d'emploi par deiocalisation 261

b) La preservation des droits collectifs des salaries 263cc) La protection par l'application territorialeimperative des regles sur la representation desinterets collectifs 263ß) La protection par l'application territorialesuppletive des Conventions collectives 264

474 LA MOBILHE DES SOCIETES

2) La protection particuliere des salaries mobiles 266a) La protection assuree en cas de detachementtemporaire • •• 237b) La protection plus incertaine du salarie expatrie 269

Conclusion du chapitre II : 271Conclusion du titre III : 272Conclusion de la partie I : 273

DEUXIEME PARTIE :

LE CADRE JURIDIQUE DE LA MOBILITE DES SOCIETES 275

TITRE I : LA LEGITIMITE DU DROIT DE MOBILITE 277

CHAPITRE I: LA RECHERCHE D'UN CADRE DE COMPARAISON.277

SECTION I : L'APPROCHE THEORIQUE : COMPARAISONAVEC LA LOI D'AUTONOMIE 277

§ 1 - Les differences avec l'application classique de la loid'autonomie 278

A - Des principes soumis ä des pöles d'interpretationapparemment semblables. 278B - Des dialectiques en realite profondement distinctes 279

§ 2 - Les similitudes avec la theorie de la localisation. 281

SECTION I I : L'APPROCHE PRATIQUE : COMPARAISONAVEC LE DROIT AMERICAIN DES SOCIETES 283

§ 1 - L'experience americaine : essai de synthese 283A - La genese du droit americain des societes 283

1) La dualite des sources de droit regissant les societes 2832) Le developpement du droit americain des societes 284

B - Le droit positif americain et ses perspectives 285l)Lacourse ä l'incorporation 285

a) Les notions de qualification et de doing business 285b) La persistance de l'incorporation comme regle deconflit 286

2) La reaction protectrice des interets des actionnaireset des tiers 287

§ 2 - L'experience americaine : un exemple ä suivre ? 288A - Le droit americain : un modele de mobilite 288

1) Les instruments du choix de l'Etat d'incorporation 2882) Les facteurs pris en consideration lors du.choixde l'Etat d'incorporation 289

a) L'etablissement des criteres de selection 290<x) Les facteurs secondaires 290ß) Les facteurs determinants 291

b) Les enseignements de l'experience americaine demobilite des societes 292

B - La transposition du modele en Europe 2941) Un modele difficilement importable 2942) Une reference utile 295


Conclusion du chapitre I 296

CHAPITRE I I : LE CADRE EUROPEEN, FONDEMENT D'UNEMOBILITE DES SOCIETES LEGITIME 297

SECTION I : L'EXISTENCE D'UN POUVOIR NORMATIF SUPRA-NATIONAL, CONDITION JURIDIQUE DE LA MOBILITE 297

§ 1 - La necessite d'une harmonisation fiscale plus avancee 297A - Les distorsions fiscales et le choix de la localisation del'investissement 298

l)L'etatdesdifferences 298a) La diversite des systemes d'imposition 298b) Le defaut de coordination des fiscalites 299

2) Les effets de l'absence de neutralite fiscale 300a) Les distorsions entre l'investissement national etl'investissement communautaire 300b) La localisation de l'investissement partiellementliee ä la fiscalite 300

B - La methode d'elimination des distorsions 3021) Le rejet de l'exclusivite des methodes 302

a) La concurrence fiscale et ses limites 302b) Les obstacles ä l'harmonisation fiscale par le haut 303

2) La complementarite des methodes 306a) L'harmonisation des flux transfrontaliers 306b) Le rapprochement des systemes d'impöt par laconcurrence fiscale 308

§ 2 - La necessite d'une coordination appropriee des droitsnationaux des societes 309

A - Mobilite des societes et concurrence juridique entre Etatsmembres 310

1) L'eventualite d'une reapparition de principes divergents... 3102) Une possible resurrection de la theorie de 1' ultra vires 311

B - Röle de la coordination communautaire dans un espaceouvert ä la mobilite des societes 312

1) Les objectifs de la coordination communautaire 3122) La methode de coordination 314

SECTION I I : L'EXISTENCE D'UN ESPACE INTEGRE, CONDITIONPOLITIQUE D'UNE MOBILITE LEGITIME 318

§1 - La justification de l'affaiblissement de l'autorite de la loinationale 318

A - L'affaiblissement de l'autorite de la loi nationale : uneconsequence directe de la mobilite 319B - L'affaiblissement de l'autorite de la loi nationale : uneconsequence justifiee par le cadre communautaire 320

1) La perception economique de la mobilite 3202) L'affaiblissement de l'autorite de la loi nationalelegitime 321

§ 2 - L'eviction d'une concurrence juridique et sociale abusive 323


A - La solidarite obligee des Etats membres 3241) L'Obligation de solidarite 3242) Le caractere incertain de la solidarite 325

a) L'affaire Hoover: un exemple de "dumping social"....325b) La recherche du fondement de la sanction 326

B - L'effectivite" du contröle juridictionnel communautaire 3271) Un contröle renforce par la cooperation des particuliers.. .327

a) L'appreciation extensive de la notion d'effet direct 32800 L'extension de l'effet direct aux traitesinstitutifs 329ß) L'effet direct des directives 329

b) L'efficacite d'un "recours en manquement d'initiativeprivee" 331

2) Un approfondissement des procedures prevues par letraite 333

a) L'inefficacite du recours en manquement 333b) La cooperation juridictionnelle 335

Conclusion du chapitre II 338Conclusion du titre I : 339

TITRE II : LES LIMITES DU DROIT DE MOBILITE 341

CHAPITRE I : LA MOBILITE : UN DROIT A SURVEILLER 341

SECTION I : LA MOBILITE, TECHNIQUE D'OPTIMISATION 342

§ 1 - L'optimisation juridique et financiere 342A - Les effets optimisants de la fusion transfrontaliere 342

