55
JUS4122 Makt, Politikk og rettsliggjøring Kristin Bergtora Sandvik Førsteamanuensis (Institutt for kriminologi og rettssosiologi) Research Professor in Humanitarian Studies (PRIO) Cand. Jur UiO, LL.M, S.J.D Harvard Law School http://www.jus.uio.no/ikrs/english/people/aca/krisbsa/index.html

JUS4122 Makt, Politikk og rettsliggjøring · JUS4122 Makt, Politikk og rettsliggjøring Kristin Bergtora Sandvik Førsteamanuensis (Institutt for kriminologi og rettssosiologi) Research

  • Upload
    others

  • View
    11

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

JUS4122 Makt, Politikk og

rettsliggjøring

Kristin Bergtora Sandvik Førsteamanuensis (Institutt for kriminologi og rettssosiologi)

Research Professor in Humanitarian Studies (PRIO)

Cand. Jur UiO, LL.M, S.J.D Harvard Law School

http://www.jus.uio.no/ikrs/english/people/aca/krisbsa/index.html

Forelesninger i rettssosiologi

17 august: Introduksjon

19 september: Utviklingen av nordisk rettssosiologi

21 september: Rettssosiologisk teori (Weber, Habermas, Luhmann)

22 september: Forhold mellom rett og makt, rettsliggjøring

23 september: Konfliktløsningsordninger el. den juridiske profesjon

26 september: Rettspluralisme + fugleperspektiv

27 september: konfliktløsningsordninger el. den juridiske profesjon

Læringskrav

Kunnskaper: «god forståelse» Sentral rettssosiologisk teori (Weber, Habermas, Luhmann).

Utviklingen av nordisk rettssosiologi.

Rettssosiologiske temaer som: forhold mellom rett og makt,

rettsliggjøring, rettspluralisme, konfliktløsningsordninger, og

den juridiske profesjon.

På tapetet i dag: mye på makroplan

Begrepene «politikk» og «retten»

Teoretiske forståelser av rett og politikk

Grensene mellom politikk og rett

Lovers virkning

Retten som makt?

Rettferdighet?

Rettsliggjøring

Rettssosiologiens prosjekt

Hvordan blir noe til rett (som en spesifikk form for

sosial norm) som utspringer fra staten og

sanksjoneres fra staten.

Hvordan virker rettsreglene i forhold til de

forskjellige grupper av aktører lovgivningen er rettet

mot (borgere, advokater, domstoler,

forvaltningsorganer).

Studier som forsøker å finne forklaringsmodeller for

hvorfor lover ikke virker etter hensikten.

Forholdet mellom politikk og rett er

spesielt viktig for rettssosiologien: Den lovgivende makts posisjon.

Retten er en sentral mekanisme for å sikre befolkningens

deltagelse i statsstyret og for å sikre at styring, i form av

rettslige beslutninger, overholder demokratiske prinsipper og

standarder.

I diktaturer hvor det er lite forskjell på politiske og rettslige

funksjoner fungerer retten som et middel for dominans.

I demokratier er det ikke konstant fare for politisering av retten-

jussen (ideelt sett) som garanti mot misbruk av politisk makt.

Recap: teori og verktøy former problemstilling

Hva slags diskusjoner vi har om politikk og lovgivning

er avhenging av de rettssosiologiske teorier og verktøy

som benyttes for å undersøkene fenomenene med.

Recap: Konflikt versus konsensus

• Lovgivning som funksjonell konsensuskapende:

retten er uttrykk for samfunnets fellesinteresser og

skaper løsninger av konflikter på en fredlig måte som

alle er enige i (hvem vil typisk si dette om retten?).

versus

• Lovgivning som marxistisk konfliktperspktiv- retten er

et middel for de herskende klasser til å undertrykke

og utbytte arbeiderklassen. Retten er ikke

verdinøytral men tvinger gjennom visse gruppers

interesser (og skaper skinn av allmenn enighet).

