Embed Size (px)
Citation preview
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2014-2015
Het vertrouwelijk dossier:
een noodzakelijk kwaad in strafzaken?
Kritische analyse van het toezicht op de
bijzondere opsporingsmethoden
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Luiz De Baets
(Studentennummer 01000341)
Promotor: prof. dr. Philip Traest
Commissaris: dhr. Wim Lammens
Woord vooraf
Dit werk vormt het sluitstuk van mijn rechtenopleiding aan de Universiteit Gent.
Tijdens mijn studies heb ik kennis gemaakt met diverse aspecten van het recht. De voorbije twee
jaren heb ik me vooral verdiept in strafrecht en strafprocesrecht. Deze rechtstakken fascineren mij al
sinds het eerste bachelorjaar, omwille van de belangrijke rol die de materie vervult in de
maatschappij en de sterke verbondenheid met menselijke emoties en relaties.
Ik ben dan ook heel dankbaar dat ik dit werk mocht schrijven onder de auspiciën van prof. dr. Philip
Traest. Niet alleen kreeg ik de kans om te werken omtrent de boeiende problematiek van de
bijzondere opsporingsmethoden, als promotor heeft hij mij tijdens dit proces ook bijgestaan met de
nodige goede raad en een deskundige, persoonlijke begeleiding.
Daarnaast wil ik graag een woord van dank richten tot de prominente juristen die ik mocht
interviewen: dhr. Miguel Ureel, eerste substituut-procureur des Konings te Mechelen, mr. Joris Van
Cauter, advocaat te Gent en dhr. Joseph Van Goethem, kamervoorzitter van de kamer van
inbeschuldigingstelling te Gent. De praktische ervaringen, bezorgdheden en kritische bemerkingen
die ze met mij deelden, vormden een onschatbare bijdrage aan de conclusies van dit werk.
Ook andere personen waren overigens zeer bereidwillig om mij informatie te verschaffen of zaken
toe te lichten. Het gaat meer bepaald om medewerkers van de FOD Justitie, het College van de
hoven en rechtbanken en de Dienst gerechtelijke operaties van de federale politie.
Tenslotte ben ik veel verschuldigd aan mijn ouders, voor hun waardevolle feedback op mijn
onderzoek en – belangrijker – om mij op het vlak van mijn studies nimmer iets te hebben ontzegd.
Voor alle begrip en steun die mij al ten deel mocht vallen, in welke vorm dan ook: dank u wel.
Luiz De Baets
Nevele, 17 augustus 2015
i
Inhoudstafel
Inleiding ....................................................................................................................................... 1
Deel I: De bijzondere opsporingsmethoden naar Belgisch recht ..................................................... 5
Hoofdstuk 1: Totstandkoming van de wetgeving ..................................................................... 5
1. Vertrouwelijke omzendbrieven ............................................................................................... 5
2. De BOM-wet van 6 januari 2003 en haar uitvoeringsbesluiten ............................................... 7
3. Arrest nr. 202/2004 van het Arbitragehof van 21 december 2004 ....................................... 11
4. Eerste BOM-reparatiewet van 27 december 2005 ................................................................ 13
5. Arrest nr. 105/2007 van het Grondwettelijk Hof van 19 juli 2007 ........................................ 13
6. Arrest nr. 107/2007 van het Grondwettelijk Hof van 26 juli 2007 ........................................ 17
7. Tweede BOM-reparatiewet van 16 januari 2009 .................................................................. 18
8. Arresten van het Grondwettelijk Hof en de Raad van State .................................................. 19
9. Wet van 21 december 2009 ................................................................................................... 20
10. Wet van 29 december 2009 ................................................................................................... 20
11. KB Informantenwerking van 6 januari 2011 .......................................................................... 20
12. Besluit .................................................................................................................................... 21
Hoofdstuk 2: Begrippen en algemene principes ..................................................................... 22
1. Afbakening van de bijzondere opsporingsmethoden ............................................................ 22
2. Gerechtelijke finaliteit ........................................................................................................... 23
3. Enkele belangrijke gerechtelijke actoren ............................................................................... 24
3.1. De BOM-magistraat ....................................................................................................... 24
3.2. De onderzoeksrechter ................................................................................................... 25
3.3. De BTS-officier ............................................................................................................... 25
3.4. De kamer van inbeschuldigingstelling ........................................................................... 26
Hoofdstuk 3: Algemene voorwaarden tot gebruik van de bijzondere opsporingsmethoden .... 27
1. Algemeen ............................................................................................................................... 27
2. Subsidiariteit .......................................................................................................................... 27
3. Proportionaliteit ..................................................................................................................... 29
4. Verbod misdrijven te plegen .................................................................................................. 29
4.1. Algemeen ....................................................................................................................... 29
4.2. Uitzonderingen op het verbod ...................................................................................... 30
5. Verbod van provocatie ........................................................................................................... 36
5.1. Algemeen ....................................................................................................................... 36
5.2. Definiëring ..................................................................................................................... 37
ii
5.3. Bewijslast ....................................................................................................................... 39
5.4. Rechtsgevolg .................................................................................................................. 40
6. Tenuitvoerlegging door de procureur des Konings in een gerechtelijk onderzoek ............... 41
Hoofdstuk 4: Observatie ....................................................................................................... 43
1. Begripsomschrijving ............................................................................................................... 43
2. Toepassingsvoorwaarden ...................................................................................................... 47
2.1. Subsidiariteit .................................................................................................................. 47
2.2. Proportionaliteit ............................................................................................................ 47
3. De machtiging tot observatie ................................................................................................. 49
4. Het vertrouwelijk dossier ....................................................................................................... 51
5. Het strafdossier ...................................................................................................................... 54
6. Cijfergegevens ........................................................................................................................ 56
Hoofdstuk 5: Infiltratie .......................................................................................................... 57
1. Begripsomschrijving ............................................................................................................... 57
2. Toepassingsvoorwaarden ...................................................................................................... 58
2.1. Subsidiariteit .................................................................................................................. 58
2.2. Proportionaliteit ............................................................................................................ 59
3. Politionele onderzoekstechnieken ......................................................................................... 60
3.1. Algemeen ....................................................................................................................... 60
3.2. Pseudo-koop, vertrouwenskoop en testkoop ............................................................... 61
3.3. Pseudo-verkoop en vertrouwensverkoop ..................................................................... 62
3.4. Gecontroleerde aflevering en doorlevering .................................................................. 62
3.5. Frontstore ...................................................................................................................... 63
3.6. Akkoord van de federale procureur .............................................................................. 64
4. Bijzondere maatregelen ......................................................................................................... 64
5. De machtiging tot infiltratie ................................................................................................... 65
6. Het vertrouwelijk dossier ....................................................................................................... 67
7. Het strafdossier ...................................................................................................................... 68
8. Cijfergegevens ........................................................................................................................ 69
Hoofdstuk 6: Informantenwerking ........................................................................................ 70
1. Begripsomschrijving ............................................................................................................... 70
2. De organisatie van informantenwerking in een notendop .................................................... 72
2.1. Algemeen ....................................................................................................................... 72
2.2. De nationale informantenbeheerder ............................................................................ 73
iii
2.3. De lokale informantenbeheerder .................................................................................. 73
2.4. De contactambtenaar .................................................................................................... 74
2.5. Enkele belangrijke principes .......................................................................................... 74
3. Het afzonderlijk dossier ......................................................................................................... 76
4. Cijfergegevens ........................................................................................................................ 79
Hoofdstuk 7: De controle op de bijzondere opsporingsmethoden .......................................... 81
1. Algemeen ............................................................................................................................... 81
2. Controle door de kamer van inbeschuldigingstelling (KI) ...................................................... 81
2.1. De BOM-controle en de rechten van de verdediging.................................................... 81
2.2. De verplichte controle ................................................................................................... 86
2.3. De facultatieve controle ................................................................................................ 94
3. Controle door de rechter ten gronde .................................................................................... 96
4. Cijfergegevens ........................................................................................................................ 99
Deel II: Bijzondere opsporingsmethoden in Engeland en Wales .................................................. 101
Hoofdstuk 1: Verantwoording en werkwijze ......................................................................... 101
Hoofdstuk 2: Algemene principes omtrent het vooronderzoek en het strafproces ................. 101
Hoofdstuk 3: Observatie ...................................................................................................... 103
Hoofdstuk 4: Infiltratie en informantenwerking .................................................................... 105
Hoofdstuk 5: Toezicht op de observatie, infiltratie en informantenwerking ........................... 107
1. Geen volledige rechterlijke toetsing .................................................................................... 107
2. Disclosure en public interest immunity ................................................................................ 107
Hoofdstuk 6: Besluit............................................................................................................. 112
Deel III: Interviews .................................................................................................................... 115
Inleiding ................................................................................................................................ 115
Miguel Ureel, BOM-magistraat van het parket........................................................................ 116
Joris Van Cauter, advocaat ..................................................................................................... 120
Joseph Van Goethem, kamervoorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling ................... 123
Besluit ................................................................................................................................... 126
Deel IV: Problemen, bemerkingen en persoonlijke aanbevelingen .............................................. 129
Hoofdstuk 1: Algemeen ........................................................................................................ 129
Hoofdstuk 2: Subsidiariteit en proportionaliteit .................................................................... 129
Hoofdstuk 3: Wantrouwen ten opzichte van infiltranten? ..................................................... 129
Hoofdstuk 4: Toezicht door de kamer van inbeschuldigingstelling (KI) ................................... 131
1. Enkele aandachtspunten...................................................................................................... 131
iv
2. Positieve aspecten ............................................................................................................... 132
3. Optioneel toezicht op observaties ....................................................................................... 133
Hoofdstuk 5: Alternatieven voor de BOM-controle ............................................................... 133
1. Inzagerecht voor advocaten?............................................................................................... 133
2. Disclosure-procedure? ......................................................................................................... 135
Hoofdstuk 6: Toezicht op informantenwerking ..................................................................... 137
Hoofdstuk 7: Besluit............................................................................................................. 138
Algemeen besluit ...................................................................................................................... 139
Bibliografie ............................................................................................................................... 141
1
Inleiding
1. Sinds de zogenaamde ‘BOM-wet’1 kunnen het parket en de onderzoeksrechter bij de bestrijding
van zware en georganiseerde criminaliteit gebruik maken van bijzondere opsporingsmethoden.
Hieronder vallen de observatie, de infiltratie en de informantenwerking. Telkens wanneer
observaties of infiltraties – die een vergaande inmenging in het privéleven tot gevolg hebben –
worden gehanteerd, moet er een vertrouwelijk dossier worden aangelegd. Daarin bewaart de
procureur des Konings onder meer de machtiging tot het gebruik van de bijzondere
opsporingsmethode en de verslagen over het verloop ervan. Bij informantenwerking wordt een
‘afzonderlijk dossier’ aangelegd, dat eveneens een vertrouwelijk karakter heeft.
De toegang tot beide soorten dossiers wordt niet alleen ontzegd aan de betrokken partijen
(verdachte, beklaagde of beschuldigde en eventuele burgerlijke partijen), maar ook aan de rechter
ten gronde. De motieven hiervoor zijn tweeërlei. Ten eerste dient de identiteit van de uitvoerende
politieambtenaren en betrokken burgers geheim te blijven, om eventuele represailles van het
criminele milieu te vermijden. Ten tweede mag de werkwijze van de politiediensten niet steeds
openlijk worden bekendgemaakt, omdat daardoor de effectiviteit van de aangewende technieken en
strategieën in de toekomst in het gedrang komt.
Het open strafdossier bevat wel processen-verbaal over de toegepaste observaties of infiltraties,
maar daarin zijn alle vertrouwelijke elementen weggelaten. Het afzonderlijk dossier inzake
informantenwerking wordt zelfs volledig geheim gehouden. Daardoor blijft de verdachte of
beklaagde steeds verstoken van bepaalde informatie die van belang kan zijn voor zijn verdediging.
Het bestaan van een vertrouwelijk en een afzonderlijk dossier staat dan ook op gespannen voet met
de rechten van de verdediging.
2. De problematiek draait dus in hoofdzaak om een afweging tussen twee belangen die lijnrecht
tegenover elkaar lijken te staan, namelijk openbare veiligheid enerzijds en rechtsbescherming
anderzijds. Idealiter zou er een evenwicht tussen de twee moeten bestaan, maar dit blijkt geen
sinecure. De evolutie van de wetgeving vormt hiervan het bewijs.
3. Oorspronkelijk had de wetgever niet voorzien in een adequate (lees: rechterlijke en dus
onafhankelijke en onpartijdige) controle op het vertrouwelijk dossier. Naast de betrokken partijen
konden zelfs de vonnisrechter en de onderzoeksgerechten de betreffende stukken niet inkijken.
1 Wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeks-
methoden, BS 12 mei 2003.
2
Hierdoor werden de rechten van de verdediging ontegensprekelijk aangetast. Zo is het denkbaar dat
de uitvoerende politieambtenaren tijdens hun opdracht bepaalde strafbare feiten hebben uitgelokt.
Bij gebrek aan afdoend toezicht op het gebruik van de observatie en infiltratie kunnen dergelijke
fouten niet steeds worden ontdekt.
Toch was er een arrest van het Grondwettelijk Hof nodig om de wetgever tot actie aan te zetten2.
Het Hof stelde een schending vast van artikel 6 EVRM en van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.
Een aanpassing van de wetgeving was dus onvermijdelijk.
4. Iets meer dan een jaar na de uitspraak van het Grondwettelijk Hof werd de ‘BOM-reparatiewet’3
afgekondigd. Deze belastte de kamer van inbeschuldigingstelling met de controle op het
vertrouwelijk dossier. Het toezicht bestaat uit een verplichte en een facultatieve controle
(respectievelijk artikel 235ter en artikel 235quater Sv.)4.
5. Op de informantenwerking is tot op heden nog steeds niet in een onafhankelijke rechterlijke
controle voorzien.
6. Het is de ambitie van dit werk om na te gaan hoe de bijzondere opsporingsmethoden zijn geregeld
en of deze regeling voldoende garanties biedt in het licht van de rechten van de verdediging. Het
onafhankelijk rechterlijk toezicht (of het gebrek daaraan in geval van informantenwerking) verdient
daarbij ruime aandacht. Daarom worden zowel de zogenaamde ‘BOM-controle’ door de kamer van
inbeschuldigingstelling als de alternatieve toezichtsmodellen aan een nader onderzoek onderworpen
(Deel I, hoofdstuk 7). Eerst dient echter de nodige aandacht te worden besteed aan de evolutie van
de wetgeving (Deel I, hoofdstuk 1), aan enkele belangrijke begrippen en principes (Deel I, hoofdstuk
2) en aan de wettelijke regeling van de observatie, de infiltratie en de informantenwerking (Deel I,
hoofdstukken 3 tot en met 6).
In de rechtsleer is al veel inkt gevloeid over het toezicht op de bijzondere opsporingsmethoden, maar
dit bleef tot nu toe vaak beperkt tot het becommentariëren van (aspecten van) de huidige
2 Grondwettelijk Hof nr. 202/2004, 21 december 2004, BS 6 januari 2004 en RW 2004-05, 1290, noot S.
VANDROMME en C. DE ROY. 3 Wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van strafvordering en van het
Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het
terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december 2005. 4 H. BERKMOES, “Bijzondere opsporingsmethoden (observatie, infiltratie, informantenwerking)” in Postal
Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, losbl., (B216/01)
B216/44-B216/52.1.
3
wetgeving, zonder algemene en concreet uitgewerkte voorstellen te doen tot verbetering ervan5.
Ook het praktisch belang voor de partijen in een strafgeding van een onafhankelijke rechterlijke
controle op het vertrouwelijk dossier is naar mijn aanvoelen nog te weinig belicht geweest.
Dit werk tracht aan die leemtes tegemoet te komen. Er wordt namelijk inspiratie gehaald uit het
recht in Engeland en Wales (Deel II) en uit gesprekken met rechtspractici (Deel III). Vertrekkend
vanuit de inzichten die zijn verworven via de studie van de wetgeving, het rechtsvergelijkend
onderzoek en de interviews met professionele juristen, worden vervolgens de voornaamste
pijnpunten opgesomd die mijn inziens aanwezig zijn in de huidige Belgische regelgeving. Ook worden
mogelijke verbeteringen of alternatieven onderzocht (Deel IV).
Tenslotte overloop ik de belangrijkste conclusies die mijn inziens kunnen worden getrokken uit
onderhavige studie (Algemeen besluit).
