REFERAT

DREPT COMERCIAL

ÎNFIINȚAREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

Profesor îndrumător:

Lect. Dr. MIHAELA TOFAN Student:

Călinescu Irina – Mihaela

Master C.E.A., An 2

- IAȘI 2010 –

0

CUPRINS

CUPRINS........................................................................................................................................1

INTRODUCERE.............................................................................................................................2

CAP. I CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE..................................................................................3

CAP. II ETAPELE CONSTITUIRII SOCIETĂȚILOR COMERCIALE......................................4

II. 1 ETAPA CONSENSUALĂ..................................................................................................4

II. 2 ETAPA JUDICIARĂ.........................................................................................................12

II. 3 ETAPA DE ÎNMATRICULARE ȘI PUBLICITATE.......................................................13

II. 4 ETAPA REPARATORIE..................................................................................................13

CAP. III STUDIU DE CAZ ÎNFIINȚAREA S.C. CĂLINESCU CONT EXPERT S.R.L..........14

CAP. IV PARTICULARITĂȚI LA ÎNFIINȚAREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE...........21

CAP. IV. 1 FACILITĂȚI ACORDATE STUDENȚILOR CARE DORESC SĂ ÎNFIINȚEZE O AFACERE PROPRIE............................................................................................................21

CAP. IV. 2 SPEȚE JUDECĂTOREȘTI ÎN MATEREIE SOCIETARĂ..................................22

CAP. IV.2.1 – Nulitatea în materie societară. Regim juridic. Aplicarea art.55 lit. a din Legea nr.31/1990 privind societăţile comerciale...................................................................22

CAP. IV.2.2 – Acțiune în constatarea nulității absolute parțiale a contractului de societate. Efectuarea mențiunilor privind deținerea de acțiuni nominative, la ORC..................................................................................................................................24

CONCLUZII..................................................................................................................................26

BIBLIOGRAFIE...........................................................................................................................27

ANEXE..........................................................................................................................................28

1

INTRODUCERE

Născută din ideea cooperării între mai mulţi întreprinzători animaţi de intenţia de a realiza împreună activităţi economice de amploare, societatea comercială a apărut ca urmare a unor cauze economice şi sociale, pe măsură ce acţiunile individuale nu au mai corespuns necesităţii de a îndeplini activităţi economice de amploare.

Ideea cooperării între mai mulţi întreprinzători care să pună în comun resursele individuale, ca urmare a dezvoltării societăţii omeneşti, precum şi pe fondul creşterii nevoilor economice şi sociale şi-a găsit expresia în conceptul de societate comercială.

O adevărată provocarea o poate constitui înființarea acesteia. Procesul de înființare presupune parcurgerea unor numeroase etape și cunoașterea în detaliu a legislației în domeniu. O bună cunoaștere a normelor și o înființare bine fundamentată a unei societăți sunt primii pași ce trebuie făcuți temeinic pentru îndeplinirea cu succes a obiectivelor societății. Astfel alegerea formei de asociație în societate, a obiectului de activitate, a sediului au consecințe importante în dezvoltarea și derularea pe viitor a unei afaceri ce se dorește profitabilă.

Acest referat își propune să prezinte principalele aspecte de procedură legate de acțiunile prevăzute de Legea nr. 31/ 1990 și Legea nr. 26 / 1990 cu privire la înființarea societăților comerciale. Pe parcursul a patru capitole s-a încercat conturarea aspectelor teoretice și practice privind înființarea societăților comerciale în general, dar și în particular.

Motivele pentru care am ales această temă au fost numeroase. În principal legislația greoaie în domeniu care a suferit numeroase modificări în cursul ultimilor ani și cu norme încă perfectibile determină confuzii pe plan practic. De aceea am încercat să realizez o sinteză a principalelor aspecte legale ce trebuie avute în vedere la constituirea societății comerciale astfel încât aceasta să nu fie respinsă la înmatriculare sau să fie lovită de nulitate. Un alt motiv a fost acela de a descoperi modul efectiv în care se realizează constituirea unei societăți prin parcurgerea unor etape ce presupun analize în profunzime. Fiecare etapă presupune luare de decizii care trebuie să fie în concordanță cu ceea ce își dorește comerciantul pentru a demara o afacere profitabilă. Fiecare decizie trebuie luată în cunoștință de cauză și cu o bună fundamentare: de ce societate pe acțiuni și nu societate cu răspundere limitată, sediu secundar sau principal, ce obiect de activitate se potrivește cel mai bine ideii de afaceri a întreprinzătorului, asociat unic sau mai mulți asociați.

Conținutul referatului este format din patru părți. În primul capitol am încercat să fac o revizuire a principalelor acte normative aplicabile înființării societății. În cel de al doilea capitol am vorbit despre principalele etape ce trebuie parcurse pentru înființarea societății cu accent pe actul constitutiv ce reprezintă o adevărată piatră de temelie la baza constituirii societății comerciale. În al treilea capitol am prezentat un studiu de caz privind înființarea practică a unei societăți de contabilitate cu anumite aspecte specifice acestui obiect de activitate. În capitolul patru am încercat să evidențiez anumite aspecte particulare de care se poate ține cont cum ar fi înființarea unei societăți de către un student, dar și spețe legislative privind cauze ce pot aduce nulitatea actului constitutiv și hotărârile date de instanțe în aceste cazuri.

În final am concluzionat lucrarea și am anexat câteva documente de interes pentru cei ce doresc să pornească procedurile înființării unei societăți comerciale.

2

CAP. I CONSIDERAȚII INTRODUCTIVE

Procedura de constituire a societăţii comerciale cuprinde ansamblul formalităţilor şi regulilor ce trebuie respectate cu ocazia înfiinţării unei societăţi comerciale. Constituirea societăţilor comerciale este supusă regimului de drept comun al Legii 31/1990, bazat pe un control prealabil judiciar de legalitate, iar cele cu capital de stat, pe cale administrativă, conform Legii nr.15/1990.

Pentru reducerea formalismului excesiv ce caracteriza procedura constituirii societăţilor comerciale conform Legii nr. 31/1990 (ce includea: redactarea şi autentificarea actului constitutiv, autorizarea judecătorească incluzând sau nu avizul consultativ al Camerei de Comerţ şi Industrie, înmatricularea la Registrul Comerţului, publicarea în Monitorul Oficial şi înregistrarea la administraţia financiară) prin modificarea adusă de Legea nr. 99/1999 privind accelerarea reformei economice procedura constituirii s-a simplificat, comasându-se etapele acesteia prin preluarea de către Oficiul Registrului Comerţului a unor atribuţii, până atunci aflate în sarcina altor instituţii.

Prin modificarea adusă de Legea nr. 99/1999, odată cu depunerea cererii de înmatriculare a societăţii comerciale la Oficiul Registrului Comerţului competent, nu instanţa judecătorească, ci judecătorul delegat (afiliat Ministerului Justiției)1 autorizează desfăşurarea activităţii, după care, pe lângă sarcina înmatriculării, tot Oficiul Registrului Comerţului este obligat să obţină atât publicarea în Monitorul Oficial cât şi înregistrarea fiscală a societăţii comerciale, dar pe cheltuiala societăţii comerciale ce solicită înmatricularea.

Potrivit Legii nr. 359/2004 (cu modificările aduse de O.U.G. 626/2006 și Legea 360/ 2006), privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor se instituie o procedură unică de înregistrare şi autorizare a funcţionării societăţilor comerciale. Simplificarea procedurii rezidă din crearea în cadrul Camerelor de Comerţ şi Industrie teritoriale a unor Birouri Unice pentru obţinerea înregistrării şi autorizării funcţionării comercianţilor. “Unicitatea” procedurii rezidă în aceea că în baza unei cereri de înregistrare se va obţine de la aceeaşi instituţie, Biroul Unic, certificatul de înregistrare comercială conținând codul unic de înregistrare.

Legea nr. 31/1990 cuprinde, în Titlul II, reguli generale privind Constituirea societăților comerciale. Normele cuprind reguli distincte pentru diferitele tipuri de societăţi comerciale, şi anume: pentru societăţile în nume colectiv şi cele în comandită simplă art. 4-7, societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni art. 4-6, 8-10 şi societăţile cu răspundere limitată art. 4-7, 11-14. Aceasta tehnică este diferenţiată de cea prevăzută în textele abrogate ale codului comercial care consacrau, în prealabil, norme generale privind constituirea societăţilor comerciale.

Societatea comercială este în esență, un contract și totodată, o persoană juridică2. La baza constituirii oricărei societăți comerciale se află voința părților manifestată în

condițiile legii. Asociații se înțeleg să pună în comun anumite bunuri, să desfășoare o activitate comercială, și să împartă profitul. Deci, fundamentul societății comerciale îl reprezintă actul constitutiv, sau, în unele cazuri, actele constitutive.

Societatea comercială dobândește personalitate juridică prin îndeplinirea unor formalități cerute de lege. Aceste formalități se întemeiază pe actul/actele (după caz), constitutive.

În cele ce urmează se va analiza regimul juridic al actelor constitutive, formalitățile cerute pentru dobândirea personalității juridice și se va cerceta personalitatea juridică.

1 C. Stoica, Drept societar, Ed. Universitară, București, 2008, p. 98-992 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. C.H.Beck, București, 2004, p. 167

3

CAP. II ETAPELE CONSTITUIRII SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

Orice societate comercială se constituie parcurgându-se, în principal două etape3: redactarea actului constitutiv și, după caz, autentificarea acestuia în condițiile impuse de lege, înmatricularea societății în registrul comerțului.

Procedura de constituire a societăților comerciale este prevăzută de Legea nr. 31/1990, republicată și modificată, Legea nr. 26/1990, republicată și modificată, privind registrul comerțului, Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităților de înregistrare la registrul comerțului a persoanelor fizice, asociațiilor familiale și persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum și la autorizarea funcționării persoanelor juridice. Concis aceasta presupune: redactarea și, după caz, autentificarea actului constitutiv; autorizarea înființării societății de către judecătorul delegat de la Oficiul registrului Comerțului (după obținerea avizelor prealabile, necesare în cazurile prevăzute de lege); înmatricularea societății în registrul comerțului; publicarea extrasului din încheierea de autorizare a înființării societății pronunțate de judecătorul delegat, în Monitorul Oficial; obținerea codului unic de înregistrare.

Astfel se poate spune că înfiinţarea unei societăţi comerciale presupune parcurgerea a trei faze obligatorii, după cum urmează:

o fază consensuală, o fază judiciară şi o fază de înmatriculare şi publicitate, în subsidiar mai putând exista şi o fază reparatorie.