MAKTOG RETT

OG POLITIKK

Forholdet mellom politikk, rett og

samfunn: staten i sentrum Maktfordelingsprinsippet: utøvende, dømmende og lovgivende makt er

skilt.

Politiske aktører står bak lovgivning = en av de viktigste rettskilder.

Det rettslige systemet anvender dem; redskap for å realisere politisk

program.

Retten «uavhanging» av politikk når den er vedtatt og skal andvendes

i rettssystemet.

I praksis: skjønnsmarginer gjør at rettssystem også skaper rett.

Forutsetninger for hverandre – Funksjonsforskjeller.

Interagerer - I et spenningsforhold med hverandre.

Begrepet «politikk»

• «… et kompleks av verdier, idealer eller ideologier (av

økonomisk, sosial eller moralsk natur), samt den rekken av

prosesser for disse verdiene blir implementert av offentlige

autoritative apparat for å gjelde hele samfunnet, via skapelsen

av rettsregler.» Cotterrell 1997, fra Hammerslev 2013

• Politikk, den aktivitet som går ut på å styre eller lede

samfunnsutviklingen.

• politikk gjelder samspillet mellom staten og det øvrige

samfunn, eventuelt også samspillet mellom ulike stater

(internasjonal politikk).

Begrepet «retten»

• «Det samlede system av formelt vedtatte regler i et

samfunn, de institusjoner som i siste instans har

ansvaret for utøvelsen av disse reglene eller

kontrollen med at de blir fulgt, og ikke-formelt

vedtatte regler basert på såkalt sedvanerett»

(Mathiesen 2011)

Begrepet «Makt»

Endringer i økonomiske og/eller sosiale forhold skaper endringer i og bestemmer

rettsforhold. Juristprofesjonens makt tema for senere forelesning.

• Utgangstese: Retten er produsert gjennom kamp mellom interesser. De som

kan sette ”makt” bak kravene, setter premissene for rettsutviklingen.

• Makt som viljefenomen (Weber): Sjanse til å sette gjennom sin egen vilje i det

sosiale liv, også mot motstand. (Motmakt)

• Strukturelt maktbegrep (Marx) Strukturell innflytelse eller økon., politiske eller

sosiale strukturer eller rammer som angir muligheter og begrensninger for

mennesker, og som derved påvirker menneskelig handling.

• Makt gjennomsyrer absolutt alle relasjonelle forhold. Makt er dermed et

finmasket og uoppløselig nett av innflytelse (Foucault).

Begrepet «Makt»

Makt og rett "diakront"

Rett som resultat av endringer i maktforholdene på et tidligere

tidspunkt, over tid.

(Borgerlig revolusjon i slutten av 1700-tallet: preger rettsordenen til i

dag.)

Makt og rett "synkront"

Rettslige beslutninger på et gitt tidspunkt som resultat av maktutøvelse

på samme tid.

(Press på domstolene for å straffe hardere.)

(a) Politisering av retten?

Politisering av retten også skapt av strukturen i retten og rettslig

rasjonalitet: fordi politiske og rettslige aktører i stigende grad

bruker jussen som det primære og i stigende grad eneste

kriterium for implementering av verdier og beslutninger.

Og her treffer vi Webers idealtyper igjen, når han snakker om

formell og materiell rasjonalitet: rettsskapning

rettferdiggjøres med referanse til logikk utenfor det rettslige

system og tradisjonell juridisk tenkning (altså ikke juridisk

metode eller tolkingsprinsipper, f.eks).

(b) Rettsliggjøring av politikken

• Rettens rolle i politikken

• Rettslige aktørers rolle i politikken

• Rettsutvikling som politikk

• Spesialiserign av rettslig viten – og en detaljert markering av

hva som teller som jurdisk viten, rettslig fornuft og rettslige

emner.

• Denne viten fyller også etterhvert den politiske diskursen.

