123Analyse de la jurisprudence125Analyse de la jurisprudenceTitre I La jurisprudence du Conseil de la concurrence ....131Chapitre I Questions de comptence, de procdure et de preuve .........................................................................................131Champ de comptence du Conseil de la concurrence ...............131Applicabilit de larticle L. 410-1 du Code de commerce ....................131Pratiques relevant de la comptence exclusive dautres juridictions 138Prescription ....................................................................................139Application du nouveau rgime de prescription de cinq ans ..............139Dsistement, prescription et saisine dofce .....................................139Dcompte du dlai de prescription ...................................................140Actes interruptifs ..............................................................................143Mention de faits prescrits pour clairer des faits non prescrits .........144Droulement de la procdure .......................................................144Enqutes administratives ..................................................................144Saisine du Conseil de la concurrence ...............................................147Examen des mesures conservatoires ................................................152Instruction ........................................................................................153Contradictoire, droits de la dfense, galit des armes, impartialit, loyaut, sparation des autorits dinstruction et de dcision ...........164Secret professionnel (communications entre avocats et clients) .......170Secret des affaires............................................................................172Preuve des pratiques anticoncurrentielles .................................172Principes concernant ladministration de la preuve en matiredententes anticoncurrentielles ........................................................172Justication par les entreprises du comportement rationnel autonome 173Rle du saisissant dans la charge de la preuve .................................174Imputabilit des pratiques ............................................................174Modication de la structure, de la situation juridique, dela dnomination ou de lactivit de lentreprise auteur des pratiques 174Imputabilit des pratiques un GIE ...................................................176126Imputabilit de pratiques des groupements professionnels ............177Imputabilit de pratiques une centrale de rfrencement ...............177Chapitre II Les marchs pertinents ..........................................178Le march pertinent de produit ou de service .............................179La substituabilit du point de vue des demandeurs ............................179La substituabilit de loffre ...............................................................185Le march gographique ..............................................................185Dimension rgionale ou locale .........................................................185Dimension nationale .........................................................................187Dimension europenne ou mondiale .................................................187Chapitre III Les ententes illicites ..............................................188La forme des ententes prohibes .................................................188Les ententes horizontales .................................................................188Les groupements dentreprises .........................................................189Les entreprises appartenant un mme groupe ................................190Les ententes verticales .....................................................................190Les preuves des ententes prohibes ............................................191La distinction entre un simple paralllisme de comportementet une entente ...................................................................................191La dmonstration de laccord de volonts constitutif dune entente ...191Autonomie des entreprises ...............................................................191Ententes verticales ...........................................................................191Ententes horizontales .......................................................................192Les participants aux ententes ......................................................193La nature des participants.................................................................193Le rle des organisations et associations professionnelles ...............193Les ententes anticoncurrentielles ...............................................195Concertations ou ententes loccasion dappels doffres publics ......195Ententes et changes dinformation sur les prix et marges ................201Rpartition du march ......................................................................201Restrictions verticales ......................................................................202Chapitre IV Positions dominantes, situationsde dpendance conomique et abus anticoncurrentiels .....211Les abus de position dominante ...................................................212Lapprciation de la position dominante ............................................212Qualication des pratiques imputables une entreprise en position dominante ........................................................................................218Les abus de dpendance conomique .........................................236La notion de dpendance conomique ..............................................236La notion dabus de dpendance conomique prohib .......................237Chapitre V Les conditions dapplication de larticleL. 420-4-I du Code de commerce ...................................................237Les pratiques rsultant dun texte ................................................237127Les pratiques contribuant au progrs conomique ....................238Chapitre VI Les pratiques de prix abusivement bas ............241Application de larticle L. 420-5 ....................................................241Chapitre VII La politique du Conseil en matirede sanctions ........................................................................................241Laspect correctif : les injonctions ...............................................242Injonctions de sabstenir de certaines pratiques ...............................242Injonctions de prendre certaines mesures ........................................242Examen du respect des injonctions ...................................................248Laspect dissuasif : les sanctions pcuniaires et la publicationdes dcisions .................................................................................248Application des nouveaux plafonds de sanction prvus par la loidite NRE du 15 mai 2001 ....................................................................248Motivation des sanctions pcuniaires ...............................................249Le plafond des sanctions ..................................................................261Publication des dcisions .................................................................262Astreintes .........................................................................................264Transmission au ministre de lconomie............................................264Transmission du dossier au procureur de la Rpublique ....................264Introduction dune action devant les tribunaux de commercecomptents .......................................................................................264Transmission du dossier la commission dexamen des pratiques commerciales ...................................................................................264Chapitre VIII Les procdures alternatives ou accessoires aux sanctions .....................................................................................264La procdure de non-contestation des griefs ..............................264La non-contestation des griefs dans le secteur de la collecte et du traitement des dchets en Seine-Maritime (07-D-02) et dansle secteur de la collecte de dchets mnagers dans le dpartementdes Vosges (07-D-40) .........................................................................266La non-contestation dans le secteur de la location-entretiendu linge (07-D-21) ..............................................................................267La non-contestation des griefs dans le secteur de la fourniturede cbles haute tension (07-D-26) ...................................................268La non-contestation des griefs dans le secteur de laccs internet haut dbit (07-D-33) ........................................................................269La non-contestation des griefs dans le secteur du dmnagementnational et international (07-D-48) .....................................................271La procdure de clmence ...........................................................271La procdure dengagements .......................................................274Les engagements dans le secteur de la distribution des produits cosmtiques et dhygine corporelle (07-D-07) ..................................275Les engagements dans le secteur de lexploitation des lmsen salles de cinma (07-D-17) ...........................................................277128Les engagements dans le secteur de la distribution des produits pharmaceutiques (07-D-22 ; 07-D-45 et 07-D-46) .................................278Les engagements dans le secteur de la diffusion hertzienne terrestredes services audiovisuels en mode analogique (07-D-30) ..................280Les engagements dans le secteur de lentretien et de la rparation automobile (07-D-31) .........................................................................281Les engagements dans le secteur de la distribution de la presseau numro (07-D-32) ..........................................................................282Les engagements sur le march de la fourniture dlectricit (07-D-43) 283Chapitre IX Les avis rendus en matire de concentration 285La contrlabilit de lopration ....................................................286Notion de contrle conjoint ..............................................................287La dnition des marchs pertinents ...........................................288Acquisition par la socit Cafom du ple distribution de la socitFincar (07-A-06) ................................................................................288Prise de contrle conjoint de la socit Delaroche par la socit LEst Rpublicain et la Banque fdrative du Crdit mutuel (07-A-09) .288Rapprochement des activits de la CCIP et de la socit UnibailHolding SA (07-A-10) .........................................................................288Les effets des oprations ..............................................................289Acquisition par la socit Cafom du ple distribution de la socitFincar (07-A-06) ................................................................................289Prise de contrle conjoint de la socit Delaroche par la socit LEst Rpublicain et la Banque fdrative du Crdit mutuel (07-A-09) . 