7. Dit werk kan zeker niet worden beschouwd als een exhaustieve commentaar van de bijzondere
opsporingsmethoden. Daarvoor kunnen andere werken worden geconsulteerd, zoals het uitstekende
boek van H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 1128 p.
Wel worden sterke accenten gelegd op de relatie tussen de bijzondere opsporingsmethoden en de
rechten van de verdediging, door de wetgeving met een kritische blik te analyseren. Daarnaast wordt
getracht een originele bijdrage te leveren aan de reeds bestaande rechtsleer door een bespreking
van relevante statistieken, een rechtsvergelijkende studie, interviews met vooraanstaande juristen
en de ontwikkeling van eigen voorstellen om de Belgische regelgeving te optimaliseren.
5 Een uitzondering hierop vormt het voorstel van VANDROMME en DE ROY om de figuur van disclosure-rechter in
te voeren in het Belgisch strafprocesrecht: zie S. VANDROMME en C. DE ROY, “Het vertrouwelijk dossier: Quo
vadit?” (noot onder Grondwettelijk Hof nr. 202/2004, 21 december 2004), RW 2004-05, 1295-1298 en S.
VANDROMME, “Non-disclosure van gevoelige informatie in een strafprocedure: hoe de handicap voor de
verdediging compenseren?”, TvMR 2005, afl. 1, (11) 13-14.
4
5
Deel I: De bijzondere opsporingsmethoden naar Belgisch recht
Hoofdstuk 1: Totstandkoming van de wetgeving
1. Vertrouwelijke omzendbrieven6
8. Vóór de totstandkoming van de BOM-wet pasten de politiediensten ook al bijzondere
opsporingsmethoden toe. Daar er geen wettelijk kader bestond, opereerden zij in een soort
‘juridische schemerzone’ waarbinnen de grenzen niet duidelijk waren afgelijnd, met
rechtsonzekerheid tot gevolg.
9. Enkele omzendbrieven trachtten hieraan tegemoet te komen. Eerst was er de Ministeriële
Omzendbrief van 24 april 1990 betreffende de bijzondere opsporingstechnieken om de zware of
georganiseerde criminaliteit te bestrijden7. Deze werd gevolgd door de Ministeriële Omzendbrief van
6 oktober 19958, die op zijn beurt werd vervangen door de Ministeriële Omzendbrief van 1 december
2002 betreffende de aanwending van de fondsen ter beschikking gesteld van de politiediensten door
de federale overheidsdienst Justitie9. Ook gingen er enkele omzendbrieven uit van individuele
procureurs-generaal10 en van het college van procureurs-generaal11. Deze circulaires boden een
referentiekader: algemene begrippen, beginselen, voorwaarden tot gebruik en finaliteit van de
bijzondere opsporingsmethoden. In de genoemde Ministeriële Omzendbrieven zijn bijvoorbeeld
proportionaliteits- en subsidiariteitsvoorwaarden opgenomen, die gelijken op deze in de latere BOM-
wet12.
10. De genoemde circulaires zijn echter vertrouwelijk, zodat ze nooit officieel gepubliceerd zijn
geweest. De inhoud ervan is wel overgenomen en becommentarieerd in bepaalde bronnen van
6 H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 17-34. 7 Ministeriële Omzendbrief van 24 april 1990, nr. 7/SDP/690/MN/NIX/RRB6/6, onuitg., gewijzigd bij
Ministeriële Omzendbrief van 5 maart 1992, onuitg. 8 Ministeriële Omzendbrief van 6 oktober 1995, nr. 6/4322/MN3, onuitg.
9 Ministeriële Omzendbrief van 1 december 2002, onuitg.
10 Bv. Omzendbrief R. nr. 37/91 van 28 juni 1991 betreffende Getuige – getuigenis in strafzaken – bijzondere
opsporingstechnieken – anonieme verklaringen, onuitg., aangevuld door Omzendbrief R. nr. 66/91 van 2
december 1991, onuitg., uitgaande van de procureur-generaal te Gent. 11
Bv. Richtlijn COL 1/98 van 16 februari 1998 betreffende proactieve recherche – eenvormig
rapporteringsformulier en logboek. 12
Ph. TRAEST en J. MEESE, “België” in P.J.P. TAK, Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van
bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, (9) 27-64.
6
rechtsleer13. Dit vertrouwelijk karakter leidde tot dualiteit in de rechtspraak. Bepaalde rechters
meenden dat ze van de inhoud van de omzendbrieven geen kennis mochten nemen14, andere
leidden dan weer uit bepaalde ‘overtredingen’ ervan een onregelmatigheid af15. Volgens ONSEA
belette niets dat rechters rekening zouden houden met de inhoud van de circulaires16, maar de
onzekerheid in de rechtspraak hield aan.
11. De regeling in circulaires deed daarnaast problemen rijzen in verband met het recht op
bescherming van het privéleven (art. 8 EVRM) en het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM).
Overeenkomstig art. 8.1. EVRM heeft eenieder recht op eerbiediging van zijn privéleven, zijn
gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling. Inbreuken op dit recht zijn slechts toegestaan indien ze
zijn voorzien bij wet, noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en een (in artikel 8.2.
vermeld) legitiem doel nastreven.
Volgens BERKMOES en DELMULLE vormen art. 8 Sv. en de artikelen 15 en 44/1 Wet Politieambt een
voldoende wettelijke basis om niet-ingrijpende vormen van observatie te legitimeren onder art. 8.2.
EVRM, omdat dit valt onder de algemene taakstelling van de politiediensten. Voor sommige vormen
van observatie en infiltratie is echter een uitdrukkelijke wettelijke grondslag vereist17. De
vertrouwelijke ministeriële omzendbrieven voldoen niet aan die legaliteitseis van art. 8.2. EVRM18.
Het begrip ‘wet’ in art. 8.2. EVRM dient in zijn materiële betekenis te worden opgevat – waardoor
ook infralegale besluiten en verordeningen in aanmerking komen – maar de rechtsgrond moet
daarnaast ook “toegankelijk en voorzienbaar” zijn, wat bij geheime omzendbrieven niet het geval is19.
Art. 6 EVRM garandeert dan weer het recht op een eerlijk proces. Dit omvat onder meer het recht op
een eerlijke bewijsvoering (art. 6.3.(a)) en het recht op confrontatie met getuigen (art. 6.3.(d)).
Laatstgenoemde rechten zijn moeilijk te verzoenen met de anonimiteit van tipgevers, informanten
en politieambtenaren bij de aanwending van bijzondere opsporingsmethoden. De anonimiteit van
13
Zie bv. Ph. TRAEST en J. MEESE, “België” in P.J.P. TAK, Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering
van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, (9) 27-
31. 14
KI Brussel 17 december 1999, Vigiles 2000, afl. 1, 17. 15
Bergen 5 mei 1992, RDPC 1992, 890, noot C. DE VALKENEER. 16
I. ONSEA, De bestrijding van de georganiseerde misdaad: de grens tussen waarheidsvinding en grondrechten,
Antwerpen, Intersentia, 2003, 197. 17
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 23-24, nr. 10. 18
R. VERSTRAETEN, “Opsporingsmethoden: regulering en controle in België en Frankrijk”, DD 1995, (605) 643. 19
A. PIPERS en P. DE HERT, Handboek privacy. Persoonsgegevens in België, Brussel, Politeia, 1997, losbl., 184.
7
deze bronnen is nochtans vaak nodig, zowel om hun veiligheid te garanderen als om hun
inzetbaarheid in de toekomst te verzekeren20.
2. De BOM-wet van 6 januari 2003 en haar uitvoeringsbesluiten21
12. Vanuit het werkveld (parketmagistraten, onderzoeksrechters en politie) kwam de vraag naar
meer rechtszekerheid en rechtsbescherming bij de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden22.
Ook uit de verslagen van enkele parlementaire onderzoekscommissies bleek de noodzaak van een
wettelijke regeling23.
13. Op 12 maart 2002 werd op initiatief van de Minister van Justitie een wetsontwerp ingediend
“betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”. Bij het
opstellen van de tekst is rekening gehouden met twee parameters:
- enerzijds, de omschrijving van de bijzondere methoden in het licht van de permanente
ontwikkeling van nieuwe actie- en reactiemiddelen door de criminele organisaties: de wet
moet de politiediensten de mogelijkheid bieden om op een innoverende wijze te reageren op
de contrastrategieën die criminele organisaties kunnen voeren wegens hun kennis van de
politiemethoden;
- anderzijds, het verschaffen van een algemeen juridisch raamwerk dat deze methoden,
ondanks hun wijzigend karakter, inpast in een politieonderzoek dat beantwoordt aan de
grondbeginselen van de strafvordering24.
Met die principes in het achterhoofd, heeft de wetgever de definitie van elk van de bijzondere
opsporingsmethoden zodanig opgesteld dat de georganiseerde criminaliteit op een evenwaardige en
eigentijdse manier kan worden gevoerd, zonder de wet telkens te moeten aanpassen en zonder
20
M. DE RUE, “Les droits de l’homme et les méthodes modernes d’enquête policière”, JT 2000, (321) 326. 21
Wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003. 22
Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden.
Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Guy HOVE en Geert BOURGEOIS, Parl.St.
Kamer 2001-02, nr. 1688/013, 119. 23
Zie onder meer: Verslag namens de Parlementaire Commissie van onderzoek naar de noodzakelijke
aanpassingen van de organisatie en de werking van het politie- en justitiewezen op basis van de moeilijkheden
die gerezen zijn bij het onderzoek naar de ‘Bende van Nijvel’, uitgebracht door de heren Renaat LANDUYT en
Jean-Jacques VISEUR, Parl.St. Kamer 1997-98, nr. 573/7, 66 en Tweede tussentijds verslag namens de
Parlementaire Commissie van onderzoek naar de georganiseerde criminaliteit in België – De impact van de
bestrijding van de georganiseerde criminaliteit, onder meer door het gebruik van bijzondere
opsporingsmethoden, op de organisatie van de politiediensten en het Openbaar Ministerie – uitgebracht door
de heren COVELIERS en DESMEDT, Parl.St. Senaat 1997-98, nr. 1-326/8, 6. 24
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 67.
8
daarbij de individuele rechten en vrijheden en de fundamentele beginselen van de strafrechtspleging
uit het oog te verliezen25.
14. De BOM-wet regelt naast de bijzondere opsporingsmethoden ook enkele andere
onderzoeksmethoden, namelijk het onderscheppen en openen van post, de inkijkoperatie, het direct
afluisteren, de uitgestelde tussenkomst en het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en
banktransacties.
15. Wat de controle op de bijzondere opsporingsmethoden betreft, werd niet in een specifieke
procedure voorzien. De raadkamer en de kamer van inbeschuldigingstelling dienden hun controle- en
toezichtstaak uit te oefenen wanneer zij waren gevat in het kader van de bevoegdheden die vervat
liggen in, respectievelijk, de artikelen 127-131 en de artikelen 135, 136, 136bis, 235 en 235bis Sv.26
De wetgever oordeelde dat eventuele problemen bij de toepassing van bijzondere
opsporingsmethoden moesten worden opgelost via de procedure tot zuivering van de nietigheden.
De raadkamer kan die bevoegdheid uitoefenen bij de regeling van de rechtspleging ter afsluiting van
het gerechtelijk onderzoek (art. 127 Sv.). De kamer van inbeschuldigingstelling kan dan weer tot
zuivering overgaan in het kader van:
- hoger beroep tegen een beschikking van de raadkamer (naar aanleiding van de regeling der
rechtspleging of de voorlopige hechtenis (art. 135, §§ 1 en 2 Sv. en relevante bepalingen van
de Voorlopige Hechteniswet)) of tegen een beschikking van de onderzoeksrechter (inzake
een strijdig bevel of inzake de artikelen 61ter, 61quater en 61quinquies Sv.);
- een verzoekschrift van een inverdenkinggestelde of een burgerlijke partij of een vordering
van de procureur-generaal betreffende een gerechtelijk onderzoek dat na één jaar nog niet is
afgesloten (respectievelijk de artikelen 136 en 136bis Sv.);
- de evocatie van de zaak tijdens een gerechtelijk onderzoek op grond van art. 235 Sv.27
16. Om de zuivering van nietigheden ook mogelijk te maken na afloop van een opsporingsonderzoek
dat niet in een gerechtelijk onderzoek uitmondt, werd art. 47undecies, eerste lid Sv. (oud) ingevoerd.
Die bepaling luidde als volgt:
“De procureur des Konings die in zijn opsporingsonderzoek toepassing heeft gemaakt van
observatie of infiltratie, en tot vervolging wenst over te gaan, vordert in alle gevallen de
onderzoeksrechter. De onderzoeksrechter doet, naar aanleiding van deze procedure, verslag
25
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 67-68. 26
Ibid., 48. 27
Ibid., 48-49.
9
aan de raadkamer, zonder dat hij gerechtigd is ambtshalve enige daad van onderzoek te
stellen. Er wordt gehandeld overeenkomstig artikel 127.”
Hierdoor diende de procureur des Konings, op het einde van zijn opsporingsonderzoek en alvorens
tot dagvaarding over te gaan, de onderzoeksrechter te vatten zodat ook dan langs de
onderzoeksgerechten wordt gepasseerd28.
17. Het is nuttig hier reeds even stil te staan bij enkele bezwaren van de Raad van State bij het
voorontwerp van de BOM-wet. De Raad van State had het vooral moeilijk met het ontbreken van
inzagerecht in het vertrouwelijk dossier voor de onderzoeksrechter, de raadkamer en de kamer van
inbeschuldigingstelling:
“(...) in de ontworpen wet wordt niet bepaald dat de raadkamer kennis kan nemen van het
«vertrouwelijke dossier» waarin de neerslag te vinden is van de operaties die in het kader van
de bijzondere opsporingsmethoden zijn verricht, noch dat ze de met de leiding van die operaties
belaste officieren van gerechtelijke politie kan horen, zoals in het ontworpen artikel 235bis voor
de kamer van inbeschuldigingstelling wordt bepaald.
Bijgevolg kan men zich afvragen hoe de raadkamer zich overeenkomstig artikel 131 van het
Wetboek van Strafvordering ervan kan vergewissen dat het opsporingsonderzoek verricht door
de procureur des Konings niet wordt aangetast door onregelmatigheden of nietigheidsgronden
betreffende een handeling die in het kader van dat opsporingsonderzoek is gesteld of
betreffende de manier waarop de bewijzen voor het strafbare feit zijn verzameld.”29
Wat de controle door de kamer van inbeschuldigingstelling betreft, maakte de Raad van State een
gelijkaardig voorbehoud.
Op deze bezwaren antwoordde de Regering:
“Dat de raadkamer, en ook de kamer van inbeschuldigingstelling, geen inzage hebben in het
vertrouwelijk dossier is een bewuste keuze. Alle informatie ingewonnen door de bijzondere
opsporingsmethoden is terug te vinden in het open dossier, en het vertrouwelijk dossier betreft
enkel de afscherming van de gebruikte technieken, evenals de afscherming van de identiteit
van de politieambtenaren en/of informanten (...). Bovendien is het delicaat om de raadkamer
inzage te geven in het vertrouwelijk dossier, terwijl de verdediging dit niet zou hebben: in dat
28
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 52. 29
Adv.RvS 32.673/2 bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 153.
10
geval zou dan de raadkamer moeten oordelen, terwijl zij over meer informatie zou beschikken
dan een van de procespartijen.”30
18. Veel auteurs protesteerden dat deze argumentatie de keuzes van de wetgever niet kon
rechtvaardigen31. VANDROMME en DE ROY noemden de rechterlijke controle op het vertrouwelijk
dossier “een lege doos”32. Ze voerden terecht aan dat de rechters, zonder inzage in de vertrouwelijke
stukken, niet in staat zijn zich uit te spreken over de regelmatigheid van de aangewende bijzondere
opsporingsmethoden. Volledig in de lijn met voornoemd advies van de Raad van State, raadden zij
aan de onderzoeksgerechten inzage te geven in het vertrouwelijk dossier. Alleen zo, aldus de
auteurs, kon een veroordeling door het Europees Mensenrechtenhof wegens schending van art. 6
EVRM (recht op een eerlijk proces) worden vermeden33.
19. De BOM-wet werd aangevuld met twee Koninklijke Besluiten: het KB van 9 april 2003
betreffende de politionele onderzoekstechnieken34 en het KB van 26 maart 2003 tot bepaling van de
werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de contactambtenaren35.
