E XC LU S I V E PETRA KLEIN GUNNEWIEK EN RICHARD

DE LAAT BESPREKEN HET ARREST HR 11

DECEMBER 2015. JAAP DEGENAAR BESPREEKT HET ARREST HR 15 JANUARI 2016CAS E L AW

J U R I S P R U D E N C E

M A G N A C H A R T A

ISSU

E 0

06 •

maa

rt 2

016

MAGNA CHARTA VERDIEPING BURGERLIJK PROCESRECHT IN LONDEN, ROYAL HOLLOWAY UNIVERSITY

T O B E , R A T H E R T H A N T O S E E M

( T O B E )W W W. AV D R . N L

11-12-13 APRIL 2016

MAGNA CHARTA VERDIEPING BURGERLIJK PROCESRECHT IN LONDEN, ROYAL HOLLOWAY UNIVERSITY

MR. F.J.P. LOCK

senior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

PROF. MR. A. HAMMERSTEIN

hoogleraar CPO Wisselleerstoel Radboud Universiteit, raadsheer in buitengewone dienst Hoge Raad

PROF. MR. C.J.M. KLAASSEN

hoogleraar Burgerlijk (Proces)recht Radboud Universiteit Nijmegen, raadsheer-plaatsvervanger Hof

Arnhem-Leeuwarden

p a g e 4

M A G N A C H A R T A J U R I S P R U D E N C E

F E A T U R E S

p a g e 6 & 7E D I T O R S L E T T E R

p a g e 8 & 1 3P E T R A K L E I N G U N N E W I E K

p a g e 1 4 & 2 1J A A P D E G E N A A R

p a g e 2 2 t / m 2 7R I C H A R D D E L A A T

IS

SU

E 0

06

• m

aa

rt

20

16

p a g e 5

p a g e 6

EDITOR’S LETTER

p a g e 7

H R 11 D E C E M B E R 2 0 1 5 ( E C L I : H R : 2 0 1 5 : 3 5 5 2 ) E E N I N T E R E S S A N T E P R O C E D U R E W A A R I N E E N E I G E N A A R V A N W I N K E L A P PA R T E M E N T E N I N E E N W O O N / W I N K E L C O M P L E X H E T O P N E E M T T E G E N D E V V E E N W A A R I N E E N S P L I T S I N G S A K T E U I T 1 9 9 4 C E N T R A A L S TA AT.

H E T G A AT O V E R A P PA R T E M E N T S R E C H T E N , D E R D E N B E S C H E R M I N G E N D E D E V O L U T I E V E W E R K I N G V A N H E T H O G E R B E R O E P.D E Z E D R I E I N V A L S H O E K E N W O R D E N I N D I T M A G A Z I N E N A D E R B E L I C H T D O O R D R I E A D V O C AT E N , D I E U V A N U I T H U N E I G E N K E N N I S E N E R V A R I N G B I J P R AT E N .N A A S T D E O V E R W E G I N G E N V A N D E H O G E R A A D G E V E N Z I J U D E B I J Z O N D E R E O M S TA N D I G H E D E N , H E T B R E D E R E P E R S P E C T I E F E N T I P S E N T R I C K S . D E Z A A K I S M E T D I T A R R E S T I N C A S S AT I E N O G N I E T T E N E I N D E . H E T H O F A M S T E R D A M M A G Z I C H N U G A A N B E R A D E N ! V E E L L E E S P L E Z I E R , E T I E N N E V A N B L A D E LD I R E C T E U R A C A D E M I E V O O R D E R E C H T S P R A K T I J K

M R P. J . ( P E T R A ) K L E I N G U N N E W I E K

VAN BENTHEM & KEULEN

P E T R A I S I N J A N U A R I 2 0 0 5 B E Ë D I G D A L S A D V O C A A T E N S I N D S O K T O B E R 2 0 11 V E R B O N D E N A A N V A N B E N T H E M & K E U L E N A D V O C A T E N E N N O T A R I A A T I N

U T R E C H T . Z I J I S W E R K Z A A M B I N N E N D E P R A K T I J K G R O E P G E Z O N D H E I D S R E C H T E N A A N S P R A K E L I J K H E I D E N V E R Z E K E R I N G . E E N E C H T E P R O C E S P R A K T I J K

M E T E E N F O C U S O P P E R S O N E N S C H A D E .