II. 1 ETAPA CONSENSUALĂ

Etapa consensuală are ca obiect, întocmirea de către părţi, cu respectarea condiţiilor legale, a actelor constitutive. În societăţile de capitaluri, definitivarea actelor constitutive, poate fi precedată de subscrierea publică de acţiuni. Se deosebeşte astfel, pe de o parte, o modalitate consensuală simplă, care se rezumă la încheierea nemijlocită a contractului de societate, iar pe de altă parte, procedura complexă denumită constituire succesivă care implică, în prealabil, formalităţile legate de subscrierea publică de acţiuni.

Actul constitutiv al societății

Voința asociaților privind constituirea unei societăți comerciale trebuie să se concretizeze în condițiile legii. În conformitate cu art. 5 din Legea nr. 31/1990, societatea comercială se constituie prin contract de societate și statut, care pot fi cuprinse într-un singur înscris, denumit act constitutiv, după următoarele distincții: Societatea în nume colectiv sau în comandită simplă se constituie prin contract de societate, iar societatea pe acțiuni, în comandită pe acțiuni sau cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate și statut. Societatea cu răspundere limitată se poate constitui și prin actul de voință al unei singure persoane (S.R.L. cu asociat uni). În acest caz se întocmește numai statutul. Contractul de societate și statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Când se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de

3 S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoia, Drept comercial, Ed. IV, Ed. C. H. Beck, București, 2008, p. 93-94

4

asemenea, act constitutiv.Astfel în concepția Legii nr. 31/1990, denumirea de act constitutiv are un caracter

generic; ea desemnează atât contractul de societate și/sau statutul societății, cât și înscrisul unic.Societățile comerciale înființate în baza Legii 15/1990, privind reorganizarea unităţilor

economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, au fost înființate prin actele organelor administrative competente și funcționează pe bază de statut (art. 277 din Legea nr. 31/1990).

Indiferent de denumirea pe care o are, actul constitutiv înseamnă de fapt, contractul care se încheie între asociați. Pentru a fi valabil contractul de societate trebuie să îndeplinească anumite condiții de fond și de formă.

a. Condițiile de fond ale Actului ConstitutivPotrivit art. 948 C. civ., condițiile pentru valabilitatea contractului de societate sunt

următoarele: a.1. Consimțământul valabil al părților care se obligă, a.2. Capacitatea de a contracta a.3. Un obiect determinat și a.4. O cauză (scop) licită.

a.1. Consimțământul părților – trebuie să nu fie viciat, să existe și să fie sincer.Constituirea societăților comerciale, în condițiile Legii 31/1990, este dominată de

principiul libertății de asociere a persoanelor fizice și juridice (art. 40 din Constituție). Pentru a produce efecte juridice, voința părților contractante trebuie să fie declarată, să fie

făcută cu intenția de a produce efecte juridice și să nu fie alterată de vicii.4

Intenția de a încheia contractul . În contractul de societate, spre deosebire de alte contracte, consimțământul părților trebuie să aibă o natură specifică; voința fiecăreia dintre părți contractante trebuie să fie animată de intenția de a desfășura în comun o anumita activitate (affectio societatis). În absența acestui element psihologic nu există un contract de societate.

Părțile contractante (Fondatorii). Potrivit art. 6 din Legea 31/1990, persoanele care încheie contractul de societate și deci, îl semnează, au calitatea de fondatori. Mai au această calitate și persoanele care au un rol determinant în constituirea societății.

O societate comercială poate fi constituită de persoane fizice, de persoane juridice și de persoane fizice împreună cu persoane juridice. Aceste persoane fizice sau juridice pot fi comercianți sau necomercianți, pot fi române sau străine. De asemenea de remarcat este că persoana fizică poate cumula calitatea de asociat cu cea de salariat al societății deoarece cele două calități au temeiuri diferite.

În concepția Legii nr. 31/1990, nu pot fi fondatori și, deci, nu pot încheia contractul de societate, persoanele, care, potrivit legii, sunt incapabile sau care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înșelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum și pentru alte infracțiuni prevăzute de lege (art. 6 alin.2).

O problemă referitoare la persoanele fizice se ridică în cazul societății comerciale între soți. Legea 31/1990 nu prevede nici o interdicție referitoare la soți. În consecință, soții pot constitui singuri o societate comercială sau împreună cu alte persoane. Calitatea de soți implică respectarea prevederilor Codului familiei privind regimul bunurilor soților. Cu privire la bunurile comune ale soților s-a arătat că ele nu pot forma obiect de aport la capitalul social, nici chiar

4 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. C.H.Beck, București, 2004, p. 168

5

dacă ambii soți ar participa la aceeași societate comercială. Motivul l-ar constitui faptul că, potrivit legii, contribuția fiecărui asociat trebuie să fie individualizată. Însă datorită devălmășiei în care se află bunurile comune, individualizarea nu se poate realiza. În consecință, acordul unui soț dat celuilalt de a aduce aport în societate un bun comun este o convenție ilicită și deci nulă. Singura soluție pentru soți ar putea fi să procedeze, în prealabil, la împărțirea bunurilor comune.

În temeiul art. 35 C. fam., unul dintre soți poate aduce ca aport în societate un bun comun, fără a avea nevoie de consimțământul celuilalt soț. Un atare consimțământ este necesar numai în cazul unui teren, sau al unei construcții, dacă se aduce în societate un titlu de proprietate. Bunul care constituie astfel obiect al aportului la societate fiind bun comun, dividendele primite din partea societății vor fi tot bunuri comune.

Un alt aspect particular este constituit de faptul că în scopul asigurării protecției împotriva unor acte de concurență neloială, legea prevede că asociații din S.N.C. nu pot lua parte, ca asociați cu răspundere nelimitată, în alte societăți concurente sau având același obiect decât cu consimțământul celorlalți asociați (art. 82 din Legea nr. 31/1990).

Persoanele juridice (Regiile autonome, societățile cu capital de stat, societățile comerciale private ori cu capital mixt) pot participa la constituirea unei societăți comerciale cu respectarea principiului specialității capacității de folosință a persoanei juridice (însemnând că persoana juridică nu poate avea decât acele drepturi care corespund scopului stabilit prin lege, prin actul de înființare sau prin statut).

Viciile de consimțământ . Pentru a fi valabil, consimțământul dat la încheierea actului constitutiv trebuie să nu fie alterat de: eroare, dol sau violență5.

Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel al cărui consimţământ se află în eroare sau cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale acestuia. Practic, având în vedere faptul că în cazul societăţilor de persoane, contractul de societate este un contract „intuitu persoane”, relevanţă majoră are eroarea cu privire la persoana cocontractantă. Nulitatea actului constitutiv pentru eroare asupra persoanei asociatului ar putea interveni în cazul unei societăți de persoane, în care caz la constituirea societății se au în vedere calitățile personale ale asociaților. În cazul societăților de capitaluri eroarea nu ar trebui să ducă la nulitatea contractului, deoarece persoana asociatului nu are relevanță pentru încheierea contractului. Cât privește eroarea asupra obiectului actului constitutiv ea produce nulitatea numai dacă poartă asupra substanței obiectului contractului (art. 95 C. civ.). Eroarea asupra valorii aportului sau asupra șanselor la profit nu duce la nulitatea actului constitutiv.

Dolul reprezintă o eroare provocată de asociaţi, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase. S-ar putea pune problema existenţei dolului în cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui bilanţ fals, întocmit astfel cu intenţia de a induce în eroare un asociat şi a-l determina să subscrie la capitalul social. Dolul duce la anularea actului constitutiv numai când manoperele dolosive emană de la cealaltă parte contractantă (art. 960 C. civ.). Când dolul provine numai din partea unuia dintre asociați, actul constitutiv își menține valabilitatea.

Violenţa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un rău fizic sau psihic. Acesta este un viciu de consimţământ ce nu se întâlnește în practică. Este greu de imaginat că o persoană consimte să se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina să-și exprime consimţământul.

În toate situaţiile când se constată existenţa vreunui viciu de consimţământ sancţiunea va

5 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. C.H.Beck, București, 2004, p. 170

6

fi nulitatea relativă, a contractului astfel încheiat.a.2. Capacitatea juridică părților - Orice act juridic, deci şi contractul de societate

comercială se încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitate juridică civilă. Asociatul – persoană fizică sau juridică – trebuie să aibă capacitate de folosinţă şi de exerciţiu deplină.

Un aspect particular este acela ca întrucât constituirea unei societăți poate fi apreciată ca o formă de plasament de capital, nu este exclusă posibilitatea participării unui minor, prin ocrotitorul său legal, la încheierea unui act constitutiv, în condițiile art. 105 și 129 C. fam.

a.3. Obiectul contractului – are două sensuri cel al dreptului comun și cel de obiect al societății.

În sensul dreptului comun, obiectul convențiilor este acela la care părțile se obligă (art. 962 C. civ.). Deci, obiectul contractului de societate îl constituie prestațiile la care se obligă asociații. Acestea se materializează în aportul asociaților, care pot fi în numerar, în natură, sau în industrie (în muncă sau prestări servicii). Obiectul trebuie să fie determinat, licit și moral. De asemenea în cazul aporturilor de natura prestațiile asociaților, se cere ca obiectul să fie posibil și personal.

În sensul limbajului curent al societăților comerciale, noțiunea de obiect al contractului de societate desemnează activitatea societății sau, altfel spus, faptele de comerț ce le va săvârși societatea comercială. Acestea pot consta în activități de producţie, comerţ, import-export, prestare de servicii, executare de lucrări, stabilite cu respectarea Nomenclatorului de clasificare a activităților din economia națională - CAEN.

Asociații trebuie să prevadă „obiectul de activitate al societății, cu precizarea domeniului și a activității principale”(art. 7 și 8 din Legea 31/1990). Obiectul societății trebuie să fie de asemenea determinat, licit sau moral.

Societatea nu poate avea ca obiect activități care fac parte din categoria celor interzise societăților comerciale sau, mai larg, inițiativei private, precum cele stabilite, în temeiul art. 281 din Legea nr. 31/1990, prin H.G. nr. 1323/1990.

a.4. Cauza contractului - Motivaţia încheierii contractului de societate constă in crearea unei comunităţi de bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu scopul obţinerii unui profit care urmează a fi împărţit intre asociaţi, fie în funcţie de cota de participare la capitalul social, fie în funcţie de înţelegerea asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la împărţirea beneficiilor.

Deoarece împărțirea beneficiilor este scopul urmărit de fiecare asociat, contractul de societate va fi lipsit de cauză, dacă s-a stipulat ca totalitatea beneficiilor să revină unuia dintre asociați (clauza leonină) și deci clauza va fi lovită de nulitate.