Wat het eerstgenoemde KB betreft, vernietigde de Raad van State bij arrest van 19 november 200936
een zinsnede in artikel 2 die betrekking had op de samenwerking met buitenlandse ambtenaren. De
wetgever heeft dit rechtgezet door deze bepaling op te nemen in art. 47octies, §2, tweede lid in fine
Sv.37
Het Koninklijk Besluit van 26 maart 2003 werd dan weer in zijn totaliteit door de Raad van State
vernietigd op 19 november 200938 en daarop vervangen door het KB van 6 januari 2011 tot bepaling
van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de
contactambtenaren39.
30
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 108. 31
DE NAUW en SCHUERMANS noemden de hele procedure op verslag “een bijzonder ongelukkige vondst” en “een
onding”: A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige
andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, afl. 24, (921) 936. 32
S. VANDROMME en C. DE ROY, “De ‘dark side’ van de bijzondere opsporingsmethoden: over de onmogelijke
rechterlijke controle op het vertrouwelijk dossier”, TvMR 2004, afl. 1, (12) 14-15. 33
Ibid., (12) 15. 34
BS 12 mei 2003. 35
BS 12 mei 2003. 36
RvS 19 november 2009, nr. 198.039. 37
Wet van 29 december 2010 houdende wijziging van artikel 47octies van het Wetboek van strafvordering
betreffende de samenwerking met buitenlandse infiltranten, BS 20 januari 2011. 38
RvS 19 november 2009, nr. 198.040. 39
BS 18 januari 2011.
11
3. Arrest nr. 202/2004 van het Arbitragehof van 21 december 200440
20. Het Arbitragehof besloot bij zijn – omstandig gemotiveerd – arrest van 21 december 2004 tot
gedeeltelijke vernietiging van de BOM-wet41.
21. Het negende en tiende middel van het arrest handelen over de aangevoerde schending van art. 6
EVRM, in samenhang gelezen met art. 10 en 11 GW, door het gebrek aan afdoende controle op het
vertrouwelijk dossier.
Het Hof erkent vooreerst de noodzaak om in sommige gevallen bepaalde bewijselementen geheim te
houden voor de beklaagde, teneinde de fundamentele rechten van andere personen of een
behartenswaardig algemeen belang te vrijwaren (overweging B.27.6., tweede alinea).
Dergelijke inmenging in de rechten van de verdediging kan echter enkel worden verantwoord indien
zij strikt evenredig is met het belang van de te bereiken doelstellingen en indien zij wordt
gecompenseerd door een procedure die een onafhankelijke en onpartijdige rechter in staat stelt de
wettigheid van de procedure te onderzoeken (overweging B.27.6., derde alinea). Het Hof vermeldt
hierbij de arresten in de zaak Edwards and Lewis v. the United Kingdom van het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens van 22 juli 2003 en 27 oktober 2004 (Grote Kamer).
22. Het Hof stelt vast dat noch de onderzoeksrechter, noch de raadkamer of de kamer van
inbeschuldigingstelling inzage hebben in het vertrouwelijk dossier.
Vervolgens argumenteert het Hof:
“Het vertrouwelijk dossier kan evenwel stukken bevatten die noodzakelijk zijn om de wettigheid
te toetsen van de aanwending van de observatie of de infiltratie, waardoor het onder meer
mogelijk is na te gaan of er niet een niet gemachtigd strafbaar feit is gepleegd en of de
betrokkene niet het voorwerp heeft uitgemaakt van een provocatie door de politie.
De processen-verbaal die bij het strafdossier worden gevoegd dienen enkel «verwijzingen naar»
en «vermeldingen» in verband met bepaalde stukken die zich in het vertrouwelijk dossier
bevinden te bevatten, wat niet waarborgt dat de inhoud van het strafdossier zal volstaan opdat
de onderzoeksgerechten een daadwerkelijke controle kunnen uitoefenen op de wettigheid van
de bijzondere opsporingsmethoden.
40
BS 6 januari 2005, 378-389. 41
F. GOOSSENS, “De B.O.M.-Wet deels vernietigd”, TvW 2005, afl. 4, (121) 121-122.
12
Daaruit volgt dat mogelijke onwettigheden waardoor de aanwending van de observatie of de
infiltratie zijn aangetast en die uitsluitend zouden blijken uit de stukken vervat in het
vertrouwelijk dossier, niet het voorwerp kunnen uitmaken van een controle door een
onafhankelijke en onpartijdige rechter, en dat a fortiori die onwettigheden niet kunnen worden
afgekeurd.” (overweging B.27.9., tweede tot en met vierde alinea)
23. Het Arbitragehof besluit dan ook “dat de controle op de wettigheid van de aanwending van
bepaalde bijzondere opsporingsmethoden ontoereikend is om na te gaan of de erdoor veroorzaakte
inmenging in de grondrechten verantwoord is, en of niet op onevenredige wijze afbreuk wordt
gedaan aan de vereisten van een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6 van het Europees Verdrag
voor de Rechten van de Mens.” (overweging B.28.)
De volgende artikelen van het Wetboek van Strafvordering waren derhalve met ongrondwettigheid
behept en werden vernietigd:
- art. 47septies, §1, tweede lid en §2 (procedure van de observatie);
- art. 47novies, §1, tweede lid en §2 (procedure van de infiltratie);
- art. 47sexies, §§ 4 en 7, tweede lid (machtiging om een misdrijf te plegen in het kader van de
observatie);
- art. 47octies, §§ 4 en 7, tweede lid (machtiging om een misdrijf te plegen in het kader van de
infiltratie);
- art. 47undecies (optreden van de onderzoeksrechter en van de raadkamer in geval van
vervolging).
Daarnaast, om redenen vreemd aan de rechterlijke controle van het vertrouwelijk dossier, werden de
volgende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering vernietigd:
- art. 28septies, derde lid;
- art. 47quater (omtrent het verbod van provocatie);
- art. 47septies, §1, tweede lid en §2;
- art. 56bis, tweede lid, in zoverre het kon worden toegepast in samenhang met art. 28septies;
- art. 89ter, in zoverre het kon worden toegepast in samenhang met art. 28septies.
Om de buitensporige gevolgen te vermijden die de terugwerkende kracht van het vernietigingsarrest
zou hebben, werden de gevolgen van de vernietigde bepalingen evenwel nog enige tijd gehandhaafd
(overwegingen B.30.1. tot B.30.3.).
13
4. Eerste BOM-reparatiewet van 27 december 200542
24. De eerste BOM-reparatiewet trachtte tegemoet te komen aan de bezwaren die het Arbitragehof
formuleerde in zijn arrest van 21 december 2004. Daarnaast introduceerde de wet een aantal nieuwe
bepalingen en voerde het technische aanpassingen door. Een nieuwe bepaling was bijvoorbeeld art.
47decies, §7 Sv., die informanten onder strenge voorwaarden toeliet misdrijven te plegen om hun
informatiepositie te behouden. Twee voorbeelden van toevoegingen zijn art. 47ter, §1, derde lid Sv.,
dat het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden toeliet in het kader van de strafuitvoering, en
art. 47sexies, §1, vierde lid en 56bis, tweede lid Sv. omtrent het aanwenden van fotoapparatuur bij
observaties.
25. Om te remediëren aan de vernietiging door het Arbitragehof van enkele artikelen van het
Wetboek van Strafvordering, werd onder meer een nieuw artikel 30 ingeschreven in de
Voorafgaande Titel van dit wetboek (ter vervanging van oud art. 47quater Sv.). Dit artikel
herdefinieerde het begrip provocatie waardoor het toepassingsgebied ervan werd vergroot43.
Ook werden de nieuwe artikelen 189ter, 235ter, 235quater en 335bis (oud) Sv. in het leven
geroepen, waardoor de kamer van inbeschuldigingstelling werd belast met een specifieke controle
op het vertrouwelijk dossier.
5. Arrest nr. 105/2007 van het Grondwettelijk Hof van 19 juli 200744
26. Het Grondwettelijk Hof diende zich meermaals uit te preken over voormelde eerste BOM-
reparatiewet. In het kader van dit werk is het gepast om enkel die arresten te bespreken die
handelen over het rechterlijk toezicht op de bijzondere opsporingsmethoden.
27. Bij arrest nr. 105/2007 van 19 juli 2007 vernietigde het Hof de mogelijkheid om de bijzondere
opsporingsmethoden aan te wenden in het kader van de strafuitvoering. Art. 47ter, §1, derde lid Sv.
liet namelijk toe dat op de observatie, infiltratie en informantenwerking beroep werd gedaan
wanneer een persoon zich onttrok aan de uitvoering van zijn straf of vrijheidsberovende maatregel,
maar in die omstandigheden kan de kamer van inbeschuldigingstelling haar wettigheidstoezicht van
art. 235ter Sv. niet uitoefenen (overwegingen B.7.1. tot en met B.7.8.).
42
Wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het
Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het
terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december 2005. 43
M. BEERNAERT, “La loi du 27 décembre 2005 visant à améliorer les modes d’investigation dans la lutte contre
le terrorisme et la criminalité grave et organisée: un premier aperçu rapide”, JT 2006, afl. 6218, (193) 194. 44
BS 13 augustus 2007.
14
Bij hetzelfde arrest werd ook art. 235ter, §6 Sv. vernietigd, volgens hetwelk geen
beroepsmogelijkheid openstond tegen een arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling inzake de
BOM-controle (overwegingen B.16.1. tot en met B.16.11.).
28. De overige aangevoerde schendingen van de Grondwet werden verworpen. Toch is het
interessant ook bij die motivering even stil te staan.
29. Zo argumenteerden de verzoekers dat het feit dat de inverdenkinggestelde noch de burgerlijke
partij inzage werd verleend in het vertrouwelijk dossier, in strijd was met de artikelen 10 en 11 GW,
al dan niet in samenhang gelezen met art. 6 EVRM en met art. 14 IVBPR.
Het Grondwettelijk Hof bracht volgende redenering naar voor:
“B.12.2. De gegevens die niet voor de partijen ter inzage zijn, werden door de wetgever strikt
en beperkend omschreven. De wet zou niet kunnen worden omzeild door in het vertrouwelijk
dossier stukken op te nemen die zich in het strafdossier moeten bevinden (Parl. St., Kamer,
2005-2006, DOC 51-2055/005, pp. 32, 36 en 66). De gegevens van het vertrouwelijk dossier
kunnen niet als bewijs worden gebruikt ten nadele van de inverdenkinggestelde (ibid., pp. 66-
67).
B.12.3. Enkel de inlichtingen die van dien aard zijn dat zij de bescherming van de uitvoerders en
de aanwending zelf van de opsporingsmethoden in het gedrang kunnen brengen, worden aan
inzage door de verdediging onttrokken. Hieronder moet worden begrepen de informatie
betreffende de misdrijven die de politiediensten en de personen bedoeld in artikel 47quinquies
§ 2, derde lid, van het Wetboek van strafvordering gemachtigd zijn te plegen in het kader van
de observatie (artikel 47sexies, §§ 4 en 7) of de infiltratie (artikel 47octies, §§ 4 en 7), daar die
informatie van dien aard is dat zij de identiteit en de veiligheid van de betrokken personen en
de aanwending zelf van de opsporingsmethode in het gedrang kan brengen.
Alle andere informatie over de aanwending en de uitvoering van die opsporingsmethoden moet
worden opgenomen in het strafdossier, dat bij de rechtspleging van artikel 235ter van het
Wetboek van strafvordering voor de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde ter inzage
ligt. Dat dossier bevat inlichtingen over de aanwending en de aard van de gebruikte
opsporingsmethoden, de redenen die dat gebruik verantwoorden en de verschillende fasen van
de uitvoering ervan. De partijen hebben kennis van de volledige uitvoering van de gemachtigde
bijzondere opsporingstechnieken van observatie en infiltratie en, in tegenstelling met wat
sommige verzoekende partijen beweren, zal de inverdenkinggestelde het verbod om provocatie
15
aan te wenden, voorgeschreven bij artikel 30 van de voorafgaande titel van het Wetboek van
strafvordering, kunnen aanvoeren.
B.12.4. De wil van de wetgever om de zware criminaliteit doeltreffend te bestrijden en de
noodzaak om daartoe bepaalde gevoelige gegevens geheim te houden, zouden in het gedrang
worden gebracht indien, bij dat soort van criminaliteit, de inverdenkinggestelden, bij de
controle van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling, toegang
zouden kunnen hebben tot dat dossier. Het is niet onredelijk een rechtspleging te organiseren
die verschilt van die waarvoor de geheimhouding niet noodzakelijk is en waarin de partijen
inzage kunnen hebben in alle stukken van het strafdossier.” (eigen onderstreping)
Het valt enigszins te betreuren dat het Grondwettelijk Hof de piste niet heeft onderzocht waarbij
enkel aan de advocaten van de inverdenkinggestelde en de burgerlijke partij een inzagerecht zou
worden toegekend, zoals door sommigen wordt voorgesteld (zie infra Deel IV, hoofdstuk 5, vanaf p.
133).
30. Vervolgens bekritiseerden de verzoekers de toekenning van de controle op het vertrouwelijk
dossier aan de kamer van inbeschuldigingstelling, terwijl dit onderzoeksgerecht in een latere fase, en
mogelijk in dezelfde samenstelling, zal moeten oordelen over de regeling van de rechtspleging,
waarbij het zal beslissen met kennis van het vertrouwelijk dossier en dus met kennis van elementen
waarover de partijen niet beschikken en waarover geen tegensprekelijk debat heeft
plaatsgevonden45.
Dit bezwaar wordt door het Hof afgewezen om volgende redenen: “De gegevens die aan inzage door
de verdediging worden onttrokken, zijn door de wetgever strikt en beperkend omschreven. (...) Het
feit dat de verdediging gegevens uit het vertrouwelijk dossier waarvan de kamer van
inbeschuldigingstelling kennis heeft genomen niet kan raadplegen, kan niet leiden tot gewettigde
twijfel omtrent de onpartijdigheid van dat rechtscollege bij de regeling van de rechtspleging. (...) De
controle van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling wordt uitgeoefend in
de voorbereidende procesfase, voordat de zaak aanhangig wordt gemaakt bij de vonnisgerechten, die
zelf geen inzage krijgen in het vertrouwelijk dossier en dus op dat gebied niet anders worden
behandeld dan de partijen. Die rechtscolleges zullen dus niet oordelen op grond van gegevens
45
Deze bezorgdheid werd reeds vóór de totstandkoming van de BOM-reparatiewet gedeeld door VANDROMME
en DE ROY: zie S. VANDROMME en C. DE ROY, “Het vertrouwelijk dossier: Quo vadit?” (noot onder GwH 21
december 2004), RW 2004-05, afl. 33, (1295) 1297.
16
waarvan zij wel en de partijen geen kennis hebben, zodat geen afbreuk wordt gedaan aan de
vereisten van het eerlijk proces.” (overwegingen B.13.3. en B.13.4.; eigen onderstreping)
31. De verzoekende partijen waren ook van oordeel dat art. 235ter Sv. de rechten van de verdediging
aantast doordat het bepaalt dat de kamer van inbeschuldigingstelling bij de BOM-controle de
partijen afzonderlijk hoort.
Het Hof kon zich daar niet in vinden: “Hoewel het debat voor de kamer van inbeschuldigingstelling
niet contradictoir is, biedt de wet de waarborg dat alle betrokken partijen worden gehoord zodat het
onderzoeksgerecht zo volledig mogelijk wordt geïnformeerd alvorens te beslissen. Aangezien de
partijen de mogelijkheid hebben om vooraf inzage te hebben in het strafdossier, dat met uitzondering
van de gevoelige gegevens alle informatie over de aangewende opsporingsmethoden bevat, kunnen
zij een nuttig verweer voeren (vgl. EHRM, 16 februari 2000, Jasper t. Verenigd Koninkrijk, §§ 55 en
56).” (overweging B.14.4., tweede alinea)
32. Daarnaast hadden de verzoekers het moeilijk met de korte termijn van 48 uur waarover de
burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde beschikken om het strafdossier in te kijken, alvorens de
kamer van inbeschuldigingstelling zitting houdt inzake de BOM-controle (art. 235ter, §2, derde lid
Sv.).
Hier beslaat het antwoord van het Grondwettelijk Hof slechts één alinea: “Vergeleken met de
termijnen die van toepassing zijn bij andere verschijningen voor de onderzoeksgerechten, blijkt niet
dat de termijn van achtenveertig uur voorgeschreven in artikel 235ter, § 2, derde lid, van het
Wetboek van strafvordering, waarover de partijen beschikken om het strafdossier in te zien, als
onevenredig kort kan worden beschouwd.” (overweging B.14.6.)