• Delegering rettskapelse og delegert lovgivning frigjør juridisk

diskurs fra politisk kontroll.

Recap:

Autonom rett versus

«innleiring»

(a) Retten som autonomt system:

Luhmann Rett og politikk er to autonome (adskilte) fenomener med

forskjellige tilblivelsesprosesser.

Kontakten mellom de to er minimal- retten er «lukket» overfor

det politiske systemet. Når retten mottar «input» fra det politiske

systemet benyttes denne kun i forhold til den rasjonalitet

(logikk, oppfatning av ting, måte å ordne ting på) som allerede

finnes i rettssystemet.

Eksempel: retten mister ikke sin fudamentale struktur og måte å

argumentere på selv om den blir fylt med inhumant innhold.

(b) Retten innleiret i politikk:

Habermas

Politikken «innleiret» i retten: i bredeste forstand er politikk

maktuøvelse via det parlamentariske system og i kontekst av

sedvaner, diskurser, maktforhold som preger samfunnet som helhet.

Tette bånd mellom rett og politikk.

Rett som integrert del av maktutøvelse – lovgivning, dommer,

forskrifter etc.

Vanskelig å skille rett og politikk fra hverandre. Rettens indre struktur

og logikk påvirkes av politikken.

Dog: rettslig autonomi, som særpreger retten. Skiller den fra politiske

diskurser.

Rett som et maktspørsmål –retten kan påvirke politikken.

Legitimitet og rett.

Politikk og Lovers

virkning

Sammenhengen mellom lovers

virkning og hvordan lover er skaptLovgivningens virkning ikke gitt på forhånd: lovgivning spiller sammen

med en rekke andre faktorer på aktør og strukturnivå.(Aubert’s husjelplov og Stjernquist skogvokterlov er evaluerende forskning)

1. Selve loven, dens innhold og form har betydning:

Konkret utforing, ikke mye er overlatt til skjønn.

Bred utforming via målformuleringer og rammelover.

Ulike typer sanksjoner påvirker lovens virkning.

2. Lover må sees i bred rettslig kontekst:

Andre lovgivningskompleks og praksiser nasjonalt og

internasjonalt fremmer andre hensyn og interesser.

Sammenhengen mellom lovers

virkning og hvordan lover er skapt

3. Betydning av hvordan myndighetene fungerer på et

område og er bemannet.

Hva slags bakgrunn har byråkratene?

Regelanvendelse av ikke-jurister.

f.eks virkning av konkurransetilsyns flytting til

Bergen- stortingets beslutning om flytting av

tilsyn.

4. Hvordan borgerne forholder seg til loven og hvilken

styrke de berørte borgerne har.

Sammenhengen mellom lovers

virkning og hvordan lover er skapt

5. Hvilke styrkeforhold mellom partene under

lovgivningsprosessen

hva slags kompromiss er inngått?

Symbollovgining eller sterke ønsker om å få loven

til å virke?

6. Hvordan kommuniseres loven?

Er målgruppe ressurssterk/svak?

Hvem er budbringer?

RETTEN OG

DEMOKRATIET

RETTENS UTØVERE OG DEMOKRATIET....Graver

Claudia Paz y Paz, tidligere

Riksadvokat Guatemala

Natalia Poklonskaya, Russisk- Ukrainsk

Statsadvokat for det okkuperte Krim

Retten som basis for demokratiet

Retten er basis for demokratiet: likhet i

representasjon og deltagelse i den politiske

prosessen.

Eksempel: Amerikanske stater som fratar

straffedømte stemmeretten. En høy prosent av

straffedømte er minoriteter, som da mister politisk

slagkraft som gruppe (f.eks for å gjøre noe med

rettssystemet....Bush vs Gore 2000)

Retten som instrument for demokratiet

• Retten er et instrument for demokratiet: hvor effektiv retten er for å

sikre borgerne frihet?

