Inconstitucionalidade por Omissão

Maria Cristina Barbozamc.barboza@uol.com.br

Aula 1 - O Mandado de Injunção. Aula 2- Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão.

Aula 3 - A omissão inconstitucional e eficácia das normas constitucionais e dos diretos fundamentais.

Aula 4 - A omissão parcial ou relativa.

Aula 5 - Tendências.

PROGRAMA

A falta de elaboração de legislação constitucionalmente obrigatória caracteriza a chamada omissão inconstitucional.

A inconstitucionalidade por omissão é uma desconformidade da atitude do legislador frente às previsões constitucionais.

O que é omissão inconstitucional?

De acordo com Tavares, possui três pressupostos fundamentais: ◦"i) supremacia do parâmetro (que é a

Constituição); ◦ii) norma constitucional que imponha

dever legislativo que não possa ser concretizado diretamente pelo Judiciário pelos meios clássicos; e

◦(iii) existência de um ato legislativo ou de uma omissão insuportável perante a norma superior" (2013b, p. 387).

Pressupostos fundamentais...

Ricardo STURZENEGGER, 2013, p. 47:◦(i) reconhecimento da omissão (vinculado à

maturidade do consenso sobre a matéria a ser legislada);

◦(ii) reconhecimento de omissão parcial (casos de legislação insuficiente), principalmente tendo em conta o fato de que há grande margem de discricionariedade ao legislador na interpretação constitucional, sobretudo considerando a sua legitimidade no papel catalisador próprio dos anseios sociais;

◦(iii) os efeitos do reconhecimento da omissão, na perspectiva de que nessa seara o cuidado com as questões institucionais é natural ao processo de reconhecimento da omissão.

Desafios...

Mora legislativa Há de se fornecer um tempo para que a

lei seja proposta, discutida e aprovada pelo órgão competente.

Não bastaria apenas a obrigatoriedade da elaboração da lei para que seja declarada a inconstitucionalidade. Há de se verificar se houve tempo necessário para amadurecer o consenso em torno da temática em questão.

(1) Reconhecimento da omissão

Tavares a respeito da inconstitucionalidade material: "[...] podem-se distinguir quatro espécies de lei materialmente inconstitucional: em razão da matéria (stricto sensu), em razão da pessoa (extensão subjetiva da lei), e em razão do espaço (extensão geográfica da lei) e em razão do tempo (período de vigência da lei)" (2013b, p. 393-94).

Tirando a primeira espécie, nas três outras situações, apesar da existência da lei, podemos vislumbrar a ocorrência de uma inconstitucionalidade por omissão, ou porque algum grupo de pessoas não foi incluído na lei, ou porque um território específico foi deixado de fora da hipótese legal injustificadamente, ou ainda porque um período determinado deixou de ser abrangido pela norma jurídica em questão.

(2) Reconhecimento da omissão parcial

Gilmar Mendes: "Como omissão deveria ser entendida não só a chamada omissão absoluta do legislador, isto é, a total ausência de normas, como também a omissão parcial, na hipótese de cumprimento imperfeito ou insatisfatório de dever constitucional de legislar" (2013, p. 25).

Nesse sentido, temos também Charles Froehlich e Elia D. Hammes: “[...] pode-se admitir uma inconstitucionalidade omissiva parcial, ou seja: o poder competente não fez ‘tudo’ o que deveria fazer para efetivar a norma constitucional em sua completude” (2009, p. 213).

Reconhecimento da omissão parcial

Reconhecimento da omissão parcial Tabela 1 - Omissões inconstitucionais

Tipo de omissão Subtipo Sentença

Absoluta (lacuna técnica, de Poder)

Total (não elaboração da lei)

O Judiciário não pode suprir esta lacuna, tendo em vista que se trata

de uma decisão política, inovadora.

Parcial (elaboração de lei que não cumpre

totalmente o dever previsto na Constituição. Parte do direito não foi

regulamentado)

Relativa (lacuna axiológica vinculada à

igualdade)

Definidas (uma categoria definida pela Constituição não exerce o direito em razão da omissão

legislativa) Sentenças judiciais de caráter aditivo podem ser proferidas para

ampliar a direito restringido à determinada categoria.

