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MINISTÉRIO DA FAZENDA•

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Processo n° : 10675.003870/2002-21• Recurso n° : 107-137256

Matéria : IRPJ — Ex: 1998Recorrente : FAZENDA NACIONALRecorrida : SÉTIMA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES

• Interessado : MARTINS COMÉRCIO E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO S/A'e Sessão de : 20 de março de 2006

Acórdão n° : CSRF/01-05.413

IRPJ — INCORPORAÇÃO AS AVESSAS — GLOSA DE PREJUÍZOS —IMPROCEDÊNCIA — A denominada "incorporação às avessas", hãoproibida pelo ordenamento jurídico, realizada entre empresasoperativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode sertipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, apar da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscaisacumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência dasoperações entres ambas praticadas.

Recurso especial negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interpostoPela FAZENDA NACIONAL.

ACORDAM os Membros da Primeira Turma da Câmara Superior deRecursos Fiscais, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos dorelatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os ConselheirosCândido Rodrigues Neuber, José Clovis Alves, Marcos Vinícius Neder de Lima eManoel Antonio Gadelha Dias que davam provimento ao recurso. O Conselheiro MárioJunqueira Franco Júnior apresentou declaração de voto.

edvt---MANOEL ANTONIO GADELHA DIASPRESIDENTE

DORIV ADO RELA R

/FORMALIZADO EM: 30 to 2006,..

Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: VICTOR LUÍS DESALLES FREIRE, JOSÉ CARLOS PASSUELLO, CARLOS ALBERTO GONÇALVESNUNES, JOSÉ HENRIQUE LONGO.

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Processo n°. :10675.003870/2002-21Adórdão n° : CSRF/01-05.413

Recurso n° :107-137256Recorrente : FAZENDA NACIONALInteressado : MARTINS COMÉRCIO E SERVIÇOS DE DISTRIBUIÇÃO S/A

RELATÓRIO

A Fazenda Nacional, por seu i. Procurador junto a Sétima Câmara doPrimeiro Conselho de Contribuintes, com fundamento no art. 5 0, I, do RegimentoInterno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, recorre contra a decisão prolatadaatravés do Acórdão n°. 107-07.596, de 14 de abril de 2004, que está assim ementado(f. 687):

IRPJ — INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS — GLOSA DE PREJUÍZOS —IMPROCEDÊNCIA — A denominada Incorporação às avessas", nãoproibida pelo ordenamento jurídico, realizada entre empresasoperativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode sertipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, apar da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscaisacumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência dasoperações entres ambas praticadas.

A Fazenda Nacional sustenta, em apertada síntese, que a decisão écontrária a lei e as provas dos autos, e requer a validade do auto de infração.

Alega que a pretensa incorporação da empresa MARTINS pelaempresa MARBO, permitiu à incorporadora aproveitar, indevidamente, a compensaçãode prejuízos fiscais dos períodos-base de 1994 e 1995.

Salienta que houve simulação, e sustenta que, de fato, a empresalucrativa MARTINS incorporou a deficitária MARBO; logo, a verdadeira incorporadoraMARTINS não poderia compensar os prejuízos fiscais da incorporada MARBO, porexpresso impedimento do art. 509 do RIR/1994.

Neste sentido, assevera: Desta feita, ai está o dolo da Recorrida, valer-se de simulação — por meio da "incorporação às avessas"— para atingir fim proibido emlei, consoante preceitua o RIR194, art. 509.

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No que tange às provas, a Fazenda Nacional esclarece que todos oselementos de exercício da empresa — o estabelecimento, título de estabelecimento einvenção -, elementos de identificação da empresa — nome comercial, marcas decomércio e expressões de propaganda -, bem como os atributos da empresa — oaviamento e clientela -, prevalentes foram da empresa sucedida, sendo impossível seadmitir que a incorporação tenha de fato ocorrido.

O recurso especial teve seguimento conforme despacho de fls. 732-4.