Cauza contractului de societate trebuie să fie reală, licită, morală şi în concordanţă cu regulile de convieţuire socială, astfel încât să nu încalce ordinea publică și bunele moravuri. Nerespectarea acestor condiţii are drept consecinţă nulitatea absolută a contractului de societate încheiat, asociaţii fiind repuşi în situaţia anterioară realizării acordului de voinţă.

Consecințele nerespectării condițiilor de fond ale actului constitutiv. În cazul nerespectării condițiilor de fond, prevăzute de art. 948 C. civ., contractul de societate este lovit de nulitate.

Caracterul plurilateral al contractului de societate impune totuși o limitare a efectelor nulități; sancțiunea privește raportul juridic viciat, iar nu contractul de societate în întregul său. Pentru ceilalți asociați, contractul de societate subzistă și produce toate efectele care îi sunt proprii. În ideea salvgardării contractului de societate s-a susținut, pentru cazul dolului,

7

posibilitatea înlocuirii acțiunii în anulare cu o acțiune în daune împotriva autorului dolului.Soluția recunoașterii valabilității contractului de societate, chiar în cazul anulării

raportului juridic privind un asociat are ca suport legal prevederile art. 224 din Legea nr. 31/1990, care prevăd că S.N.C și S.R.L. supraviețuiesc în cazul reducerii numărului de asociați până la limita minimă, datorită falimentului, incapacității, excluderii, retragerii sau morții asociaților.

În mod excepțional, sancțiunea va fi nulitatea societății, dacă toți fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societății (art. 56 lit. b din Legea 31/1990).

Deoarece nerespectarea condițiilor de fond privind obiectul și cauza afectează întregul contract, sancțiunea va fi nulitatea societății.

b. Condițiile de formă ale Actului constitutivÎn forma sa inițială cât și în cea rezultată în urma modificărilor și completărilor aduse prin

O.U.G. NR. 32/1997, Legea nr. 31/1990 a prevăzut că actul constitutiv al societăților comerciale se încheie în formă autentică6.

Concepția legii a fost modificată prin O.U.G. 76/2001 (abrogată prin L. 359/2004) și apoi prin Legea nr. 161 / 2003.

Potrivit art. 5 alin (5) din Legea 31/1990, apoi în forma sa actuală, actul constitutiv al societății comerciale se încheie sub semnătură privată; el se semnează de toți asociații sau în caz de subscripție publică de fondatori.

Actul constitutiv încheiat sub forma înscrisului sub semnătură privată dobândește dată certă și prin depunerea la Oficiul registrului comerțului.

Excepțional, actul constitutiv se încheie în mod obligatoriu, în formă autentică, în următoarele cazuri:

a) Printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren;b) Se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;c) Societatea pe acțiuni se constituie prin subscripție publică.

Prin consacrarea formei autentice a contractului de societate se asigură toate garanţiile cu privire la voinţa părţilor de a constitui societatea şi de a proba clauzele care stau la baza ei, care pot fi uneori deosebit de complexe şi de mare valoare pecuniară. Nerespectarea acestei condiţii atrage nulitatea societăţii, întocmai ca inexistenţa ei (art. 7 și 8 Legea 31/1990).

C. Clauze - Ca act constitutiv al societății, contractul de societate trebuie să cuprindă anumite clauze (elemente) care sa stabilească relațiile dintre asociați. Aceste clauze sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990, diferențiat în funcție de forma juridică a societății; art. 7 stabilește cuprinsul actului constitutiv al societății în nume colectiv, în comandită simplă și cu răspundere limitată, iar art. 8 privește actul constitutiv al societății pe acțiuni și în comandită pe acțiuni.

Majoritatea clauzelor sunt comune tuturor formelor juridice de societate comercială. Ele privesc: identificarea părților, individualizarea viitoarei societăți, caracteristicile societății, conducerea și gestiunea societății, drepturile și obligațiile asociaților, dizolvarea și lichidarea societății. Pe lângă clauzele comune, contractul de societate trebuie să cuprindă și anumite clauze specifice unei anumite forme juridice de societate comercială.

Clauzele expres prevăzute de lege trebuie, în mod obligatoriu, să fie cuprinse în contractul de societate. În cazul nerespectării acestei obligații, societatea nu va putea fi înmatriculată.

6 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. C.H.Beck, București, 2004, p. 174

8

De asemenea trebuie specificat că părțile nu se pot deroga de la dispozițiile legale prin care se reglementează cuprinsul contractului de societate decât în cazurile prevăzute de lege.

Clauzele contractului materializează voința asociaților privind constituirea societății. Acest fapt fiind atestat prin semnarea contractului de către toți asociații care participă la încheierea contractului sau, în caz de subscripție publică, de către fondatori.

a) Clauze de identificare a părţilorSocietatea comercială poate fi constituită de persoane fizice sau de persoane juridice.În cazul celor din prima categorie este necesar să se prevadă numele, prenumele, codul

numeric personal și, dacă este cazul, echivalentul acestuia, potrivit legislaţiei naţionale aplicabile, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia. Pentru persoanele juridice se va menţiona denumirea, sediul, naţionalitatea, numărul de înregistrare in registrul comerţului sau codul unic de înregistrare. În actul constitutiv al societăţii în comandită mai este necesar să se precizeze asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi.

b) Clauze privind identificarea viitoarei societăţiAceastă categorie de clauze include denumirea, sediul, forma juridică şi, dacă este cazul,

emblema societăţii. Denumirea societăţii se stabileşte în funcţie de forma juridică a societăţii în conformitate

cu prevederile Legii nr. 26/1990, privind registrul comerţului, art. 30-36. Sediul societăţii este stabilit de părţile contractante, în funcţie de locul în care se va desfăşura activitatea comercială principală sau vor funcţiona organele de gestiune şi conducere. Forma juridică a societăţii este aleasă de părţi, în funcţie de scopul urmărit, fiind necesar să se includă între cele stabilite de legislaţia romană. Emblema societăţii reprezintă un semn distinctiv cu caracter facultativ, care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen.

c) Clauze referitoare la obiectul de activitateContractul de societate trebuie să se refere în mod explicit la obiectul de activitate,

indicând toate activităţile pe care preconizează să le desfăşoare. Indicarea exactă a fiecărei activităţi şi numărului de codificare din Codul activităţilor din economia naţională (C.A.E.N) este necesară pentru a se stabili dacă acestea se încadrează în parametrii legali şi pentru considerente statistice privind specificul şi impozitarea societăţilor. Dacă se desfăşoară mai multe activităţi comerciale se va preciza domeniul din care fac parte şi care dintre ele sunt considerate principale.

d) Clauze referitoare la capitalul societăţiiAceastă categorie de clauze se referă la capitalul cu care asociaţii se obligă să participe

(capitalul subscris), cât şi la capitalul care a fost depus în contul societăţii (capitalul vărsat). Pentru ambele categorii se face referire atât la cuantumul total al capitalului, cât şi la partea fiecărui asociat, precizându-se dacă este în numerar, în natură sau de ordin intelectual. În cazul celui în numerar se va menţiona data pană la care se varsă integral, iar pentru capitalul în natură se va specifica modul in care a fost evaluat (prin expertizare sau prin acordul părţilor). În cazul societăţilor cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale atribuite fiecărui asociat, pentru aportul de capital.

La societăţile pe acţiuni este necesar să se precizeze numărul acţiunilor acordate fiecărui asociat specificându-se dacă sunt nominative sau la purtător şi dacă unele conferă anumite drepturi speciale celor care le deţin.

e) Clauze referitoare la administrarea societăţii

9

Asociaţii trebuie să stabilească principalele aspecte referitoare la administrarea şi reprezentarea societăţii comerciale, nominalizându-i pe cei care au atribuţii în acest sens. Se vor stabili puterile conferite acestora şi dacă le pot exercita separat sau numai împreună.

În societăţile de persoane şi cu răspundere limitată se va indica: numărul, numele şi prenumele administratorilor societăţii şi limita puterilor lor.

În societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni se va menţiona şi cetăţenia administratorilor, garanţia pe care sunt obligaţi să o depună, puterile şi drepturile lor, precum şi drepturile speciale de administrare şi reprezentare acordate unora din ei. În contract va figura: numărul, numele şi cetăţenia cenzorilor. În contractul de societate în comandită pe acţiuni vor trebui precizate: numele şi prenumele sau denumirea, domiciliul ori sediul şi cetăţenia sau naţionalitatea asociaţilor, arătându-se care din ei administrează sau reprezintă societatea.

În societăţile de capitaluri, dacă au fost încheiate operaţiuni în contul viitoarelor entităţi colective, pană la încheierea contractului care interesează gestiunea comună, în actul constitutiv se vor enumera operaţiunile pe care societatea înţelege să le preia şi sumele datorate pentru ele.

f) Clauze privind drepturile şi obligaţiile asociaţilorAsociaţii trebuie să stabilească în contract drepturile ce le revin cu privire la beneficii, dar

şi obligaţiile în privinţa suportării pierderilor. Sunt interzise însă prevederile din care ar rezulta că unii asociaţi nu vor beneficia de profit sau nu vor suporta pierderile, cunoscute sub denumirea de „clauze leonine. Obligaţiile asociaţilor privesc efectuarea aportului de capital şi stabilirea termenelor pană la care asociaţii vor efectua vărsămintele întregului capital subscris.

g) Clauze privind sediile secundare ale societăţiiDacă asociaţii doresc înfiinţarea unor sedii secundare, sucursale, agenţii sau

reprezentanţe, este necesar să se facă menţiuni în acest sens în contractul de societate. Dacă acestea se înfiinţează odată cu societatea, se vor include toate aspectele referitoare la ele.

h) Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii.Contractul de societate trebuie să cuprindă clauze privind durata societăţii, încetarea

existenţei şi modurile în care se poate lichida sau dizolva. Întrucât aceste modalităţi sunt reglementate în lege, asociaţii au posibilitatea să insereze clauza referitoare la „conformitatea cu dispoziţiile legale“, fără a le mai prezenta în detaliu. Toate aspectele referitoare la societate sunt cuprinse în actul constitutiv, astfel că modificarea oricărui aspect referitor la aceasta presupune modificarea actului respectiv. Din această cauză Legea nr.31/1990, face referire la „modificarea actului constitutiv” şi nu la „modificarea societăţii comerciale “ (Legea 31/1990 Titlul IV).