I N 2 0 0 7 H E E F T P E T R A D E S P E C I A L I S A T I E O P L E I D I N G P E R S O N E N S C H A D E E N I N 2 0 1 0 D E S P E C I A L I S A T I E O P L E I D I N G A R B E I D S R E C H T A A N D E G R O T I U S

A C A D E M I E A F G E R O N D . I N 2 0 1 3 H E E F T Z I J D A A R A A N D E S P E C I A L I S A T I E O P L E I D I N G V E R Z E K E R I N G S R E C H T V A N M A G N A C H A R T A T O E G E V O E G D .

P E T R A P U B L I C E E R T M E T R E G E L M A A T . Z I J I S V A S T E A N N O T A T O R V A N H E T T I J D S C H R I F T J U R I S P R U D E N T I E A A N S P R A K E L I J K H E I D E N O O K I S Z I J ( M E D E )

A U T E U R V A N H E T H O O F D S T U K “ A A N S P R A K E L I J K H E I D B I J S P O R T E N S P E L” I N H E T H A N D B O E K P E R S O N E N S C H A D E . P E T R A I S L I D V A N D E V E R E N I G I N G V A N L E T -

S E L S C H A D E A D V O C A T E N ( L S A ) , D E V E R E N I G I N G V O O R A R B E I D S R E C H T A D V O C A T E N N E D E R L A N D ( V A A N ) E N D E V E R E N I G I N G V O O R G E Z O N D H E I D S R E C H T ( V G R ) .

p a g e 8

p a g e 9

p a g e 1 0

D E D E V O L U T I E V E W E R K I N G V A N

H E T H O G E R B E R O E P

Als de Hoge Raad op 11 december 2015 arrest wijst en de kwestie

verwijst naar het Hof Amsterdam zijn partijen al vele jaren aan het procederen over een aangelegenheid van inmiddels ruim twintig jaar geleden. Juist dit tijdsverloop is van belang en behelst een van de cassatiemiddelen te weten (het miskennen van een beroep op) rechtsverwerking. Deze klacht treft doel. Wat is er gebeurd? Een splitsingsakte van een appartementencomplex uit 1994 bevat een foutieve vermelding van verdeling van woonkosten. De eigenaar van winkelappartementen dien-de op basis van de akte ook bij te dragen aan de algeme-ne woonkosten. In een eerdere akte uit 1983 was be-paald dat deze kosten werden gedragen door (alleen) de eigenaren van de boven de winkels gelegen woningen. De fout werd gemist door alle partijen en in de daarop volgen-de jaren tot 2009 werd de eigenaar van de winkelappar-tementen ook niet aangeslagen voor de woonkosten. Dat

werd anders toen er in 2009 een nieuwe VvE beheerder in beeld kwam. Vanaf dat moment hebben partijen een geschil over de verdeling van de woonkosten. In eerste aanleg krijgt de eigenaar van de winkels gelijk, maar bij het hof trekt hij aan het kortste eind. Hoewel het hof ook wel van mening is dat het niet de bedoeling is geweest in 1994 om de betalingssystematiek te wijzigen hebben de meeste eigenaren hun woonappartement verworven na de splitsingsakte van1994. Het hof heeft om die reden overwogen dat zij als derden te goeder trouw mogen ver-trouwen op de juistheid van de splitsingsakte van 1994.

Een van de motiveringsklachten betreft de devolutieve werking van het hoger beroep. De eigenaar van de winkel- appartementen heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad) een beroep gedaan op rechtsverwerking aan de zijde van de VvE: “Eiseres heeft immers, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bij wijze van verweer tegen de vorderingen van de VvE een beroep gedaan op rechtsverwerking aan de zijde van de VvE, niet alleen in verband met de periode voorafgaand aan de ontdekking van de wijziging (om-streeks 2009), maar ook voor de periode nadien, en voor de toekomst”.

p a g e 1 1

“Eiseres heeft immers, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bij wijze

van verweer tegen de vorderingen van de VvE een beroep gedaan op rechts-verwerking aan de zijde van de VvE, niet alleen in verband met de periode

voorafgaand aan de ontdekking van de wijziging (omstreeks 2009), maar ook voor de periode nadien, en voor de

toekomst”.