Em contra-razões, o contribuinte sustenta a legitimidade do processode incorporação da MARTINS pela MARBO, o qual decorreu da necessidade dereorganização das empresas do Grupo empresarial.

Esclarece que a legislação tributária prevê, em se tratando deincorporação societária, restrições apenas à compensação dos eventuais prejuízosapurados pela empresa incorporada, e não daqueles apurados pela própriaincorporadora, exatamente os que foram objeto de glosa pela Fiscalização.

Informa que considerou todos os inúmeros aspectos relevantes nocaso concreto, inclusive o saldo de prejuízos fiscais das duas sociedades até 31 dedezembro de 1996, e optou-se por realizar a incorporação da MARTINS pela MARBO,evitando-se, pois, que o exercício do direito à compensação dos prejuízos por elaacumulados se perdesse em meio à pretendida reorganização societária.

Sustenta ainda a ausência dos dois requisitos necessários àconfiguração da simulação, no sentido de que: (a) em momento algum tentou ocultarao fisco a ocorrência do fato gerador, e (b) a operação da incorporação está longe deser aparente, não desejada, tendo, na prática, efetivamente se consumado.

Requereu, enfim, a manutenção da decisão recorrida.

É o relatório. ,,„ af

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, . • . .Processo n°. :10675.003870/2002-21

Acórdão n° : CSRF/01-05.413

VOTO

Conselheiro DORIVAL PADOVAN, Relator.

O recurso é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade,dele tomo conhecimento.

A questão a ser examinada neste processo refere-se à compensaçãode prejuízos fiscais no caso de incorporação de empresa lucrativa (superavitária) porempresa deficitária, sendo ambas do mesmo grupo empresarial, pesando sobre olançamento a pecha da simulação, por ter sido considerado que a incorporação se deucom o único objetivo de compensar prejuízos acumulados da empresa incorporadora.

Não há como negar que dentro do chamado planejamento tributário,aceito tanto na doutrina como na jurisprudência, permeia, em se tratando de grupo deempresas, a possibilidade de reorganização societária mediante os processos defusão, cisão, incorporação e transformação, conforme expressamente previsto nalegislação societária (Lei n°. 6.404/76).

A Doutora e Mestre em direito tributário MAR'? ELBE QUEIROZ, emtrabalho publicado no livro Desconsideração da Personalidade Jurídica em MatériaTributária — Editora Quatier, edição 2005, p. 87, fornece preciosa lição a respeito deplanejamento tributário:

O planejamento empresarial é prática ou comportamento adotado paraa boa gestão dos negócios, no sentido de auto-organizaçãoadministrativo-financeira da empresa para obtenção da maximizaçãode resultados (lucros). Com o fim de atingir esse objetivo é necessáriaa adoção de medidas que resultem em redução de custos de mão-de-obra, administrativos, financeiros, etc. Entre essas medidas coloca-sea necessidade de ser reduzido, também, o custo tributário como formade se conseguir um resultado mais favorável e evitar uma diminuiçãodo patrimônio da empresa em decorrência do ônus fiscal que lhe éimposto, bem como adquirir vantagem competitiva no mercado.

,F,Exsurge, assim, a alternativa do planejamento tributário.

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Acê,rdão n° : CSRF/01-05.413

A questão acerca de incorporação de pessoa jurídica superavitária porpessoa jurídica deficitária não é nova na jurisprudência administrativa do PrimeiroConselho de Contribuintes. No exame do Recurso 131653 (Acórdão 101-94127,sessão de 28/02/2003), que teve na Relatoria a ilustre Conselheira Sandra MariaFaroni, restou decidido que:

IRPJ - SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO.- Para que se possamaterializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse serrealizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. Se nãoexistia impedimento para a realização da incorporação tal comorealizada e o ato praticado não é de natureza diversa daquela que defato aparenta, não há como qualificar-se a operação de simulada. Osobjetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificaçãodo ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuaisconseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casosde elisão fiscal e não de "evasão ilícita." (Ac. CSRF/01-01.874/94).