D. Acțiunea în nulitate a actului constitutiv în situația în care cauzele de nulitate au fost invocate anterior înmatriculării. Actul constitutiv, ca act juridic, trebuie să îndeplinească toate condițiile generale de validitate ale actului juridic civil și, în plus, cerințele speciale prevăzute de Legea 31/1990. Neîndeplinirea acestor cerințe ar trebui să atragă nulitatea actului constitutiv, nulitate asupra căreia se poate pronunță instanța pe calea unei acțiuni în constatarea nulității absolute sau a unei acțiuni în anulare7.

Legea nr. 31/1990 instituie un regim diferit nulității, în funcție de stadiul în care a fost constată nulitatea, anume înainte sau după înmatricularea societății. Consecința declarării nulității în cazul în care cauzele au fost invocate anterior înmatriculării este că asociații nu vor mai putea obține înmatricularea, afară numai dacă întocmesc un nou act constitutiv, de această dată cu respectarea cerințelor legale, sau dacă este posibil, un act adițional la actul constitutiv inițial care să înlăture neregularitățile existente.

7 Lena, C., Societăți comerciale. Proceduri speciale, Ed. C. H. Beck, București, 2008, p. 129-130

10

E. Redactarea înscrisurilor actelor constitutiveÎn cazul în care legea permite ca actul constitutiv să se încheie în forma înscrisului sub

semnătură privată, înscrisul este redactat de asociați. Întrucât redactarea unui act constitutiv reclamă cunoștințe juridice, în mod obișnuit asociații apelează la un specialist. Acesta poate fi un avocat, un notar, sau, în prezent, serviciul specializat din cadrul oficiului registrului comerțului.

Ca orice înscris sub semnătură privată, înscrisul actului constitutiv trebuie să fie datat și semnat de către toți asociații sau, în caz de subscripție publică de toți fondatorii.

Cu privire la data actului constitutiv, care îmbracă forma înscrisului sub semnătură privată, art. 5 alin. (6) din Legea nr. 31/1990, în forma sa actuală, prevede că actul constitutiv dobândește dată certă și prin depunerea la oficiul registrului comerțului.

Potrivit legii la darea datei certe trebuie să se prezinte dovada eliberată de registrul comerțului privind disponibilitatea firmei, iar în cazul societății cu răspundere limitată cu asociat unic, declarația pe propria răspundere privind deținerea calității de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată.

În cazul formei autentice a actului constitutiv, redactarea acestuia se va face doar de către notari publici, de avocații părții interesate sau consilierul juridic ori reprezentantul legal al persoanei juridice, ori de către persoanele care au o pregătire juridică și figurează în înscrisuri ca parte, ele, soții, ascendenții sau descendenții lor, conform dispozițiilor Legii 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale.

Redactarea înscrisului actului constitutiv poate fi realizată și de serviciul specializat din cadrul oficiului registrului comerțului.

În vederea autentificării înscrisului, legea impune prezența tuturor asociaților personal sau prin mandatar cu procură specială în formă autentică (art. 5 alin. (5) din Legea nr. 31/1990). De asemenea este necesară prezentarea dovezii eliberata de oficiul registrului comerțului privind disponibilitatea firmei, iar în cazul S.R.L. cu asociat unic, declarația pe propria răspundere privind deținerea calității de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată.

Verificarea disponibilității firmei se face înaintea întocmirii actelor constitutive, sau după caz, de modificarea firmei (art. 39 alin. (2) din Legea nr. 26/1990). Motivul acestei cerințe este menit să ateste că firma este disponibilă și astfel se evită riscul respingerii cererii de înregistrare în registrul comerțului, pe motiv că firma stabilită de asociați este înregistrată în registrul comerțului.

Firmele și emblemele au următoarele trăsături: disponibilitate și caracter de noutate. Dacă acestea sunt radiate din Registrul comerțului ele devin indisponibile pentru o perioadă de 2 ani de la data radierii, cu unele excepții.

F. Efectele întocmirii actelor constitutive aspra viitoarei societăți comerciale.Ca urmare a întocmirii actelor constitutive, în virtutea principiilor generale, viitoarea

societate dobândește anticipat o capacitate de folosință restrânsă.Această capacitate privește numai drepturile și obligațiile de care depinde valabila

constituire a societăților comerciale. Se au în vedere actele referitoare la aporturile asociaților și implicit, patrimoniul societății, precum și formalitățile ulterioare constituirii societății. Actele juridice necesare constituirii valabile a societății sunt încheiate de persoanele desemnate prin actele constitutive în calitate de administratori ai societății. În absența desemnării administratorilor societății, actele juridice pot fi încheiate de oricare dintre asociați.

Actele încheiate în contul societății trebuie aprobate de asociați (art. 35 alin. 1 lit. d din Legea nr. 31/1990.

11

II. 2 ETAPA JUDICIARĂ

Solicitarea efectuării înregistrării în registrul comerţului se face la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal de către fondatori, administratori sau de reprezentanţii acestora, precum şi de orice persoană interesată, în condiţiile legii, prin întocmirea cererii de înregistrare, conform art. 6 din Legea 359/2004.

Faza judiciară obligatorie constă în controlul de legalitate efectuat de către judecătorul delegat de la instanţa teritorială competentă. De această verificare depinde aprobarea necesară pentru înfiinţarea valabilă a societăţilor comerciale. Este o procedură necontencioasă, deoarece o astfel de cerere constitutivă de drepturi, reclamă exercitarea de către judecătorul delegat, doar a unor atribuţii de verificare a actelor constitutive, depuse pentru obţinerea autorizaţiei de funcţionare8.

Cererile de autorizare a funcţionării societăţilor comerciale, sunt de competenţa judecătorului delegat de preşedintele tribunalului în a cărei rază teritorială îşi are sediul societatea. La cerere se vor ataşa; statutul şi contractul de societate autentificate, avizul oficiului Registrului Comerţului privind disponibilitatea firmei şi emblemei, certificatul de investitor pentru asociaţii străini, avize prealabile când acest lucru este cerut de lege; dovada sediului, copie după actul de proprietate sau contractul de închiriere a imobilului, contractul de locaţie in gestiune sau concesionare; declaraţie, în formă autentică, a proprietarului imobilului, că este de acord cu funcţionarea societăţii în spaţiul său; dovada capitalului (libret CEC, chitanţă, extras cont) pentru numerar şi actul de proprietate, cu expertiză pentru aportul în natură; cazierul judiciar, chitanţa de plata taxei de timbru, acte constatatoare a operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi, prealabile înmatriculării. Judecătorul delegat va putea dispune efectuarea de expertize pentru evaluarea aportului, eventual administrarea şi a altor dovezi.

Judecătorul delegat, pe baza actelor depuse, autorizează funcţionarea societăţilor comerciale, prin încheiere, conform art. 40 alin. 1 din Legea nr. 31/1990. Încheierea este susceptibilă de a fi atacată cu recurs, la tribunal, în 15 zile de la pronunţare. Când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane interesate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea neregularităţi. Judecătorul delegat va lua act în încheiere de regularizările efectuate. În cazul unor neregularităţi constatate după înmatriculare, societatea este obligată să ia măsuri pentru înlăturarea lor, în cel mult 8 zile de la data constatării acestor neregularităţi.

Nulitatea unei societăţi înmatriculate la Registrul comerţului poate fi declarată de tribunal numai atunci când:a) lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat in formă autentică;b) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili la data constituirii societăţii;c) obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice;d) lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii;e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii;f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris;g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat;

8 Vonica,R., P. - Dreptul societăților comerciale, Ed. Lumina Lex, București, 2000, p. 97

12

h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi, prevăzut de lege.Nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care, cauza ei, a fost înlăturată înainte de a se

pune concluzii în fond la tribunal.

II. 3 ETAPA DE ÎNMATRICULARE ȘI PUBLICITATE

În faza finală, obligatorie, are loc îndeplinirea formelor de înmatriculare la Oficiul Registrului Comerţului, de înregistrare fiscală, cât şi de publicarea în Monitorul Oficial al României, a încheierii şi la cerere, a actelor constitutive pe cheltuiala solicitantului.

În această etapă, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică şi opozabilitate faţă de terţi. Într-adevăr, societatea devine, potrivit art. 41 din Legea nr. 31/1990, persoană juridică din momentul înmatriculării şi poate efectua acte de comerţ.

La înmatriculare solicitanților li se eliberează certificatul de înregistrare conținând numărul de ordine din registrul comerțului și codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanțelor Publice, Însoți de încheierea judecătorului-delegat, precum și de alte acte prevăzute de Legea nr. 359/2004. Termenul de eliberare a certificatului de înregistrare, este de 3 zile.

Certificatul de înregistrare conținând codul unic de înregistrare este documentul care atestă că persoana juridică a fost luat în evidența oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal și în evidența organului fiscal

Solicitarea înregistrării fiscale se face prin depunerea cererii de înregistrare la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, iar atribuirea codului unic de înregistrare de către Ministerul Finanţelor Publice este condiţionată de admiterea cererii de înregistrare în registrul comerţului de către judecătorul-delegat.

În vederea atribuirii codului unic de înregistrare de către Ministerul Finanţelor Publice, oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale transmit direct sau prin intermediul Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, pe cale electronică, Ministerului Finanţelor Publice, datele referitoare la înregistrările efectuate în registrul comerţului şi cele conţinute în cererea de înregistrare fiscală.

Pe baza datelor transmise Ministerul Finanțelor publice atribuie în termen de 8 ore, codul unic de înregistrare.

După înmatricularea în Registrul Comerţului societatea, prin reprezentanţii săi, mai efectuează următoarele operaţii:- deschiderea contului bancar la banca pentru care optează societatea;- întocmirea ştampilelor, parafelor şi sigiliilor;- obţinerea unor avize, autorizaţii, licenţe, atestate şi certificate pentru desfăşurarea unor activităţi speciale, ca de exemplu: case de schimb valutar, audiovizual, transporturi rutiere, in domeniul medical şi farmaceutic, turism, editură.

II. 4 ETAPA REPARATORIE

În subsidiar, prin lege, se reglementează o fază reparatorie, menită să regularizeze post factum statutul juridic al entităţii colective, în cazul omisiunii unor condiţii preliminare de către persoanele obligate să le îndeplinească.

13

CAP. III STUDIU DE CAZ ÎNFIINȚAREA S.C. CĂLINESCU CONT EXPERT S.R.L.

- Pentru activități de contabilitate și audit financiar, consultanță în domeniul fiscal -

Societatea cu răspundere limitată (S.R.L.) este în acelaşi timp o societate de persoane şi capitaluri fiind caracteristic faptul că această formă de organizare a societăților comerciale reunește atât trăsăturile caracteristice societăţii în nume colectiv, cât şi cele ale societăţii pe acţiuni. Este o societate de persoane pentru că părţile sociale nu sunt reprezentate prin titluri negociabile (cum sunt acţiunile) şi nu pot fi cedate unor asociaţi decât dacă aceştia sunt primiţi de majoritatea celorlalţi asociaţi.