33. Tenslotte werd de schending aangevoerd van artt. 10, 11, 15 en 22 GW, al dan niet in samenhang
gelezen met artt. 6 en 8 EVRM en met artt. 14 en 17 IVBPR, doordat de wet niet voorziet in een
controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechter wanneer het Openbaar Ministerie, na
aanwending van bijzondere opsporingsmethoden, beslist de zaak te seponeren.
Het Hof stelt eerst dat, zolang het Openbaar Ministerie niet terugkomt op haar beslissing tot sepot,
er geen sprake is van strafvervolging in de zin van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR. Het Hof erkent wel
dat het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden ten aanzien van personen die uiteindelijk niet
worden vervolgd, een inmenging kan betekenen in het recht op eerbiediging van hun privéleven, van
hun woning of van hun briefgeheim of op een andere wijze aan die personen schade kan toebrengen.
Evenwel, nog aldus het Hof, kan worden aanvaard dat het vertrouwelijk dossier enkel het voorwerp
17
dient uit te maken van de controle door de procureur-generaal en door het college van procureurs-
generaal (voorzien in art. 47undecies Sv.) “zolang de elementen die worden verzameld dankzij de
opsporingstechnieken geen enkel gevolg hebben voor de situatie van de personen ten aanzien van
wie zij zijn aangewend” (overwegingen B.17.5. tot B.17.7.).
6. Arrest nr. 107/2007 van het Grondwettelijk Hof van 26 juli 200746
34. In zijn arrest van 26 juli 2007 deed het Grondwettelijk Hof een tweede keer uitspraak over enkele
vermeende schendingen die reeds in het arrest nr. 105/2007 van 19 juli 2007 werden behandeld. De
argumentatie is telkens identiek, zodat kan worden verwezen naar de bespreking onder titel 5
(supra).
35. Nieuw is echter de aangevoerde ongrondwettigheid van art. 235quater Sv. Dit artikel regelt de
facultatieve BOM-controle door de kamer van inbeschuldigingstelling (KI) tijdens het gerechtelijk
onderzoek. Bij deze vorm van controle kan de KI niet de zuivering van nietigheden doorvoeren
overeenkomstig art. 235bis, §§ 5 en 6 Sv., terwijl zij dit wel kan bij de verplichte BOM-controle van
art. 235ter Sv.
Het Hof ziet hierin geen schending van het gelijkheidsbeginsel, aangezien een eventuele facultatieve
controle steeds wordt gevolgd door een verplichte controle, waarbij de zuivering alsnog kan
plaatsvinden (overweging B.11.5.).
36. Ook diende het Hof zich uit te spreken over de afwezigheid van toezicht door de kamer van
inbeschuldigingstelling op het afzonderlijk dossier inzake informantenwerking. In zijn arrest nr.
105/2007 van 19 juli 2007 had het Hof hierin nog een ongrondwettigheid gezien. Paragraaf 7 van art.
47decies, ingevoegd door de BOM-reparatiewet, bepaalde immers dat – naast observerende en
infiltrerende politieambtenaren – ook informanten onder bepaalde voorwaarden strafbare feiten
mochten plegen. In die omstandigheden achtte het Grondwettelijk Hof een onafhankelijke
rechterlijke toetsing van het afzonderlijk dossier noodzakelijk. Het Hof vernietigde bij voormeld
arrest art. 47decies, §7, en legde de wetgever enkele voorwaarden op, onder dewelke hij het plegen
van misdrijven door informanten opnieuw kon invoeren. Gezien de wetgever ten tijde van het
daarop volgende arrest van het Hof (d.d. 26 juli 2007, zijnde zeven dagen later) nog geen herziene
bepaling had ingeschreven in het Wetboek van Strafvordering, viel ook de noodzaak weg om een
rechterlijke controle op het afzonderlijk dossier in te bouwen. Het Hof stelde immers dat “[h]et
vertrouwelijk dossier in verband met de informanten niet dezelfde draagwijdte, noch dezelfde inhoud
46
BS 14 september 2007.
18
[heeft] als het vertrouwelijk dossier in verband met de aanwending van een observatie of een
infiltratie. Het bevat in principe geen bewijsstukken die zullen worden aangewend in een later proces.
Die moeten immers het voorwerp uitmaken van het proces-verbaal bedoeld in artikel 47decies, § 6,
vierde lid. Daarentegen is het vertrouwelijk dossier van essentieel belang om de anonimiteit en dus de
veiligheid van de informanten te vrijwaren” (overwegingen B.13.1. tot en met B.13.5. van het arrest
nr. 107/2007 van 26 juli 2007).
7. Tweede BOM-reparatiewet van 16 januari 200947
37. De tweede BOM-reparatiewet is een zeer korte wet, die in zeven haasten door het parlement
werd gejaagd en die op de dag van haar afkondiging al in het Staatsblad werd gepubliceerd én in
werking trad. Het Hof van Beroep te Gent had immers bij een reeks arresten van 6 januari 2009 –
nauwelijks tien dagen voordien – ophefmakende beslissingen geveld waarbij enkele zware criminelen
werden vrijgelaten. De Gentse kamer van inbeschuldigingstelling had bij haar controle op de
bijzondere opsporingsmethoden die in het gerechtelijk onderzoek waren toegepast (overeenkomstig
art. 235ter Sv.) de inverdenkinggestelden gehoord in afwezigheid van het Openbaar Ministerie48. In
dergelijk geval, aldus het Hof van Cassatie, is de volledige rechtspleging voor de kamer van
inbeschuldigingstelling door nietigheid aangetast49. Het Hof van Beroep te Gent sprak daarom de
onontvankelijkheid van de strafvordering uit50.
De wetgever wilde dergelijke procedurefouten in de toekomst koste wat het kost vermijden en
stemde in allerijl een tweede BOM-reparatiewet. Deze voerde een vierde lid toe aan art. 189ter Sv.,
waardoor de feitenrechter of het Hof van Cassatie bij ‘wettigheidsincidenten’ met betrekking tot de
controle op de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie, de zaak aan het Openbaar
Ministerie kan overzenden teneinde deze bij de bevoegde kamer van inbeschuldigingstelling aan te
brengen voor de BOM-controle van artikel 235ter Sv. Ook nam ze alle twijfel weg omtrent de
verplichte aanwezigheid van de procureur-generaal tijdens de zitting van de kamer van
inbeschuldigingstelling, door art. 235ter, §2, derde lid Sv. aan te passen. Tenslotte werd via de
invoering van een nieuw zesde lid in art. 235ter Sv. de mogelijkheid ingevoerd om onmiddellijk
47
Wet van 16 januari 2009 tot wijziging van de artikelen 189ter, 235ter, 335bis en 416 van het Wetboek van
strafvordering, BS 16 januari 2009. 48
Volgens VAN CAUTER was deze interpretatie niet onlogisch en bovendien taalkundig correct, zie J. VAN CAUTER,
“De BOM-controle na de tweede reparatie”, T.Strafr. 2009, afl. 3, (143) 145. 49
Cass. 28 oktober 2008, AR P.08.0690.N, Juristenkrant 2009, afl. 182, 2 en AR. P.08.0706.N, NC 2009, afl. 3,
198, Pas. 2008, afl. 10, 2378 en TBP 2009, afl. 8, 492-493 (weergave F. MEERSSCHAUT). 50
V. ROELANTS, “Nieuwe BOM-Reparatiewet”, RABG 2009, afl. 4, (309) 309-310.
19
cassatieberoep aan te tekenen tegen de arresten van de kamer van inbeschuldigingstelling na de
controle ex art. 235ter Sv.
8. Arresten van het Grondwettelijk Hof en de Raad van State
38. Het Grondwettelijk Hof diende zich nog enkele keren uit te spreken over vermeende
grondwetsschendingen51. In verscheidene arresten herhaalde het Hof zijn eerder ingenomen
standpunten. Het stelde geen nieuwe schendingen meer vast.
39. De Raad van State velde wel twee arresten waarbij de uitvoeringsbesluiten bij de BOM-wet
werden geviseerd.
Art. 2 van het KB van 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken52 bepaalt: “De
politionele onderzoekstechnieken kunnen slechts worden aangewend door leden van de directie van
de speciale eenheden van de federale politie, en desgevallend, mits voorafgaand akkoord van de
federale procureur, in samenwerking met buitenlandse speciaal daartoe opgeleide en bevoegde
ambtenaren.” (eigen onderstreping)
De Raad van State vernietigde de onderlijnde zinsnede, omdat het Koninklijk Besluit zich hiermee
niet beperkte tot het bepalen van een politionele onderzoekstechniek, maar eveneens een specifieke
nadere regel voor de uitvoering ervan toestond. Daarmee ging het besluit de wettelijke delegatie van
art. 47octies, §2, tweede lid Sv. te buiten53. De wetgever heeft de bewuste bepaling dan maar
opgenomen in art. 47octies, §2, tweede lid in fine Sv.54
Het KB van 26 maart 2003 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale
informantenbeheerders en van de contactambtenaren55 werd dan weer in zijn totaliteit vernietigd56.
Het besluit gaf niet aan door welke essentiële beginselen de erin opgesomde personen zich in hun
gedragingen moeten laten leiden, wanneer zij contacten onderhouden met informanten of
51
Onder meer GwH 18 februari 2009, nr. 25/2009; GwH 11 maart 2009, nr. 45/2009; GwH 10 juni 2009, nr.
98/2009; GwH 18 juni 2009, nr. 101/2009; GwH 30 september 2009, nr. 150/2009 en GwH 3 december 2009,
nr. 196/2009. Voor een bespreking van de inhoud van deze arresten, zie H. BERKMOES en J. DELMULLE, De
bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 67-107 en 111-
120. 52
BS 12 mei 2003. 53
RvS 19 november 2009, nr. 198.039. 54
Wet van 29 december 2010 houdende wijziging van artikel 47octies van het Wetboek van strafvordering
betreffende de samenwerking met buitenlandse infiltranten, BS 20 januari 2011. 55
BS 12 mei 2003. 56
RvS 19 november 2009, nr. 198.040.
20
informatie beheren die op hen betrekking heeft. Door dit niet uit te werken, is het KB tekort
geschoten aan de vereisten inzake toegankelijkheid en voorzienbaarheid, zoals opgelegd door artikel
8, tweede lid van het EVRM.
Het Koninklijk Besluit werd om die reden vervangen door het KB van 6 januari 2011 tot bepaling van
de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders en van de
contactambtenaren57.
9. Wet van 21 december 200958
40. De Wet van 21 december 2009 wijzigde art. 279 Sv. zodat het voor de voorzitter van het hof van
assisen voortaan mogelijk is, tijdens de preliminaire zitting, de kamer van inbeschuldigingstelling met
de BOM-controle van art. 235ter Sv. te gelasten indien na de verplichte BOM-controle nieuwe
gegevens aan het licht zijn gekomen, of indien wettigheidsincidenten zijn gerezen met betrekking tot
de controle op de observatie en de infiltratie.
Door wijziging van art. 321 Sv. krijgt de voorzitter eenzelfde bevoegdheid indien tijdens de zitting ten
gronde nieuwe en concrete elementen aan het licht zouden komen.
De voorzitter kan deze bevoegdheden hetzij ambtshalve uitoefenen, hetzij op vordering van het
Openbaar Ministerie, hetzij op verzoek van de beschuldigde, de burgerlijke partij of hun advocaten.
10. Wet van 29 december 2009
41. De Wet van 29 december 2009 kwam tegemoet aan het arrest van de Raad van State van 19
november 2009, waarbij een zinsnede van art. 2 van het KB van 9 april 2003 betreffende de
politionele onderzoekstechnieken was vernietigd (zie supra titel 8, p. 19).
11. KB Informantenwerking van 6 januari 2011
42. Het KB Informantenwerking verving het KB van 26 maart 2003 ingevolge de vernietiging ervan
door de Raad van State (zie supra titel 8, p. 19-20).
43. De inhoud van dit KB wordt verder besproken (zie infra hoofdstuk 6, titel 2, p. 72 e.v.).
57
BS 18 januari 2011. 58
Wet van 21 december 2009 tot hervorming van het hof van assisen, BS 11 januari 2010.
21
12. Besluit
44. Het heeft een hele tijd geduurd, maar de “BOM-saga”59 lijkt voorlopig een eindpunt te hebben
bereikt.
45. Dat de BOM-wet niet in een regeling had voorzien waarbij de onderzoeksgerechten inzage
kregen in het vertrouwelijk dossier, kon op terechte kritiek rekenen vanwege de rechtsleer en het
toenmalige Arbitragehof. Hoe kon een onderzoeksgerecht immers de wettigheid van de bijzondere
opsporingsmethoden ten volle onderzoeken, als het geen kennis kon nemen van essentiële gegevens
die waren opgenomen in de machtiging tot gebruik van de observatie of infiltratie of in de
vertrouwelijke verslagen?
De eerste BOM-reparatiewet heeft dit euvel verholpen door een specifieke procedure voor de kamer
van inbeschuldigingstelling te ontwikkelen, inclusief inzagerecht. Met deze wet werd een belangrijke
stap gezet in de richting van de verzekering van de rechten van de verdediging.
46. Helaas zorgden sommige onduidelijke bewoordingen voor interpretatievraagstukken, die een
acuut probleem vormden toen bleek dat het Gentse Hof van Beroep enkele ‘zware jongens’ had
vrijgelaten. Wanneer de publieke opinie moord en brand schreeuwt, kan de wetgever klaarblijkelijk
zeer snel optreden (lees: binnen de tien dagen). De tweede BOM-reparatiewet werd afgekondigd en
de storm ging weer even liggen.
47. De Raad van State diende zich ook te moeien in de BOM-kwestie, waarbij zelfs het volledige
uitvoeringsbesluit van 26 maart 2003 nietig werd verklaard. Daarna duurde het evenwel nog een
tweetal jaar vooraleer een nieuw KB werd afgekondigd.
48. De arresten van het Grondwettelijk Hof bevatten enkele zeer belangrijke argumenten, ook waar
het gaat om aangevoerde schendingen waarmee het Hof niet akkoord gaat.
Toch betekent een doorstane grondwettelijkheidstest niet dat alle bezwaren van de baan zijn, zoals
verder in deze studie zal blijken.
59
Deze term werd ontleend aan volgende bijdrage: F. SCHUERMANS, “Saga rond BOM-wet duurt voort”,
Juristenkrant 2008, afl. 174, 3.
22
Hoofdstuk 2: Begrippen en algemene principes
1. Afbakening van de bijzondere opsporingsmethoden
49. Onder de bijzondere opsporingsmethoden vallen de observatie, de infiltratie en de
informantenwerking. Ze zijn geregeld in boek 1, hoofdstuk 4, afdeling III van het Wetboek van
Strafvordering, dat door de BOM-wet van 6 januari 2003 werd ingevoegd.
De wetgever heeft bewust geen allesomvattende definitie gegeven van het begrip ‘bijzondere
opsporingsmethoden’, aangezien dit een evolutief begrip is, dat in de toekomst ongetwijfeld nog zal
wijzigen. Daarom heeft de wetgever zich ertoe beperkt de drie opsporingsmethoden op te sommen
en het doel van deze methoden te omschrijven60.
50. De bijzondere opsporingsmethoden zijn ‘bijzonder’ omdat de toepassing ervan de fundamentele
rechten en vrijheden, zoals de eerbiediging van het privéleven, kan aantasten en afbreuk kan doen
aan fundamentele beginselen van de strafrechtspleging, zoals het loyaliteitsbeginsel bij het zoeken
naar bewijzen. Ook het heimelijk karakter van deze methoden is een reden61. Ze kunnen bovendien
het recht op een eerlijk proces in het gedrang brengen62. Tenslotte zijn ze bijzonder omdat ze relatief
zeldzaam worden toegepast63.
51. De bijzondere opsporingsmethoden dienen te worden onderscheiden van de andere
onderzoeksmethoden en van de politionele onderzoekstechnieken.
De ‘andere onderzoeksmethoden’ zijn ook in de BOM-wet geregeld. Het gaat met name over het
onderscheppen en openen van post, de inkijkoperatie, het direct afluisteren, de uitgestelde
tussenkomst en het inwinnen van gegevens over bankrekeningen en banktransacties.
Het onderscheid tussen de bijzondere opsporingsmethoden en de andere onderzoeksmethoden ligt
in het bestaan van een vertrouwelijk dossier bij de eerstgenoemde categorie. Wanneer andere
onderzoeksmethoden worden toegepast, wordt de bekomen informatie daarentegen steeds
toegevoegd aan het strafdossier, zodat de partijen van alle gegevens kennis kunnen nemen64.