IRPJ- INCORPORAÇÃO ATÍPICA- A incorporação de empresasupera vitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei,representando negócio jurídico indireto.

A propósito, colhe-se do voto da Relatora do retromencionado Acórdãoa assertiva seguinte: Não há, na lei, qualquer restrição, quer a que sociedadecontrolada incorpore controladora, quer a que sociedade deficitária incorpore umasupera vitária, quer a que uma sociedade incorpore outra com patrimônio líquidonegativo. Sendo o evento motivado por legítimos desígnios de reorganizaçãosocietária, e desde que respeitados os direitos da minoria, não há obstáculos àincorporação. E isso tanto é mais verdadeiro quando o evento envolve sociedades deum mesmo grupo empresarial, quando essas modalidades de incorporação, talvezinsólitas, trazem vantagens para o grupo.

No protocolo de justificativa de cisão datado de 31.12.1996, arquivadono órgão do registro do comércio em 03.01.1997, consta que a Operação de cisão totaljustifica-se por fatores econômicos e de logística operacional, tendo em vista que asatividades operacionais da CINDIDA ao passarem a ser exercidas pela incorporadoraMARBO, representará uma redução de custos administrativos e operacionais, bemcomo reunirá as administrações das sociedades, no sentido de melhor concentraçãode esforços na consecução dos objetivos sociais. (f. 313).

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Processo n°. :10675.003870/2002-21Acórdão n° : CSRF/01-05.413 •

No presente processo, é certo considerar que a operação de cisão daempresa lucrativa e sua posterior incorporação pela empresa deficitária, relativamenteà fração do ativo operacional da empresa incorporada, levou em conta também ointeresse de aproveitar prejuízos fiscais existentes na empresa incorporadora, comvistas à diminuição de ônus fiscal, mesmo porque trata-se de empresas que sempreestiveram controle comum desde a vinte e quatro anos.

Dado a pertinência da questão tratada nestes autos, e semprerespeitando os entendimentos contrários, considero que prejuízos fiscais não seenquadram nas categorias de benefícios, incentivos ou favores fiscais, porquantorepresentam efetivo direito do contribuinte de passível recuperação perante alegislação tributária do imposto de renda.

Cabe destacar que após a conclusão do processo de reorganizaçãosocietária engendrado pelo grupo empresarial MARTINS em 31.12.1996, a empresaincorporadora, antes deficitária, prosseguiu operando normalmente no mercadoatacadista e de transporte, dando continuidade às atividades até então existentes,gerando, inclusive, resultados positivos tanto para efeito de imposto de renda comopara efeito societário (fls.: 381, 385, 389, 414 e 421).

Por outro lado, não se pode olvidar que o aproveitamento dos referidosprejuízos fiscais poderiam se dar de uma outra forma, ainda que incomum, porém nãoproibida: bastaria a empresa deficitária praticar no lugar da lucrativa as operaçõescomerciais com seus clientes comuns até a completa compensação dos prejuízosfiscais existentes, e, em seguida, proceder a reorganização societária. Porém,convenhamos, tal alternativa sem dúvida seria onerosa e burocraticamente complexa,porquanto exigida abertura de novas filiais, sem contar da necessidade de adequaçãoàs legislações estaduais referentes ao ICMS.

Com efeito, nos processos de reorganização de empresas, a boatécnica de administração recomenda que os dirigentes adotem, dentro da legalidade, aalternativa econômica menos onerosa possível, afastando- e, inclusive, de

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• Processo n°. :10675.003870/2002-21Acórdão n° : CSRF/01-05.413

procedimento que aponte para uma gestão temerária, sob pena de responsabilidadeperante os detentores do capital investido (sócios ou acionistas).

Como bem esclareceu o ilustre Conselheiro Natanel Martins - Relatordo voto vencedor do acórdão recorrido, nas regras que norteiem as operações decisão ou de incorporação de sociedade não há nada que proíba que a empresadetentora de prejuízos fiscais figure na qualidade de incorporadora, vale dizer, não hánada que proíbe a dita Incorporação às avessas". Igualmente, não há nada que proíbaa adoção do nome comercial e da sede da empresa incorporada. (f. 717).