De Hoge Raad overweegt dat het hof dit verweer ten onrechte niet heeft meegenomen in zijn oordeel. “Het hof had de vorderingen van de VvE niet “als verder niet weer-sproken” mogen aanmerken en alsnog toewijsbaar ach-ten, alvorens te onderzoeken of het beroep van eiseres op rechtsverwerking tot een andere uitkomst van de zaak leidt”. Het ten onrechte achterwege gelaten onderzoek zal door een ander hof alsnog moeten worden verricht.

“Het hof had de vorderingen van de VvE niet “als verder niet weersproken” mogen aanmerken en alsnog toewijs-baar achten, alvorens te onderzoeken

of het beroep van eiseres op rechtsver-werking tot een andere uitkomst van de

zaak leidt”.

De devolutieve werkingDe omvang van het hoger beroep wordt bepaald door de vordering en de gronden in de memorie van grieven (art. 347 RV). De devolutieve (overhevelende) werking van het hoger beroep houdt in dat door het instellen van hoger beroep het geschil zoals dat zich in eerste aanleg heeft ontwikkeld in volle omvang aan de rechter in hoger beroep wordt voorgelegd. Hoger beroep biedt de gelegenheid tot een volledige feitelijke en juridische herkansing. Dit heeft zowel een positieve als een negatieve zijde. De negatieve zijde brengt mee dat alle eindbeslissingen van de rechter in eerste aanleg in beginsel vaststaan wanneer daartegen niet wordt gegriefd. De positieve zijde van de devolutieve werking is juist in de onderhavige kwestie in geding.

Hoger beroep biedt de gelegenheid tot een volledige feitelijke en juridische herkansing. Dit heeft zowel een positie-

ve als een negatieve zijde.

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 9 januari 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG5846) overwoog dient de rechter in hoger beroep alle stellingen en weren die in eerste aanleg zijn aangevoerd en in hoger beroep niet zijn prijsgege-ven, opnieuw te behandelen als deze door het slagen van een of meer grieven weer relevant kunnen zijn. Dat geldt ook voor stellingen en verweren die in eerste aanleg onbesproken zijn gebleven of wel zijn behandeld en ver-volgens zijn afgewezen (HR 29 november 2002, ECLI:N-L:HR:2002:AE5162). Ook de stellingen en weren inge-nomen in eerste aanleg die in hogere beroep alsnog of opnieuw relevant zijn geworden dient de rechter in hoger beroep, zo nodig ambtshalve in zijn oordeel te betrekken (HR 24 maart 2006, ECLI:N-L:HR:2002:AE5162).

p a g e 1 2

RechtsverwerkingRechtsverwerking betekent simpelweg het verliezen van een recht door eigen toedoen, hetzij door handelen, hetzij door stilzitten. Echter bij de beoordeling (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende voor het aannemen van rechtsver-werking (HR 26 maart 1999, ECLI:NL:HR:ZC3206). Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden. Daarvan kan sprake zijn wanneer het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken. Ook kan er sprake zijn van bijzondere omstandigheden wanneer er sprake is van onredelijke benadeling in geval de rechthebbende zijn vordering alsnog geldend kan maken.