60
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 8. 61
Ibid. 62
Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door mevrouw TAELMAN, Parl.St. Senaat 2002-03, nr.
2-1260/4, 2. 63
Ibid., 60. 64
J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134) 1137.
23
De politionele onderzoekstechnieken zijn de pseudo-koop, de vertrouwenskoop, de testkoop, de
pseudo-verkoop, de vertrouwensverkoop, de gecontroleerde aflevering, de gecontroleerde
doorlevering en de frontstore. Deze technieken zijn geregeld in het KB van 9 april 2003 betreffende
de politionele onderzoekstechnieken65. Ze kunnen enkel worden aangewend in het kader van een
infiltratie, overeenkomstig art. 47octies, §2, tweede lid Sv. Deze technieken worden dan ook onder
het hoofdstuk over infiltratie besproken (zie infra hoofdstuk 5, titel 3, p. 60 e.v.).
2. Gerechtelijke finaliteit
52. Art. 47ter, §1, tweede lid Sv. bepaalt dat de bijzondere opsporingsmethoden worden aangewend
in het kader van een opsporings- of gerechtelijk onderzoek “met als doel het vervolgen van daders
van misdrijven, het opsporen, verzamelen, registreren en verwerken van gegevens en inlichtingen op
grond van ernstige aanwijzingen van te plegen of reeds gepleegde, al dan niet aan het licht gebrachte
strafbare feiten”. Dit is de gerechtelijke finaliteit van de bijzondere opsporingsmethoden: ze hebben
de strafprocesrechtelijke afdoening door de gerechtelijke overheden voor ogen66.
De bijzondere opsporingsmethoden kunnen dus niet worden aangewend in het kader van taken van
bestuurlijke politie of van inlichtingenwerk door de (burgerlijke of militaire) inlichtingen- of
veiligheidsdiensten, althans niet op de rechtsbasis die de BOM-wet verschaft67.
53. Door de invoering van enkele nieuwe bepalingen via de BOM-reparatiewet, zoals art. 47ter, §1,
derde lid Sv., werd het mogelijk bijzondere opsporingsmethoden aan te wenden in de fase van de
strafuitvoering, bijvoorbeeld om een uit de gevangenis ontvluchte persoon op te sporen. De
relevante bepalingen werden echter vernietigd bij arrest van 19 juli 2007 van het Grondwettelijk
Hof68. De wetgever heeft op heden nog geen gewijzigde versie heringevoerd, zodat het thans nog
steeds onmogelijk is om bijzondere opsporingsmethoden aan te wenden in de fase van de
strafuitvoering69.
54. Ingevolge art. 28bis, §2 Sv. is het dan weer wél mogelijk bijzondere opsporingsmethoden toe te
passen in het kader van de proactieve recherche. De eerste zin van die bepaling luidt immers: “Het
65
BS 12 mei 2003. 66
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 133-134, nr. 112. 67
A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, (921) 929. 68
GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007. 69
Voor een uitgebreidere bespreking, zie H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en
enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 140-151, nrs. 116-121.
24
opsporingsonderzoek strekt zich uit over de proactieve recherche”. De laatste zin zegt dan weer dat
de procureur des Konings, de arbeidsauditeur en de federale procureur voorafgaande schriftelijke
toestemming kunnen geven “onverminderd de naleving van de specifieke wettelijke bepalingen die
de bijzondere opsporingsmethoden en andere methoden regelen”. Dit impliceert dat niet alleen de
specifieke voorwaarden voor proactieve recherche dienen te zijn vervuld, maar ook deze van de
observatie, de infiltratie of de informantenwerking. De voorwaarden om aan proactieve recherche te
kunnen doen, zijn (art. 28bis, §2 Sv.):
- er moet een redelijk vermoeden bestaan van te plegen of reeds gepleegde maar nog niet aan
het licht gebrachte strafbare feiten;
- het moet gaan om feiten die worden of zouden worden gepleegd in het kader van een
criminele organisatie, zoals gedefinieerd door de wet (art. 324bis Sw.), of die misdaden of
wanbedrijven als bedoeld in art. 90ter, §§ 2, 3 en 4 Sv. uitmaken of zouden uitmaken;
- er moet een voorafgaande schriftelijke toestemming worden bekomen van de procureur des
Konings, de arbeidsauditeur of de federale procureur;
- het opsporen, verzamelen, registreren en verwerken van gegevens en inlichtingen moet
geschieden met het doel te komen tot het vervolgen van daders van misdrijven.
Wanneer het proactief onderzoek overgaat in een ‘reactief’ onderzoek, dient uiteraard achteraf een
BOM-controle plaats te vinden, waarbij aan de kamer van inbeschuldigingstelling (tevens) het
vertrouwelijk dossier van het proactief onderzoek moet worden voorgelegd70.
3. Enkele belangrijke gerechtelijke actoren
3.1. De BOM-magistraat
55. Bijzondere opsporingsmethoden kunnen tijdens een opsporingsonderzoek door de procureur des
Konings worden bevolen71. In de praktijk worden binnen elk gerechtelijk arrondissement een of
meerdere (desgevallend eerste) substituten aangeduid die zullen instaan voor de permanente
controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden door de politiediensten72. Deze
personen worden BOM-magistraten genoemd. Enkel zij mogen bijzondere opsporingsmethoden
70
Cass. 27 juli 2010, Pas. 2010, afl. 6-8, 2145. 71
Meteen na de afkondiging van de BOM-wet weerklonk al kritiek op het feit dat de procureur des Konings
dergelijke vergaande opsporingsmethoden kan machtigen, zie onder meer K. VAN CAUWENBERGHE en F.
HUTSEBAUT, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden (B.O.M). Waarheen met de
rechtszekerheid?”, Orde dag 2003, afl. 21, (9) 9-11 en Ph. TRAEST, “De wet betreffende de bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden”, Orde Dag 2003, afl. 21, (15) 16-20. 72
Art. 1, 6° van het KB van 6 januari 2011 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale
informantenbeheerders en van de contactambtenaren, BS 18 januari 2011.
25
machtigen en ten uitvoer leggen. Andere parketmagistraten die in de loop van hun onderzoek een
observatie, infiltratie of informantenwerking wensen toe te passen, kunnen dit niet op eigen houtje
bevelen. Hiervoor moeten zij steeds beroep doen op een collega die de hoedanigheid van BOM-
magistraat heeft.
56. De BOM-magistraat heeft belangrijke verantwoordelijkheden. Hij machtigt observaties,
infiltraties en informantenwerking en staat in voor de inschakeling van de politiediensten om deze
ten uitvoer te leggen. De politie zal, via de BTS-officier (zie infra titel 3.3.), rechtstreeks aan hem
rapporteren aan de hand van vertrouwelijke verslagen. Deze worden door de BOM-magistraat in een
vertrouwelijk dossier bewaard. Hij bewaakt daarbij de wettigheid van de aangewende bijzondere
opsporingsmethoden en doet het nodige om het vertrouwelijk dossier en het strafdossier te
vervolledigen met alle vereiste stukken, zodat de kamer van inbeschuldigingstelling haar
wettigheidstoezicht kan uitoefenen overeenkomstig art. 235ter Sv.73
3.2. De onderzoeksrechter
57. Ook de onderzoeksrechter kan krachtens art. 56bis, eerste lid Sv. observaties en infiltraties
bevelen. Deze moeten echter steeds door de procureur des Konings (BOM-magistraat) ten uitvoer
worden gelegd (zie infra hoofdstuk 3, titel 6, p. 41-42). Bovendien kan de onderzoeksrechter geen
informantenwerking machtigen (zie infra hoofdstuk 6, titel 1, p. 70, randnr. 183).
3.3. De BTS-officier
58. Van elke fase in de uitvoering van een observatie of infiltratie dient een vertrouwelijk verslag te
worden opgesteld. Dit gebeurt door de officier van gerechtelijke politie die de leiding heeft over de
uitvoering van de bijzondere opsporingsmethode. In de regel is dit een speciaal opgeleide officier die
binnen elke gedeconcentreerde gerechtelijke dienst van de federale politie wordt aangeduid en die
belast is met de permanente controle op de bijzondere opsporingsmethoden die in het
arrondissement worden toegepast74. Deze wordt ‘BTS-officier’ (Bijzondere Technieken – Techniques
Spéciales) genoemd. In de meeste gevallen zal het dus deze officier zijn die de vertrouwelijke
verslagen opstelt, en dus niet de politieambtenaren die de observatie of infiltratie daadwerkelijk
uitvoeren. Deze verslagen bevatten een gedetailleerd relaas van de informatie die via de bijzondere
opsporingsmethoden is vergaard. De BTS-officier zal tevens van elke fase van het onderzoek
73
Interview met Miguel Ureel, BOM-magistraat, zie infra p. 117. 74
M. UREEL, Een klare en praktische kijk op de bijzondere opsporingsmethoden, onuitg., 41 en 62; artikel 105
Wet van 7 december 1998 tot organisatie van een geïntegreerde politiedienst, gestructureerd op twee niveaus.
26
processen-verbaal opstellen, die uiterlijk na het beëindigen van de observatie of infiltratie bij het
strafdossier moeten worden gevoegd75.
3.4. De kamer van inbeschuldigingstelling
59. Aangezien het vertrouwelijk dossier niet ter inzage ligt voor de partijen in een strafgeding, noch
voor de vonnisrechter, heeft de wetgever met de BOM-reparatiewet een controlefunctie toebedeeld
aan de kamer van inbeschuldigingstelling (KI). Dit toezicht wordt de ‘BOM-controle’ genoemd.
Er is voorzien in een verplichte (art. 235ter Sv.) en een facultatieve (art. 235quater Sv.) controle. Bij
de verplichte controle gaat de KI, als daartoe grond bestaat, over tot nietigverklaring van de stukken
in het dossier die door een onregelmatigheid, verzuim of nietigheid zijn aangetast (art. 235ter, §5 j°
art. 235bis, §6 Sv.).
75
Art. 47septies, §2, tweede en vierde lid Sv. (observatie) en art. 47novies, §2, tweede en vierde lid Sv.
(infiltratie).
27
Hoofdstuk 3: Algemene voorwaarden tot gebruik van de bijzondere
opsporingsmethoden
1. Algemeen
60. Aanwending van bijzondere opsporingsmethoden brengt noodgedwongen inmenging in de
rechten en vrijheden van de burger met zich mee, met name in het recht op bescherming van het
privéleven (art. 8 EVRM en art. 22 GW) en het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM).
Ter bescherming van de burger zijn dan ook vier principes ingebouwd die moeten worden nageleefd
telkens wanneer bijzondere opsporingsmethoden worden toegepast76. Het gaat om de beginselen
van subsidiariteit, proportionaliteit, het verbod om misdrijven te plegen en het verbod van
provocatie.
61. De principes van subsidiariteit en proportionaliteit werden afzonderlijk ingevuld naargelang het
gaat om observatie dan wel infiltratie.
Voor informantenwerking gelden deze twee vereisten niet. De wetgever oordeelde enerzijds dat het
gebruik van informanten niet in strijd is met het recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer, en anderzijds dat informantenwerking voor álle vormen van criminaliteit mogelijk moet
zijn. Om die redenen is er dan ook geen nood aan de vereisten van, respectievelijk, subsidiariteit of
proportionaliteit77.
2. Subsidiariteit
62. De procureur des Konings en de onderzoeksrechter kunnen een observatie of infiltratie slechts
machtigen “wanneer het onderzoek zulks vereist en de overige middelen van onderzoek niet lijken te
volstaan om de waarheid aan de dag te brengen”78. Dit is de subsidiariteitseis.
De ratio hierachter is dat observatie en infiltratie dermate ingrijpende opsporingsmethoden zijn, dat
zij pas kunnen worden gehanteerd indien minder ingrijpende maatregelen onvoldoende blijken te
zijn79. Met andere woorden, met deze methoden dient spaarzaam te worden omgesprongen80.
76
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 14. 77
Ibid., 42. 78
Art. 47sexies, §2, eerste lid Sv. (observatie) en art. 47octies, §2, eerste lid Sv. (infiltratie). 79
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 14.
28
63. De subsidiariteit wordt in abstracto door de betrokken magistraat geapprecieerd81. Dit houdt in
dat de magistraat niet eerst (daadwerkelijk) de minder ingrijpende methoden moet toepassen
vooraleer een observatie of infiltratie te kunnen bevelen82. De magistraat kan bijvoorbeeld meteen
een bijzondere opsporingsmethode machtigen wanneer hij meent dat de andere onderzoeksdaden
niet doeltreffend genoeg zullen zijn, maar ook om tijdswinst te boeken of omdat er een hoger belang
op het spel staat (zoals het redden van mensenlevens)83.
De strafrechter die zich over de invulling van de subsidiariteitseis dient uit te spreken, moet zich
hiervoor plaatsen op het initiële moment waarop de machtiging tot gebruik van de bijzondere
opsporingsmethode werd gegeven84.
64. De schending van de subsidiariteitsvereiste heeft de nietigheid van de machtiging en de daaruit
verkregen bewijzen tot gevolg85. Het Hof van Cassatie stelde bij arrest van 21 april 2009 dat de
machtigende magistraat een beoordelingsrecht heeft betreffende de subsidiariteit van de bijzondere
opsporingsmethode die hij beveelt86. De kamer van inbeschuldigingstelling moet bij haar
wettigheidstoezicht ex art. 235ter Sv. enkel nagaan of de machtiging de redenen vermeldt waarom
de observatie of infiltratie onontbeerlijk is om de waarheid aan het licht te brengen.
Dit betekent echter niet dat het beoordelingsrecht van de procureur des Konings en de
onderzoeksrechter onaantastbaar is. In zijn arrest van 28 oktober 2009 verduidelijkte het Hof van
Cassatie dat de kamer van inbeschuldigingstelling de nietigheid van een observatie of infiltratie kan
uitspreken wegens miskenning van de subsidiariteitsvereiste, op voorwaarde dat zij zelf de ‘gewone’
opsporingsmethoden aanwijst die ter beschikking stonden van de magistraat en die tot hetzelfde
resultaat zouden hebben geleid als de uiteindelijk toegepaste bijzondere opsporingsmethode87.
Het Hof stelt overigens – in hetzelfde arrest – dat de (precieze) subsidiariteitsbeoordeling door de
magistraat noch in het strafdossier, noch in het vertrouwelijk dossier moet worden opgenomen. Dit
80
H.-D. BOSLY, “Méthode particulière de recherche et principe de subsidiarité” (noot onder Cass. 28 oktober
2009), Rev.dr.pén. 2010, afl. 4, (504) 507. 81
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 14. 82
J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134) 1147. 83
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 14-15. 84
C. DE ROY en S. VANDROMME, Bijzondere opsporingsmethoden en aanverwante onderzoeksmethoden,
Antwerpen, Intersentia, 2004, 11. 85
Cass. 28 oktober 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 10, 2510, NC 2010, afl. 5, 290, Pas. 2009, afl. 10, 2458 en
Rev.dr.pén. 2010, afl. 4, 502, noot H. BOSLY; H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en
enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 524, nr. 506. 86
Cass. 21 april 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 4, 1065. 87
Cass. 28 oktober 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 10, 2510, NC 2010, afl. 5, 290, Pas. 2009, afl. 10, 2458 en
Rev.dr.pén. 2010, afl. 4, 502, noot H. BOSLY
29
lijkt tegenstrijdig met het in vorige alinea vermelde arrest, waarin het Hof zegt dat de machtiging de
redenen moet vermelden waarom de observatie of infiltratie onontbeerlijk is om de waarheid te
achterhalen. Mijn inziens kunnen de twee uitspraken echter met elkaar worden verzoend door te
concluderen dat het volstaat dat de procureur des Konings of de onderzoeksrechter in zijn
machtiging slechts een standaardformule opneemt, zonder daarbij in concrete termen te moeten
verduidelijken waarom in de specifieke zaak aan de subsidiariteitseis is voldaan88. De KI van
Antwerpen oordeelde op 17 december 2009 in dergelijke zin: het gebruik van een standaardzin werd
aanvaard, waarna de KI een autonome analyse maakte van de ernstige aanwijzingen van schuld
teneinde zelf de subsidiariteit te kunnen beoordelen89.
3. Proportionaliteit
65. Volgens de wetgever impliceert het proportionaliteitsbeginsel drie zaken:
- de gebruikte maatregel moet evenredig zijn met de zwaarte van het misdrijf;
- de gekozen methode moet in verhouding staan tot het doel;
- een beperking van de individuele rechten en vrijheden kan slechts worden toegestaan in
geval van een ernstige inbreuk op de rechtsorde90.