Indefinidas (há a possibilidade de diversas soluções

legislativas, pois a Constituição não definiu as categorias que devem exercer o

direito regulamentado)

Fonte: Carlos Blanco de Morais - Elaborado pela autora.

No caso da omissão inconstitucional parcial é possível ocorrer a inadequação da declaração de nulidade da lei vigente, como destacam Meirelles, Wald e Mendes:

"Evidentemente, a cassação da norma inconstitucional (declaração de nulidade) não se mostra apta, no mais das vezes, para solver os problemas decorrentes da omissão parcial" (2009, p. 452).

Quando declarada a inconstitucionalidade por omissão parcial pode ser utilizada a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.

Reconhecimento da omissão parcial

Exemplos utilizados: Declarar a mora do legislador e cientificá-lo

quanto a inconstitucionalidade por omissão. Declarar a mora do legislador e cientificá-lo

quanto a inconstitucionalidade por omissão, e estabelecer um prazo para as providências legislativas.

Definir a norma a ser aplicada ao caso concreto, com efeitos inter partes.

Definir a norma a ser aplicada ao caso concreto, com efeitos erga omnes.

(3) Efeitos do reconhecimento da omissão

Foi alegada a insuficiência do valor do Salário Mínimo para cumprir a determinação do art. 7º, IV da Constituição de 1988.

O STF entendeu que se tratava de uma inconstitucionalidade por omissão parcial, pois era "[...] derivada da insuficiente concretização, pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Política".

O meio correto para se buscar guarida do Judiciário seria a impetração da ADO.

Entendendo o STF pela impossibilidade de conversão da ADI em ADO, a ADI 1.439/DF não foi conhecida (ADI 1.439/DF. Rel.: ministro Celso de Mello. Julgamento: 22/05/1996. DJ: 30/05/2003)

ADI 1.439/DF

ADI 1.442/DF. Rel.: ministro Celso de Mello. Julgamento: 03/11/2004. DJ: 29/04/2005:

“A revogação superveniente do ato estatal impugnado faz instaurar situação de prejudicialidade que provoca a extinção anômala do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, eis que a ab-rogação do diploma normativo questionado opera, quanto a este, a sua exclusão do sistema de direito positivo, causando, desse modo, a perda ulterior e objeto da própria ação direta, independentemente da ocorrência, ou não, de efeitos residuais concretos”.

 

ADI 1.442/DF

Essa ação visou à declaração da inconstitucionalidade dos coeficientes de participação dos Estados e do Distrito Federal definidos na Lei Complementar nº. 62/89, pois estes não levavam em consideração os dados do Censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e consequentemente não realizavam a vontade do constituinte, "[...] uma vez que o artigo 161 da Constituição dispõe que o estabelecimento dos critérios de rateio deve promover 'o equilíbrio socioeconômico entre Estados e Municípios’” (ADI 875/DF. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 24/02/2010. DJ: 29/04/2010).

ADI 875/DF

O ministro Gilmar Mendes destacou a existência de uma conexão entre pedidos de inconstitucionalidade por ação e por omissão parcial, porque foram impetradas quatro ADI - 1.987/DF, 875/DF, 2.727/DF e 3.243/DF - com o mesmo fundamento, mas com pedidos distintos: "[...] uns pela declaração da inconstitucionalidade por omissão e outros pela declaração da inconstitucionalidade (por ação), da Lei Complementar n.º 62, de 1989", norma esta que determina "[...] o cálculo, a entrega e o controle da liberação dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE)" (ADI 875/DF. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 24/02/2010. DJ: 29/04/2010).

ADI 875/DF

Destaca o ministro Gilmar Mendes que "a declaração de inconstitucionalidade da omissão parcial do legislador - mesmo nesses mecanismos especiais, como o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade da omissão - contém, portanto, a declaração da inconstitucionalidade da lei"

ADI 875/DF. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 24/02/2010. DJ: 29/04/2010.