No caso vertente, por inexistir impedimento legal para a prática daconhecida incorporação às avessas, não se pode esperar que duas empresas,integrantes do mesmo grupo econômico a mais de vinte quatro anos, pratiquemoperações comerciais iguais e a mesmos clientes espalhados em inúmeras partes doterritório nacional, porque a deficitária não pode incorporar outra lucrativa.

No tocante aos elementos ou atributos incorpóreos (marcas,logomarcas, nomes de fantasia, expressões de propaganda, clientela) quecontinuaram existindo, trata-se de ponto positivo, necessário, para o sucesso daempreendida reorganização societária, pois não seria razoável exigir que tais valoresfossem abandonados apenas para dar segurança da operação perante o fisco, sobpena de comprometer o sucesso do grupo empresarial, conseguido ao longo dequarenta e três anos (1953-1996), conforme fartamente noticiado nestes autos.

As regras de compensação de prejuízos fiscais tem origem nos 32 e 33do Decreto-Lei n°. 2.341/87, os quais estão incorporados nos artigos 513 e 514, quedeterminam:

Art. 513. A pessoa jurídica não poderá compensar seus própriosprejuízos fiscais se entre a data da apuração e da compensaçãohouver ocorrido, cumulativamente, modificação de seu controlesocietário e do ramo de atividade (Decreto-Lei n2 2.341, de 29 de junhode 1987, art. 32).

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Art. 514. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisãonão poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida (Decreto-Lei ng2.341, de 1987, art. 33).

Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindidapoderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente àparcela remanescente do patrimônio líquido (Decreto-Lei n g 2.341, de1987, art. 33, parágrafo único).

Como se vê, a linha mestre para compensações de prejuízos fiscais,em caso de incorporação, fusão e cisão, exige duas condições cumulativas:manutenção do controle societário e manutenção do ramo de atividade.

Neste ponto, a doutrina de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA (Revistade Estudos Tributário n°. 5 — janeiro/fevereiro de 1999, pag. 120), revela-seesclarecedora:

A fusão, a incorporação pode ser para efeitos meramente fiscais,desde que ela seja uma operação efetivamente realizada. Então, seincorporo naquela que tem prejuízo uma que tem lucro, porque aprópria lei, o Decreto-lei 2341, coloca as barreiras para compensaçãodo prejuízo — quando há mudança de ramo de atividade e de controle.Mas, se eu passei pelas duas barreiras, não há mudança de controle,embora haja mudança de atividade, tenho adquirido por lei amanutenção do prejuízo, através desta incorporação ou fusão estarámantido o direito de compensar o prejuízo e estou trazendo,exatamente para a pessoa jurídica titular dos prejuízos, uma atividadeque até então ela não tinha, que é lucrativa e com qual ela esperaaproveitar aqueles prejuízos. Perfeitamente possível, desde que real.

Na verdade, no presente processo o contribuinte compensou seuspróprios prejuízos fiscais, apurados e declarados ao fisco. Para os casos de cisão eincorporação (situação destes autos), a legislação estabelece dois critérios objetivospara compensação de prejuízos fiscais, a saber manutenção do controle societário emanutenção do ramo de atividade, os quais foram observados pelo contribuinte, quena fase reorganizada passou a operar com resultados positivos para efeitos fiscais esocietários.

De todo o exame dos autos, constata-se que o procedimento adotadopelo contribuinte teve propósito que pode perfeitamente ser considerado como normal,

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visto que procurou atingir objetivos possíveis, legítimos, sem afrontar a legalidade,mormente porque os atos praticados visaram melhor eficiência de suas operações.

Ademais, ainda no contexto do chamado planejamento tributário, cabelembrar que a norma geral antielisiva - Lei Complementar n°. 116/2001, que abriu apossibilidade das autoridades administrativas desconsiderarem atos ou negócios doscontribuintes, até a apresente data não se encontra regulamentada por lei ordinária.