In tegenstelling tot de subsidiariteit, is de proportionaliteitseis verschillend geregeld naargelang het
gaat om een stelselmatige observatie met of zonder technische hulpmiddelen of om een infiltratie.
Voor de specifieke invulling ervan kan daarom worden verwezen naar de hoofdstukken over
observatie (zie infra hoofdstuk 4, titel 2.2., p. 47) en infiltratie (zie infra hoofdstuk 5, titel 2.2, p. 59).
4. Verbod misdrijven te plegen
4.1. Algemeen
66. In principe is het de politieambtenaren die bijzondere opsporingsmethoden uitvoeren verboden
om in het kader van hun opdracht strafbare feiten te plegen (art. 47quinquies, §1 Sv.).
Onder welbepaalde voorwaarden is het plegen van misdrijven echter toegestaan. Zonder deze
uitzonderingen zou het namelijk veelal onmogelijk zijn om de bijzondere opsporingsmethoden tot
88
Zo hanteert het parket van Antwerpen, afdeling Mechelen de standaardzin “Overwegende dat het onderzoek
zulks vereist en de overige middelen van het onderzoek niet blijken te volstaan om de waarheid aan het licht te
brengen” : M. UREEL, Een klare en praktische kijk op de bijzondere opsporingsmethoden, onuitg., 45. 89
KI Antwerpen 17 december 2009, onuitg., aangehaald in H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 609, nr. 615. 90
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 15.
30
een goed einde te brengen. Observatie veronderstelt bijvoorbeeld soms het schaduwen van
verdachten met een anoniem voertuig. Hierbij dienen politieambtenaren vaak verkeersinbreuken te
plegen, opdat zij de verdachten niet uit het oog zouden verliezen. Infiltranten moeten dan weer
opereren onder een fictieve identiteit, hetgeen normaal gezien strafbaar is, maar evengoed moeten
ze bepaalde misdrijven kunnen plegen opdat zij hun dekmantel niet zouden verliezen.
4.2. Uitzonderingen op het verbod
67. De wetgever opteerde bewust voor een abstracte omschrijving van de toegelaten misdrijven, in
plaats van een exacte en limitatieve opsomming te geven91.
68. Blijven vrij van straf de politieambtenaren die strafbare feiten plegen onder de volgende
cumulatieve voorwaarden:
- in het kader van hun opdracht
- en met het oog op het welslagen ervan of ter verzekering van hun eigen veiligheid of deze
van andere bij de operatie betrokken personen,
- waarbij die misdrijven bovendien strikt noodzakelijk zijn,
- niet ernstiger zijn dan die waarvoor de methoden worden aangewend,
- noodzakelijkerwijze evenredig zijn met het nagestreefde doel
- en tenslotte mits uitdrukkelijk (schriftelijk92) akkoord van de procureur des Konings (art.
47quinquies, §2 Sv.).
Onder voormelde voorwaarden genieten de politieambtenaren van een strafuitsluitende
verschoningsgrond93. Dit impliceert dat zij voor de gepleegde misdrijven geen straf kunnen krijgen.
De rechter zal de verschoningsgrond ambtshalve moeten toepassen94.
De burgerlijke gevolgen van de misdrijven blijven echter bestaan95. De politieambtenaar zal zich in
voorkomend geval wel kunnen beroepen op hoofdstuk V van de Wet op het politieambt: de in art. 47
van die wet opgenoemde politieambtenaren die schade aan derden hebben berokkend, moeten
deze slechts vergoeden wanneer zij een opzettelijke fout, een zware fout, of een lichte fout die bij
91
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 27. 92
Dit blijkt uit de samenlezing met art. 47sexies, §4 Sv. (observatie) en art. 47octies, §4 Sv. (infiltratie). 93
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 22. Voor een
ontleding van de keuze van de wetgever voor deze rechtsfiguur, alsook enkele alternatieven, zie S. MEEUS,
“Strafbaarheid of straffeloosheid van infiltranten”, Jura Falconis 2006-2007, afl. 3, (513) 527-534. 94
C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht en Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen. Deel I:
Strafrecht, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2009, 277. 95
Ibid.
31
hen gewoonlijk voorkomt, hebben begaan (art. 48, eerste lid Wet op het politieambt). De misdrijven
die de politiemensen plegen in het kader van de uitvoering van bijzondere opsporingsmethodes
zullen echter vaak opzettelijk van aard zijn, in welk geval de Staat jegens hen over een
regresvordering beschikt. DE ROY en VANDROMME hekelen deze regeling96.
69. De hierboven beschreven strafuitsluitende verschoningsgrond geldt niet alleen voor
politieambtenaren, maar eveneens voor enkele andere categorieën van personen.
Zo kan de verschoningsgrond ook worden ingeroepen door personen die aan de uitvoering van de
bijzondere opsporingsmethode noodzakelijke en rechtstreekse hulp of bijstand hebben verleend, en
door de burgers op wiens deskundigheid kortstondig een beroep kan worden gedaan in het kader
van een infiltratie (art. 47quinquies, §2, derde lid Sv.). Volgens de Regering kan deze bepaling niet
worden aangewend door informanten die misdrijven zouden hebben gepleegd97 (zie ook infra
randnummer 79). Voor de hier bedoelde burgers blijven de burgerrechtelijke gevolgen van de
begane strafbare feiten onverkort bestaan. Burgers maken namelijk uiteraard geen aanspraak op de
bescherming van hoofdstuk V van de Wet Politieambt.
De verschoningsgrond is tevens van toepassing op de magistraat die een machtiging tot het plegen
van strafbare feiten verleent aan de politieambtenaar of burger (art. 47quinquies, §2, vierde lid en
§5, vierde lid Sv.).
70. Belangrijk om te vermelden is dat het enkele feit dat politieambtenaren strafbare feiten zouden
hebben gepleegd of eraan zouden hebben deelgenomen, niet tot gevolg heeft dat hun vaststellingen
nietig zijn98.
71. De wet onderscheidt vier categorieën van misdrijven die kunnen worden gepleegd. Zo zijn er de
voorzienbare (vanaf randnummer 72) en de onvoorzienbare misdrijven (vanaf randnummer 74).
Daarnaast zijn er de misdrijven begaan bij het nemen van bijzondere organisatorische maatregelen
(randnummer 77). In 2014 werd er een vierde categorie in het leven geroepen, namelijk deze van de
misdrijven gepleegd in het kader van de opleiding van de speciale eenheden (randnummer 78).
96
C. DE ROY, en S. VANDROMME, Bijzondere opsporingsmethoden en aanverwante onderzoeksmethoden,
Antwerpen, Intersentia, 2004, 25. 97
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 102. 98
Cass. 31 oktober 2006, Arr.Cass. 2006, afl. 10, 2201, NC 2007, afl. 1, 62, Pas. 2006, afl. 11, 2239, T.Strafr.
2007, afl. 1, 53, noot F. SCHUERMANS, T.Strafr. 2007, afl. 1, 53, noot J. VAN GAEVER en Vigiles 2007, afl. 3, 93, noot
F. SCHUERMANS; Cass. 27 februari 1985, JT 1985, 728, noot D. GARABEDIAN en RDPC 1985, 694; F. SCHUERMANS, “De
Antigoonleer inzake het onrechtmatig verkregen bewijs en de door de politie opzettelijk begane
onrechtmatigheden of misdrijven”, T.Strafr. 2007, afl. 1, (55) 56-57.
32
72. De voorzienbare misdrijven zijn deze die ‘inherent’ zijn aan het gebruik van bijzondere
opsporingsmethoden: deze methoden kunnen niet worden toegepast, of zelfs aangevat, zonder dat
de politieambtenaar bepaalde misdrijven pleegt99.
De memorie van toelichting geeft een opsomming100:
- De fictieve achtergrond of ‘cover’ van een infiltrant, bestaande uit geloofsbrieven, een
criminele historiek, een fictieve identiteit,...;
- Deelname door de infiltrant, in het belang van zijn geloofwaardigheid, aan de (zelfs
geoorloofde) activiteiten van de criminele organisatie waarin hij infiltreert;
- De aanwending van politionele onderzoekstechnieken in het kader van infiltraties, zoals
pseudo- en vertrouwenskoop en gecontroleerde aflevering;
- Strafbare feiten gepleegd met het oog op het welslagen van een observatie, zoals inbreuken
op de verkeersreglementering bij het volgen van een voertuig, het betreden van andermans
private eigendom om de geobserveerde persoon beter te kunnen waarnemen en de
aanmatiging van ambten.
De wetgever merkt de genoemde misdrijven als voorzienbaar aan, omdat politieambtenaren en
magistraten op voorhand weten dat deze zullen worden gepleegd101. Voordat de bijzondere
opsporingsmethode of politionele opsporingstechniek aanvangt, dient de bevoegde magistraat
(bedoeld wordt een magistraat van het Openbaar Ministerie, niet de onderzoeksrechter) zorgvuldig
de limieten af te bakenen waarbinnen de uitvoerende politieambtenaar mag handelen102.
73. Vóór de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethode melden de politieambtenaren
schriftelijk aan de procureur des Konings de misdrijven die zij of de in art. 47quinquies, §2, derde lid
Sv. bedoelde burgers voornemens zijn te plegen (art. 47quinquies, §3, eerste lid Sv.). Op het ogenblik
dat de procureur des Konings de machtiging tot observatie of infiltratie verleent of wanneer hij een
machtiging van de onderzoeksrechter ten uitvoer legt, vermeldt hij deze voorzienbare strafbare
feiten in een afzonderlijke en schriftelijke beslissing (art. 47sexies, §4 en §7, tweede lid Sv.
(observatie) en art. 47octies, §4 en §7, tweede lid Sv. (infiltratie)).
De machtiging tot het plegen van strafbare feiten dient enkel in het vertrouwelijk dossier te worden
bewaard. DECAIGNY vraagt zich af waarom op die manier een tegensprekelijk debat wordt uitgesloten,
99
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 24. 100
Ibid., 24-25. 101
Ibid., 25. 102
Ibid., 25-26.
33
terwijl dit in sommige gevallen nochtans noodzakelijk kan zijn, bijvoorbeeld indien een schending van
het beroepsgeheim zou worden toegelaten103.
74. De wetgever erkende dat er soms sprake kan zijn van uitzonderlijke omstandigheden, die een
politieambtenaar of assisterende burger nopen tot het plegen van onvoorzienbare misdrijven104.
Het klassieke voorbeeld is dat van de infiltrant die onverwachte opdrachten krijgt voorgeschoteld
door leden van het criminele milieu waarin hij is geïnfiltreerd, zoals het aanwezig zijn bij een
drugsdeal, heling van gestolen goederen of deelname aan de voorbereiding van een illegaal
transport. De infiltrant zou zijn eigen veiligheid in het gedrang kunnen brengen, mocht hij dergelijke
opdrachten weigeren105.
75. In dergelijke gevallen, waarin een voorafgaande kennisgeving niet kon gebeuren, dient de
politieambtenaar of assisterende burger – soms in een fractie van tijd – zelf af te wegen of het
plegen van strafbare feiten geoorloofd is. In bevestigend geval stellen de politieambtenaren de
procureur des Konings onverwijld in kennis van de strafbare feiten die zij of de in art. 47quinquies,
§2, derde lid Sv. bedoelde burgers hebben gepleegd en bevestigen zij dit nadien schriftelijk (art.
47quinquies, §2, tweede lid Sv.). De term ‘onverwijld’ impliceert dat de kennisgeving moet
geschieden zodra de politieambtenaar of assisterende burger dit kan zonder zichzelf in gevaar te
brengen of de operatie te hypothekeren106.
De procureur des Konings zal dan ex post moeten beoordelen of de gepleegde misdrijven effectief
voldoen aan de voorwaarden van art. 47quinquies, §2 Sv. Hiervoor moet hij de bewuste gedraging
aftoetsen aan de situatie zoals deze zich heeft voorgedaan en waarin de politieambtenaar of
assisterende burger tot het nemen van een beslissing werd gedwongen107.
Mocht de magistraat van oordeel zijn dat de gepleegde strafbare feiten het kader van de opdracht of
van de bijzondere opsporingsmethoden volledig te buiten gaan of werkelijk onrechtmatig en
onaanvaardbaar zijn, dient hij hieraan het strafrechtelijk gevolg te verlenen dat hij passend acht108.
Dit betekent dat de procureur des Konings van de misdrijven proces-verbaal kan opstellen en aldus
de strafvervolging op gang kan brengen. A contrario zal de magistraat zich moeten onthouden van
103
T. DECAIGNY, Tegenspraak in het vooronderzoek, Antwerpen – Cambridge, Intersentia, 2013, 291. 104
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 26. 105
Ibid. 106
Ibid. 107
Ibid. 108
Ibid., 27.
34
vervolging, wanneer hij oordeelt dat de gepleegde misdrijven in het licht van art. 47quinquies, §2 Sv.
geoorloofd waren109.
76. Noch de wet, noch de memorie van toelichting bepaalt dat de procureur des Konings zijn
beslissing op schrift moet stellen. Mijn inziens verdient dit wel aanbeveling, althans in geval de
strafbare feiten geoorloofd worden geacht. Dit biedt immers toch enigszins zekerheid aan de
politieambtenaar of assisterende burger dat hij niet zal worden vervolgd.
MEESE is echter van mening dat de strafrechter niet gebonden is door de beslissing van de
parketmagistraat. De auteur onderscheidt twee situaties. In geval de procureur des Konings niet tot
vervolging overgaat, kan de vonnisrechter nog steeds worden geadieerd door de benadeelde via
rechtstreekse dagvaarding of via een klacht met burgerlijke partijstelling. In dat geval kan de rechter
beslissen dat toch niet aan de voorwaarden van art. 47quinquies, §2 Sv. is voldaan en kan hij aldus de
beslissing van de procureur des Konings naast zich neerleggen110. In het andere geval, wanneer de
procureur des Konings wel tot vervolging van de politieambtenaar of assisterende burger overgaat,
kan de rechter volgens MEESE de strafuitsluitende verschoningsgrond alsnog van toepassing
verklaren111. Deze laatste bewering strookt nochtans niet met de letterlijke bewoordingen van de
wet. Art. 47quinquies, §2, eerste lid in fine bepaalt duidelijk als voorwaarde voor toepassing van de
verschoningsgrond dat er een uitdrukkelijk akkoord moet zijn verkregen van de procureur des
Konings. Mocht de rechter de verschoningsgrond dus toepassen wanneer dergelijke toelating
ontbreekt, gaat hij mijn inziens voorbij aan deze wettelijke eis.
77. Opdat de bijzondere opsporingsmethoden tot een goed einde kunnen worden gebracht, dienen
bepaalde bijzondere organisatorische maatregelen te worden getroffen. Het gaat onder meer om de
uitbouw van een gemeenschappelijk ‘safe house’ van waaruit de bijzondere eenheden van de politie
kunnen opereren. Mochten deze eenheden tijdens een observatie of infiltratie gehuisvest blijven in
hun gebruikelijke hoofdkwartier, zouden zij mogelijk worden blootgesteld aan contrastrategieën van
het criminele milieu, die erop gericht zijn de identiteit van undercoveragenten te achterhalen112.
109
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 27. 110
J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134)
1140. TRAEST deelt deze opvatting: Ph. TRAEST, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en
enige andere onderzoeksmethoden”, Orde Dag 2003, afl. 21, (15) 20. 111
J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134)
1140. 112
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 28.
35
De Ministers van Justitie en van Binnenlandse zaken zijn daarom belast met het nemen van de
organisatorische maatregelen die strikt noodzakelijk zijn om de afscherming van de identiteit en de
veiligheid van de politieambtenaren die bijzondere opsporingsmethoden uitvoeren, bij de
voorbereiding en de uitvoering van hun opdrachten te allen tijde te vrijwaren. Gezien het nemen van
dergelijke maatregelen, zoals de uitbouw van een safe house, af en toe het plegen van strafbare
feiten vereist, voorziet de wet in een wettelijke rechtvaardigingsgrond (art. 47quinquies, §4 Sv.). Dit
houdt in dat de hier geviseerde feiten hun wederrechtelijk karakter verliezen, zodat er geen sprake
meer is van een misdrijf113. Dit in tegenstelling tot de hierboven besproken categorieën van
voorzienbare en onvoorzienbare misdrijven, waarvoor slechts een verschoningsgrond van toepassing
kan zijn die het strafbaar karakter onverkort laat.