Este o societate de capitaluri, deoarece asociatul aduce o sumă de bani în cadrul societăţii, în raport cu care îşi limitează riscul (de unde şi denumirea de S.R.L.). Ca urmare, fiecare asociat va fi ţinut pentru datoriile societăţii numai până la limita capitalului subscris personal.

Art. 12 din Legea nr. 31/1990 cu modificările ulterioare stabileşte condiţia ca S.R.L. să nu poată depăşi 50 de asociaţi, în schimb poate fi constituită şi de o singură persoană: S.R.L. de asociat unic (art. 5 al. 1 din lege). Art. 14 din lege prevede că o persoană fizică sau o persoană juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată. Mai mult, o societate cu răspundere limitată nu poate avea ca asociat unic o altă societate cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană.

În caz de încălcare a acestor prevederi, statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, precum şi orice persoană interesată poate cere dizolvarea pe cale judecătorească a unei societăţi astfel constituită.

S.R.L. prezintă mari avantaje, cel mai important fiind răspunderea limitată a membrilor asociaţi doar la limita capitalului social subscris şi valoarea foarte redusă a capitalului social minim prevăzut de lege (200 lei). Din aceste motive este cea mai răspândită formă de societate comercială în dreptul român.

Conform art. 9 din OG 65/1994 republicată, societățile comerciale de expertiză contabilă trebuie să îndeplinească următoarele condiții:

a) Să aibă ca obiect de activitate exercitarea profesiei de expert contabil;b) Majoritatea acționarilor sau asociaților să fie experți contabili și să dețină majoritatea

acțiunilor sau părților sociale;c) Consiliul de administrație al societății comerciale să fie ales dintre acționarii sau

asociații experți contabili;d) Acțiunile să fie nominative și orice nou asociat sau acționar să fie admis de adunarea

generală.

TEORETIC: La înființarea S.C. CĂLINESCU CONT EXEPERT S.R.L. au fost parcurse următoarele etape:ETAPA 1: Realizarea dosarului de înființareETAPA 2: Înregistrarea la Registrul Comerțului ETAPA 3: Documentele obținute după înregistrarea în Registrul ComerțuluiETAPA 4: Activități necesare după obținerea documentelor ce atesta înmatricularea

14

ETAPA 1: Realizarea dosarului de înființare1) Activități preliminare Viitorii asociați/acționari(persoane fizice sau juridice) trebuie să aleagă, de comun acord: - forma juridica a societății; sediul social; obiectul de activitate; capitalul social; durata de funcționare; modul de dizolvare si lichidare a societății. De asemenea, ei trebuie sa stabilească organele de conducere și administrare și să precizeze localitățile în care își vor deschide sucursale sau filiale, dacă este cazul.2) Obținerea cazierului fiscal (de la Registrul Comerțului)3) Dovada rezervării firmei (de la Registrul Comerțului)4) Dovada rezervării emblemei (opțional, de la Registrul Comerțului)5) Obținerea specimenului de semnătura6) Redactarea actului constitutiv - Redactarea actului constitutiv se va realiza la Registrul Comerțului și va cuprinde informații despre societatea comerciala care va fi înființată în funcție de forma juridica a acesteia (S.R.L.,S.A. sau altă formă legală). Alături de actul constitutiv vor fi anexate: copii xerox după B.I./C.I. ale persoanelor asociate; dovada sediului social; dovada acordului asociației de proprietari si al vecinilor afectați direct; lista obiectului de activitate.7) Copie după dovada depunerii capitalului social8) Declarația pe propria răspundere privind autorizarea activităților care urmează să se desfășoare în cadrul societății.9) Hotărârea organului statutar (în original) - În cazul în care asociații sunt persoane juridice, aceștia trebuie să depună hotărârea organului statutar din care sa rezulte decizia de a participa la constituirea societății și contribuția la capitalul social. Persoana împuternicita trebuie să semneze actul constitutiv în numele societății fondatoare.10) Copie după actele de înregistrare - Dacă fondatorii sau asociații unei societății comerciale sunt persoane juridice române (și NUMAI in acest caz) trebuiesc depuse și copii după actele de înregistrare ale acestora: copie după certificatul de înregistrare sau certificatul de înmatriculare; copie după actul constitutiv etc.11) Împuternicire sociala sau avocațiala, daca este cazul12) Chitanțe care atesta plata taxelor de timbru si de registru, precum și timbrele judiciare13) Alte acte sau avize prevăzute de legi speciale

ETAPA 2: Înregistrarea la Registrul ComerțuluiSe obține o cerere de înregistrare (formular tipizat) și o declarație pe propria răspundere

(formular tipizat) de la Biroul de Relații cu Clienții de la Registrul Comerțului din județul unde va fi sediul social al societății. Aceste documente pot fi obținute gratuit și de pe pagina de internet a Oficiului National al Registrului Comerțului.

Se completează cererea de înregistrare și declarația pe propria răspundere, se anexează dosarul de la ETAPA 1 , iar toate aceste acte se depun la Registrul Comerțului.1) Verificarea actelor și înregistrarea societății comerciale la Registrul Comerțului - Referentul de la Registrul Comerțului identifică depunătorul actelor și verifică, în prezența depunătorului, dacă actele sunt corecte și complete. Apoi, depunătorul primește o dovadă a depunerii actelor, care va conține: denumirea Registrului Comerțului unde au fost depuse actele; numărul și data înregistrării în registrul de intrare - ieșire; termenul de citare în fața judecătorului care va hotărî în privința cererii de înființare a societății; data eliberării documentelor care atesta înregistrarea.

În cazul în care unele acte nu sunt corecte sau complete, ele pot fi înregistrate în formă incompletă iar referentul va înregistra cererea, apoi va întocmi referatul cu obiecțiunile sale și va prezenta dosarul judecătorului delegat pentru a fi soluționat.

15

Înregistrarea unei noi societăți în Registrul Comerțului se face numai in baza unei încheieri a judecătorului delegat pe lângă Registrul Comerțului sau a unei hotărâri judecătorești irevocabile (în cazul in care legea nu prevede altfel).

Cererea de înmatriculare în Registrul Comerțului se face, dacă legea nu prevede altfel, întermen de 15 zile de la data publicării in Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pentru orice alte persoane interesate.2) Înmatricularea în Registrul Comerțului

Daca sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de lege, judecătorul delegat va dispune înmatricularea în Registrul Comerțului a noii societăți. Reprezentantul Registrului Comerțului va înregistra datele care sunt înscrise în cererea depusa, în 48 de ore de la data când hotărârea judecătorului a devenit irevocabila. Apoi va fi publicata in Monitorul Oficial hotărârea judecătorului. In urma acestei înmatriculări, comerciantul primește un Număr de Înmatriculare și Codul Unic de Înregistrare de la Ministerul Finanțelor Publice.

Astfel, comerciantul capătă personalitate juridica. De asemenea, primește un certificat constatator care atesta faptul ca s-a înregistrat declarația pe propria răspundere (formularul tip) privitoare la autorizarea obiectelor de activitate solicitate.3) Autorizația de funcționare

Autorizația de funcționare pe baza declarației pe propria răspundere (formularul tip) se obține prin intermediul Biroului Unic din cadrul Registrului Comerțului unde solicitantul înregistrează sediul social.

ETAPA 3: Documentele obținute după înregistrarea în Registrul ComerțuluiDupă ce noua societate comercială este înregistrata în Registrul Comerțului, comerciantul

sau împuternicitul primesc, după caz, următoarele documente:1) Încheierea de Înregistrare (emisa de către judecătorul-delegat de către Registrul Comerțului)2) Certificatul de Înregistrare (formular tipizat, cu regim special si securizat), care arată că persoana juridica a fost luată în evidență Registrului Comerțului și în evidența organului fiscal și cuprinde următoarele date: firma (denumirea comerciantului, așa cum este înscrisă în actul constitutiv); sediul social; activitatea principala; codul unic de înregistrare (CUI); atributul fiscal (un cod din cifre si litere ce atesta faptul ca persoana juridica a fost luata în evidenta organului plătitor de TVA, daca este cazul); seria și numărul de ordine; data emiterii certificatului.3) Certificatul Constatator, care atestă înregistrarea în Registrul Comerțului a declarației pe propria răspundere (formularul tip) prin care solicitantul își asuma responsabilitatea privitoare la legalitatea desfășurării activităților pe care le-a declarat.

ETAPA 4: Activități necesare după obținerea documentelor ce atesta înmatriculareaDupă ce înregistrarea și înmatricularea societății sunt finalizate, pentru a putea desfășura

activități economice, mai trebuie realizate următoarele activități:1) Stampila societății comerciale: se obține pe baza unei copii xerox a certificatului de înregistrare, de la orice firma autorizata.2) Deschiderea contului curent: se poate realiza la orice unitate bancara si se transfera capitalul social din contul de capital in contul curent al firmei.

Pentru aceasta, este nevoie de un dosar care sa conțină următoarele acte: actul constitutiv;actele de identitate ale asociaților; stampila; chitanțele care atestă plata taxei de deschidere a contului curent; - actele ce dovedesc calitatea de comerciant obținute de la Registrul Comerțului.

3) Realizarea documentelor cu regim special (chitanțier, facturier etc.)

16

PARTICULARIZAT: Pentru înființarea S.C. CĂLINESCU CONT EXPERT S.R.L., a fost necesară îndeplinirea mai multor formalități pentru stabilirea tuturor aspectelor legale ale firmei.

1. Dobândirea calității de expert contabil - În conformitate cu prevederile art.14 din Legea nr.31/1990 republicata, o persoană fizică sau o persoana juridică, membră a Corpului, nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate de expertiză contabilă și / sau contabilitate. O societate, membră a Corpului, cu răspundere limitată, nu poate avea ca asociat unic o altă societate, membră a Corpului, cu răspundere limitată, alcătuită dintr-o singură persoană. De asemenea, pentru constituirea unei societăți comerciale cu acest obiect de activitate este necesar avizul C.E.C.C.A.R. (Corpul Experților Contabili și a Contabililor Autorizați din România). Pentru constituirea acestui tip de societate este necesar avizul C.E.C.C.A.R. care se depune la Oficiul Registrului Comerțului Alături de celelalte documente necesare înființării.2. Asociat unic sau S.R.L. cu mai mulți asociați – s-a ales varianta asociatului unic datorităcapitalului social mic necesar la înființare.