ADI 875/DF

De acordo com o ministro Gilmar Mendes, a questão mais relevante é a seleção da "[...] técnica de decisão apropriada para superar as situações inconstitucionais propiciadas pela chamada omissão legislativa", pois "[...] a cassação da norma inconstitucional (declaração de nulidade) não se mostra apta, ao mais das vezes, a solver os problemas decorrentes da omissão parcial, mormente da chamada exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade".

Temos, assim, uma tensão entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica.

O ministro Gilmar Mendes, ao final do seu voto, destaca que é possível afastar o princípio da nulidade quando declarada a inconstitucionalidade de lei em razão da omissão parcial, mas isso deve ocorrer somente quando "for possível demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social"

ADI 875/DF. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 24/02/2010. DJ: 29/04/2010.

ADI 875/DF

O STF decidiu então pela declaração da "[...] inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, do art. 2º, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e do Anexo único, da Lei Complementar nº 62/1989, assegurada a sua aplicabilidade até 31 de dezembro de 2012“.

ADI 875/DF. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 24/02/2010. DJ: 29/04/2010.

ADI 875/DF

A norma regulamentadora não foi promulgada.

Saímos de uma situação de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, para uma situação de inconstitucionalidade por omissão em 31/12/2012.

Impasse: considerar a Lei Complementar nº. 62/1989 nula, ou estender mais uma vez o seu prazo de vigência, embora declaradamente inconstitucional?

Não cabendo mais ADI, nesse caso, como resolver a questão?

ADI 875/DF

Na qual foi alegada omissão inconstitucional em razão da falta de regulamentação do art. 159, I e art. 161, II da Constituição de 1988.

Tendo em vista o "vácuo legislativo", mencionado pelo ministro Dias Toffoli, o STF concedeu medida liminar, de caráter mandamental e normativo, de modo a declarar a mora do legislador, cientificá-lo quanto à inconstitucionalidade por omissão, estabelecer prazo para as providências legislativas (150 dias), e indicar a norma a ser aplicada ao caso concreto, com efeitos erga omnes, de forma temporária: Lei Complementar nº. 62/1989 (ADO 23/DF. Rel.: ministro Dias Toffoli. Decisão: 24/01/2013. DJ: 31/01/2013).

Atualmente os dispositivos julgados inconstitucionais, acima, são regidos pela Lei Complementar nº. 143/2013, que alterou a Lei Complementar n. 62/1989.

ADO 23/DF

O CASO DO BPC

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Constituição de 1988

Art. 20.  O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 3o  Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

Lei n. 8.742/93 (LOAS)

ADIN ajuizada pelo PGR. O dispositivo restringe e limita o direito

garantido por norma constitucional. 3 entendimentos:

◦ Critério objetivo (único)◦ Critério objetivo (não exclusivo)◦ Inconstitucionalidade do critério

ADIN 1.231-1/DF

EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE (27/08/1998)

ADIN 1.231-1/DF

Relatório – min. Marco Aurélio: “A Turma Recursal da Seção Judiciária do Estado do Mato Grosso, ao negar provimento a recurso interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, assentou que a recorrida teria direito ao recebimento do benefício assistencial de prestação continuada, mesmo não preenchendo os requisitos previstos no artigo 20, § 3º, da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei nº 8.742/93). Consignou não ser absoluto o parâmetro de um quarto do salário mínimo estabelecido na mencionada lei, devendo o Judiciário adequar tal critério à diretriz constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III) e às peculiaridades do caso concreto, de forma a dar cumprimento ao disposto no artigo 203, inciso V, da Carta da República. Concluiu estar configurada a condição de miserabilidade da recorrida, tendo em vista conclusão de perícia socioeconômica realizada no processo”.

RE 567.985/MT

INSS:◦ Decisão anterior do STF.◦ O Judiciário não pode alargar o âmbito de incidência

do benefício. Adv + Defensor Público:

◦ A miserabilidade não pode mais ser aferida com o critério de ¼ do SM em razão do contexto socioeconômico atual.

◦ Outros critérios: Lei 9.533/97 (Programa de Renda Mínima Municipal), 10.689/03 (Programa Nacional de Alimentação) e Decreto 3.997/01.