78. Bij wet van 25 april 2014114 werd een extra strafuitsluitende verschoningsgrond gecreëerd voor
verkeersmisdrijven gepleegd in het kader van de opleiding van de speciale eenheden. Daarmee
wilde de wetgever een leemte opvullen, aangezien art. 47quinquies, §2 Sv. enkel voorziet in de
bescherming van politieambtenaren in het kader van hun opdracht, maar niet in het kader van de
opleidingen vóór hun indiensttreding waarbij verschillende uitvoeringstechnieken worden
aangeleerd115. Tijdens die opleidingen is het nodig dat ook het (op een verantwoorde wijze) begaan
van verkeersovertredingen wordt geoefend, gezien dit soort inbreuken vaak moet worden begaan
tijdens de uitvoering van observaties en infiltraties.
Om die reden bepaalt art. 47quinquies, §5, eerste lid Sv. nu dat de politieambtenaren van de directie
van de speciale eenheden van de federale politie vrij blijven van straf, wanneer zij in het kader van
hun opleiding en met het oog op het kunnen uitvoeren van de bijzondere opsporingsmethoden
observatie en infiltratie strikt noodzakelijke strafbare feiten plegen die zijn opgenomen in de
Wegcode116. Zowel technische, defensieve als offensieve opleidingen zijn gedekt door de
verschoningsgrond117.
Onder “politieambtenaren van de directie van de speciale eenheden van de federale politie” wordt
verstaan:
- De leden die behoren tot de directie van de speciale eenheden van de federale politie;
113
C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht en Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen. Deel I:
Strafrecht, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2009, 237-239. 114
Art. 6 van de Wet van 25 april 2014 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie, BS 14 mei 2014. 115
Memorie van toelichting bij de Wet van 25 april 2014, Parl.St. Kamer 2013-2014, nr. 3149/001, 29. 116
KB van 1 december 1975 houdende algemeen reglement op de politie van het wegverkeer en van het
gebruik van de openbare weg, BS 9 december 1975. 117
Memorie van toelichting bij de Wet van 25 april 2014, Parl.St. Kamer 2013-2014, nr. 3149/001, 29.
36
- De personen die deelnemen aan de opleiding, met name de personen die de basisopleiding
van de DSU (Directie Special Units, voorheen CGSU) volgen en hun opleiders;
- Evenals de personen die werken bij de DSU onder het gezag van de directie van de speciale
eenheden (gedetacheerde of ter beschikking gestelde personen)118.
De bedoelde strafbare feiten moeten “noodzakelijkerwijze evenredig zijn met het nagestreefde doel
van de opleiding, met gebruikmaking van de voorzichtigheid die verwacht mag worden van
gespecialiseerde politiediensten, met steeds voorrang voor de verkeersveiligheid en waarbij in
redelijkheid alle voorzorgen dienen in acht te worden genomen opdat geen lichamelijk letsel of
materiële schade aan derden of zichzelf zou worden toegebracht” (art. 47quinquies, §5, tweede lid
Sv.).
Naar het voorbeeld van de regeling omtrent de voorzienbare misdrijven die tijdens de uitvoering van
de bijzondere opsporingsmethoden kunnen worden gepleegd, is het voorafgaand en schriftelijk
akkoord van de federale procureur vereist. Dit akkoord moet enkele verplichte vermeldingen
bevatten, namelijk de dagen en plaatsen waar deze strafbare feiten kunnen worden gepleegd, het
door de politiedienst gebruikte voertuig en de nummerplaat ervan (art. 47quinquies, §5, derde lid
Sv.). De magistraat die dergelijke machtiging verleent, geniet eveneens van een verschoningsgrond
(art. 47quinquies, §5, vierde lid Sv.).
79. De BOM-reparatiewet maakte het mogelijk dat ook informanten onder bepaalde voorwaarden
de toelating konden verkrijgen om strafbare feiten te plegen, door een zevende paragraaf toe te
voegen in art. 47decies Sv. Deze bepaling werd echter vernietigd door het Grondwettelijk Hof119. Op
heden is het informanten dan ook niet toegelaten misdrijven te plegen.
5. Verbod van provocatie
5.1. Algemeen
80. Overeenkomstig art. 30 V.T.Sv., ingevoerd door de BOM-reparatiewet, is de provocatie van
misdrijven verboden.
81. In de context van bijzondere opsporingsmethoden is de vrees extra aanwezig dat strafbare feiten
zouden worden uitgelokt door politieambtenaren. Volgens DE VALKENEER bestaat er een reëel risico
dat een operationele logica, gebaseerd op de anticipatie van een fenomeen, in een aantal gevallen
118
Memorie van toelichting bij de Wet van 25 april 2014, Parl.St. Kamer 2013-2014, nr. 3149/001, 29. 119
GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007.
37
uitmondt in praktijken die aanmoedigen dat dit fenomeen zich voordoet. Hij beschouwt ook de hoge
kostprijs van infiltraties als een extra drijfveer om resultaten te behalen120.
BERKMOES en DELMULLE brengen hier tegen in dat de verantwoordelijke politieofficieren, de
parketmagistraten en onderzoeksrechters het verbod op provocatie steeds centraal zullen stellen bij
de aanwending van bijzondere opsporingsmethoden. Bovendien zouden de aanzienlijke geldelijke
investeringen er juist voor zorgen dat de genoemde actoren willen vermijden dat provocatie wordt
ingeroepen voor (en aanvaard door) de hoven en rechtbanken121.
Niettemin beweert advocaat Joris Van Cauter dat strafbare feiten zelfs váák worden uitgelokt. Hij
heeft het onder meer over een ‘scoringsdrang’ bij de infiltrerende politieambtenaren, die er voor zou
zorgen dat criminelen actief worden aangezet tot, bijvoorbeeld, het organiseren van een grote
drugslevering122. Ook informanten zouden, aangestuurd door politie en parket, misdrijven uitlokken
in ruil voor bepaalde voordelen, zoals het opzettelijk laten vervallen van de strafvordering ten
aanzien van deze informanten123.
Zelfs Miguel Ureel, een BOM-magistraat, zegt dat provocatie nooit volledig kan worden uitgesloten,
omdat de procureur niet altijd van alle praktijken van politiemensen op de hoogte is124.
5.2. Definiëring
82. Er is sprake van provocatie wanneer in hoofde van de dader het voornemen om een misdrijf te
plegen rechtstreeks is ontstaan of versterkt, of is bevestigd terwijl hij dit wilde beëindigen, door de
tussenkomst van een politieambtenaar of van een derde handelend op het uitdrukkelijk verzoek van
deze ambtenaar (art. 30, tweede lid V.T.Sv.).
Het is vreemd dat de wet de term ‘politieambtenaar’ hanteert, gezien bijvoorbeeld een procureur
des Konings hier moeilijk onder kan worden begrepen125.
In elk geval staat vast dat de uitlokking van strafbare feiten door een burger, die volledig op eigen
initiatief handelt, niet verboden is.
120
C. DE VALKENEER en B. DEJEMEPPE, Le droit de la police. La Loi, l’institution et la société, Brussel, De Boeck,
1991, 158, nr. 202. 121
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 529-530, nr. 515. 122
Interview met Joris Van Cauter, advocaat, zie infra p. 121. 123
Interview met Joris Van Cauter, advocaat, zie infra p. 120-121. 124
Interview met Miguel Ureel, BOM-magistraat, zie infra p. 117. 125
F. SCHUERMANS en H. BERKMOES, “De BOM-Reparatiewet van 27 december 2005: het klein onderhoud, de
reparatie en de revisie van de bijzondere en enige andere opsporingsmethoden”, T.Strafr. 2006, afl. 2, (65) 67.
38
83. Het hof van beroep te Gent diende zich op 28 februari 2006 uit te spreken over de nadere
invulling van het begrip provocatie van art. 30 V.T.Sv.126 In het betreffende arrest werden enkele
belangrijke principes opgelijst. Het hof overwoog:
“[Bij provocatie] gaat het (...) om een subjectief criterium: de rechter moet zich inleven in de
gedachtengang van de beklaagde, waarbij men de impact van het optreden van de
undercoveragent op de vorming van het misdadig opzet gaat bestuderen. Er is slechts sprake
van provocatie, wanneer bij de dader enkel door de tussenkomst van de politieambtenaar het
idee en de wil ontstonden om het misdrijf te plegen of indien de reeds aanwezige wil zodanig
werd versterkt dat de persoon ertoe overgegaan is het feit te plegen. Ook het bevestigen van
het crimineel opzet, terwijl de daders dat wilden beëindigen, dient daartoe gerekend. De
geviseerde persoon mag immers niet dermate worden bewogen dat hij niet anders kan dan in
strijd met de wet te handelen of dat hij enig misdrijf pleegt dat hij anders niet zou hebben
begaan en er moet hem op elk ogenblik de ruimte worden gelaten om de feiten niet te plegen
of om met een reeds ingezette criminele activiteit te breken. Wanneer de beklaagde reeds
enige tijd bezig was met zijn criminele activiteiten, en het voornemen tot deze activiteiten
voorafgaandelijk was ontstaan zonder enige tussenkomst van de politie, en het politieoptreden
het voornemen op het misdrijft te plegen niet heeft versterkt, maar zich heeft beperkt tot het
creëren van een gelegenheid om een strafbaar feit vast te stellen terwijl de beklaagde steeds
de mogelijkheid had om vrij een einde te maken aan de uitvoering van zijn misdadig
voornemen, vermag de strafrechter te oordelen dat er geen politionele uitlokking is (...)” (eigen
onderstreping)
De laatste overweging van het hof, namelijk dat het geen provocatie uitmaakt louter een
gelegenheid te scheppen om een strafbaar feit te plegen zodat de politie de uitvoering ervan kan
vaststellen, wordt alvast gedeeld door het Hof van Cassatie127.
84. Aldus is er geen sprake van provocatie wanneer listen worden aangewend om een persoon, in
wiens hoofde een misdadig opzet al vaststond, vrij en zonder aanmoediging in staat te stellen dit
voornemen uit te voeren128. Er mag echter geen mise-en-scène gebeuren, een val of een uitgewerkte
126
Gent 28 februari 2006, onuitg., aangehaald in H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 534, nr. 526. 127
Cass. 17 december 2002, Arr.Cass. 2002, afl. 12, 2775; Cass. 5 februari 1985, Arr.Cass. 1984-85, 772, Bull.
1985, 690 en Pas. 1985, I, 690-695. 128
Antwerpen 13 oktober 1998, Vigiles 1999, afl. 2, 31, noot D. LYBAERT.
39
list worden opgezet die bij de dader het idee en de wil doen ontstaan om een strafbaar feit te plegen
of het reeds aanwezige opzet zodanig te versterken dat de dader over de schreef wordt getrokken129.
85. Problematisch is de situatie waarin de dader reeds het opzet had een crimineel feit te plegen,
maar hierbij nog geen (objectief waargenomen) uitvoeringsdaden had gesteld. In dat geval rijst
immers de vraag of de politie door haar optreden het reeds bestaande opzet al dan niet in dergelijke
mate heeft versterkt dat de dader het crimineel feit pleegde130.
86. Uit rechtspraak en rechtsleer blijken nog enkele bijkomende voorwaarden voor provocatie:
- De provocatie moet het misdrijf voorafgaan131.
- De provocatie moet rechtstreeks zijn132. Dit veronderstelt een causaal verband tussen het
optreden van de politieambtenaar (al dan niet via een tussenpersoon) en het gepleegde
misdrijf. Een voorbeeld kan dit illustreren: stel dat een infiltrant bij een verdachte aandringt
op de levering van drugs, maar aangezien de verdachte niet aan drugs kan geraken biedt
deze – uit eigen beweging – wapens aan133. In dat geval kan de verdachte worden vervolgd
voor wapenhandel, zonder dat er van provocatie sprake was.
- Provocatie door onthouding is niet mogelijk. Zo maakt het geen provocatie uit dat de politie,
na geïnformeerd te zijn over een op til staand misdrijf, wacht tot dit misdrijf heeft
plaatsgevonden alvorens tot aanhoudingen over te gaan134.
5.3. Bewijslast
87. De beklaagde die zich op politionele provocatie beroept, hoeft deze niet zelf te bewijzen. Hij
heeft, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Cassatie, wel een ‘aanvoeringslast’. De
beklaagde moet de provocatie namelijk inroepen op zodanige wijze dat zijn verweer niet van elke
geloofwaardigheid is ontbloot135. Dit houdt in dat de beklaagde zelf, bij voorkeur door middel van
concrete gegevens, enige geloofwaardigheid moet verlenen aan zijn bewering. Hij kan dit doen door
uit te leggen op welke wijze hij persoonlijk zou zijn uitgelokt tot zijn misdadige bedrijvigheid of op
129
Corr. Dendermonde 19 november 2001, AJT 2001-02, 536; H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 536, nr. 529. 130
A. DE NAUW, “Provocatie” in Commentaar Strafrecht en Strafvordering, Antwerpen, Kluwer, losbl., (97) 104. 131
Ibid., (97) 103. 132
Ibid., (97) 103. 133
F. VERSPEELT, “Politiële infiltratie en provocatie”, Vigiles 2003, afl. 1, (6) 6. 134
Cass. 5 februari 1985, Arr.Cass. 1984-85, 772, Bull. 1985, 690 en Pas. 1985, I, 690-695. 135
Zie o.m. Cass. 21 april 1998, Arr.Cass. 1998, 440 en Bull. 1998, 464; Cass. 31 mei 1989, Arr.Cass. 1988-89,
1148, Bull. 1989, 1035 en Pas. 1989, I, 1035; Cass. 24 juni 1980, Arr.Cass. 1979-80, 1336, Bull. 1980, 1315 en
Pas. 1980, I, 1315.
40
welke wijze zijn misdadig oogmerk werd versterkt terwijl hij er een einde aan wou maken136. Slaagt
de beklaagde hierin, dan moet het Openbaar Ministerie de afwezigheid van provocatie bewijzen, bij
gebreke waarvan de beklaagde moet worden vrijgesproken137.
5.4. Rechtsgevolg
88. In geval van provocatie is de strafvordering onontvankelijk wat deze feiten betreft (art. 30, derde
lid V.T.Sv.).
89. In het voorontwerp van de BOM-wet was een (inmiddels opgeheven) artikel 47quater Sv.
opgenomen, waarvan het tweede lid bepaalde dat ingeval van provocatie “de nietigheid van de
handeling die erdoor is aangetast en van een deel of het geheel van de erop volgende rechtspleging
[wordt] uitgesproken”138.
De Raad van State merkte in zijn advies op dat de Regering met deze bepaling niet ver genoeg ging:
“Indien aangetoond is dat het misdadig opzet ontstaan is als gevolg van (...) uitlokking, kan niet
gesteld worden dat de persoon die een delict heeft begaan dat tot vervolging aanleiding heeft
gegeven een strafbaar feit heeft gepleegd, daar het morele bestanddeel van het door de betrokkene
gepleegde feit in dat geval ontbreekt. De sanctie daarop moet bijgevolg de volledige niet-
ontvankelijkheid van de vervolging zijn”139 (eigen onderstreping). De Raad van State verwees ook
naar rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, waarin werd gesteld dat een
zodanige uitlokking meebrengt dat de verdachte “ab initio en definitief” verstoken is van een eerlijk
proces140.
De Regering verklaarde zich akkoord met dit advies en paste art. 47quater, tweede lid Sv. in die zin
aan141. De inhoud van de uiteindelijke bepaling werd later, door de BOM-reparatiewet, quasi
onveranderd overgenomen in het huidige artikel 30, derde lid V.T.Sv.
90. De Regering bleef wel van oordeel dat begeleidende feiten van vóór de politionele uitlokking, of
die er in geen enkel verband mee staan, wel nog voor vervolging in aanmerking komen. De
provocatie verandert dus niets aan de vaststellingen die werden gedaan vóór de provocatieve
136
Brussel 3 maart 1987, RW 1987-88, 640, noot A. DE NAUW. 137
Bergen 16 februari 1999, JT 1999, 661. 138
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 115. 139
Adv.RvS 32.673/2 bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 140. 140
Ibid. 141
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 101.
41
handeling, en er kan dan ook vervolging worden ingesteld voor samenhangende feiten142. Deze
interpretatie werd grondwetsconform bevonden door het Grondwettelijk Hof143.