1) L'optimisation d'une politique de croissance 3422) Les concentrations facilitees 345

a) Une politique de concentration ä l'echelle europeenne .345b) Une politique de concentration dans le respect de lalibre concurrence 346

B - Les effets optimisants du transfert du siege social 3461) L'acquisition immediate du Statut de "societe majeure"....3472) Le rachat par la societe de ses propres actions 347

§ 2 - L'optimisation fiscale 348A - La mobilite, instrument de Strategie fiscale 348

1) Le principe du choix de la voie la moins imposee 3482) La mobilite, manifestation d'habilete fiscale 350

B - La mobilite des societes et l'evasion fiscale 3521) Precision sur la notion d'evasion fiscale dans lessystemes europeens 3532) Rapports entre la mobilite et l'evasion fiscale ..355

a) La mobilite, moyen d'evasion fiscale 355b) L'absence de remise en cause de la mobilite parl'evasion fiscale 357

SECTION II : LA MOBILITE, MOYEN DE VIOLATION DE LA LOI. 359

§ 1 - Cause illicite et mobilite des societes 359


A - La consideration des motifs par les droits nationaux 3591) L'interrogation sur la cause des operations de mobilite....360

a) La nature juridique des operations de mobilite 360b) Les actes modificatifs des Statuts : des actes causes....362

2) L'inclusion des motifs dans la notion de cause .363B - La caracterisation de la cause illicite en matiere de mobilite.366

1) Evocation des motivations possibles de la mobilite 3662) Caractere illicite des motifs 368

§ 2 - Identification de la mobilite fictive 369A - La fictivite du transfert de siege social 371

1) Les hypotheses de transfert fictif de siege social 3712) L'application improbable de la notion de Simulation 372

B - La fictivite de la fusion ou de la scission 3741) Fictivite des operations conclues entre les societes 3742) Fictivite des societes participantes 374

§ 3 - Determination de la mobilite frauduleuse mais non fictive 379A - Analyse de la notion de mobilite frauduleuse 379

1) L' unke du concept de mobilite frauduleuse 379 •2) Les eiements caracteristiques de la mobilite frauduleuse...381

B - Distinction avec des concepts proches... 3841) Distinction avec la mobilite fictive 3842) Distinction avec la mobilite abusive 386

Conclusion du chapitre 1 391

CHAPITREII : LA MOBILITE : LES VOIES DE LA SANCTION 392

SECTION I : LES ACTIONS DU DROIT PRIVE 392

§ 1 - Multiplicite des fondements de l'action en nullite 392A) L'action en nullite de la decision des associes 393

1) L'abus de majorite, protection essentielle des associes ....394a) L'abus de majorite, cause autonome d'annulation 394b) L'abus de majorite consacre par l'action encontestation 397

2) Les fondements generaux de la nullite de la decision demobilite..... ...'. 398

B - L'action en nullite des societes participantes 4001) La contestation de la nullite des societes fictives oufrauduleuses 402

a) Les fondements de la nullite de ces societes 402b) Les consequences de l'arret Marleasing 404

2) La recherche et l'approfondissement de Solutions .405a) La recherche de sanctions alternatives 405b) L'opportunite du maintien de la nullite 407

§ 2 - Diversite des actions specifiques ......409A - L'action contre une Operation restreignant la libreconcurrence 409

1) Le contröle des operations de mobilite 4102) Les sanctions d'une mobilite des societes enfreignant lalibre concurrence 411


B - L'action penale 4111) Application des dispositions du Code penal 411

a) Les infractions applicables ä la mobilite des societes..411a) L'escroquerie 412ß) L'Organisation frauduleuse de l'insolvabilite 412

b) La responsabilite penale des personnes morales... 4132) Dispositions penales specifiques au droit des societes etau droit fiscal 414

a) Les infractions particulieres aux societes par actions. .414b) Les infractions generales d'origine fiscale 415

SECTION II : LA REPRESSION FISCALE 416

§ 1 - Les dispositions nationales 416A - Une disposition generale : l'abus de droit 416

1) L'exemple francais 416a) Aspects fondamentaux de la repression des abus 417b) Application de la procedure ä la mobilite des societes.418

2) L'abus de droit dans les autres Etats membres 420a) L'exception d'une procedure generale de repression 420b) La generalite des dispositions specifiques derepression 421

B - Des dispositions speciales 4231) Les mesures de lutte contre l'evasion fiscale 423

a) La repression des "prix de transfert" 423b) La repression de l'evasion realisee par l'intermediairede structures ä l'etranger 424

2) La compatibilite avec le droit communautaire 427§ 2 - Les dispositions conventionnelles et communautaires 428

A - Les clauses conventionnelles anti-abus 4281) Les clauses specifiques 4292) Les clauses generales contre l'abus de traite 429

B - Les dispositions du droit communautaire 4301) Les clauses anti-abus des directives fiscales 4312) Les directives sur l'assistance fiscale mutuelle 432

a) Les mecanismes de cooperation communautaire 432b) Les limites des procedures d'echange ......433

Conclusion du chapitre I I : 434Conclusion du titre I I : 435Conclusion de la Partie II 436

CONCLUSION GENERALE 437

BIBLIOGRAPHIE SOMMAIRE 443

INDEX ALPHABETIQUE 457

TABLE ANALYTIQUE 465

Documents

LA MOBILITE DES SOCIETES DANS L'ESPACE EUROPfiEN - gbv.de · DANS L'ESPACE EUROPfiEN Michel Menjucq Agr6g6 des Facultös de droit Professeur ä l'Universite de Pau et des Pays de