De bijzondere omstandigheden in deze kwestie dienen mijn inziens te worden gevonden in de wijze waarop er kennelijk ieder jaar een begroting en verdeling van de kosten werd gemaakt. De eigenaar van de winkelapparte-menten en de woon-eigenaren wisten op dat moment wat ze moesten bijdragen en hebben ook op basis van deze opgave hun aandeel betaald. Ook na de splitsingsakte van 1994 werd gedu-rende nog circa 15 jaar (tot 2009) dezelfde re-ken- en verdeelmetho-de gebruikt, zoals in 1983 werd overeenge-komen. Niemand heeft aan de bel getrokken en alle eigenaren hebben berust in de kosten. Dit sterkt de eigenaar van de win-kelappartementen in haar standpunt dat zij er op mocht vertrou-wen dat de betalingen daarmee waren afge-daan. Daar tegenover staat dat de eigenaar van de winkelappar-tementen destijds (in 1994) is voorzien van notarieel en rechts-kundig advies en dat de akte eenvoudig kon worden ingezien. Dit laatste geldt uiteraard ook voor de (nieuwe) wooneigenaren.

Het is nu aan het hof om een afweging te maken. Hoewel het zeker geen gelopen race is lijkt een geslaagd beroep op rechtsverwerking mogelijk. Ook AG Rank-Berenschot lijkt deze mening toegedaan: “Inderdaad heeft het hof aan het door eiseres (ook) in hoger beroep gedane beroep op rechtsverwerking geen kenbare aandacht besteed, terwijl dit beroep tot een andere uitkomst in de zaak had kunnen leiden”.

“Inderdaad heeft het hof aan het door eiseres (ook) in hoger beroep

gedane beroep op rechtsverwerking geen kenbare aandacht besteed,

terwijl dit beroep tot een andere uit-komst in de zaak had kunnen leiden”.

p a g e 1 3

M R . J . J . ( JA A P ) D E G E N A A R GRESNIGT & VAN KIPPERSLUIS

M R . J . J . ( J A A P ) D E G E N A A R I S S E D E R T 1 9 8 0 A D V O C A A T E N W E R K Z A A M B I J G R E S N I G T & V A N K I P P E R S L U I S A D V O C A T E N T E U T R E C H T . H I J I S V O O R Z I T T E R

V A N D E M A A T S C H A P.

J A A P I S A C T I E F I N H E T O N D E R N E M I N G S R E C H T , H E T A R B E I D S R E C H T E N O P H E T G E B I E D V A N V A S T G O E D . H I J S T A A T I N E N B U I T E N P R O C E D U R E S E E N

G R O O T A A N T A L B E D R I J V E N B I J V O O R N A M E L I J K I N D E R E G I O U T R E C H T .J A A P I S O O K D E H U I S A D V O C A A T V A N E E N B A N K .

H I J H E E F T E E N G R O O T A A N T A L B E S T U U R S F U N C T I E S V E R V U L D O P H E T G E B I E D V A N D E G E E S T E L I J K E G E Z O N D H E I D S Z O R G , O N D E R W I J S E N O P H E T T E R R E I N V A N D E V E R H U U R V A N B E D R I J F S R U I M T E N A A N S T A R T E N D E O N D E R N E M E R S .

O O K I S H I J V O O R Z I T T E R G E W E E S T V A N D E H I S T O R I S C H E V E R E N I G I N G O U D U T R E C H T .

p a g e 1 4

p a g e 1 5

p a g e 1 8

I E D E R E P A R T I J M O E T I N D E

G E L E G E N H E I D W O R D E N G E S T E L D

O M Z I J N E I G E N S T E L L I N G E N T E

B E W I J Z E N

Het bewijsrecht blijft de Hoge Raad bezighouden. Op 15 januari 2016

heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of het gerechtshof een bewijsaanbod mocht passeren.

Wat is – in het kort – de casus?Het betreft een geschil over de erfgrens tussen twee percelen. De loods van A was gedeeltelijk gebouwd op het perceel van B. Om dit probleem op te lossen, sloten partijen een ruilovereenkomst. Toen het erop aankwam om de nader tussen partijen overeengekomen erfgrens aan het kadaster aan te wijzen, bleek tot tweemaal dat partijen geen overeenstemming hadden over de loop van de erfgrens. A vordert bij de rechtbank een verklaring voor recht over de loop van de overeengekomen erfgrens en B doet in reconventie hetzelfde.