3. Sediu firmă – În acest moment s-a pus problema stabilirii unui sediului principal în care societatea își va desfășura activitatea și dacă este necesară stabilirea și a unui sediu secundar. În această etapă se pregătesc/obțin acte doveditoare pentru spațiu: extras de carte funciară de la proprietari; contract de închiriere, subînchiriere, comodat; avizul favorabil al proprietarilor sau chiriașilor din locuințele cu care se învecinează spațiul în cauză (pe orizontala și verticală).

Acte doveditoare pentru sediu pot fi : dovada deținerii cu titlu legal a spațiului se poate face cu: (copii), contract de vânzare - cumpărare; contract de închiriere sau subînchiriere înregistrat la organele fiscale locale, în maximum 15 zile de la data semnării, contract de asociere in participațiune; contract de leasing imobiliar; contract de comodat, de uz, uzufruct; certificat de moștenitor; extras din cartea funciara.

De asemenea se prezintă acordul coproprietarilor (daca aceștia există). Dacă sediul este situat într-un imobil cu destinația locuință (bloc), care intră sub incidența Legii locuințelor nr. 114/1996, se realizează schimbarea destinației din locuința în sediu social și, potrivit legii, este obligatoriu: să se prezinte și avizul favorabil al asociației proprietarilor, sau dacă nu există asociația proprietarilor, se prezintă avizul favorabil al titularilor contractelor de închiriere sau al proprietarilor din locuințele cu care se învecinează spațiul, pe plan orizontal și vertical.

Datorită faptului că locuința personală aflată într-un bloc îndeplinește condițiile în care se poate realiza acest obiect de activitatea s-a hotărât ca aceasta să fie sediul social al societății. Deoarece locuința este proprietatea părinților s-a încheiat un contract de comodat prin care aceștia erau de acord ca societatea să își aibă sediul social la acea adresă. Contractul de comodat s/a încheiat având la bază contractul de vânzare cumpărare a imobilului. S-a ales această variantă deoarece prezintă avantajul faptului ca societatea nu mai este supusă plății unei chirii. O particularitate a acestui contract este aceea că el se încheie pe o perioadă determinată de maxim 10 ani. La aceste documente a mai fost adăugat avizul favorabil pe orizontală și verticală a celorlalți proprietari de imobile din bloc, precum și cel al asociației de proprietar.

Procedura de autorizare a funcţionării pe baza declaraţiei-tip pe propria răspundere se desfăşoară prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, la care solicitantul are obligaţia înregistrării sediului social sau secundar.

Biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, pe baza declaraţiilor-tip prevăzute de art. 15, Legea 359/2004 eliberează solicitanţilor certificate constatatoare care atestă că:

17

a) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care rezultă că la sediul social sau secundar nu se desfăşoară activităţile prevăzute în actul constitutiv sau modificator;b) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care rezultă că sunt îndeplinite condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile declarate;c) s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere, din care rezultă modificările intervenite faţă de declaraţia-tip anterioară.

Aceste certificate constatatoare se eliberează o dată cu certificatul de înregistrare sau certificatul de înscriere de menţiuni. Pentru sediul social şi pentru fiecare sediu secundar se va elibera câte un certificat constatator care atestă că s-au înregistrat declaraţiile-tip.

4. Declarația pe propria răspundere pentru înregistrare Declarația pe proprie răspundere este documentul din care rezultă că fiecare declarant

îndeplinește condițiile legale pentru deținerea și exercitarea calității pe care o are în societatea comercială. Declarația pe proprie răspundere trebuie dată de: persoanele fizice care desfășoară activități independente; fondatori; administratori; reprezentantul permanent - persoana fizica - desemnat prin contractul de administrare a unei societăți comerciale; cenzori. Declarația pe proprie răspundere poate avea una din urătoarele forme: forma autentificată de notarul public; declarație tip, semnată în fața judecătorului delegat.

Prin această declarație asociatul unic și-a asumat răspunderea afirmației că nu mai deține această calitate de asociat unic într-o altă societate.

5. Denumire firmă - se stabilește denumirea noii societăți (firme) și, dacă este cazul, emblema societății. Firma și emblema se stabilește de asociați și trebuie să se deosebească de firma și emblema altor societăți; trebuie sa fie scrise în primul rând în limba română; firma și emblema se verifică la Oficiul Registrului Comerțului din județul unde se stabilește sediul firmei, eliberându-se dovada înregistrării și rezervării acestora pe o perioada de 3 luni;

Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie,la care se poate adăuga numele unuia sau al mai multor asociaţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime "societate cu răspundere limitată" sau "S.R.L." Nici o firmă nu va cuprinde denumirea întrebuințată de comercianții din sectorul public.

Trebuie ținut cont de faptul că în acest caz societățile de expertiză trebuie să aibă o denumire socială conformă cu obiectul de activitate al societății. Se va evita referința la nume de persoane exterioare societății. Denumirea nu trebuie să facă referire la un sector de activitate anume, ceea ce ar facilita racolarea de clientelă. Este de asemenea, interzisă orice mențiune susceptibilă de a crea confuzie în legătură cu exercitarea altei activități (de exemplu: consultații juridice), să inducă publicul în eroare în ceea ce privește independența societății față de clienții săi sau aspra naturii lucrurilor pe care acestea au drept să le execute.

6. Alegerea formei juridice – în această etapă a fost aleasă forma juridică de S.R.L. cu asociat unic datorită capitalului social necesar mic, maxim 200 de lei, precum și datorită modului de răspundere a asociatului, până la concurența capitalului subscris.

7. Actul constitutiv al societății – se întocmește doar Statutul societății ce trebuie să conțină elementele prevăzute de art. 7 al Legii 31/1990, republicată.

În cazul S.C. CĂLINESCU CONT EXPERT S.R.L. au fost necesare copia după cartea de identitate și cazierul fiscal eliberat în regim de urgență. Pentru redactare s-a apelat la o societate specializată în înființări de societăți. Astfel a fost întocmit Statutul societății comerciale „CĂLINESCU CONT EXPERT” SOCIETATE CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ.

18

La stabilirea obiectului de activitatea al firmei s-a constat că Activitățile de contabilitate și audit financiar; consultanță în domeniul fiscal corespund codului CAEN 6920 și constituie obiect principal și unic de activitate.

8. Capitalul social al firmei, taxe judiciare - Se depun aporturile în numerar, la o banca sau C.E.C. și se pregătesc actele de proprietate pentru aporturile în natura. Dovada privind efectuarea vărsămintelor in numerar se poate efectua, după caz, cu: foaie de vărsământ; ordin de plata; chitanța CEC. Dovada depunerii aportului în numerar trebuie sa menționeze numele asociatului și sintagma "aport la capitalul social al societății comerciale, indicându-se denumirea acesteia". Dovada aportului în natură se face, după caz, cu factura, titlul de proprietate asupra bunului imobil, expertiza de evaluare a bunului.

Pentru aportul in creanțe (admise numai la S.N.C. și S.C.S.), dovada o reprezintă titlul creanței: cambie, contract de împrumut bancar, contract civil, raport de expertiza etc..

În acest context asociatul unic al S.C. CĂLINESCU CONT EXPERT S.R.L.” a deschis un cont separat la BRD pentru societate respectând condițiile de a depune în acest caz copie după actul constitutiv al societății comerciale, copie după rezervarea de denumire a societății, copie după cartea de identitate a celui ce deschide contul, cerere (se poate completa si la bancă), și ulterior înființării să se aducă restul de acte cum ar fi încheierea judecătorului – delega prin care dispune înregistrarea firmei. În urma acestor operațiuni documentele justificative pentru vărsarea capitalului social a fost foaia de vărsământ și extrasul de cont al băncii.

9. Certificatul de cazier fiscalCertificatul de cazier fiscal (vechiul document, în formă tipărită) este înlocuit de un

document editat de Registrul Comerțului, conținând informații din cazierul fiscal al contribuabililor obținute prin schimbul electronic de date cu Ministerul Economiei și Finanțelor.

Cazierul fiscal, sub forma de document tipărit, nu poate fi obținut direct de asociați/ acționari atunci când el este solicitat pentru înregistrarea unei societăți noi în Registrul Comerțului (în toate celelalte cazuri, cazierul fiscal trebuie obținut direct de la organele fiscale).

Informațiile din cazierul fiscal vor fi obținute direct de Registrul Comerțului, prin transmitere electronica de la Ministerul Economiei și Finanțelor. Practic, după primirea cererii de înregistrare a societății, documentul ce conține informații din cazierul fiscal nu se mai înmânează solicitantului, acesta fiind utilizat numai în vederea înregistrării în Registrul Comerțului.

Informațiile din cazierul fiscal sunt obținute de către Registrul Comerțului pentru fiecare asociat/acționar al societății la înființare, la cesiune sau la numirea unui nou reprezentant. Registrul Comerțului percepe o taxa pentru informațiile privind cazierul fiscal pe care le solicita de la Ministerul Economiei și Finanțelor.

10. Se achita taxa judiciara și taxa de timbru pentru înmatricularea societății comerciale.

11. Se pregătește dosarul de înființare a firmei cu toate actele necesare și se depune la Oficiul Registrului Comerțului din județul unde s-a stabilit sediul firmei.

Oficiile registrului comerțului de pe lângă tribunale, prin birourile unice efectuează următoarele operații în baza articolului art. 17 alin 2 din Legea nr. 359/2004: verificarea dosarului de înființare a societății comerciale; controlul legalității actelor și autorizarea înmatriculării societății, de către judecătorul delegat de Tribunalul teritorial; transmiterea spre publicare în Monitorul Oficial al României a încheierii judecătorului delegat; înmatricularea societății; eliberarea certificatului de înmatriculare și a încheierii judecătorului delegat.

Solicitarea efectuării înregistrării în registrul comerțului se face la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunalul în a cărui circumscripție va avea sediul

19

societatea, de către fondatori, administratori sau de reprezentanții acestora, precum și de orice persoană interesată, în condițiile legii.

Dosarul va cuprinde pe lângă actele necesare înființării, cererea de înregistrare, declarația-tip pe propria răspundere, semnată de asociați sau de administratori, din care să rezulte, după caz, că:a) persoana juridică nu desfășoară, la sediul social sau la sediile secundare, activitățile declarate, o perioada de maximum 3 ani.b) persoana juridică îndeplinește condițiile de funcționare prevăzute de legislația specifică în domeniul prevenirii și stingerii incendiilor (P.S.I.), sanitar, sanitar-veterinar, protecției mediului și protecției muncii, pentru activitățile precizate în declarația-tip.

Termenul de eliberare a certificatului de înregistrare este de 3 zile de la data depunerii cererii.