• Forskning på diverse moralske panikker (Krigen mot narkotika, terror,

gatevold, kriminalisering av migrasjon).

• Forskning viser feks at byråkrater i utlendingsforvaltning ikke er

etterrettelige og at prosessene mangler demokratisk kontroll: tar liv og

død beslutninger om innesperring og utvisning.

Retten som sfære..

• Retten som «deliberative sphere»: den

rettslige og politiske arenaen skal baseres på

prosessuelle standarder som bidrar til åpen

diskusjon.

• Konflikttyveri...bringe konfliktløsning tilbake til

folket ved alternative konfliktløsning.

RETTFERDIGHETEn viktig størrelse- men hvilke verdier leder til

størst rettferdighet?

Rettssikkerhet

Rettssikkerhet som politisk ideal.

Waldron er kritisk til en forestilling om rettssikkerhet som

bygger på en fiendlig innstilling til både lovgivning og formelle

rettssikkerhets garantier utformet for å kontrollere lovgivning.

Markedskreftene ser rettssikkerhet som fravær av rettslig

regulering; det eneste akseptable er beskyttelse av

eiendomsrett og liberalisering av markeder.

• Waldron, Jeremy (2007): Legislation and the Rule of Law. I Legisprudence , s. 91-123

Legalstrategier

Legalstrategier: (Svake) bevegelsers, pressgruppers og organisasjoners

bruk av rettslige midler for å fremme sine politiske mål.

Tre syn:

Rettsoptimistisk (men: fremheving av egne argumenter, slutning fra

moral til juss, nedtoning av den samfunnsmessige sammenheng,

nedvurdering av betydningen å tape.

Rettspessimisme

Rettskritisk

STYRING OG RETTSSIKKERHET I

RISIKOSAMFUNNETSand 472

• Særlig om risikosamfunn: konstant kunnskaps og

teknologiutvikling gjør det vanskelig å garantere en rettslig

forutsigbarhet når et område som skal reguleres forandrer seg

konstant og skaper nye uforutsigbare konsekvenser.

• Nye teknologier kjennetegnes ved at vi ikke har sikker

kunnskap om alle aspekter ved bruken. Bør begrunnet

mistanke om fare være tilstrekkelig (pre-emptive)? Hva gjør

bevissthet om risiko?

• Definisjoner av medborgeres personlighetstrekk eller

gruppetilhørighet som apriori risiko? Konsekvenser for

rettssamfunnet.

FORBI DET NASJONALE,

NORDISKE OG REGIONALE (EU):

KOSMOPOLITISME OG

VERDENSBORGERSKAP

Demokrati, medlemsskap og verdensborgerskapetBenhabib

• Fra internasjonale (imperialistiske) til kosmopolitiske rettsnormer.

• Fra avtaler mellom stater til kosmopolitiske lover forståt som

internasjona lfolkerett som binder og påvriker ønskene til suverene

stater.

• Som «fremvesksten av normer som burde styre forhold mellom

individer i et globalt sivilsamfunn».

• Disse normene er verken kun moralske eller kun juridiske- de rammer

inn «lovens moralitet».

• De signaliserer den eventuelle legaliseringen og rettsliggjøringen

av rettighetene fremdsatt av menneskere overalt, uavhenging av

deres medlemskap i avgrensede samfunn.

«En ny internasjonal rettsorden»

Brunkhorst i Sand, 475.

• Samfunnet kan nå definiers som globalt og kosmopolitisk-

menneskerettigheter er universielle både rettslig og politisk.

• Borgerne er ikke bare statsborgere men verdensborgere

• Statene skaper ikke bare internasjonal rett men er innleiret i

den.

• Behov for igangsetting av mer demoraktiske og representative

prosesser på internasjonalt nivå.

Problemet

• Husk hva Habermas sa: vi ikke har denne type global offentlighet, vi må

lage den! Hvordan? Og hvem kan bestemme at vi skal lage den?