A stelt in de procedure dat na de totstandkoming van de ruilovereenkomst een schutting die mede een ijkpunt vormt voor de bepaling van de erfgrens was verplaatst. De rechtbank laat A toe te bewijzen dat die schutting inderdaad in het nadeel van hem verplaatst was.

Er worden in totaal negen getuigen gehoord en de recht-bank komt tot het oordeel dat A niet in de bewijsopdracht is geslaagd. De rechtbank stelt de erfgrens vast.

A komt in hoger beroep. Het hof overweegt dat beide partijen de bewijslast en daarmee ook het procesrisico dragen met betrekking tot de eigen vordering, dus met betrekking tot de loop van de ‘eigen erfgrens’.

Het kan – volgens het hof – zo zijn dat beide partijen “hun grens” niet kunnen aantonen, zodat er geen grens komt vast te staan. Het hof suggereert dan ook als mogelijk-heid dat partijen alsnog tot overeenstemming komen. Uit de uitspraak blijkt uiteraard niet of partijen een poging tot een regeling hebben ondernomen, in ieder geval wordt er doorgeprocedeerd. Ook in hoger beroep wordt A toegela-ten om bewijs te leveren. Beide partijen laten vervolgens weer getuigen horen en het hof beslist dat A niet in de bewijsopdracht is geslaagd.

p a g e 1 9

B krijgt dan vervolgens de gelegenheid om aanvullend bewijs te leveren.

De eerdere bewijsopdracht aan A in eerste aanleg en in hoger beroep wijken af van de bewijsopdracht die aan B moet worden gegeven gelet op zijn stellingen.B komt dan ook het recht toe om bewijs te leveren aan de hand van een op zijn stellingen geformuleerde bewijsop-dracht. Het hof overweegt dat, omdat B reeds schriftelijke getui-genverklaringen in het geding heeft gebracht en in het kader van het tegenbewijs met betrekking tot de aan A ge-geven bewijsopdracht getuigen heeft laten horen – gelet op de stand van de procedure – aan de omschrijving van het nadere bewijs hoge eisen worden gesteld. Immers er worden dan voor de derde maal getuigen ge-hoord. Een rol speelt dan ook volgens het hof dat dit bewijs zelf voldoende krachtig en concreet zal moeten zijn om te kun-nen afdoen aan de getuigenverklaringen die het standpunt van A ondersteunen.

Het hof vervolgt dan in het eindarrest“Tegen die achtergrond diende B zeer concreet en nauw-keurig toe te lichten wat eventuele nog niet eerder gehoor-de getuigen over het probandum zouden verklaren en/of wat reeds eerder gehoorde getuigen ten behoeve van dat probandum meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in contra-enquête al hadden gedaan.”

Het hof vernietigt de vonnissen van de rechtbank. B stelt cassatie in.Het gaat in cassatie derhalve om de vraag welke eisen aan een bewijsaanbod in hoger beroep kunnen worden gesteld. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005, 270) dat de rechter met betrekking tot de aan een bewijsaanbod in hoger beroep te stellen eisen de navolgende maatstaf dient aan te leggen:

- Uitgangspunt is dat een partij in hoger beroep tot getui-genbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Dit uitgangspunt volgt uit artikel 166 lid 1 Rv in verbin-ding met artikel 353 lid 1 Rv.

- De omstandigheden van het geval bepalen of een be-wijsaanbod voldoende specifiek is. De rechter zal, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. Het moet de rechter en de wederpartij duidelijk zijn van welke feitelijke stellingen bewijs wordt aangeboden.

- In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getui-gen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat hij voldoende concreet aangeeft op welke van zijn stellin-gen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Doch in het algemeen zal niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal worden verklaard.

- Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verkla-ringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aange-geven in hoeverre die getuigen meer of anders kunnen verklaren dan ze al hebben gedaan.

( HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075)

p a g e 2 0

- De rechter mag niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen aan een bewijsaanbod voorbij gaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die immers nog moet plaatsvinden.