290Rapprochement des activits de la CCIP et de la socit UnibailHolding SA (07-A-10) .........................................................................291Les suites donnes aux avis .........................................................293Titre II Jurisprudence de la cour dappel de Pariset de la Cour de cassation ...........................................................294Chapitre I Jurisprudence de la cour dappel de Paris ........294Sur la procdure ............................................................................294Sur ltendue du champ de la saisine du Conseil ...............................294Sur la procdure suivie devant le Conseil .........................................295Sur la prescription ............................................................................306Sur la procdure suivie devant la cour dappel ..................................308Sur le fond ......................................................................................313Sur la dnition du march pertinent ................................................313Sur les ententes horizontales ............................................................314Sur les ententes verticales ...............................................................318Sur les pratiques dabus de position dominante ................................325Sur limputabilit des pratiques ........................................................328Sur lapplication du droit communautaire..........................................329129Sur les mesures conservatoires ...................................................329Sur les sanctions ...........................................................................333Sur la gravit des pratiques ..............................................................333Sur le dommage lconomie ...........................................................336Sur la situation des entreprises.........................................................339Sur lindividualisation de la sanction ................................................339Sur la proportionnalit de la sanction ...............................................340Sur lincidence de lanciennet des faits ou de la durede la procdure ................................................................................340Sur le chiffre daffaires prendre en considration ...........................340Sur labsence de discrimination entre les sanctions prononcesdans une mme affaire ......................................................................341Sur la demande du commissaire du Gouvernement ...........................341Chapitre II Jurisprudence de la Cour de cassation .............342Sur la procdure ............................................................................342Ltendue des oprations de visite et de saisie ..................................342La comptence dattribution du Conseil ............................................342La prescription .................................................................................344Le dfaut de publicit des sances du Conseil de la concurrence .....346La prsomption dinnocence et le secret de linstruction ...................346La violation du secret du dlibr .....................................................346Labsence de signature de la notication de griefs ............................346La prcision des griefs ......................................................................347Le principe du contradictoire et les droits de la dfense ...................347Limpartialit du Conseil (participation de membres de la formation de dcision au dlibr, dans la mme affaire, dune dcisionsur le non-respect dinjonctions) .......................................................349La dure de la procdure / Le dlai raisonnable ................................349Les observations crites prsentes par le Conseilde la concurrence devant la cour dappel ..........................................350Lgalit des armes devant la cour dappel ........................................350La possibilit pour la cour dappel de se fonder sur des lments postrieurs la dcision du Conseil .................................................350Limpartialit de la cour dappel (participation dun magistratau jugement sur un pourvoi concernant la validit des oprationsde visite et de saisie) ........................................................................350Sur le fond ......................................................................................351Le march pertinent ..........................................................................351Lentente anticoncurrentielle ............................................................351Labus de position dominante ............................................................355La dpendance conomique .............................................................358Laffectation du commerce intracommunautaire ................................358Les mesures conservatoires ..............................................................359La dtermination des sanctions.........................................................360AVERTISSEMENTLa prsente partie a t rdige alors que certaines dcisions du Conseil de la concurrence faisaient lobjet dun recours toujours pendant devant la cour dappel de Paris.Le lecteur trouvera en n douvrage un tableau listant les dcisions de 2007 ayant fait lobjet dun recours et indiquant, le cas chant, la position adop-te par la cour dappel de Paris.Par ailleurs, lanalyse qui suit ne prtend pas lexhaustivit. Le choix des dcisions et le contenu de lanalyse sont faits sous la responsabilit du Conseil.Les utilisateurs sont invits se reporter aux dcisions et arrts originaux pour apprcier de faon exacte le contexte et la porte des points de droit qui sont prsents. Ces dveloppements ont pour vocation premire de mettre en vidence les points de droit nouveaux tranchs par le Conseil au cours de lanne coule. Ils permettent galement de faciliter la recher-che des conrmations signicatives de jurisprudences plus anciennes et, sagissant des questions qui supposent, dossier par dossier, une pondra-tion par les circonstances propres laffaire considre, de retrouver des prcdents utiles pour valuer une situation donne, sans quil soit pour autant toujours possible den dduire de faon certaine la solution rsul-tant dune application une nouvelle espce.Analyse de la jurisprudenceLa jurisprudence du Conseil de la concurrenceQuestions de comptence, de procdure et de preuveChamp de comptence du Conseil de la concurrenceApplicabilit de larticle L. 410-1 du Code de commerceAux termes de larticle L. 410-1 du Code de commerce, les rgles du titre II relatives aux pratiques anticoncurrentielles sappliquent toutes les acti-vits de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de dlgations de service public .Secteurs rgulsLe Conseil a rappel, dans sa dcision 07-MC-02, que lexistence dun cadre rglementaire spcique assurant la rgulation de louverture la concur-rence dun secteur ne place pas celui-ci en dehors du champ dapplication des dispositions du livre IV du Code de commerce. En lespce, TDF esti-mait que lapprciation de la conformit de contrats conclus avec France Tlvisions avec la loi du 9 juillet 2004, transposant en droit franais la direc-tive europenne qui a procd louverture la concurrence de la diffu-sion hertzienne terrestre en mode analogique, relevait de la comptence exclusive de lARCEP, le rgulateur sectoriel des communications lectro-niques, ds lors quil sagissait de contrats en cours dexcution la date 131Analyse de la jurisprudenceAnalyse de la jurisprudenceLa jurisprudence du Conseil de la concurrenceQuestions de comptence, de procdure et de preuveChamp de comptence du Conseil de la concurrenceApplicabilit de larticle L. 410-1 du Code de commerceAux termes de larticle L. 410-1 du Code de commerce, les rgles du titre II relatives aux pratiques anticoncurrentielles sappliquent toutes les acti-vits de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de dlgations de service public .Secteurs rgulsLe Conseil a rappel, dans sa dcision 07-MC-02, que lexistence dun cadre rglementaire spcique assurant la rgulation de louverture la concur-rence dun secteur ne place pas celui-ci en dehors du champ dapplication des dispositions du livre IV du Code de commerce. En lespce, TDF esti-mait que lapprciation de la conformit de contrats conclus avec France Tlvisions avec la loi du 9 juillet 2004, transposant en droit franais la direc-tive europenne qui a procd louverture la concurrence de la diffu-sion hertzienne terrestre en mode analogique, relevait de la comptence exclusive de lARCEP, le rgulateur sectoriel des communications lectro-niques, ds lors quil sagissait de contrats en cours dexcution la date 132de promulgation de la loi. TDF faisait valoir que les dispositions du Code des postes et des communications lectroniques (CPCE) autorisait lAR-CEP rviser les contrats en cours dexcution la date de promulgation de la loi prcite conclus en particulier par les chanes de tlvisions publi-ques. Le Conseil a estim, toutefois, que le fait que lARCEP dispose dun pouvoir de rvision des contrats conclus par les entreprises de radiodiffu-sion publiques ne le privait pas de la comptence de qualier ces mmes contrats au regard des rgles de concurrence rsultant des dispositions du livre IV du Code de commerce.Les articles 81 CE et L. 420-1 du Code de commerce ne sappliquent pas aux pouvoirs publics lorsquils exercent leurs prrogatives de puissance publique 1 pour assurer la rgulation des marchs. Comme il a t rappel dans la dcision 07-D-10, il appartient nanmoins au Conseil dapprcier si le contexte normatif et les dcisions prises par les pouvoirs publics peu-vent conduire estimer que les dcisions en cause chappent au champ dapplication de ces articles ou peuvent, le cas chant, en relever, dans la mesure o larticle 81 du trait CE vise des comportements doprateurs conomiques et o larticle L. 420-1 du Code de commerce sapplique, en vertu de larticle L. 410-1 du mme code, aux activits de production, de distribution et de services.En droit communautaire de la concurrence, le trait CE impose aux tats membres de ne pas prendre de mesures, mme de nature lgislative ou rglementaire, susceptibles dliminer leffet utile des rgles de concur-rence applicables aux entreprises (CJCE, arrts BNIC/Clair 30 janvier 1985, BNIC/Aubert 3 dcembre 1987, Van Eycke/Aspa 21 septembre 1988). Tel est le cas lorsquun tat membre impose ou favorise la conclusion denten-tes contraires larticle 81 CE ou renforce les effets de telles ententes, ou retire sa propre rglementation son caractre tatique en dlguant des oprateurs privs la responsabilit de prendre des dcisions dintervention en matire conomique. Toutefois, les pouvoirs publics nimposent ni ne favorisent la conclusion dententes contraires larticle 81 TCE et ne dl-guent pas leurs comptences dintervention en matire conomique sils consultent les professionnels intresss avant darrter une rglementation conomique ou sils chargent un organisme professionnel ou interprofes-sionnel de dterminer en fonction