• Dilemma: forhold mellom spredning av kosmopolitiske normer og demokratisk

selvbestemmelse er skjørt! Både teoretisk og politisk!

• Hvordan kan viljen til demokratiske majoriteter forenes med kosmopolitiske

rettsnormer?

• Fremveksten av internasjonale menneskerettigheter og kosmopolitiske normer i

stadig større spenning vis-a-vis statlig suverenitet.

• «det demokratiske legitimitetsparadokset»: den nødvendige og uungåelige

begrensningen av demokratiske former for representasjon og ansvarlighet når

det gjelder den formelle distinksjonen melom medlemmer og ikke-medlemmer.

Teubners «transnasjonale

konstitutionalisme» Sand

• Mener at grunnlovsspørsmål bør utvides til å

omfatte alle relevante og intern og

transnasjonale rettslige prosesser.

– Menneskerettigheter

– Internasjonale organisasjoner

– Internasjonale selskaper

– Sentralbankers virksomhet, internasjonal

pengepolitikk

Diskursiv etikk: «Samtaler om det

moralske»• Behovet for pågående samfunnssamtaler om «det moralske» som ikke

kan begrenses til de som befinner seg innenfor nasjonalt anerkjente

grenser.

• Samtaler hvor vi respekterer hverandre gjennom at vi anerkjenner at vi

må rettferdiggjøre oss overfor dem.

• Betrakte hvert menneske som moralsk aktør.

• Et fellestrekk ved alle former for medlemsskap inkludert normer for

statsborgerskap er at de som blir påvirket av konsekvensene av disse

normene per definisjon ikke kan ta del i formuleringen av normene.

• Normer for medlemsskap påvirker de som ikke er medlemmer nettopp

ved å skille mellom de som er innenfor og de som er utenfor; borgere

fra ikke-borgere.

Hvem deltar i disse samtalene?

• Problemet med moralske samtaler om medlemsskap: de det angår er

ikke med!

• Transnasjonal migrasjon vedrører rettighetene til enketindivider, ikke i

kraft av at de er betraktet som medlemmer av konkrete avgrensede

samfunn men i kraft av at de er menneskere, når de kommer og

søker om å bli medlemm av terrotirielt avgrensede samfunn.

• Benhabib mener at « en nasjons behandlign av borgere og

innbyggere innenfor landegrensene er ikke lenger en ukontrollert

forrett....suverent stats autoritet er delegalisert i internasjonal

rett....

• Men da er vi tilbake til dette med folkelig rett til å delta i

demokratisk styre og ha medbestemmelse!

• Og at myndighetene faktisk plikter å styre ved gjeldende lover!

OPPSUMMERING(og legg merke til hvordan verdier som

rettferdighet og rettssikkerget er ulikt formulert på hvert nivå)

Andvendelser av lover i Norge.

Retten i bygging og styring av det nordiske

velferdsprosjektet. Deltakelse og demokrati.

Europa: retten som grunnlag for eller skranke mot det

totalitære (enten invasjon av livsverden fra økonomi/makt

systemet med klientifisering, eller totalitære prosjekt som

nazismen).

Kosmopolitianisme: retten som grunnlag for

verdensborgerskap og globalt medborgerskap.

Andenæs, Kristian (2006): Om maktens rettsliggjøring og rettsliggjøringens maktpotensial. I TfS, s. 587-

600

NOU 2003:19 Makt og demokrati. Sluttrapport fra Makt- og demokratiutredningen S. 11-31; 37-40 og 56-61

RETTSLIGGJØRINGTILBAKE TIL DET NASJONALE

Makt- og demokratiutredningen

• Mandat: «(…) vilkårene for det norske

folkestyret og endringene i disse.»