12. Specimenul de semnătura. Potrivit legii, comerciantul persoană fizică, reprezentanții unei societăți comerciale, administratorii, lichidatorii, conducătorii sucursalei sunt obligați să depună semnăturile lor la oficiul registrului comerțului. Pentru depunerea specimenului de semnătura se completează un formular tip. Pentru dovedirea specimenului de semnătura, persoana respectivă va semna în prezența judecătorului delegat sau a conducătorului oficiului ori a înlocuitorului acestuia, care va certifica semnătura. În absența semnatarului se poate prezenta un specimen legalizat de notarul public.

13. Obținere Cod Fiscal - Înregistrarea fiscală a societății și obținerea codului fiscal de la Administrația Financiara teritoriala

14. Ultimul pas înainte de începerea activității firmei îl constituie obținerea avizelor și autorizațiilor necesare funcționării societății. Cu aceasta înființarea firmei a luat sfârșit.

În vederea efectuării controlului de către autoritățile publice competente privind conformitatea celor declarate, oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunal transmite acestora copiile declarațiilor-tip și, pe cale electronică, datele de identificare ale persoanelor juridice, în termen de 3 zile de la data înregistrării în Registrul comerțului.

Autoritățile publice competente sunt:- brigăzile și grupurile de pompieri militari din subordinea Ministerului Administrației și Internelor;- direcțiile de sănătate publică teritoriale din subordinea Ministerului Sănătății sau ministerele cu rețea proprie de sănătate publică;- Autoritatea Naționala Sanitară Veterinara și pentru Siguranța Alimentelor sau ministerele cu rețea sanitară veterinară proprie;- autoritățile publice teritoriale de protecție a mediului din subordinea Ministerului Mediului și Gospodăririi Apelor;- inspectoratele teritoriale de munca din subordinea Ministerului Muncii, Solidarității Sociale și Familiei.

În cazul în care autoritățile publice competente constată că nu sunt îndeplinite condițiile legale de funcționare, notifică acest fapt solicitantului, la sediul înregistrat, acordând un termen de remediere a neregularităților constatate. Termenul curge de la data primirii notificării și poate fi prelungit la cererea expresa a solicitantului, adresată autorității publice competente.

În cazul în care neregularitățile nu sunt remediate, autoritățile publice competente notifică oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal actul prin care s-a interzis desfășurarea activității, în termen de 3 zile de la emiterea acestuia, pentru a fi înregistrat din oficiu în registrul comerțului.

20

CAP. IV PARTICULARITĂȚI LA ÎNFIINȚAREA SOCIETĂȚILOR COMERCIALE

CAP. IV. 1 FACILITĂȚI ACORDATE STUDENȚILOR CARE DORESC SĂ ÎNFIINȚEZE O AFACERE PROPRIE

Potrivit prevederilor HG nr. 166/2003, studenţii care doresc să înfiinţeze o afacere propriebeneficiază de scutiri de la plata taxelor şi tarifelor după cum urmează:

tarifele pentru serviciile de asistenţă prestate de oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale;

taxele şi tarifele pentru operaţiunile de înmatriculare efectuate la oficiile registrului comerţului de pe lângă tribunale;

taxele şi tarifele pentru autorizarea funcţionării solicitate comercianţilor la constituire; taxele şi tarifele pentru obţinerea de la administraţia publică locală a autorizaţiei de

desfăşurare a unor activităţi economice în mod independent; tarifele pentru publicarea, în extras, în Monitorul Oficial al României Partea a IV-a, a

încheierii de înmatriculare pronunţată de judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal;

taxa de timbru pentru activitatea notarială, în cazul actelor a căror încheiere în formă autentică este obligatorie.Nu fac obiectul facilităţilor fiscale prevăzute de HG nr.166/2003:

- taxa de verificare şi/sau rezervare firmă şi/sau emblemă;- taxa judiciară de timbru şi de timbru judiciar.

Pentru a beneficia de aceste facilităţi, studentul care înfiinţează o afacere proprie trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:- să urmeze cursurile unei forme de învăţământ superior la o instituţie de învăţământ acreditată;- să fie cel puţin în anul II de studiu şi să fi promovat toate obligaţiile prevăzute de senatul universităţii;- să nu fi depăşit vârsta de 30 ani.

Îndeplinirea acestor condiţii legale trebuie să fie atestată printr-un act doveditor emis de instituţia de învăţământ superior acreditată al cărei student este solicitantul.

Aceste facilităţi fiscale se acordă o singură dată şi pentru constituirea unei singure firme, individual sau împreună cu alţi studenţi care îndeplinesc condiţiile legale menţionate mai sus. Prin urmare, facilităţile fiscale de mai sus se acordă numai pentru constituirea unei firme, nu şi în cazul dobândirii acesteia prin cesiunea părţilor sociale de la o altă persoană.

Întrucât dispoziţiile HG. nr. 166/2003 se referă numai la instituţiile de învăţământ superior acreditate, rezultă că de prevederile acestui act normativ pot beneficia doar studenţii instituţiilor de învăţământ superior acreditate, de stat sau particulare, indiferent dacă urmează specializări acreditate sau autorizate, de lungă sau de scurtă durată, dacă se află la studii aprofundate şi de masterat şi indiferent de forma de învăţământ pe care o urmează.

Având în vedere că Legea nr.31/1990, republicată nu condiţionează calitatea de administrator de deţinerea calităţii de asociat/acţionar, o societate comercială care a beneficiat la înfiinţare de facilităţile fiscale menţionate mai sus, poate numi administratori

21

persoane care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de HG nr. 166/2003 pentru acordarea acestor facilităţi.

Studenţii cetăţeni străini care urmează cursurile unei instituţii de învăţământ superior pe teritoriul României nu beneficiază de prevederile HG nr.166/2003.

Dacă, în termen de 3 ani de la înmatricularea societăţii intervine cesionarea parţială sau totală a părţilor sociale sau acţiunilor, societatea esteobligată să restituie integral sumele pentru care s-a acordat scutirea de plată.

Pentru constituirea unei societăţi comerciale într-una din formele prevăzute de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, se poate consulta site-ul www.onrc.ro. la rubricile „Formulare”, „Formalităţi” şi „Taxe”, sau se pot adresa cereri de informare serviciului de asistenţă din cadrul oficiului registrului comerţului în a cărui raza teritorială se dorește stabilirea sediului societăţii.

CAP. IV. 2 SPEȚE JUDECĂTOREȘTI ÎN MATEREIE SOCIETARĂCAP. IV.2.1 – Nulitatea în materie societară. Regim juridic. Aplicarea art.55 lit. a din

Legea nr.31/1990 privind societăţile comercialeLegea are în vedere nulitatea societăţii, iar nu nulitatea actului constitutiv al societăţii.

Nulitatea actului constitutiv reprezintă, în anumite condiţii, unul dintre cazurile de nulitate a societăţii (art. 56 lit. a din Legea nr. 31/1990).

Pentru a satisface imperativul respectării dispoziţiilor legale privind constituirea societăţilor comerciale şi, în acelaşi timp, pentru a proteja interesele asociaţilor şi terţilor, regimul juridic al declarării nulităţii societăţii derogă de la dreptul comun al nulităţii actelor juridice. Particularităţile nulităţii societăţii constau în limitarea cazurilor de nulitate şi regimul restrictiv al efectelor nulităţii.(Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Secţia comercială decizia nr. 1984 din 5 iunie 2008)

Prin acţiunea înregistrată la data de 5 septembrie 2006 reclamanta SC P.B. SA a chemat în judecată pârâta SC P.A. SA solicitând ca în baza sentinţei ce se va pronunţa să se dispună nulitatea actului juridic de subscriere la constituirea societăţii pârâte a aportului reclamantei reprezentat de C.C., R.M., V.P. şi Z., nulitatea parţială a actului constitutiv al pârâtei în privinţa aportului reclamantei reprezentat de imobilele de mai sus, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea cererii reclamanta a arătat că, prin hotărârea AGEA din 5 noiembrie 1997 s-a luat măsura constituirii de societăţi comerciale cu capital privat, prin aportarea unor active turistice la constituirea societăţilor nou înfiinţate.

Această hotărâre a adunării generale a avut drept scop explicit aprobarea constituirii alături de alte societăţi a noii societăţi SC P.A. SA, în fapt exprimarea explicită a unui consimţământ al persoanei juridice reclamante în privinţa calităţii de asociat la societatea pârâtă care se înfiinţează, în privinţa asumării obligaţiei juridice de aportare şi de transfer al dreptului de proprietate asupra bunurilor aportate.

Prin sentinţa nr. 3435 din 30 octombrie 2002 a Tribunalului Braşov s-a dispus anularea hotărârii AGEA din 5 noiembrie 1997, aceasta fiind nelegal constituită şi, pe cale de consecinţă, hotărârile adoptate fiind nule.

La data de 2 octombrie 2006 a fost depusă o cerere de intervenţie de către Broadhurst Investments Limited, în contradictoriu cu reclamanta şi pârâta, prin care solicită constatarea nulităţii absolute parţiale a actului constitutiv al societăţii pârâte în privinţa calităţii de acţionar şi a aportului reclamantei reprezentat de activele hoteliere arătate, constatarea nulităţii absolute a

22

actului de transfer al dreptului de proprietate al reclamantei asupra aportului de mai sus către pârâtă, survenit prin actul constitutiv a cărei nulitate parţială se solicită.

Tribunalul Braşov-Secţia Comercială şi de Contencios Administrativ-prin sentinţa nr. 2551 din 18 iunie 2007 a respins acţiunea şi cererea de intervenţie ca nefondate.

În motivarea soluţiei, instanţa de fond a reţinut că, în speţă, este vorba de un consimţământ al părţilor în condiţiile unui convocator nelegal. (...)

S-a mai motivat că, întrucât o nulitate societară care absoarbe o nulitate a actului constitutiv poate fi înlăturată, în aceeaşi măsură poate fi acoperită şi nulitatea actului constitutiv, prin exercitarea ulterioară a drepturilor conferite de calitatea de acţionar, în cauză nemaipunându-se astfel problema lipsei consimţământului reclamantei.

Împotriva acestei soluţii a promovat apel reclamanta şi intervenienta, criticile vizând faptul că, instanţa de fond a calificat, în mod eronat, nulităţile incidente în privinţa actului constitutiv ca fiind nulităţi relative. Lipsa condiţiei esenţiale a consimţământului atrage nulitatea absolută a actului juridic.

Nulitatea hotărârii adunării generale consfinţită judiciar atrage inexistenţa consimţământului, situaţie unanim acceptată ca motiv de nulitate absolută.

Curtea de Apel Braşov-Secţia comercială-prin decizia 229 din 18 decembrie 2007 a respins apelul ca nefondat.