de critres dintrt gnral arrts par eux-mmes une telle rglementation en conservant un pouvoir de contrle et de rformation des dcisions prises cet effet.Dans lhypothse o, en violation du trait CE, un tat membre impose des entreprises dadopter des comportements contraires larticle 81, ces entreprises ne peuvent tre sanctionnes. Il convient donc dapprcier si les entreprises en cause ont conserv ou non une autonomie de compor-tement (CJCE 11 novembre 1997, Commission et France/Ladbroke Racing, C-359/95P et C-379/95P, Rec. p. I-6265). Mais, la Cour de justice impose aux autorits nationales de concurrence charges dappliquer larticle 81 TCE de ne pas se contenter de prendre acte dun tel comportement ta-tique. Dans larrt du 9 septembre 2003, Consorzio Industrie Fiammieri 1.En application de la jurisprudence Aroports de Paris du Tribunal des conits (18 octo-bre 1999).133Analyse de la jurisprudence(CIF) et Autorit Garante della Concorrenza e del Mercato, (C-198/01, Rec. p. I-8055), la Cour a jug que [...] en prsence de comportements dentre-prises contraires larticle 81, paragraphe 1, CE, qui sont imposs ou favo-riss par une lgislation nationale qui en lgitime ou renforce les effets, plus particulirement en ce qui concerne la xation des prix et la rparti-tion du march, une autorit nationale de la concurrence qui a reu pour mission, notamment, de veiller au respect de larticle 81 CE : a lobligation de laisser inapplique cette lgislation nationale ; ne peut iniger de sanc-tions aux entreprises concernes pour des comportements passs lors-que ceux-ci ont t imposs par cette lgislation nationale ; peut iniger des sanctions aux entreprises concernes pour leurs comportements ult-rieurs la dcision de laisser inapplique cette lgislation nationale, une fois que cette dcision est devenue dnitive leur gard ; peut iniger des sanctions aux entreprises concernes pour des comportements pas-ss lorsquils ont t simplement facilits ou encourags par cette lgis-lation nationale, tout en tenant dment compte des spcicits du cadre normatif dans lequel les entreprises ont agi .En droit national de la concurrence, le I de larticle L. 420-4 du Code de commerce dispose que ne sont pas soumises aux dispositions des arti-cles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques :1Qui rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou dun texte rgle-mentaire pris pour son application ;2Dont les auteurs peuvent justier quelles ont pour effet dassurer un progrs conomique, y compris par la cration ou le maintien demplois, et quelles rservent aux utilisateurs une partie quitable du prot qui en rsulte, sans donner aux entreprises intresses la possibilit dliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques qui peuvent consister organiser pour les produits agricoles ou dorigine agricole, sous une mme marque ou une mme enseigne, les volumes et la qualit de la production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant dun prix de cession commun, ne doivent imposer des restrictions la concurrence que dans la mesure o elles sont indis-pensables pour atteindre cet objectif de progrs . En raison de la primaut du droit communautaire, un accord ne peut pas chapper linterdiction dicte larticle 81 CE, au motif quil serait autoris sur le fondement du droit national.Dans la dcision 07-D-10, le Conseil tait saisi par le Comit interprofes-sionnel du gruyre de Comt (CIGC) et les pratiques en cause sinscrivaient dans le cadre de la mise en uvre par ce comit dun pouvoir dinitiative en matire rglementaire reconnu par le droit national et par le droit com-munautaire. Le CIGC agissait dans le cadre dune demande de modication de la rglementation applicable lAOC Comt effectue en sa qualit de syndicat de dfense de lappellation. Une restriction de concurrence sensible concernant la production du comt tant susceptible daffecter les changes entre tats membres, compte tenu de la commercialisation du produit dans toute la Communaut, larticle 81 TCE tait donc suscep-tible de sappliquer (dans le mme sens, voir dcision 06-D-21 concernant la commercialisation de cognac).134Le Conseil sest reconnu comptent pour connatre des pratiques en cause, car sil ne peut apprcier la lgalit dune dcision administrative tradui-sant lexercice de prrogatives de puissance publique, et notamment vri-er la rgularit des actes ou des procdures prparatoires ladoption de cette dcision, il peut examiner si, loccasion des discussions entre professionnels lors de la prparation du texte, les entreprises membres du comit interprofessionnel avaient, par le moyen dune entente prohi-be par les articles 81 CE et L. 420-1 du Code de commerce, poursuivi un plan anticoncurrentiel destin, par exemple, vincer du march tel ou tel type de producteur concurrent. Une telle entente entre entreprises doit en effet pouvoir tre apprcie et ventuellement sanctionne indpen-damment de lexamen par le juge administratif de la lgalit du texte qui sera ventuellement pris par les pouvoirs publics lissue de la consulta-tion des professionnels concerns.Appel doffres pour le renouvellement dune dlgation de service publicLe Conseil a galement retenu sa comptence pour examiner, dans sa dci-sion 07-D-13, des demandes de mesures conservatoires prsentes par la socit Corsica Ferries, concernant le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent. La Socit nationale maritime Corse Mditerrane (SNCM) et la Compagnie mridionale de navigation (CMN), mises en cause, soulevaient lincomptence du Conseil pour statuer sur les pratiques all-gues dentente et dabus de position dominante, qui auraient t mises en uvre loccasion de lappel doffres pour le renouvellement de la dlgation de service public de la desserte maritime de la Corse partir de Marseille.Elles soutenaient, en premier lieu, que ces pratiques, relatives au dpt de loffre et sa ngociation, taient indissociables de la procdure de dlga-tion de service public elle-mme, dont la lgalit ne pouvait tre apprcie que par la juridiction administrative. Selon elles, le Conseil ne pouvait exami-ner la constitution dun groupement et loffre quil avait dpose en rponse un rglement de consultation, puisquil se trouvait, du fait du droulement de la procdure organise par le Code gnral des collectivits territoriales, au cur du processus de ngociation dirig par la personne publique.Il tait soutenu, en second lieu, que le Conseil ntait pas comptent pour statuer sur des griefs dirigs contre le mode dorganisation du service public et contre lventuelle exclusivit de fait quil ferait natre au prot du ou des attributaires de la dlgation de service public concerne. Mais, le Conseil a estim que la lgalit des actes de la collectivit territoriale ntait pas en cause, puisque la saisissante dnonait seulement les comporte-ments de la SNCM et de la CMN qui avaient dpos des offres en rponse la consultation organise par la collectivit. Or, il est de jurisprudence constante (cf. 06-MC-03), que de tels actes de service au sens de larti-cle L. 410-1 du Code de commerce qui sont dtachables de ceux par les-quels la collectivit publique xe le mode dattribution de la dlgation et choisit le dlgataire peuvent tre qualis au regard du droit des enten-tes et des abus de position dominante. La question de savoir si les mesu-res conservatoires sollicites auraient empit sur les prrogatives dont disposait la collectivit territoriale de Corse a t examine lors de la dis-cussion sur lutilit et le bien-fond de ces mesures.135Analyse de la jurisprudenceAu terme de sa dcision, le Conseil a dcid de rejeter la demande de mesu-res conservatoires ainsi que la saisine au fond dnonant le caractre anti-concurrentiel du groupement momentan constitu entre la SNCM et la CMN, comme dpourvue dlments sufsamment probants. En revanche, il a ordonn la poursuite de linstruction au fond, sagissant des pratiques allgues dabus dexploitation dune position dominante. La demande de mesures conservatoires tendant ce quil soit enjoint la SNCM et la CMN de ramener leur demande de subvention au montant correspon-dant loffre dpose par la SNCM, aprs ngociation, dans le cadre de la procdure de renouvellement annule par le Conseil dtat, a t reje-te galement, le Conseil considrant, notamment, quelle allait manifes-tement au-del de ce que commanderait la prvention, en urgence, dun ventuel abus dexploitation : le Conseil qui nest, en effet, ni larbitre, ni a fortiori le faiseur des prix, ne peut sans empiter sur les prrogati-ves de lassemble de Corse ni limiter lexcs la libert des acteurs co-nomiques dcider lui-mme de ce que devrait tre la valeur du service, objet de lappel doffres.TaricationsDans la dcision 07-D-14, le Conseil a retenu sa comptence pour examiner des pratiques mises en uvre par la socit concessionnaire des remon-tes mcaniques de la station de Pra-Loup. Le contrat de concession pr-voyait que les tarifs des remontes mcaniques taient xs par le syndicat mixte damnagement de Pra-Loup (SMAP) sur proposition dune socit dconomie mixte Ubaye Dveloppement, aprs avis de loprateur. De-puis que la socit concessionnaire avait rachet la SEM, elle proposait directement ses tarifs lapprobation du syndicat. Selon une jurisprudence bien tablie, si lhomologation, par une personne publique, constitue une dcision administrative susceptible de recours devant la juridiction admi-nistrative, elle na pas pour effet de confrer aux dcisions prises par une personne de droit priv, dans ses relations avec ses clients dans un sec-teur concurrentiel, le caractre dacte administratif (cf. 98-MC-03 et 04-D-22 pour lhomologation ministrielle de loffre tarifaire de France Tlcom et Conseil dtat, 18 juin 1954, Sieur Basgeix). En lespce, ctait la socit concessionnaire qui laborait la politique tarifaire pour laccs aux remon-tes mcaniques. Cette politique pouvait faire lobjet de ngociations, dune part, entre lexploitant et les diffrents acteurs de la station, dautre part, entre lexploitant et lautorit dlgante. Ctait encore la socit mise en cause qui dcidait quels tarifs seraient appliqus aux professionnels, en signant avec eux des contrats de coopration commerciale. Par cons-quent, mme si la dlibration du SMAP approuvant les tarifs proposs par la socit avait bien le caractre dun acte administratif, cette homolo-gation par le syndicat navait pas pour effet dter la qualication d actes de production, de distribution ou de services aux dcisions prises par le concessionnaire dans ses relations avec les diffrents professionnels qui travaillaient dans la station.Il ne suft pas quun tarif soit prvu dans un contrat administratif pour que le Conseil ne puisse en connatre. Cest ainsi que dans la dcision 07-D-28, le Conseil sest reconnu comptent, sur le fondement de la jurisprudence 136du Tribunal des conits (18 octobre 1999, Aroports de Paris 2), de la Cour de cassation (16 mai 2000, SEMMARIS 3) et de sa propre pratique dci-sionnelle 4 pour qualier, au regard des rgles de concurrence, les tarifs conventionnels ou ngocis avec la Compagnie industrielle des pon-dreux du Havre (CIPHA), pour lutilisation de loutillage de manutention gr par le port autonome du Havre. En loccurrence, si lexistence du tarif en question tait prvue dans une annexe la convention de concession