Com a devida vênia, adoto a ementa do acórdão recorrido, que seusdoutos fundamentos não merece reforma.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

É o voto.

Sala das Sessõ — DF, em 20 de março de 2006.

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DECLARAÇÃO DE VOTO

Conselheiro MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR:

Declaro meu voto apenas para aclarar ponto relevante que me fezacompanhar o douto Relator.

De fato, a incorporação às avessas, em uma primeira análise, nãopossuiu substrato econômico suficiente a demonstrar outro propósito que não obenefício fiscal de manutenção dos prejuízos da empresa incorporadora.

Há casos em que a mesma é realizada através de sucessivasoperações de aquisição e subseqüente incorporação, sendo a incorporadoranormalmente desprovida de conteúdo econômico e estrutura operacional.

Nesses casos, impertinente falar-se em propósito negociai, elementonecessário aos atos praticados oponibilidade ao fisco.

Mas há outras hipóteses, como a dos autos, nas quais ambas asempresas são operativas e já há muito pertencentes a um mesmo grupo econômico,sendo de todo lícito ao administrador comum buscar uma reorganização societárialógica, que lhe permita aproveitar os prejuízos efetivamente gerados em seusnegócios.

Adicionalmente, no caso concreto em análise, a manutenção deempresas transportadora e comercial provocava danoso efeito de duplicidade deincidências de tributos sobre o faturamento.

Esses essenciais elementos do caso concreto foram magistralmentedestacados pelo voto condutor do aresto recorrido, da lavra do ilustre ConselheiroNatanael Martins, conforme com as devidas vênias destaco:

"Noutras palavras, o fato de a lei permitir a dita "incorporação àsavessas", não significa estarem as empresas diante de normas de

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absoluta permissividade, já que operações da espécie somente sejustificam se, realmente, de verdadeiras operações societárias setratarem. É dizer, operações de incorporação, fusão ou cisão, não severificam apenas porque "contratos" a tanto assinalam, porquanto setratam de institutos consagrados no direito societário, cunhados pararesolver reestruturações societárias, envolvendo efetivas empresas ounegócios. Aí está, pois, o limite da liberdade atribuída às pessoasjurídicas, ou melhor, aos administradores e controladores de pessoasjurídicas.

que, como já assinalei, a operação foi realizada entre empresas quesempre estiveram sob controle comum, em plena atividadeoperacional. A escolha da denominação comercial que remanesceriaou a sede que se escolheria, não poderia ter o condão, por si só, decaracterizar a operação como simulada. Aliás, como agiria afiscalização se a denominação comercial resultasse da fusão dos doisnomes (p.ex., Martins e Marbo, Comércio, Distribuição e Transportes) enão tivesse havido a mudança da sede da empresa incorporadora? Porcerto que do ponto de vista societário, econômico ou tributário,nenhuma mudança se teria.

Ora, como então caracterizar os atos praticados com simulados, se naforma e no conteúdo das operações nenhuma ofensa ao ordenamentose praticou? Mesmo que se tenha em questão que a incorporação àsavessas se realizou para que não se perdessem os prejuízosacumulados e para que também do ponto de vista tributário a operaçãofosse menos onerosa, ainda assim nenhuma ofensa haveria aoordenamento, mesmo adotando a corrente interpretativa que repugnao abuso no direito, combatendo figuras elisivas a partir dessecontexto."

Não se está, portanto, avaliando que o direito do contribuinte aorganizar suas atividades seja absoluto. Nem, tampouco, que o formalismo sesobreponha à verdadeira substância econômica do ato. Apenas se confirma aexistência, no caso dos autos, de propósito negociai maior de reorganização societária,com opção, nesse contexto, menos gravosa ao contribuinte.

A requalificação do ato pelo fisco será sempre possível se ausentequalquer propósito negociai diverso do de apenas pagar menos tributo. Mas essa nãome parece ser a hipótese dos autos.

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Foram essas as razões que me fizeram acompanhar o douto Relator.

É o meu voto.

Sala das Sessões - DF, em 20 de março de 2006.

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