Pentru a se pronunţa astfel, instanţa de control judiciar, a reţinut că O.U.G. nr. 32/1997 care a modificat Legea nr. 31/1990 a transpus în dreptul intern Directiva 68/151/CEE, fiind reglementat strict regimul juridic al nulităţilor în materie societară.

Pornind de la această fundamentare, s-a reţinut că, lipsa consimţământului este o cauză de nulitate de drept comun care nu are eficienţă în materie societară, iar la fond s-a apreciat, faţă de circumstanţele cunoscute că nulitatea reclamată este relativă.

Instanţa de apel a mai reţinut că lipseşte şi condiţia vătămării interesului public, esenţială pentru calificarea ca absolută a unei cauze de nulitate.

Împotriva soluţiei instanţei de apel a declarat recurs reclamanta criticile vizând aspecte de nelegalitate, fiind invocate dispoziţiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă.

Recursul este nefondat.Legea societăţilor comerciale, deşi constituie dreptul comun în materia societăţilor

comerciale, este în raport cu dispoziţiile dreptului comun o lege specială şi, ca orice lege specială, ea nu este doar de strictă interpretare, ci şi de aplicare cu prioritate în raport cu dispoziţiile din dreptul comun.

Legea are în vedere nulitatea societăţii, iar nu nulitatea actului constitutiv al societăţii. Nulitatea actului constitutiv reprezintă, în anumite condiţii, unul dintre cazurile de nulitate a societăţii (art. 56 lit. a din Legea nr. 31/1990).

Pentru a satisface imperativul respectării dispoziţiilor legale privind constituirea societăţilor comerciale şi, în acelaşi timp, pentru a proteja interesele asociaţilor şi terţilor, regimul juridic al declarării nulităţii societăţii derogă de la dreptul comun al nulităţii actelor juridice. Particularităţile nulităţii societăţii constau în limitarea cazurilor de nulitate şi regimul restrictiv al efectelor nulităţii.

Discuţiile relative la calificarea nulităţii invocate sunt lipsite de eficienţă juridică, în speţă, instanţa neavând decât a stabili, la situaţia de fapt expusă de către recurentă şi intervenientă norma legală aplicabilă. Or, aceasta aşa cum s-a arătat nu este şi nu poate fi decât cea cuprinsă în art. 56 din Legea nr. 31/1990.

23

De altfel, consimţământul reclamantei-recurente a fost valabil exprimat la data la care asociaţii din SC POIANA ASTRAL SA au convenit constituirea societăţii intimate şi aporturile lor la capitalul social.

Potrivit principiilor dreptului comun, motivele de nelegalitate trebuie să existe la data constituirii societăţii. Or, nu aceasta este situaţia în speţă, la data constituirii societăţii, consimţământul a fost dat în mod valabil, manifestarea de voinţă fiind dincolo de orice îndoială pentru contractanţi.

CAP. IV.2.2 – Acțiune în constatarea nulității absolute parțiale a contractului de societate. Efectuarea mențiunilor privind deținerea de acțiuni nominative,

la ORCLegea nr.26/1990 privind registrul comerțului

Potrivit art.7 alin (2) din Legea nr.26/1990, s-a instituit o obligație legală în sarcina instanțelor judecătorești ce pronunță hotărâri irevocabile, în sensul dispunerii prin acele hotărâri a efectuării înregistrărilor în registrul comerțului, când acele hotărâri se referă la acte și fapte care se menționează în registrul cometului.(Secția comerciala, decizia nr. 3079 din 11 octombrie 2007)

Reclamantul S. Z. a chemat î n judecată pe pârâții S.C. R. SA Timișoara și B. A., solicitând instanței, să se constate nulitatea absolută parțială a contractului de societate al societății comerciale pârâte, autentificat sub nr. 1430 din 10 aprilie 1998, în ceea ce privește mențiunile înscrise la art.7 pct.7, cu privire la deținerea de către pârâtul B.A. a celor 105 acțiuni nominative numerotate de la 2.665 la 2.769.

Prin sentința civila nr.49/PI din 24 ianuarie 2005, Tribunalul Timiș, Secția comercială și de contencios administrativ, a respins acțiunea.

Prin decizia civila nr.144/A din 3 octombrie 2005, Curtea de Apel Timișoara, Secția comercială și de contencios administrativ, a respins apelul reclamantului.

Prin încheierea din ședința Camerei de Consiliu, din 12 decembrie 2005, aceeași instanță de apel (Curtea de Apel Timișoara) a admis cererea de îndreptare a erorii materiale, formulată de pârâta intimată și a dispus îndreptarea erorii materiale strecurate în dispozitivul deciziei, în sensul că obligă reclamantul apelant la plata sumei de 1.500 lei (RON) cheltuieli de judecata către pârâta intimată.

Prin decizia nr. 474 din 1 februarie 2007, Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția comercială, a admis recursul declarat de reclamant împotriva deciziei instanței de apel pe care o modifică, în sensul admiterii apelului aceleiași părți împotriva sentinței instanței de fond, pe care o schimbă, în sensul că admite acțiunea reclamantului și constată nulitatea absolută parțială a art.7 pct.7 din contractul de societate al pârâtei, autentificat sub nr.1430 din 10 aprilie 1998 de BNP S. I. – D.N.A., privind deținerea de către pârât a 105 acțiuni nominative, numerotate de la 2.665 la 2.769, care aparțin ca titular reclamantului și dispune efectuarea mențiunilor corespunzătoare de către ORC Timiș.

Împotriva deciziei Înaltei Curți de Casație si Justiție, parata S.C. R. SA a formulat cerere de revizuire, cu invocarea motivului prevăzut de art.312 pct.2 teza a - III-a C. proc. civ., solicitând schimbarea în tot a hotărârii atacate și rejudecarea recursului și respingerea acestuia, cu menținerea ca temeinică si legală a deciziei instanței de apel, cu cheltuieli de judecată.

24

În susținerea cererii sale, revizuienta a arătat că instanța de recurs, dispunând efectuarea cuvenitelor mențiuni la Registrul Comerțului , a acordat mai mult decât i s-a cerut prin raportare la conținutul acțiunii principale și la faptul ca ORC nu a fost parte în proces, acesta nefiind chemat în judecată de către reclamant.

Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, rezultă ca cererea de revizuire a pârâtei revizuiente nu este întemeiată.

Din compararea conținutului minutei, al certificatului de grefa eliberat în cauză și al dispozitivului deciziei instanței de recurs se constată o perfectă identitate cât privește conținutul dispozitivului.

Așa cum s-a reținut, în considerentele deciziei a cărei revizuire s-a cerut, dispunerea de către instanța de recurs a efectuării mențiunilor corespunzătoare de către ORC Timiș, s-a făcut în temeiul art.7 din Legea nr.26/1990 modificata, care instituie prin art.7 alin.(2) o obligație legală în sarcina instanțelor judecătorești ce pronunță hotărâri irevocabile, în sensul dispunerii prin respectivele hotărâri, a efectuării înregistrărilor în registrul comerțului, când acele hotărâri se refera la acte și fapte care se menționează în registrul comerțului, conform legii.

Cum decizia irevocabilă atacată cu revizuire stabilește acționarul ce deține un număr de 105 acțiuni nominative emise de către societatea revizuientă, se precizează și situația acționariatului, fapt ce se menționează la registrul comerțului (acțiunile fiind nominative), astfel că, instanța, din oficiu, va dispune efectuarea respectivei mențiuni.Cu aplicarea dispozițiilor art.326 alin.(3) C.proc.civ., constatându-se că instanța de recurs nu a dat mai mult decât s-a cerut prin decizia irevocabilă, s-a respins ca nefondata cererea de revizuire formulata împotriva acestei decizii

25

CONCLUZII

Înființarea unei societăți comerciale reprezintă punctul de plecare pentru o afacere de succes. Cu cât actul constitutiv este mai bine întocmit cu atât se poate garanta desfășurarea obiectului de activitate în condițiile sigure ale legalității. O bază legală corect interpretată în punctul în care se începe procedura constituirii societății comerciale dă șansa afacerii să se dezvolte în condiții de maximă profitabilitate.

Un dezavantaj al legislației privitoare la constituirea societăților comerciale este acela al complexului de legi necesare a fi cunoscute atât asupra modului de general de constituire a unei societăți, cât și a modului particular de constituire dat de obiectul de activitate. De asemenea rapiditatea cu care normele acestor legi sunt modificate creează confuzii și îngreunează procedura constituirii societăților comerciale.

De aceea consider că legislația ar trebui să reunească într-un act unic, care în ciuda unei forme poate mai încărcate să asigure o informare completă cu privire la înființare. În acest sens viitorii fondatori de firme trebuie să se asigure din mai multe surse despre: formulare necesare, locul de unde își procură documentele, unicitatea obiectului de activitate.

Dacă se apelează la persoane specializate acestea pot îndruma viitorii asociați/acționari/fondatori însă demersurile pentru constituirea unei societăți rămân greoaie și presupune informare permanentă cu privire la modificările legislației.

26

BIBLIOGRAFIE

1. Angheni, S., Volonciu, M., Stoica, C. – Drept comercial, Ediția IV, Ed. C.H.

Beck, București, 2008

2. Cărpenaru, D., St. – Drept comercial român, Ed. C.H. Beck, București, 2004

3. Leana, C. – Societăți comerciale. Proceduri speciale, Ed. C. H. Beck,

București, 2008

4. Stoica, C., Cristea, S. – Drept societar, Ed. Universitară, București 2008

5. Șandru, M., D. – Societățile comerciale în U.E., Ed. Universitară,

București, 2006

6. Vonica, R., P. - Dreptul societăților comerciale, Ed. Lumina Lex,

București, 2000

7. ***, Legea nr. 26/1990, republicată, privind registrul comerțului, cu

modificările și completările ulterioare

8. ***, Legea nr. 31/1990, republicată, privind societățile comerciale, cu

modificările și completările ulterioare

9. ***, Legea nr. 359/2004, privind simplificarea formalităților de înregistrare

în registrul comerțului a persoanelor fizice, asociațiilor familiale și

persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum și la autorizarea

funcționării persoanelor juridice cu modificările și completările ulterioare

10.***, Ordonanța nr. 65/1994 privind organizarea activității de expertiză

contabilă și a contabililor autorizați

11.***, Hotărârea nr. 166/2003 privind acordarea unor facilități fiscale

studenților care doresc să înființeze o afacere proprie

12. Site-uri:

- www.onrc.ro ,

- http://www.firme.ro/infiintarea-unei-societati-comerciale-etapa-1.html

27

ANEXE

28