doutillage public de stockage et de rechargement de pondreux laquelle la CIPHA tait partie, ce tarif ne portait pas sur les prestations objet de la concession et ne concernait pas le niveau des redevances doccupation du domaine public dues pour lexercice de lactivit concde. De plus, ce tarif faisait lobjet dune ngociation entre le port autonome du Havre et la CIPHA qui se concluait par la signature dune convention. Dans ces condi-tions, la dtermination du tarif ne rvlait pas lexercice dune prrogative de puissance publique. Lapprciation du point de savoir si lapplication de ce tarif revtait, par son caractre discriminatoire, la qualication dabus de position dominante tait dtachable de celle consistant juger de la lga-lit du contrat de concession.Dans la mme dcision, le Conseil a retenu galement sa comptence pour examiner les pratiques lies la dtermination et lapplication des tarifs des outillages publics de stockage et de rechargement concds la CIPHA. En loccurrence, les pratiques reproches la CIPHA, en ce qui concernait la tarication de lutilisation de loutillage public concd, rsultaient bien de dcisions autonomes de sa part, mme si les tarifs en question faisaient, le cas chant, lobjet dune dcision dhomologation.Formation professionnelleDans la dcision 07-D-27, le Conseil sest reconnu comptent pour conna-tre des pratiques mises en uvre par un groupement dentreprises com-prenant des oprateurs publics et privs intervenant sur le march de la formation professionnelle, auquel ni pouvoir de dcision, ni aucune prro-gative de puissance publique navait t con. Il en a t de mme pour une association rgionale regroupant, entre autres, des responsables den-treprises et des reprsentants des syndicats de salaris et du patronat, et des diffrents partenaires de la formation professionnelle. Ainsi compo-se de reprsentants dentreprises au sens du droit de la concurrence, dont certains exeraient leur activit sur le march de la formation profes-sionnelle, cette association navait pas non plus t dote dun pouvoir de dcision par la rgion, qui ne lui avait con aucune prrogative de puis-sance publique : ct de ses missions de conseil et de diagnostic, elle 2. Si, dans la mesure o elles effectuent des activits de production, de distribution ou de ser-vice, les personnes publiques peuvent tre sanctionnes par le Conseil de la concurrence agis-sant sous le contrle de lautorit judiciaire, les dcisions par lesquelles ces personnes assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen des prrogatives de puissance publi-que relvent de la comptence de la juridiction administrative pour en apprcier la lgalit et, le cas chant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilit encourue par ces person-nes publiques. 3.Les actes de gestion du domaine public et, notamment, la xation des redevances aff-rentes loccupation du domaine public, chappent galement la comptence du Conseil de la concurrence.4.Dcision 01-D-78 et avis 05-A-15.137Analyse de la jurisprudencetait seulement charge de valider les parcours de formation une fois que lorganisme avait t choisi par le stagiaire.Dcisions dinstances ordinalesDans la dcision 07-D-41, le Conseil a retenu sa comptence pour exami-ner des pratiques mises en uvre par un conseil dpartemental de lOrdre loccasion de marchs publics hospitaliers pour des prestations dexa-mens anatomo-cyto-pathologiques (ACP). Lactivit professionnelle de soins mdicaux constitue, en effet, une activit de services soumise aux rgles de concurrence (cf. 91-D-43 conrme par la cour dappel de Paris). En dif-fusant un document indiquant aux mdecins spcialistes linterdiction de pratiquer des remises lors de leur rponse aux appels doffres des hpi-taux, linstance ordinale tait intervenue dans une activit de services et tait sortie de sa mission de service public.En revanche, le Conseil ne peut connatre de la lgalit de dcisions prises dans le cadre du pouvoir disciplinaire du Conseil de lOrdre qui est lune de ses prrogatives pour assurer sa mission de service public. La mise en uvre dune action disciplinaire par une instance professionnelle nest pas susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle lorsquelle nest pas exerce dans le cadre dune action plus large vise anticoncurren-tielle. Ainsi, en invitant, le cas chant, les conseils dpartementaux sai-sir linstance ordinale disciplinaire, le Conseil national de lOrdre navait confort aucune action en elle-mme anticoncurrentielle. En revanche, le Conseil a considr quen lespce, laction disciplinaire avait nanmoins renforc les effets des consignes diffuses et de laction du syndicat natio-nal. Elle apparaissait, dans ces conditions, comme une composante des pratiques anticoncurrentielles. Rien nobligeait, en effet, le conseil dparte-mental de lOrdre sassocier aux plaintes portes devant lui et quil trans-mettait, avec avis motiv, au Conseil rgional du syndicat national, ce quil avait pourtant fait, en lespce.Appel doffres lanc dans le cadre dun march publicDans la dcision 07-D-49, le Conseil a rappel que si seul le juge adminis-tratif peut apprcier la lgalit dun appel doffres lanc dans le cadre dun march public ou le bien-fond dune demande en rparation du prjudice n de pratiques anticoncurrentielles mises en uvre par une personne publique pralablement sanctionne par le Conseil de la concurrence, il est en revanche comptent pour apprcier, au regard des rgles du droit de la concurrence, les pratiques mises en uvre par des entreprises ayant pour objet et pour effet de faire chouer une procdure dappel doffres, indpendamment de la prsence allgue dirrgularits entachant cette procdure (en ce sens, cour dappel de Paris, 2 juillet 2003, Rgie dparte-mentale de transport de lAin ; 30 mars 2004 Semiacs, 02-D-23). Le Conseil de la concurrence nest donc pas tenu de surseoir statuer ou de ren-voyer les parties devant la juridiction administrative pour apprcier, dans le cadre dune question prjudicielle, la validit de lappel doffres, avant de se prononcer sur le caractre anticoncurrentiel du comportement des entreprises en cause.138Pratiques relevant de la comptence exclusive dautres juridictionsSelon les critres dnis par le Tribunal des conits (18 octobre 1999, pr-fet de la rgion le-de-France c/TAT European Airlines) et la Cour de cassa-tion (6 fvrier 2007, socit Les Oliviers), si le Conseil de la concurrence, agissant sous le contrle de lautorit judiciaire, peut sanctionner les per-sonnes publiques, dans la mesure o elles effectuent des activits de pro-duction, de distribution ou de services, les dcisions par lesquelles ces personnes assurent la mission qui leur incombe au moyen de prrogatives de puissance publique, relvent de la comptence de la juridiction admi-nistrative. Sagissant de la xation de tarifs publics, le Conseil est incom-ptent pour en connatre si la xation de tarifs, perus pour rmunrer une mission de service public, rvle lexercice de prrogatives de puissance publique, caractrises par la xation unilatrale de ces tarifs sans ngo-ciation possible et par la possibilit, pour ladministration, de les modier tout moment (cf. 01-D-78, 05-A-15) (dcision 07-D-27).De mme, le refus de ltat de se soumettre la procdure de mise en concurrence prvue par le Code des marchs publics constitue une dci-sion par laquelle ltat assure la mission de service public qui lui incombe au moyen de prrogatives de puissance publique : le Conseil de la concur-rence nest donc pas comptent pour connatre de cette dcision de refus (cf. 02-D-18) (idem).En outre, lapprciation de la faon dont les personnes publiques organi-sent leur appel doffres ne relve pas de la comptence du Conseil, pas plus que la dcision dattribuer le march tel ou tel organisme (03-D-56 et 05-D-23) (idem).Ayant rappel cette jurisprudence, le Conseil, dans sa dcision 07-D-27, a estim quil ntait pas comptent pour connatre de la lgalit de diver-ses dcisions prises par la rgion Picardie dans le cadre de lorganisation du service public de la formation professionnelle au moyen de ses prro-gatives de puissance publique. En effet, la formation professionnelle a t qualie de service public tant par la jurisprudence du Conseil dtat que du Tribunal des conits. La rgion sest vue transfrer la comptence en matire de formation professionnelle des adultes puis des jeunes par les lois de dcentralisation. Le dispositif mis en place par la rgion Picardie mettait directement en cause lorganisation et le fonctionnement du service public de la formation professionnelle destination des demandeurs dem-ploi, tel quil a t labor dans le cadre des contrats de plan tat-Rgion et partir des dcisions de la rgion. Les principes dorganisation et de fonctionnement retenus par la rgion Picardie, qui consistaient ne pas recourir au Code des marchs publics pour slectionner les offres de for-mation et mettre en place un systme de labellisation ainsi quune proc-dure dorientation des demandeurs demploi par la constitution dun rseau daccueil spcique la Picardie, rsultaient de dcisions administratives prises par cette collectivit territoriale dans lexercice de ses prrogatives de puissance publique. De mme, la politique tarifaire mise en place par la rgion relevait de lexercice de prrogatives de puissance publique ds lors que cette grille tait dicte unilatralement, sans ngociation possi-ble des organismes de formation. La dcision de la rgion doctroyer des 139Analyse de la jurisprudencesubventions aux organismes de formation, calcules notamment partir de cette grille tarifaire, plutt que de leur verser un prix en rglement dune prestation, caractrisait aussi lexercice de prrogatives de puissance publi-que. Enn, les dcisions prises par les lus rgionaux de labelliser ou non une action de formation revtaient galement un caractre administratif car ces dcisions taient prises pour lexcution de la mission de service public de la formation professionnelle, quels que soient les secteurs dans lesquels ces dcisions intervenaient.Le Conseil a rappel, dans la dcision 07-D-38, quil ne lui appartient pas dap-prcier la conformit des pratiques dnonces dautres rgles que celles poses par le titre II du Code de commerce, comme par exemple larticle 55 du Code des marchs publics relatif aux offres anormalement basses.Voir supra, dcision 07-D-41 pour les dcisions prises par des instances ordinales dans le cadre de leur pouvoir disciplinaire.PrescriptionAux termes des dispositions de larticle L. 462-7 du Code de commerce, dans sa rdaction applicable jusqu lentre en vigueur de lordonnance du 4 novembre 2004, le Conseil ne peut tre saisi de faits remontant plus de trois ans sil na t fait aucun acte tendant leur recherche, leur constatation ou leur sanction .Le nouvel article L. 462-7, dans sa rdaction issue de lordonnance 2004-1173 du 4 novembre 2004, a port cinq ans ce dlai de prescription, dis-posant dsormais que le Conseil ne peut tre saisi de faits remontant plus de cinq ans sil na t fait aucun acte tendant leur recherche, leur constatation ou leur sanction .Application du nouveau rgime de prescription de cinq ansDans la dcision 07-D-41, le Conseil a fait une application immdiate du nouveau rgime de prescription quinquennale des faits pour lesquels lancienne prescription