• Maktforståelse

• Demokratiforståelse

• «Folkestyrets forvitring»

Demokratiforståelse

• Demokrati som statsform

• Demokrati som rettigheter og rettsstatlige

garantier

• Demokrati som samtale og deltagelse

• Demokrati som verdigrunnlag

Om Makt- og demokratiutredningen

• Minskende deltagelse i og interesse for

politiske prosesser

• Endring i partistrukturen

• Mindretallsparlamentarisme

• Fragmentering av statlig sektor –

statskapitalisme

• Forfeilet likestillingsarbeid

• Rettsliggjøring

Begrepet «rettsliggjøring» i MDU

• Stadig flere områder i samfunnet blir regulert gjennom lover.

Domstolers og andre rettsorganer får økende betydning på

bekostning av folkevalgt myndighet.

• Internasjonaliseringen binder Norge til overnasjonalt regelverk

og overnasjonale domstolers fortolkning.

• Nasjonal rettighetsfesting.

• Politiske interesser blir formulert som rettskrav.

• Rettsliggjøring fører til maktforskyvning.

Internasjonalisering

• Internasjonale handelsavtaler og EU-/EØS-

rett

– Utvikling av regler – «lex mercantoria»

– Internasjonal lovgivnings- og

avgjørelseskompetanse

– Internasjonale menneskerettigheter

– Internasjonal avgjørelseskompetanse

– Utvidet rettighetsvern

Nasjonal rettighetslovgivning

• Rettighetslovgivning

– Eksempelvis helserettigheter, rett til utdannelse,

rett til barnehageplass.

• Grupperettigheter

– Eksempelvis urfolksrettigheter,

likestillingsrettigheter og rettigheter for kulturelle

minoriteter.

Negativ virkning av rettsliggjøring

• Maktforsyvning fra politikk til retten på bekostning av

folkevalgte.

• Innskrenkning av politisk handlingsrom: livsområder

rettsliggjøres i detalj.

• Båndleggelse av lokalt selvstyre.

• Frykt for overnasjonal styring- folkerettslige

forpliktelser og standardisering av prosess og

byråkrati og tematikk på tvers av landegrenser. (alt

dette funket vel ikke så bra mht flyktningkrisen…)

Negativ virkning av rettsliggjøring

• Utilsiktede former for ulikhet

• Økt etterspørsel etter advokattjenester.

• Innskrenkning av individets frihet. Klientifisering.

• Rettsliggjøring av individuell og sterke gruppers

interessekamp.

• Avgjørelser i «lukkede rettsrom»

• Fra livsverden til rettssystemet: Konflikttyveri?

Kritikk av MDUs rettsliggjøringstese

Kritikk av det empiriske grunnlaget

• Domstolenes virksomhet har ikke økt

• Juristene har mindre innflytelsesrike stillinger innen

forvaltningen, og mer i næringslivet

• Rettsliggjøring i form av rettighetslovgivning har lite effekt

(middel til å avhjelpe udemokratisk profesjonsstyre).

• Mener at det som skjer er at det etableres rettslig kontroll

med at profesjonsmakt ikke misbrukes!

• Rettsliggjøring innebærer ikke faktisk forflytning av makt fra

politikere til retten, men fra profesjoner til politikken

Kritikk av MDUs rettsliggjøringstese

Kritikk av det normative og teoretiske grunnlaget

• Normativ forståelse av demokrati

• Forståelse av forholdet mellom rett og politikk

• Teoretisk

• Faktisk

– Praktisk deltagelse i lovgivningsprosesser

– Økt kompleksitet i samfunnet

– Håndheving av lovgivning

Oppsummering

• Retten regulerer mange viktige aspekter ved ulike

former for maktutøvelse.

• Det er tiltagende variasjon i rettsformer og

rettsutøvere-

• Globalisering rokker ved statlige hierarkiers makt:

– Rettslig pluralisme

– Hva betyr kompleksitet: Nye former for «rett», deltagelse og

medbestemmelse.

TAKK FOR I DAG!