RE 567.985/MT

Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/93. Vencidos, parcialmente, o Ministro Marco Aurélio (Relator), que apenas negava provimento ao recurso, sem declarar a inconstitucionalidade da norma referida, e os Ministros Teori Zavascki e Ricardo Lewandowski, que davam provimento ao recurso. Não foi alcançado o quorum de 2/3 para modulação dos efeitos da decisão para que a norma tivesse validade até 31/12/2015. Votaram pela modulação os Ministros Gilmar Mendes, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello. Votaram contra a modulação os Ministros Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa (Presidente). O Relator absteve-se de votar quanto à modulação. Impedido o Ministro Dias Toffoli. Redigirá o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 18.04.2013.

RE 567.985/MT

LEI No 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003. Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e

cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

RE 580.963/PR

No seu voto de 06/06/2012, o ministro Gilmar Mendes, defendeu a declaração da inconstitucionalidade por omissão parcial, sem pronúncia da nulidade, com uma especificidade: o relator propôs um prazo para a permanência da regra prevista no parágrafo único da Lei nº. 10.741/2003, "[...] mantendo sua vigência até 31 de dezembro de 2014".

A ideia é que nesse período o Legislativo possa fazer uma "[...] reavaliação completa do sistema" de modo a recompô-lo de maneira constitucional (RE 580.963/PR. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 18/04/2013. DJ: 13/11/2013).

RE 580.963/PR

Dando andamento ao julgamento, o ministro Luiz Fux, em seu voto de 17/04/2013, acompanhou o voto do ministro Gilmar Mendes, propondo a extensão do prazo de vigência do dispositivo considerado inconstitucional para 31/12/2015.

A ministra Cármen Lúcia, durante os debates propôs o prazo de "[...] dois anos contadas data desse julgamento", opção seguida pelo ministro Celso de Mello.

RE 580.963/PR

O ministro Joaquim Barbosa chamou atenção para um fato importante: a possibilidade de se estabelecer um conflito com o Legislativo, tendo em vista a fixação de prazo para a solução da omissão. Assim, nas palavras do ministro (RE 580.963/PR. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 18/04/2013. DJ: 13/11/2013):

  “Eu chamo atenção do Tribunal, porque eu já acompanhei

o Tribunal, a maioria, nessas decisões de fixação de prazo ao legislador, mas eu noto que isso serve para nos trazer conflito com o Legislativo, e, num certo sentido, desmoralizar, porque, se o legislador não cumpre esse prazo, nós trazemos o problema para cá, de novo, como aconteceu recentemente no caso do FPE”.

RE 580.963/PR

Temos outra questão relevante: como manter uma situação de inconstitucionalidade com base na ofensa ao princípio da igualdade vigorando por 2 anos?

É o que apontou o ministro Ricardo Lewandowski durante o voto quanto à modulação dos efeitos da decisão (RE 580.963/PR. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 18/04/2013. DJ: 13/11/2013):  

“Aqueles que o estão fazendo, declarando inconstitucional o artigo 20, § 3º, fundamentalmente porque entendem que ele afronta, tal como aplicado, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o princípio basilar da isonomia. Se nós protrairmos no tempo a validade dessa lei, nós estamos dizendo, ou estaremos sinalizando, que nós podemos admitir que a dignidade da pessoa humana, no que tange aos idosos, pode ficar em suspenso dois anos. Isso me parece absolutamente inaceitável, data venia.”.

RE 580.963/PR

Foi declarada a omissão parcial inconstitucional do § único do art. 34 da Lei nº. 10.741/2003, em razão da "[...] inexistência de justificativa plausível para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo" (RE 580.963/PR. Rel.: ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 18/04/2013. DJ: 13/11/2013).

RE 580.963/PR

Benvindo destaca que quando o STF soluciona determinadas omissões legislativas, como o ocorrido no caso da greve dos servidores públicos e da aposentadoria especial, "[...] ainda que contrarie pontualmente algum interesse estatal, faz ao governo um favor: retira de sua conta (e do debate político) o ônus político que qualquer restrição que devam ser impostas a esses direitos" (BENVINDO, 2013, p. 291).