triennale ntait pas acquise la date dentre en vigueur de lordonnance du 4 novembre 2004 (soit le 6 novembre 2004). Sagissant, en effet, dun texte de procdure et non dune loi instituant une peine plus svre, les nouvelles dispositions sont applicables immdiate-ment, y compris la poursuite et la sanction des faits antrieurs son entre en vigueur, sous la seule rserve quelles ne puissent permettre de poursuivre ou de sanctionner des faits pour lesquels la prescription a t dnitivement acquise en vertu du texte applicable prcdemment. Cette analyse a t approuve par la cour dappel de Paris (Toffolutti, 12 dcem-bre 2006) (voir aussi en ce sens 06-D-08 et 06-D-15).Dsistement, prescription et saisine dofceDans la dcision 07-D-09, le Conseil a rejet largumentation de la socit mise en cause qui dnonait le stratagme procdural qui aurait t mis en uvre pour prolonger articiellement la saisine dont le plaignant, mis en 140liquidation judiciaire, stait dsist. Selon la socit, ce dsistement devait conduire le Conseil clore la procdure et cette clture privait deffet utile les actes dinstruction accomplis prcdemment, de sorte que, malgr la dcision de saisine dofce prise par le Conseil postrieurement au dsis-tement, les faits viss par la saisine directe se trouvaient prescrits.Mais, la date de la saisine dofce, les faits examins dans le cadre de la saisine ntaient pas prescrits puisque plusieurs actes denqute avaient interrompu la prescription (notamment transmission du rapport administra-tif denqute au Conseil). En outre, aucun texte ni aucun principe ninterdit au Conseil de verser au dossier dune saisine dofce des pices obtenues dans le cadre dune autre saisine. En lespce, ce versement dune pice dun dossier lautre tait en tout tat de cause superftatoire puisque la saisine initiale et la saisine dofce avaient t jointes.Par ailleurs, la demande de dsistement navait pas t formule par la socit plaignante mais par son administrateur judiciaire. Or, laction devant le Conseil de la concurrence ntant pas une action patrimoniale, un admi-nistrateur ou un liquidateur, mandat dans une procdure collective, na pas qualit pour retirer une plainte devant le Conseil. Seule la socit sai-sissante, dont la personnalit subsistait aprs ladoption du plan de ces-sion de ses actifs pour les besoins de sa liquidation, tait en mesure de faire cette demande. La transaction conclue entre ladministrateur judiciaire, la socit saisissante et la socit mise en cause, qui prvoyait, notamment, labandon de la plainte devant le Conseil, taient sans effet sur lapprcia-tion de la validit du dsistement de laction devant le Conseil. La demande de dsistement prsente par ladministrateur judiciaire navait donc pas t juge recevable.Enn, dans lhypothse o il aurait t valide, le dsistement naurait pas interrompu laction devant le Conseil, dans la mesure o le retrait dune plainte demeure sans effet sur la saisine. Les affaires portes devant le Conseil de la concurrence relvent dun contentieux objectif visant pro-tger lordre public conomique qui nest pas soumis aux demandes des parties. La disparition ou le dsistement dune plaignante na pas deffet sur la procdure, lautorit de concurrence, qui est saisie in rem, pouvant examiner tous les faits non prescrits ports sa connaissance indpendam-ment de la position du plaignant. Une fois la saisine dpose, son auteur na pas la matrise de la procdure engage devant le Conseil (cour dap-pel de Paris, 8 septembre 1998, Coca-Cola). Aprs la saisine, la procdure nappartient plus au saisissant et le Conseil, malgr un dsistement, peut poursuivre celle-ci, sans mme avoir se saisir dofce. Cette solution na pas t remise en cause par la loi NRE du 15 mai 2001.Dcompte du dlai de prescriptionCaractre continu des pratiques et point de dpart de la prescriptionDans la dcision 07-D-15 relative des pratiques mises en uvre dans les marchs publics relatifs aux lyces dle-de-France, le Conseil a rap-pel les rgles applicables aux pratiques continues en droit national et 141Analyse de la jurisprudence communautaire, en procdant un rapprochement avec celles en vigueur en droit pnal.En droit national de la concurrence, la dtermination du point de dpart de la prescription de pratiques anticoncurrentielles dpend de la manire dont les faits se sont drouls dans le temps. La pratique caractre ins-tantan est ralise en un trait de temps ds la commission des faits qui la constituent. Le point de dpart de la prescription se situe le lendemain du jour o ces faits ont t commis. Tel est le cas dune consigne de boycott diffuse par une lettre circulaire (cf. 03-D-52) ou dun refus de vente par une entreprise en position dominante (cf. 05-D-75). La prescription commence courir de faon diffrente lorsque la pratique est continue : les pratiques anticoncurrentielles revtent le caractre de pratiques continues lorsque ltat dlictuel se prolonge dans le temps par la ritration constante ou la persistance de la volont coupable de lauteur aprs lacte initial. Il sagit de pratiques caractrises par la continuit de la volont anticoncurrentielle sans quun acte matriel ait ncessairement renouveler la manifestation dans le temps, de telle sorte que le calcul du point de dpart de la prescrip-tion ne commencera qu compter de la cessation des pratiques (cf. rap-port dactivit pour 2002 : tude consacre au rgime de la prescription en droit national de la concurrence, p. 91/cour dappel de Paris, 6 mai 1997 et 14 janvier 2003 ; Cour de cassation, 5 octobre 1999 et 13 juillet 2004).En droit communautaire de la concurrence, le rglement no 2988/74 du Conseil CE du 26 novembre 1974 prvoit son article 2 la prescription court compter du jour o linfraction est commise. Toutefois, pour les infractions continues ou continues la prescription ne court qu compter du jour o linfraction a pris n .En droit pnal, larticle 8 du Code de procdure pnale prvoit quen matire de dlit, la prescription de laction publique est de trois ans. Cette disposi-tion ne fait pas obstacle ce que la prvention porte sur toute la dure de linfraction lorsque celle-ci est continue, comme, par exemple, en matire de corruption active, descroquerie ou encore de prise illgale dintrt.La position du Conseil de la concurrence, cohrente avec celle du juge com-munautaire, rejoint exactement la jurisprudence dgage en matire pnale. Aucune raison de texte nimpose en effet, pour les pratiques continues, un traitement diffrent en matire de concurrence et en matire pnale. La mission de protection dun ordre public conomique, dont est investi le Conseil, comme le caractre punitif des sanctions quil prononce, justi-ent que les principes appliqus soient les mmes.Au cas despce, cette solution simposait dautant plus que le juge pnal avait connu des pratiques en cause sur le fondement de larticle L. 420-6 du Code de commerce. Le Conseil a constat lexistence dune entente, objet du premier grief, portant sur 90 marchs dentreprises de travaux publics (METP), qui avait t cre par un accord de principe, conclu au cours de runions en 1989 et en 1990 entre les responsables des majors des grands groupes, et qui avait t mise en uvre en octobre 1990 lors du lancement dune premire vague de METP. Cette entente stait poursuivie entre les entreprises intresses qui avaient continu sentendre pour se rpartir, entre elles, les diffrents marchs lors du lancement des autres vagues, 142soit en provoquant dautres runions, soit en prenant des contacts et en changeant des informations. Lentente avait pris n au cours du premier semestre 1996. La prescription de trois ans prvue par larticle L. 462-7 du Code de commerce dans sa version applicable en lespce, avait donc commenc courir compter du moment o avait cess lentente, soit la n du premier semestre 1996, date qui correspondait celle de la sai-sine dofce du Conseil.Les faits correspondant au second grief noti et relatif au METP de rha-bilitation et de construction du lyce Raspail Paris, ne sinscrivaient en revanche pas dans la pratique continue de rpartition mais constituaient une pratique instantane. Loffre ayant t dpose plus de trois ans avant la saisine dofce du Conseil, laquelle tait le premier acte interruptif de prescription, ces faits ont t dclars prescrits.Les mmes analyses ont t reprises dans la dcision 07-D-41. Le Conseil a prcis que la continuit dune pratique peut tre tablie, notamment, par lexistence dactions manifestant son maintien, par la rptition de laccord anticoncurrentiel ou par le fait quil est rest en vigueur et a conserv, de faon continue, son objet et ses effets, actuels et potentiels. En lespce, le premier acte tendant la recherche, la constatation ou la sanction des faits tait lacte de saisine du Conseil. Les faits antrieurs ne pouvaient donc tre poursuivis que sils taient constitutifs dune pratique continue qui stait poursuivie au moins jusqu la saisine. Plusieurs lments rv-laient un comportement continu. Lune des organisations professionnelles en cause avait envoy plusieurs documents dans lesquels elle avait donn des consignes quant au comportement tenir pour les mdecins anatomo-cyto-pathologistes dans leurs relations avec les hpitaux et avait opr un suivi de ses consignes. La continuit du comportement tait caractrise la fois par la rptition des interventions, par leur valeur de recommanda-tion gnrale, par lexistence dactes postrieurs attestant du maintien de la position exprime et par la persistance des effets de cette position. Les diffrents documents envoys ne comportaient pas dindication de dure de validit et navaient fait lobjet daucune abrogation avant que le syn-dicat revienne sur sa position par circulaire. Entre-temps, les documents avaient expos la position ofcielle du syndicat et avaient t transmis dans un objectif dapplication constante et pour dicter une ligne de conduite, comme en tmoignaient les termes gnraux et expressions employs, les indications de comportement rptes et le contexte des envois, la fois aux mdecins et aux hpitaux, titre gnral et dans des cas particuliers. Ces courriers et circulaires matrialisaient ainsi la diffusion de documents auxquels les praticiens avaient t amens se rfrer couramment dans lexercice normal de leur activit (en ce sens, voir aussi dcision 03-D-52 relative des pratiques mises en uvre par le Conseil dpartemental de lOrdre des chirurgiens-dentistes de la Haute-Savoie). La persistance de laction en cause tait galement caractrise par des indications concer-nant le suivi des consignes, notamment lassurance de lappui du syndi-cat en cas de recours intent lencontre des praticiens non respectueux des consignes, et par les lments au dossier tablissant le suivi effec-tif ralis par le syndicat loccasion de runions ou par sa participation un contentieux et une action disciplinaire engage lencontre dune 143Analyse de la jurisprudence entreprise dviante. Enn, la continuit de la pratique dcoulait de la pour-suite de ses effets sur le comportement de la profession.Voir aussi dcision 07-D-39 pour le point de la prescription en matire de pratiques continues.Remise des offres Larticle L. 462-7 du Code de commerce interdit au Conseil de la concur-rence de connatre de faits remontant plus de trois ans sil na t fait aucun acte tendant leur recherche, leur constatation ou leur sanction [...]