In dit arrest herhaalt de Hoge Raad deze uitgangspunten.Hij voegt daar nog aan toe dat de partij die het bewijs-aanbod doet niet gehouden is om toe te lichten in welk opzicht de verklaringen van niet eerder gehoorde getui-gen afbreuk zouden kunnen doen aan eerder afgelegde verklaringen door andere getuigen.(HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009)Dit laatste past ook in de herstelfunctie van het hoger beroep.Een partij kan derhalve in hoger beroep niet eerder gehoorde getuigen alsnog voorbrengen. Uitleg waarom die getuigen niet eerder zijn gehoord hoeft niet te worden gegeven. Ook hoeft niet te worden aangege-ven in welk opzicht de verklaringen van deze nieuwe getuigen zouden afwijken van de eerder afgelegde verklaringen.

Waar gaat het hof dan in de fout? Het hof heeft ten on-rechte van B verlangd dat hij voor wat betreft de nog niet eerder gehoorde getuigen zou moeten toelichten wat die getuigen over de door B te bewijzen aangevoerde feiten zouden kunnen ver-klaren. Het hof past het uitgangspunt dat die toelichting wel moet worden gegeven, in-dien getuigen worden voorgedragen die al eerder zijn gehoord ten onrechte toe op het bewijsaanbod om getuigen te horen die nog niet eerder in de procedure zijn ge-hoord.

Onder alle omstandigheden blijft wel overeind staan de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn. Het cassatieberoep wordt gegrond verklaard en de zaak wordt verwezen. Na verwijzing zullen alsnog de getuigen worden gehoord, echter nog steeds met een ongewisse afloop.

TipGeef in een processtuk bij elke essentiële stelling die aan een vordering of verweer ten grondslag is gelegd aan hoe die stelling kan worden bewezen.

Lees de uitvoerige noot van Asser onder HR 9 juli 2004, NJ 2005-270.

p a g e 2 1

M R R I C H A R D P. M . D E L A AT DE ADVOCATEN VAN VAN RIET

R I C H A R D I S A L S A D V O C A A T E N M A N A G I N G P A R T N E R V E R B O N D E N A A N D E A D V O C A T E N V A N V A N R I E T T E U T R E C H T . A L S S P E C I A L I S T I N V A S T G O E D R E C H T

V E R Z O R G T R I C H A R D D E I N T E G R A L E J U R I D I S C H E B E G E L E I D I N G V A N H E R S T R U C T U R E R I N G S - E N O N T W I K K E L I N G S P R O J E C T E N E N

G E B I E D S O N T W I K K E L I N G . D A A R N A A S T I S H I J V E R G A A N D G E S P E C I A L I S E E R D I N H E T A P P A R T E M E N T S R E C H T E N H E E F T H I J E E N F O C U S O P Z O R G V A S T G O E D .

R I C H A R D I S E E N E R V A R E N P R O C E S A D V O C A A T .

V E R D E R I S H I J D O C E N T A A N D E P E R M A N E N T E O P L E I D I N G V O O R A D V O C A T E N E N I N V A L D O C E N T B I J D E U N I V E R S I T E I T U T R E C H T . H I J H E E F T D E G R O T I U S O P L E I D I N G

O N R O E R E N D G O E D A F G E R O N D E N I S H I J I N I T I A T I E F N E M E R V A N V V E R C H T . N L , D E J U R I D I S C H E D A T A B A N K V O O R V V E P R O F E S S I O N A L S . R I C H A R D A D V I S E E R T H E T M I N I S T E R I E V A N B Z K B I J D E T O T S T A N D K O M I N G V A N D E W E T V E R B E T E R I N G V V E ’ S .

N A A S T Z I J N R O L A L S B E S T U U R S V O O R Z I T T E R B I J D E A D V O C A T E N V A N V A N R I E T B E K L E E D T H I J N E V E N F U N C T I E S A L S B E S T U U R D E R , T O E Z I C H T H O U D E R E N

A D V I S E U R B I J D I V E R S E M A A T S C H A P P E L I J K E I N S T E L L I N G E N . H I J P U B L I C E E R T Z E E R R E G E L M A T I G E N S P R E E K T G R A A G O P S E M I N A R S .