A solução de omissões legislativas acaba por ser uma "armadilha constitucional" para o Judiciário, pois este "[...] - que não se sujeita ao escrutínio político típico dos poderes eleitos - terá, por vezes, que fazer opções que não se apoiam em critérios jurídicos, mas em juízos de conveniência e oportunidade típicos do Legislativo, para os quais o Judiciário não se encontra aparelhado" (BENVINDO, 2013, p. 292).

A solução das omissões

Além do problema da legitimidade, Benvindo destaca também que o Judiciário, "[...] ao elaborar uma norma própria para reger a situação até o seu posterior regramento legislativo, representa, por si só, um desestímulo ao debate legislativo do tema" (2013, p. 293).

Nesse sentido, "[...] o Congresso terá, em regra, poucas razões para enfrentar novamente as disputas políticas que as decisões adotadas pelo Judiciário em sede de Mandado de Injunção podem resolver com menos 'estardalhaço'" (BENVINDO, 2013, p. 203).

A solução das omissões

BIBLIOGRAFIA BENVINDO, Juliano Zaiden. Mandado de Injunção em Perigo: os riscos da

abstração de seus efeitos no contexto do ativismo judiciário brasileiro in Mandado de Injunção, Estudos sobre sua regulamentação, org. MENDES, Gilmar, VALE, André Rufino do, QUINTAS, Fábio Lima. São Paulo: Saraiva, 2013.

FROEHLICH, Charles Andrade & HAMMES, Elia Denise. Manual do controle de concentrado de constitucionalidade. Curitiba: Juruá, 2009.

KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira. Mandado de Injunção como Poder-Atribuição in Mandado de Injunção, Estudos sobre sua regulamentação, org. MENDES, Gilmar, VALE, André Rufino do, QUINTAS, Fábio Lima. São Paulo: Saraiva, 2013.

MEIRELLES, Hely Lopes, WALD, Arnoldo & MENDES, Gilmar Mendes. Mandado de segurança e ações constitucionais. 32ª edição com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

MENDES, Gilmar Ferreira; VALE, André Rufino do.; QUINTAS, Fábio Lima (orgs). Mandado de injunção: estudos sobre sua regulamentação. São Paulo: Saraiva, 2013a.

_______. O Mandado de Injunção e a Necessidade de sua Regulação Legislativa in Mandado de Injunção, Estudos sobre sua regulamentação, org. MENDES, Gilmar, VALE, André Rufino do, QUINTAS, Fábio Lima. São Paulo: Saraiva, 2013b.

BIBLIOGRAFIA MORAIS, Carlos Blanco de. As Omissões Legislativas e os

Efeitos Jurídicos do Mandado de Injunção: um ângulo de visão português in Mandado de Injunção, Estudos sobre sua regulamentação, org. MENDES, Gilmar, VALE, André Rufino do, QUINTAS, Fábio Lima. São Paulo: Saraiva, 2013.

STURZENEGGER, Ricardo Luiz Blundi. Novas Perspectivas sobre o Mandado de Injunção in Mandado de Injunção, Estudos sobre sua regulamentação, org. MENDES, Gilmar, VALE, André Rufino do, QUINTAS, Fábio Lima. São Paulo: Saraiva, 2013.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11ª edição revisada e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2013a.

_______. O Cabimento do Mandado de Injunção: a omissão inconstitucional e suas espécies, in Mandado de Injunção, Estudos sobre sua regulamentação, org. MENDES, Gilmar, VALE, André Rufino do, QUINTAS, Fábio Lima. São Paulo: Saraiva, 2013b.

_______. Teoria da Justiça Constitucional. 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005. 

BIBLIOGRAFIA Constituição da República Federativa do Brasil de

1988. Emenda Constitucional nº. 19, de 04/06/1998. Lei nº. 9.868, de 10/11/1999 (Ação Direta de

Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade).

Lei nº. 9.882, de 03/12/1999 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental).

Lei nº. 11.417, de 19/12/ 2006 (Súmula Vinculante). Lei nº. 12.063, de 27/10/2009 (Ação Direita de

Inconstitucionalidade por Omissão). Supremo Tribunal Federal:

http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp. Último acesso: 21/02/2014.