. La pratique illicite dentente sur appel doffres est constitue par la remise des offres faites par les entreprises, cest--dire, au plus tard, la date de clture de lappel doffres . Dans la dcision 07-D-11, le Conseil a constat la prescription dune partie des faits, ds lors quaucune pratique conti-nue de rpartition de marchs navait t retenue et que plus de trois ans staient couls entre la date limite de dpt des offres et les premiers actes tendant la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques (voir aussi, en ce sens, 03-D-07).Voir aussi supra, 07-D-15.Actes interruptifsDans la dcision 07-D-03, le Conseil a rappel que le caractre interruptif des actes de procdure doit sapprcier au regard des rgles procdura-les nationales et non communautaires, conformment au principe dauto-nomie procdurale selon lequel les autorits nationales de concurrence doivent respecter les rgles procdurales de droit interne, y compris lors-quelles ont appliquer le droit communautaire 5.Ont t considrs comme des actes interruptifs :le dpt du rapport denqute administrative (07-D-03) ;les demandes de renseignements du rapporteur relatives, notamment, la situation juridique et nancire des entreprises impliques dans la proc-dure (en ce sens, Cour de cassation, 20 novembre 2001, Bec Frres ; cour dappel de Paris, 4 juillet 2006 socit Unidoc, et 15 juin 1999, Solatrag) ou leur situation contractuelle, ainsi que les demandes de chiffres daf-faires (celles-ci visant lobtention de donnes ncessaires pour dtermi-ner les ventuelles sanctions pcuniaires venir) (07-D-03 et 07-D-08 6) ;les procs-verbaux daudition tablis par les enquteurs de la DGCCRF (07-D-11) ;5.Ce principe a t nonc par la Cour de cassation, dans un arrt Pharmalab du 14 dcem-bre 2004 : Les autorits nationales, statuant sur lapplication du droit communautaire, appli-quent les rgles de droit interne. [...] ; quen droit interne, le Conseil de la concurrence, quil soit saisi dune violation du droit communautaire ou du droit interne, dispose de pouvoirs identi-ques pour ordonner une mesure conservatoire ; quen consquence, ces dispositions procdu-rales de droit interne ne peuvent tre ni cartes ni interprtes la lumire de la jurisprudence communautaire. 6.Dans un arrt rendu le 6 novembre 2007 (ministre c/ socits DBS, Sort & Chasle, Somoclest), la Cour de cassation a cass en toutes ses dispositions larrt de la cour dappel de Paris (23 mai 2006, socit DBS) qui avait dclar les faits prescrits, au motif que la convocation pour audition adresse par le rapporteur une entreprise naurait vis qu prolonger articiellement le dlai de prescription sans prsenter aucune utilit pour la continuation de linstruction.144les demandes du rapporteur concernant le droulement de lenqute administrative, ainsi que les rponses apportes par les services den-qute (07-D-15) ;les demandes de communication de pices adresses un juge dinstruc-tion, manant de la commission permanente du Conseil ou du rapporteur gnral (en ce sens, CA de Paris, 30 janvier 2007, Le Foll) (07-D-15) ;la communication de pices par un juge dinstruction en rponse la demande du Conseil (en ce sens, CA de Paris, 30 janvier 2007, Le Foll) (07-D-15) ;les actes denqute des services de la DGCCRF (07-D-16) ;la notication de griefs (07-D-16).Mention de faits prescrits pour clairer des faits non prescritsDans sa dcision 07-D-01, le Conseil a fait application de la jurisprudence selon laquelle des faits prescrits peuvent tre voqus pour la comprhen-sion de pratiques non prescrites, la condition quils ne soient ni qualis, ni poursuivis et quil nen soit pas tir de consquences quant la gravit des faits (Cour de cassation, 30 mai 1995, socit Juin ; CA de Paris, 29 jan-vier 2002, socit Saturg).Droulement de la procdureEnqutes administrativesIntrt agir de lauteur dune plainte lorigine de lenqute de la DGCCRFDans la dcision 07-D-16, le Conseil a prcis quaucun intrt agir par-ticulier nest requis pour dnoncer, auprs des services du ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie, des comportements susceptibles dtre contraires aux rgles de concurrence, cette administration pouvant, de faon discrtionnaire, dcider deffectuer une enqute sur la base de ce signalement. Par ailleurs, quand le Conseil est saisi par le ministre qui tire son pouvoir de saisine de la loi, il na pas examiner lintrt agir des plaignants qui sont lorigine de lenqute de la Direction gnrale de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes.Habilitation des enquteursLa comptence des agents de la DGCCRF pour procder des investiga-tions en matire de recherche des pratiques anticoncurrentielles nest pas soumise une autorisation spciale de ladministration centrale : un arrt du 22 janvier 1993 relatif lhabilitation des fonctionnaires pouvant proc-der aux enqutes ncessaires lapplication du livre IV du Code de com-merce, habilite en effet de manire gnrale les fonctionnaires de catgorie A et B, placs sous lautorit du directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, procder aux enqutes dans les conditions prvues au titre V dudit livre (07-D-29).145Analyse de la jurisprudenceComptence territoriale des enquteursDans la dcision 07-D-16, le Conseil a cart largumentation selon laquelle il tait soutenu que des enquteurs, en poste dans lAin, auraient t incom-ptents pour enquter sur une plainte concernant des pratiques dpassant le cadre de ce dpartement. Les procs-verbaux daudition contests avaient t tablis avant et aprs lentre en vigueur de la loi NRE. Dans le cadre de lorganisation des services de la DGCCRF, dconcentre jusquau niveau dpartemental, les limitations la comptence territoriale des agents pro-cdant aux enqutes vises larticle 45 de lancienne ordonnance de 1986, doivent sinterprter comme concernant seulement les actes denqute sup-posant une dmarche active de la part des personnels concerns et pas le simple recueil dune plainte. Le nouvel article L. 450-1 du Code de com-merce, issu de la loi NRE, qui a succd larticle 45 de lordonnance du 1er dcembre 1986, habilite les enquteurs sur tout le territoire national.Origine de la demande denquteDans la dcision 07-D-29, le Conseil a rappel que ladministration dispose du pouvoir discrtionnaire dengager une procdure denqute et na nulle obli-gation de produire des notes internes justiant sa dcision : aucune disposi-tion ne lui impose de justier les raisons pour lesquelles elle a, de sa propre initiative, dcid de procder une enqute en produisant des notes inter-nes ventuellement changes entre ses services extrieurs et sa direction gnrale pralablement au dclenchement de lenqute (cf. dcision 94-D-19 conrme par la cour dappel de Paris le 16 dcembre 1994 et la Cour de cassation le 4 fvrier 1997). Par ailleurs, le courrier par lequel des comporte-ments prima facie anticoncurrentiels avaient t ports la connaissance du ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie, ne constituait pas une saisine du Conseil sur laquelle celui-ci serait amen statuer et qui devrait gurer au dossier. Il ne pouvait donc tre soutenu que labsence au dossier dun certain nombre de pices lorigine de lenqute priverait le Conseil des moyens ncessaires la vrication de la rgularit de lenqute. Le saisissant en loccurrence tait le ministre et lauteur du courrier ntait pas partie la procdure, nayant fait que signaler ladministration des com-portements et apporter des informations dans le cadre de lenqute mene par la DDCCRF. Enn, tous les lments sur lesquels stait fond le rappor-teur pour tablir des griefs avaient pu tre consults par les parties en cause. Aucune atteinte au principe du contradictoire ntait donc tablie.Indication de lobjet de lenqute sur les procs-verbauxtendue du devoir dinformation des enquteursDans la dcision 07-D-03, le Conseil a estim que les enquteurs avaient satisfait leur obligation dinformation des entreprises. Selon la jurispru-dence Bec Frres de la Cour de cassation (20 novembre 2001), la men-tion pr-imprime sur le procs-verbal selon laquelle lobjet de lenqute a t port la connaissance de la personne entendue suft justier, jusqu preuve du contraire, de lindication de cet objet . La Haute Juridiction, dans un autre arrt du 14 janvier 2003 (SOCAE Atlantique), a prcis ltendue de la prsomption relative la mention imprime sur les procs-verbaux : 146 Alors que si le principe de loyaut simpose aux agents enquteurs, la preuve quil na pas t satisfait cette exigence incombe aux demandeurs en nullit ; que labsence de mention dans le procs-verbal que lobjet et la nature de lenqute ont t pralablement ports la connaissance de la personne entendue ne suft pas faire ltablissement de cette preuve [...] ; alors que les dclarations consignes dans le procs-verbal peuvent sufre tablir par elles-mmes que le dclarant nignorait pas quil tait entendu sur des faits susceptibles de rvler des infractions conomiques .En lespce, tous les procs-verbaux portaient la mention dactylographie ou pr-imprime que les enquteurs staient prsents comme habilits mener les enqutes dans les conditions prvues par larticle 47 de lor-donnance du 1er dcembre 1986, par larticle 45 de lordonnance prcite [...] . Les procs-verbaux indiquaient, en outre, en premire page : Nous avons justi de notre qualit [...] avons indiqu lobjet de notre enqute relative la vrication du respect des dispositions du titre III de lordon-nance du 1er dcembre 1986 dans le secteur de la parfumerie et des cosm-tiques . Lobjet de lenqute avait t communiqu de faon sufsamment claire aux personnes auditionnes (voir aussi, en ce sens, 06-D-04 bis, CA de Paris, 26 octobre 2004, boulangers de la Marne ( 109 111).De mme, dans la dcision 07-D-16, le Conseil a cart le moyen selon lequel des socits auraient t laisses dans lignorance que lenqute dont elles avaient fait lobjet portait sur des faits susceptibles de consti-tuer des infractions aux rgles de concurrence. La formule gurant sur les procs-verbaux litigieux faisait apparatre que les enquteurs staient iden-tis clairement et avaient nonc lobjet de leur enqute. Si cette formule pr-imprime variait en prcision selon les annes dlaboration des pro-cs-verbaux considrs, elle permettait toujours de montrer que lobjet de lenqute, savoir notamment lexistence de pratiques anticoncurrentiel-les correspondant lintitul du titre III de lordonnance du 1er dcembre 1986, avait bien t port la connaissance des personnes auditionnes conformment la jurisprudence de la Cour de cassation prcite (Bec Frres, 20 novembre 2001). Enn, si les procs-verbaux contests ne men-tionnaient pas les ventuels griefs que les entreprises entendues taient susceptibles de se voir reprocher, aucune disposition ni principe nobligent les services de la DGCCRF qualier eux-mmes en cours denqute les comportements sur lesquels portent leurs investigations.Le Conseil a cart, dans la dcision 07-D-50, le moyen par lequel il tait sou-tenu que des personnes entendues nauraient pas t informes du contexte lgislatif applicable, ce qui les aurait amenes modier leurs dclarations intervenues plusieurs annes dintervalle. En effet, conformment la jurisprudence de la Cour de cassation (14 janvier 2003, Amnagement du port de plaisance de Sokoburu), la preuve quil