T E N S L O T T E H E E F T H I J E E N B R E D E I N T E R E S S E I N A R C H I T E C T U U R , S T E D E N B O U W -K U N D E E N H O O G B O U W , W A T I N D E V A S T G O E D P R A K T I J K G O E D V A N P A S K O M T .

p a g e 2 2

p a g e 2 3

p a g e 2 4

V O O R K O M H E T M O E I L I J K E D O O R H E T

M A K K E L I J K E T E D O E N .

Fout notaris bij wijziging akte: geen nietigheid door eigen schuld initi-

atiefnemer. Hoge Raad 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3552 - De ei-genaar van winkelappartementen op wiens initiatief in 1994 de splitsingsak-te werd gewijzigd liet een onjuistheid in de nieuwe akte onopgemerkt pas-seren. Pas jaren later blijkt dat hij vol-gens die akte ook moet bijdragen aan kosten van de boven de winkels ge-legen woningen. In de oude akte van 1983 was dat niet het geval. Een dure misser, die niet gerepareerd kan wor-den. Niemand besefte dat de nieuwe akte een fout bevatte, maar winkelier was initiatiefnemer van de wijziging en liet zich door een notaris bijstaan. Hij behoorde van de fout te weten en had zo bezien redelijkerwijs voor correctie

ervan kunnen zorgdragen, maar heeft dat nagelaten. Dan mogen latere ko-pers vertrouwen op de juistheid van de gewijzigde splitsingsakte, ook al staat vast dat sprake is van een ver-gissing.

Wil ontbreekt: aktewijziging is nietig De winkeleigenaar vorderde te verklaren voor recht, dat de akte van 1994 nietig is voor zover daarin is geregeld dat de winkeleigenaar bijdraagt in de algemene woonkos-ten. Aan die eis ligt ten grondslag, dat bij het opmaken van de akte van 1994 een fout is gemaakt en dat bij de appartementseigenaren de wil heeft ontbroken tot een wijziging van de verdeling van de algemene woonkosten, zie artikel 3:33 BW. De eigenaar heeft nooit gewild dat de kostenomslag wijzigde, waardoor zijn volmacht nietig was. De rechtbank wijst die vordering toe, door vast te stellen dat de akte van 1994 op de betwiste punten (ten aanzien van de algemene woonkosten) inderdaad is gewijzigd zonder de medewerking van alle appartementseigenaren, omdat de door de winkeleigenaar aan de notaris verstrek-te volmacht tot wijziging van de splitsingsakte gelet op het bepaalde in artikel 3:33 BW in zoverre nietig is.

p a g e 2 5

In hoger beroep is het hof is van oordeel, dat de volmacht die de winkeleigenaar heeft afgegeven inderdaad nietig is maar dat hieruit nog niet volgt dat ook de splitsingsakte van 1994 (partieel) nietig is.

‘Het was nooit de bedoeling om de wijze van verdeling van de onderhoudskosten te wijzigen’

Het hof laat de nietigheid van de akte van 1994 in midden, nu het overgrote deel van de eigenaars hun appartement heeft verworven na 1994. Aan hen komt volgens het hof als derden te goeder trouw bescherming toe, zoals voort-vloeit uit het bepaalde in de artikelen 3:25 en/of 3:26 BW. Zij mogen als derden te goeder trouw vertrouwen op de juistheid van de authentieke splitsingsakte van 1994.

‘Latere eigenaren mogen als derden te goeder trouw vertrouwen op de

juistheid van de authentieke splitsingsakte van 1994.’

Derdenbescherming tegen onjuistheid registersIn cassatie wordt onder meer geklaagd over het feit, dat het hof de aan de overige eigenaren een beroep op de bescherming van artikel 3:26 BW heeft toegekend. Om het beroep op derdenbescherming van de latere eigena-ren te laten slagen is vereist dat de winkeleigenaar zich niet op de onjuistheid van de akte kan beroepen omdat hij ‘redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid had kunnen zorgdragen’. Immers, die eis stelt artikel 3:26 BW aan degene die de onjuist-heid inroept. Met andere woorden: had de winkeleigenaar redelijkerwijze moeten zorgen voor correctie van de fout in de splitsingsakte? De winkeleigenaar stelde, dat in 1994 niemand de fout besefte. Hij niet, maar ook de overige appartementseigenaars niet.