na pas t satisfait cette exigence incombe aux demandeurs en nullit . Or, en lespce, le procs-verbal daudition indiquait que lobjet de la saisine avait t rappel par les rapporteurs, les questions et les rponses rappelaient plusieurs repri-ses les priodes concernes par linstruction. Le reprsentant de la socit ne pouvait donc ignorer quil tait interrog sur les conditions commer-ciales et les contrats de coopration commerciale de cette entreprise pour les annes concernes. De plus, le contenu de ses dclarations montrait 147Analyse de la jurisprudencequil avait rpondu en toute connaissance de la priode sur laquelle il tait interrog.Le Conseil a rappel encore que les rapporteurs disposant dun pouvoir dap-prciation quant la conduite de leurs investigations (Cour de cassation, 15 juin 1999 Lilly France), il lui appartient de vrier, lorsque leur impartia-lit est mise en cause, que les rgles de procdure garantissant le principe du contradictoire ont t respectes, cest--dire la facult de consulter le dossier, de demander laudition de tmoins au Conseil, de prsenter des observations sur les griefs notis ainsi quun mmoire en rponse au rapport, et de sexprimer oralement en sance (cour dappel de Paris du 12 avril 2005, France Tlcom). Or, les rgles de procdure qui garantissent le principe du contradictoire ne commencent sappliquer qu compter de la date de lenvoi de la notication de griefs marquant louverture de la procdure contradictoire prvue larticle L. 463-1. Avant cette notication, les rgles qui prvalent sont celles de la loyaut dans la conduite de lins-truction. Or, aucun texte nimpose aux rapporteurs, ni aux enquteurs, de poser les mmes questions tous les acteurs du secteur, ni de communi-quer les rponses de tiers ou de transmettre la lettre de saisine du minis-tre pralablement une audition. En consquence, ds lors que lobjet de la saisine a t indiqu aux reprsentants de la socit, il avait t satisfait lobligation de loyaut.Saisine du Conseil de la concurrenceValidit/recevabilit de la saisine (qualit et intrt agir)Le Conseil a rappel, dans sa dcision 07-MC-01, quune distinction doit tre faite entre lobligation qui est faite une entreprise de disposer dune auto-risation pralable pour exercer une activit et lobligation impose par lar-ticle L. 33-1 du Code des postes et des communications lectroniques qui impose une dmarche de dclaration aux exploitants de rseaux de commu-nications lectroniques, sous peine de sanction pnale. En lespce, TDF, mise en cause par lun de ces oprateurs, soutenait que celui-ci navait ni qualit ni intrt agir, faute de dclaration de sa part auprs de lARCEP et que la rgularisation tardive laquelle il avait procd aprs sa saisine tait sans effet, la qualit agir devant sapprcier au jour de la saisine. Le Conseil a observ que ce ntait pas le droit pour loprateur de fournir le service qui tait en cause, mais le respect dune formalit impose a posteriori par les rgles particulires applicables cette activit. De fait, lARCEP avait elle-mme considr quune rgularisation a posteriori tait possible, faisant droit la demande de rgulation dpose tardivement par la socit.Voir aussi supra Intrt agir de lauteur dune plainte lorigine de len-qute de la DGCCRF (07-D-16).tendue de la saisineDans dcision 07-MC-05 7, le Conseil a considr quentraient dans le champ de sa saisine des pratiques de ciseau tarifaire qui avaient t dnonces par 7.Dcision conrme par la cour dappel de Paris (arrt TDF du 24 aot 2007).148la socit demanderesse de mesures conservatoires dans des critures com-plmentaires, dposes la veille de la sance. Ces pratiques taient, selon la socit mise en cause, totalement indpendantes de celles mentionnes dans la saisine, qui portait exclusivement sur des pratiques constates lors du renouvellement de la convention doccupation du site de la tour Eiffel. Le Conseil a considr toutefois que la saisine dnonait des pratiques mises en uvre par TDF loccasion de lappel doffres lanc par la mai-rie de Paris pour le renouvellement de la convention doccupation doma-niale du site de diffusion hertzien de la tour Eiffel, mais aussi leurs effets sur les marchs de gros aval de la diffusion hertzienne des radios FM et de la tlvision analogique et numrique, ce qui englobait les pratiques tari-faires dnonces ultrieurement par la plaignante. Le Conseil, qui est saisi in rem de lensemble des faits et pratiques affec-tant le fonctionnement dun march et nest pas li par les demandes et qualications de la partie saisissante, peut, sans avoir se saisir dofce, retenir les pratiques rvles par les investigations auxquelles il a procd la suite de sa saisine qui, quoique non vises expressment dans celle-ci, ont le mme objet ou le mme effet que celles qui lui ont t dnonces ; [...] il peut galement retenir, parmi ces pratiques, celles qui se sont pour-suivies aprs sa saisine (cour dappel de Paris, 22 fvrier 2005, Decaux). Ayant rappel cette jurisprudence dans la dcision 07-D-03, le Conseil a estim quil pouvait, sans excder le champ matriel et temporel de sa saisine dofce, se prononcer, dune part, sur des pratiques affrentes aux produits de beaut , alors mme que la saisine dofce ne visait que le secteur des parfums de luxe8 , et dautre part, sur des pratiques post-rieures cette saisine dofce.Sur le premier point, en effet, lenqute administrative avait rvl des pra-tiques portant sur les cosmtiques, de mme nature que celles rvles pour les parfums, et ayant manifestement le mme objet et le mme effet. En outre, le secteur des cosmtiques ne constituait pas un march connexe du march des parfums mais appartenait ce mme march pertinent. La pratique dcisionnelle du Conseil (avis du 1er dcembre 1983, dcisions 96-D-57 et 03-D-53), comme de la Commission europenne (dcision du 24 juillet 1992 Givenchy-92/428/CEE) allait dans ce sens et lINSEE rservait aux deux secteurs un code commun sous la dnomination de Commerce de dtail de parfumerie et de produits de beaut . Saisi in rem, le Conseil pouvait donc conduire ses investigations sur lensemble du march per-tinent, incluant les parfums et les cosmtiques de luxe, sans quil lui soit ncessaire de prendre une dcision formelle dextension de sa saisine dofce. De mme, sur le second point, les pratiques concernes tant des pratiques continues qui staient poursuivies aprs sa saisine dofce, le Conseil pouvait examiner, en application de la jurisprudence Decaux pr-cite, les faits se rattachant ces pratiques, postrieurs sa saisine (voir aussi, en ce sens, 06-D-04 bis).Dans la dcision 07-D-44, le Conseil a rappel que sa saisine in rem lautorise examiner, sans avoir se saisir dofce, les pratiques anticoncurrentielles 8.Cette analyse a toutefois t censure par la cour dappel dans son arrt socit Guerlain du 26 juin 2007 (pourvoi en cours la date de rdaction du prsent rapport).149Analyse de la jurisprudencervles au cours de linstruction ds lors quelles concernent les mmes marchs ou des marchs connexes. En lespce, il a considr que sa sai-sine ntait pas limite au march gographiquement mentionn dans la plainte, sur lequel les pratiques taient censes avoir eu leurs effets, mais portait sur lensemble des pratiques vises, peu important le lieu de leurs effets, ds lors que les diffrents marchs locaux pour lesquels une iden-tit doffreurs et dacheteurs pouvait tre releve prsentaient un lien de connexit. Le rapporteur avait donc pu instruire au-del du march local vis dans la plainte et utiliser les lments transmis par la DGCCRF rela-tifs aux autres marchs.Le Conseil a estim dans la dcision 07-D-35, que sa saisine in rem de len-semble des faits et des pratiques affectant le fonctionnement dun march, ne lautorise pas examiner des pratiques postrieures la saisine qui ne sont pas la continuit de pratiques antrieures celle-ci (cour dappel de Paris, 22 fvrier 2005, Decaux, 04-D-48).Voir aussi en ce sens, 07-D-39.Dans la dcision 07-D-50, se fondant sur larrt Decaux du 22 fvrier 2005 prcit, le Conseil a rappel quil nest pas li, dans la dtermination des entreprises mises en cause, de ltendue des pratiques ou de leur dure, par les demandes ou qualications de la saisine initiale. En lespce, les marchs viss dans la saisine taient ceux de lapprovisionnement et de la distribution des jouets. Le Conseil avait pu examiner lensemble du ou des marchs et retenir des pratiques envers toutes les entreprises op-rant sur ces marchs, mme celles non mentionnes explicitement dans la saisine.Voir aussi, 07-D-23 (cf. infra La rponse aux observations des parties sur la notication des griefs ).Saisine dofceRgularit de la saisine dofcePrcdent dsistement de la socit saisissanteDans la dcision 07-D-09, le Conseil a rappel quen vertu dune jurispru-dence constante, aucune disposition du Code de commerce ne lui impose de rendre compte des circonstances dans lesquelles il estime opportun de se saisir dofce (cour dappel de Paris, 27 novembre 2001, CNCA). A for-tiori, na-t-il pas justier du moment o il se saisit dofce, ds lors que les faits en cause ne sont pas prescrits. A ainsi t repousse largumen-tation de la socit mise en cause qui contestait la rgularit de la saisine dofce du Conseil, au motif quelle ne serait pas intervenue immdiate-ment aprs la demande de dsistement et quelle naurait eu dautre moti-vation que de rgulariser la poursuite de linstruction.Prcdente dcision de classement concernant les faits viss dans la saisine dofce (respect de la rgle non bis in idem)Dans la dcision 07-D-03, le Conseil a cart le moyen tir de lirrgularit de la saisine dofce qui aurait rsult de ce que les faits avaient fait prc-demment lobjet dune dcision de classement du Conseil. Le principe non 150bis in idem soppose ce que, lorsque le Conseil a rendu une dcision au fond (condamnation ou relaxe) sur des pratiques lencontre dune entre-prise, il puisse statuer une deuxime fois sur ces pratiques lencontre de la mme entreprise. Trois conditions doivent donc tre cumulativement ru-nies : lexistence dune premire dcision au fond, lidentit des parties et lidentit de lobjet. En lespce, ces critres ntaient pas runis : la dci-sion de classement tant conscutive un dsistement, elle ne prenait pas parti au fond sur lventuelle qualication des pratiques dnonces dans les saisines retires et navait donc pas autorit de la chose dcide. Par ailleurs, la saisine dofce navait pas le mme objet que la saisine initiale du ministre de lconomie (voir aussi 06-D-04 bis).Validit de la saisine initialeDans la dcision 07-D-15, le Conseil a repouss le moyen par lequel il tait allgu que la saisine dofce tait vicie par lirrgularit prtendue de deux pices sur lesquelles elle tait fonde : la saisine initiale et le procs-verbal daudition tabli dans le cadre de cette saisine. Aucune disposition ne fait, en effet, obligation au Conseil de motiver ses dcisions dautosai-sine (cour dappel de Paris, 27 novembre 2001, CNCA). Le Conseil est donc souverain dans lapprciation de lopportunit de se saisir dofce et na pas rendre compte des circonstances dans lesquelles il dcide dexer-cer ce pouvoir : il na donc pas justier son autosaisine, ni produire les lments factuels au vu desquels il a pris sa dcision. Ds lors, lventuel retrait du dossier des pices argues de nullit ne saurait avoir deffets sur la rgularit de la saisine dofce. De mme, en admettant que la saisine initiale ait t irrecevable, la circonstance que les actes dinstruction accom-plis dans le cadre de la saisine dofce aient galement vis la saisine ini-tiale ne saurait entraner la nullit de ceux-ci.Comptence et composition de la commission permanenteDans la dcision 07-D-15, le Conseil a rappel que larticle 4 de lordonnance du 1er dcembre 1986 (codi larticle L. 461-3 du Code de commerce) dicte que la commission permanente est compose du prsident et de trois vice-prsidents . Il nest pas exig par ce texte que la formation doive tre complte pour siger valablement. Le quorum prvu de manire gn-rale par larticle 6 du dcret du 29 dcembre 1986, alors en vigueur, exige seulement, pour cette formation comme pour toutes les autres, la prsence de trois membres du Conseil (voir en ce sens, 06-D-07 bis).Prsence du rapporteur et du rapporteur gnral lors du dlibr de la saisine dofceDans la dcision 07-D-15, le Conseil a rappel que la mention le Conseil de la concurrence (commission permanente) [...] Le rapporteur et le rap-porteur gnral entendus [...] Dlibr sur le rapport oral de M. F. par M. B. prsident et MM. C. et J. vice-prsidents , telle que porte sur toutes les dcisions du Conseil, signie seulement que le rapporteur a fait un expos oral devant le Conseil. Cette formule nale se rfre sans ambigut au droulement de la sance, aucun lment ne permettant de supposer que le rapporteur a galement particip au dlibr de la commission perma-nente. Au demeurant, la jurisprudence de la Cour de cassation (5 octobre 151Analyse de la jurisprudence1999) proscrivant la prsence du rapporteur au dlibr, ft-ce sans voix dlibrative, ne sapplique que lorsque le Conseil se prononce sur la sanc-tion de pratiques anticoncurrentielles. Tel nest pas le cas dune dcision de saisine dofce qui se borne ouvrir la procdure an quil puisse tre ultrieurement procd aux investigations utiles pour linstruction des faits (cour dappel de Paris, 27 novembre 2001, CNCA). Enn, la prsence de la signature du rapporteur gnral au bas de la dcision de saisine dofce, ne dmontre pas la participation de celui-ci au dlibr mais atteste que le rapporteur gnral est inform de la dcision de saisine dofce et quil prend toute disposition pour assurer son instruction.Impartialit du rapporteur (instruction commence avant la dcision de saisine dofce)Dans la dcision 07-D-15, le Conseil a cart le moyen tir de la violation du principe de sparation des fonctions dinstruction et de dcision qui aurait rsult de ce que le rapporteur aurait commenc son instruction des faits objet de la saisine dofce avant mme que celle-ci ne soit rendue. Cette allgation tait dnue de tout fondement : le rapporteur avait rgulire-ment procd une audition dans le cadre de la saisine directe initiale pour laquelle il avait t dsign et qui portait sur la mise en concurrence de cer-tains marchs de rhabilitation de lyces. La circonstance que la personne entendue ait spontanment rvl une entente plus vaste, ne caractrisait pas un dpassement du champ de la saisine du rapporteur qui stait born recueillir les dclarations de celle-ci et navait procd aucun autre acte dinstruction avant la dcision de saisine dofce.Impartialit du Conseil (violation du principe de sparation des fonctions dinstruction et de dcision)Dans la dcision 07-D-15, pour carter le moyen tir de la violation du prin-cipe dimpartialit qui aurait rsult de la dcision du Conseil de se saisir dofce, il a t rappel que la cour dappel de Paris (27 novembre 2001, CNCA), approuve par la Cour de cassation (23 juin 2004), a jug que le cumul au sein du Conseil de la concurrence des fonctions de poursuite, dinstruction et de jugement nest pas, en soi, contraire aux exigences inh-rentes au droit un procs quitable ; quil y a lieu de rechercher si, compte tenu des modalits concrtes de mise en uvre de ces attributions, ce droit a t ou non mconnu . Cette jurisprudence est conforme la jurispru-dence de la Cour europenne des droits de lhomme (arrt Padovani c. Ita-lie du 26 fvrier 1993) qui a prcis quil ne lui incombait pas dexaminer in abstracto la lgislation et la pratique pertinentes, mais de rechercher si la manire dont elles ont t appliques au requrant ou lont touch a enfreint larticle 6-1 et a jug conforme larticle 6 le fait quun juge ait procd, au cours de la phase pralable au procs, des actes dinstruc-tion sommaires, tels que des auditions, avant de statuer sur la culpabilit du prvenu ( limpartialit du tribunal nest pas viole dans des cas o lun des juges composant la juridiction a effectu des actes, dans la phase pralable au procs, qui ne lont pas conduit prjuger de laffaire, tels des actes dinstruction sommaires ).Selon la cour dappel de Paris (27 novembre 2001, CNCA), la dcision de saisine dofce a pour seul objet douvrir la procdure devant le Conseil 152de la concurrence an que puissent tre conduites les investigations pou-vant servir de base la notication ultrieure de griefs, sans qu ce stade aucun fait ne puisse tre quali ni aucune pratique anticoncurrentielle impu-te quiconque ; [...] une telle dcision, qui ne constitue pas une dcision administrative individuelle entrant dans les prvisions de la loi no 79-587 du 11 juillet 1979, nest pas soumise lobligation de motivation et de noti-cation et [...] labsence de motivation ne caractrise, en lespce, aucune atteinte la rgle dimpartialit inhrente au droit un procs quitable . Ds lors, la circonstance que des membres du Conseil aient sig dans la commission permanente lors de la saisine dofce, puis lors de la sance dcidant sur le fond de laffaire, nest pas contraire au principe dimpar-tialit, la dcision de se saisir dofce ne les ayant pas conduits prju-ger de laffaire.DsistementVoir supra Dsistement, prescription et saisine dofce , dcision 07-D-09 et rgularit de la saisine dofce, mme dcision.Examen des mesures conservatoiresRecevabilit des demandes de mesures conservatoiresLarticle R. 464-1 du Code de commerce (anciennement article 42 du dcret du 30 avril 2002) nonce que la demande de mesures conservatoires men-tionne larticle L. 464-1 du Code de commerce ne peut tre forme quac-cessoirement une saisine au fond du Conseil de la concurrence. Elle peut tre prsente tout moment de la procdure et doit tre motive . Une demande de mesures conservatoires ne peut donc tre examine que pour autant que la saisine au fond ne soit pas irrecevable ou ne soit pas rejete faute dlments sufsamment probants, en application, respectivement, des alinas 1 et 2 de larticle L. 462-8 du Code de commerce 9 (07-MC-01, 07-MC-02, 07-D-10, 07-D-18 et 07-D-20).Instruction des mesures conservatoires : respect du contradictoire et des droits de la dfenseDans sa dcision 07-MC-06 10, le Conseil a cart les moyens tirs de la com-munication tardive des pices de lenqute administrative et de labsence de certaines de ces pices au dossier ouvert la consultation. La demande de mesures conservatoires avait justi une enqute cone la DGCCRF. Une partie des pices constituant le rapport denqute navaient pas t join-tes au dossier car elles taient trangres la procdure. Les autres pices avaient t transmises la socit mise en cause, postrieurement la sai-sine et la demande de mesures conservatoires, et mme pour certaines, la veille du jour o expirait le dlai qui lui avait t imparti pour prsenter 9. Le Conseil de la concurrence peut dclarer [...] la saisine irrecevable pour dfaut dintrt ou de qualit agir de lauteur de celle-ci, ou si les faits sont prescrits au sens de larticle L. 462-7, ou sil estime que les faits invoqus nentrent pas dans le champ de sa comptence.Il peut aussi rejeter la saisine [...] lorsquil estime que les faits invoqus ne sont pas appuys dlments sufsamment probants .10.Conrme par la CA de Paris, 5 fvrier 2008, Schering-Plough.153Analyse de la jurisprudenceses observations crites. Toutefois, il sagissait de documents commerciaux concernant ses relations avec une socit tierce qui taient ncessairement en sa possession ou dont elle avait connaissance. En outre, la socit avait obtenu un dlai supplmentaire pour rpondre la demande de mesures conservatoires, ainsi que lautorisation de produire une note en dlibr an de rpondre de faon dtaille aux observations crites de son adver-saire. Le Conseil a rappel quaucune disposition nimposait de dlais pour la mise en tat des procdures de mesures conservatoires, qui se carac-trisent par lurgence mais dont linstruction doit viser, dans un temps ncessairement restreint, runir le plus dlments possible permettant au Conseil de se prononcer sur le bien-fond de la demande. Le dpt de pices aprs lexpiration du temps imparti ne pouvait donc, lui seul, jus-tier leur rejet de la procdure, ds lors que la partie adverse avait bn-ci dun temps sufsant pour assurer sa dfense au regard des pices ainsi produites, cette circonstance devant tre apprcie in concreto.Conditions doctroi des mesures conservatoiresDans sa dcision 07-MC-06, le Conseil a rappel la jurisprudence de la Cour de cassation (arrt Neuf Tlcom du 8 novembre 2005 concernant la dcision 04-MC-01) selon laquelle des mesures conservatoires peuvent tre dcides [...] dans les limites de ce qui est justi par lurgence, en cas datteinte grave et immdiate lconomie gnrale, celle du sec-teur intress, lintrt des consommateurs ou lentreprise plaignante, ds lors que les faits dnoncs, et viss par linstruction, dans la proc-dure au fond, apparaissent susceptibles, en ltat des lments produits aux dbats, de constituer une pratique contraire aux articles L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce, pratique lorigine directe et certaine de latteinte releve .Loctroi de mesures conservatoires nest fond que sil existe un lien de cau-salit direct et certain entre la pratique en cause et le trouble allgu, cest--dire, aux termes de larticle L. 464-1 du Code de commerce, latteinte grave et immdiate lconomie gnrale, celle du secteur intress, lintrt des consommateurs ou lentreprise plaignante .InstructionLa dcision de jonctionUne dcision de jonction 11 est un acte interne au Conseil de la concurrence ralis pour une bonne administration de la justice , non motiv et non susceptible de recours. Dans la dcision 07-D-15, le Conseil a estim que si le libell de la dcision de jonction ne faisait pas, par erreur, rfrence la saisine dofce, lindication de tous les numros des saisines jointes, 11.Larticle 31 du dcret no 2002-689 du 30 avril 2002 xant les conditions dapplication du livre IV du Code de commerce relatif la libert des prix et de la concurrence prvoit que : Le rap-porteur gnral ou un rapporteur gnral adjoint peut, son initiative ou la demande des par-ties ou du commissaire du Gouvernement, procder la jonction de linstruction de plusieurs affaires. A lissue de leur instruction, le Conseil de la concurrence peut se prononcer par une dcision commune. Le rapporteur gnral ou un rapporteur gnral adjoint peut galement pro-cder la disjonction de linstruction dune saisine en plusieurs affaires. 154en tte de la dcision de jonction et notamment celui de la saisine dof-ce, attestait que le but assign la jonction tait de runir les diffren-tes saisines pour procder une instruction commune, tant donn leur connexit. En lespce, la