‘Beroep op de onjuistheid van de akte onmogelijk door hem die

redelijkerwijze voor overeenstemming van de registers met de werkelijkheid

had kunnen zorgdragen’

Initiatiefnemer Toch was de winkeleigenaar de initiatiefnemer. Hij scha-kelde de notaris is, die de volmachten van alle eigenaren destijds verzamelde. Daarmee wordt de winkeleigenaar in het arrest beschouwd als degene die de wijziging heeft la-ten inschrijven. Dat is opmerkelijk, want een wijziging van de akte van splitsing kon onder het recht zoals dat gold tot 1 maart 2005 slechts geschieden met medewerking van alle eigenaren en met toestemming van alle beperkt gerechtigden. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 3:26 BW blijkt echter, dat het niet zelf doen inschrijven van een on-juist feit er niet aan in de weg staat, dat de winkeleigenaar alsnog wordt aangemerkt als degene die de inschrijving teweegbracht en in staat was de onjuiste inschrijving te corrigeren.

p a g e 2 6

Op zich is dat te volgen, nu het gaat om de bescherming van de derde. Hoe de fout in de registers is gekomen is daarbij van ondergeschikt belang naar mijn mening.

‘Het niet zelf doen inschrijven van een onjuist feit staat er niet aan in

de weg alsnog te worden aangemerkt als degene die de inschrijving

teweegbracht’

Redelijkerwijze voor overeenstemming zorgdragenOmdat de winkeleigenaar de initiatiefnemer van de aktewijziging in 1994 was en zich daarbij door een des-kundige liet bijstaan (de notaris), heeft het hof volgens de Hoge Raad op goede gronden kunnen vaststellen, dat de winkeleigenaar van de onjuistheid behoorde te weten, wat gelijk staat aan weten in dit geval. Daardoor had hij ook moeten bewerkstelligen dat de fout gecorrigeerd werd. Nu hij dat heeft nagelaten, kan hij zich jegens derden te goeder trouw niet op de onjuistheid van de openbare registers beroepen. Het feit dat die eigenaren dat ook moeten hebben gewe-ten, omdat van 1994 tot 2009 altijd nog vol-gens de akte van 1983 is afgerekend, maakt dat niet anders.

Voorkom het moeilijke door het mak-kelijke te doenMet dit arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat door het makkelijke te doen, later het moeilijke kan worden voorko-men. Als de winkeleigenaar voorafgaand aan de wijziging de concept akte zorgvuldig had vergeleken met de oude akte of zijn adviseur had gevraagd dat te doen, dan zou de fout waarschijnlijk opgemerkt en verholpen zijn. Door dat na te laten ontstaat een moeilijkheid, die niet meer te corrigeren is met een beroep op de eigen vergissing.

p a g e 2 7

W W W. AV D R . N L

AV D R W O R L D W I D E

C U R A Ç A O 2 0 1 6

VERDIEPING BURGERLIJK PROCESRECHT

& CONTRACTENRECHT M.M.V. FOKKE & SUKKE

mr. G.J. Rijkensenior raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

prof. mr. W.D.H. Asserhoogleraar Burgerlijk Procesrecht Universiteit Leiden

prof. mr. M.J.A.M. Ahsmannsenior rechter A Rechtbank Den Haag, bijzonder hoogleraar Rechtspleging Universiteit Leiden

mr. G.J. Vissersenior raadsheer Hof Amsterdam, rechter- plaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland

Jean - Marc van Tolcartoonist Fokke & Sukke

1 0 T / M 1 4 O K TO B E R 2 0 1 6 2 0 P O P U N T E N E U R O 1 . 6 9 5 , - E X C L . B T W

You’ l l speak when you’re spoken to

Tom Smith

www.avdr.nl

www.avdr.nl

this is magna charta