91. De kamer van inbeschuldigingstelling kan de provocatie vaststellen wanneer ze zich uitspreekt
over de wettigheid van de toegepaste bijzondere opsporingsmethoden (art. 235ter en 235quater
Sv.), maar tevens in het kader van:
- hoger beroep tegen een beschikking van de raadkamer (naar aanleiding van de regeling der
rechtspleging of de voorlopige hechtenis (art. 135, §§ 1 en 2 Sv. en relevante bepalingen van
de Voorlopige Hechteniswet)) of tegen een beschikking van de onderzoeksrechter (inzake
een strijdig bevel of inzake de artikelen 61ter, 61quater en 61quinquies Sv.);
- een verzoekschrift van een inverdenkinggestelde of een burgerlijke partij of een vordering
van de procureur-generaal betreffende een gerechtelijk onderzoek dat na één jaar nog niet is
afgesloten (respectievelijk art. 136 en 136bis Sv.);
- de evocatie van de zaak tijdens een gerechtelijk onderzoek op grond van art. 235 Sv.
Wanneer de kamer van inbeschuldigingstelling uitspraak heeft gedaan over de exceptie van
provocatie, kan dit middel in principe niet meer worden opgeworpen voor de feitenrechter en is de
kwestie dus definitief beslecht (art. 235bis, §5 Sv.) (zie infra hoofdstuk 7, titel 3, p. 96-97).
6. Tenuitvoerlegging door de procureur des Konings in een gerechtelijk onderzoek
92. Zoals reeds gezegd, kan naast de procureur des Konings ook de onderzoeksrechter een
machtiging verlenen tot aanwending van een bijzondere opsporingsmethode (observatie of
infiltratie, niét informantenwerking). De wetgever heeft echter bepaald dat, zelfs wanneer de
onderzoeksrechter een observatie of infiltratie beveelt, de procureur des Konings deze ten uitvoer
moet leggen (art. 56bis, eerste lid Sv.). Dit houdt in dat de procureur des Konings zal instaan voor het
inschakelen van de politiediensten en dat de uitvoerende agenten aan hem zullen rapporteren.
Volgens procureur Ureel leidt het soms tot frustraties bij de onderzoeksrechters dat ze voor de
toepassing van bijzondere opsporingsmethoden deels afhankelijk zijn van het parket144.
142
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 101; F.
SCHUERMANS, “B.O.M.-reparatiewet van 27 december 2005 (B.S. 30 december 2005) verbetert de
onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit”, RABG
2006, afl. 3, (224) 225. 143
GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007. 144
Interview met Miguel Ureel, BOM-magistraat, zie infra p. 118.
42
93. Dit is een afwijking op de principiële regel dat de onderzoeksrechter zelf de handelingen verricht
die behoren tot de gerechtelijke politie, het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek (art.
56, §1, tweede lid Sv.), en mijn inziens ook op zijn recht om in de uitoefening van zijn
ambtsverrichtingen het optreden van de openbare macht te vorderen (art. 56, §1, derde lid Sv.).
94. Het voorgaande betekent evenwel niet dat de procureur des Konings een
opportuniteitsbeoordeling zou hebben ten aanzien van de machtiging van een onderzoeksrechter. Hij
mag enkel beslissen deze niet ten uitvoer te leggen als zij kennelijk onwettig zou zijn145.
95. Wanneer de procureur des Konings de machtiging ten uitvoer legt, vermeldt hij in een
afzonderlijke en schriftelijke beslissing de strafbare feiten die de politiediensten kunnen plegen.
Volgens BERKMOES en DELMULLE komt deze taak aan het Openbaar Ministerie toe op grond van de
aard zelve van haar functie en tengevolge van de verplichtingen en verantwoordelijkheden die deze
impliceren, evenals op grond van het feit dat de opportuniteit van de vervolging bij haar ligt, en niet
bij de onderzoeksrechter146.
96. Ook het vertrouwelijk dossier inzake observatie of infiltratie blijft in handen van de procureur des
Konings. De onderzoeksrechter heeft wel inzagerecht overeenkomstig art. 56bis, vijfde lid Sv., zodat
hij controle kan (blijven) uitoefenen op het gerechtelijk onderzoek dat hij voert147. Eveneens komt
het de onderzoeksrechter toe zijn machtiging te verlengen, te wijzigen, aan te vullen of in te trekken.
Hij mag evenwel van de inhoud van dit dossier geen gewag maken in zijn onderzoek (art. 56bis, vijfde
lid Sv.).
145
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 577, nr. 576. 146
Ibid., 577, nr. 577. 147
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 81.
43
Hoofdstuk 4: Observatie
1. Begripsomschrijving
a) Algemeen
97. De definiëring en wettelijke invulling van observatie zijn terug te vinden in de artikelen 47sexies
en 47septies van het Wetboek van Strafvordering.
Daar wordt observatie omschreven als “het stelselmatig waarnemen door een politieambtenaar van
één of meerdere personen, hun aanwezigheid of gedrag, of van bepaalde zaken, plaatsen of
gebeurtenissen” (art. 47sexies, §1, eerste lid Sv.).
98. Een observatie is stelselmatig indien:
- deze meer dan vijf opeenvolgende dagen in beslag neemt, ofwel meer dan vijf niet-
opeenvolgende dagen gespreid over een periode van een maand en/of
- technische hulpmiddelen worden aangewend en/of
- deze een internationaal karakter heeft en/of
- deze wordt uitgevoerd door de gespecialiseerde eenheden van de federale politie (art.
47sexies, §1, tweede lid Sv.).
De stelselmatigheid kent derhalve een objectieve invulling148, die steeds voorafgaandelijk – dus vóór
het opstarten van een observatie – dient te worden nagegaan149.
99. Onder deze definiëring kunnen verschillende vormen van observatie worden gebracht, al is dit
zeker niet per se het geval. Aldus worden bijvoorbeeld onderscheiden: de statische of dynamische
observatie150, de langdurige of kortstondige observatie, de defensieve of offensieve observatie151, de
observatie met of zonder technische hulpmiddelen, de contraobservatie152 en de internationale
observatie153.
148
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 587, nr. 585. 149
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 30. 150
Observatie vanuit een min of meer vast observatiepunt vs. het volgen van de te observeren persoon te voet,
per wagen, per boot of per vliegtuig, waarbij deze persoon heimelijk wordt waargenomen. 151
Met als doel informatie in te winnen vs. om het meest gunstige ogenblik voor een interventie te bepalen. 152
Met als doel te achterhalen of het te observeren criminele milieu zelf geen observatie uitvoert. 153
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 29.
44
100. Het door niet-gespecialiseerde politiediensten observeren van personen, zaken, plaatsen of
gebeurtenissen gedurende minder dan vijf dagen binnen een periode van een maand, zonder
technisch hulpmiddel of internationaal element, wordt niet als stelselmatig beschouwd en vormt dan
ook geen bijzondere opsporingsmethode. Voor deze vorm van observatie zullen de bijzondere
formaliteiten niet moeten worden nageleefd: art. 8 Sv. en de Wet op het politieambt vormen een
voldoende rechtsgrond154.
101. Het louter verrichten van vaststellingen van strafbare feiten vormt geen stelselmatige
observatie, zelfs niet wanneer daarbij technische hulpmiddelen (zoals een fototoestel) worden
gebruikt155.
102. Hierna worden de verschillende vormen van stelselmatige observatie verder ontleed.
b) Observatie van meer dan vijf opeenvolgende dagen, of meer dan vijf niet-opeenvolgende dagen
gespreid over een periode van een maand
103. Een observatie die langer in beslag neemt dan vijf opeenvolgende dagen of vijf niet-
opeenvolgende dagen gespreid over een periode van een maand, is steeds stelselmatig. Daarbij is
het van geen belang hoelang de afzonderlijke observaties op die dagen duurden156. Evenmin moet
rekening worden gehouden met het feit dat het onderzoek na enkele dagen zou zijn overgenomen
door een andere politiedienst157. Zo is eveneens stelselmatig de observatie die gedurende drie dagen
werd uitgevoerd door de lokale politie, en vervolgens nogmaals drie dagen door de federale politie
binnen eenzelfde periode van een maand.
Ingeval een observatie werd uitgevoerd die stelselmatig is qua tijdsduur, maar die niet (volledig)
gemachtigd is, rijst de vraag hoever de nietigheid van het vergaarde bewijsmateriaal zich in dat geval
uitstrekt. Stel dat gedurende acht opeenvolgende dagen werd geobserveerd zonder machtiging: zijn
dan álle vaststellingen die tijdens deze periode zijn gedaan nietig, of enkel de vaststellingen vanaf
dag zes (de dag waarop de observatie stelselmatig werd)?
Het Hof van Cassatie opteerde voor de eerste zienswijze, door te oordelen dat de tijdsduur van een
observatie als een geheel moet worden beschouwd. “Het naderhand overschrijden van de beperkte
154
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 30. 155
Corr. Gent 29 oktober 2004, Vigiles 2005, afl. 2, 64, noot H. BERKMOES; voor een uitgebreide bespreking van
dit onderscheid, zie H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 588-590, nr. 590-592. 156
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 590-593, nr. 593. 157
Ibid., 593, nr. 594.
45
tijdsduur of de beperkte frequentie zonder de vereiste machtiging daartoe, heeft de onregelmatigheid
van de gehele observatie, en niet enkel van een deel ervan, tot gevolg”, aldus het Hof158.
Indien, nog steeds in het hierboven gegeven voorbeeld, slechts een machtiging zou zijn verleend voor
een deel van de observaties – bijvoorbeeld vanaf de zesde dag – is de situatie minder eenduidig.
Wellicht geldt de ondeelbaarheid in dat geval niet. Ter illustratie kan een arrest van het Hof van
Cassatie worden aangehaald in het kader van een telefoontap die te laat werd gemachtigd, waarin
het Hof de nietigheid beperkte tot het gedeelte van de afluistermaatregel dat voorafging aan de
machtiging159.
c) Observatie met aanwending van technische hulpmiddelen
104. Ongeacht de duur van de observatie, verkrijgt deze een stelselmatig karakter wanneer een
technisch hulpmiddel wordt gebruikt. Als technisch hulpmiddel wordt beschouwd “een configuratie
van componenten die signalen detecteert, deze transporteert, hun registratie activeert en de signalen
registreert”, met uitzondering van de technische middelen die worden aangewend om een
telefoontap (art. 90ter Sv.) uit te voeren (art. 47sexies, §1, derde lid Sv.). Een ‘signaal’ is elke door
een technisch hulpmiddel aantoonbare gebeurtenis160.
Klassieke voorbeelden zijn (foto- of video)camera’s, geluidsrecorders en peilbakens (apparaten die de
locatie van bijvoorbeeld een voertuig kunnen bepalen en doorgeven). Verrekijkers, lenzen,
infraroodkijkers en soortgelijke apparaten, zolang die geen signalen registreren, worden slechts als
zintuigversterkende middelen beschouwd en zijn om die reden geen technische hulpmiddelen161.
Voertuigen, die bijvoorbeeld worden gebruikt om de te observeren personen te volgen, vormen op
zichzelf evenmin een technisch hulpmiddel.
105. Op basis van voorgaande regels maakt een fotocamera een technisch hulpmiddel uit. Normaal
gesproken heeft dit tot gevolg dat het nemen van enkele foto’s door een politieagent de observatie
een stelselmatig karakter zou verlenen. Dit werd als onbillijk ervaren, aangezien het stellen van een
dergelijke niet-indringende handeling ertoe leidde dat de observatie aan de strenge voorwaarden
inzake legaliteit, subsidiariteit en proportionaliteit diende te voldoen, die gekoppeld zijn aan het
statuut van de bijzondere opsporingsmethoden.
158
Cass. 2 september 2008, NC 2009, afl. 3, 193, Pas. 2008, afl. 9, 1830 en T.Strafr. 2009, afl. 6, 304, noot. 159
Cass. 5 juni 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 6-8, 1215 en Pas. 2007, afl. 6-8, 1092. 160
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 32. 161
KI Antwerpen 24 juni 2010, onuitg., aangehaald in H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 596, nr. 599.
46
Om die reden voegde de wetgever een uitzondering in op de algemene regel. Sinds de eerste BOM-
reparatiewet worden toestellen, gebruikt voor het nemen van foto’s, enkel beschouwd als technisch
hulpmiddel indien ze tot doel hebben zicht te verwerven in een woning of in de door deze woning
omsloten eigen aanhorigheden, of in een lokaal dat wordt aangewend voor beroepsdoeleinden of de
woonplaats van een advocaat of een arts (art. 47sexies, §1, vierde lid j° art. 56bis, tweede lid Sv.).
Gaat het om een van voornoemde bijzondere oogmerken, dan vormt de politionele handeling een
bijzondere opsporingsmethode die enkel door de onderzoeksrechter kan worden bevolen, en dan
nog enkel wanneer er ernstige aanwijzingen zijn dat de strafbare feiten een misdrijf uitmaken of
zouden uitmaken dat voorkomt in de ‘taplijst’ (zoals bedoeld in art. 90ter, §§ 2 tot 4 Sv.) of dat deze
feiten worden of zouden worden gepleegd in het kader van een criminele organisatie (zoals bedoeld
in art. 324bis Sv.) (art. 56bis, tweede lid Sv.).
Is geen van deze oogmerken van toepassing, dan kan de politieambtenaar de observatie met een
fotocamera uitvoeren zonder machtiging, op voorwaarde uiteraard dat die observatie geen
stelselmatig karakter heeft op andere gronden.
Met het oog op de huidige technologische ontwikkelingen, is het relevant even stil te staan bij de
wettelijke kwalificatie van een drone162. Het is niet ondenkbaar dat de politie zo’n toestel in de
toekomst zal inzetten bij observaties. Moet een dergelijk apparaat dan worden beschouwd als een
“toestel gebruikt voor het nemen van foto’s”? Puur tekstueel is het antwoord bevestigend. Toch lijkt
het veraf van de bedoelingen van de wetgever om het gebruik van deze techniek toe te laten zonder
dat dit moet worden gemachtigd.
d) Observatie met een grensoverschrijdend karakter
106. Grensoverschrijdende observatie is de voortzetting van een in eigen land begonnen observatie
op het grondgebied van een ander land. Ofwel wordt daarbij de observatie verder gezet door het
team dat oorspronkelijk observeerde, ofwel wordt de uitvoering van de observatie uit handen
gegeven aan lokale politieambtenaren163. De grensoverschrijdende observatie wordt onder meer
geregeld in art. 40 van de Schengen-Uitvoeringsovereenkomst164.
162
Een drone is een vliegend toestel, bediend via een afstandsbediening, waaraan een camera kan worden
bevestigd. 163
G. VERMEULEN, T. VANDER BEKEN, P. ZANDERS en B. DE RUYVER, Internationale samenwerking in strafzaken en
rechtsbescherming, Brussel, Politeia, 1995, 75-76. 164
Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de Regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie,
de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord
betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen.
47
e) Observatie uitgevoerd door de speciale eenheden
107. Wordt een observatie uitgevoerd door de gespecialiseerde eenheden van de federale politie,
dan is deze eveneens stelselmatig. Volgens BERKMOES en DELMULLE gaat het enkel over de leden van
de DSU (Directie Special Units), die ressorteert onder de algemene directie gerechtelijke politie van
de federale politie165.
2. Toepassingsvoorwaarden
2.1. Subsidiariteit
108. De procureur des Konings kan in het kader van het opsporingsonderzoek een observatie
machtigen wanneer het onderzoek zulks vereist en de overige middelen van onderzoek niet lijken te
volstaan om de waarheid aan het licht te brengen (art. 47sexies, §2, eerste lid Sv.).
109. Wanneer de rechter de naleving van deze subsidiariteitsvereiste apprecieert, moet hij zich
plaatsen op het ogenblik dat de bijzondere opsporingsmethode werd bevolen166.
110. Deze subsidiariteitseis kent geen specifieke invulling voor de observatie, zodat naar de eerder
gegeven algemene uiteenzetting kan worden verwezen (zie supra hoofdstuk 3, titel 2, p. 27-29).
2.2. Proportionaliteit
111. Voor een observatie zonder technische hulpmiddelen geldt geen proportionaliteitsvereiste.
MEESE betreurt dit, gezien een stelselmatige observatie een betrekkelijk vergaande maatregel is167.
Het lijkt nochtans eerder onlogisch dat het Openbaar Ministerie in ‘lichte’ dossiers een stelselmatige
observatie zou bevelen168, mede gelet op de bijkomende wettelijke verplichtingen, de
administratieve last en de vereiste inzet van middelen en personeel.
112. Worden wel technische hulpmiddelen aangewend, dan geldt als voorwaarde dat er ernstige
aanwijzingen moeten zijn dat de feiten strafbaar zijn met een correctionele hoofdgevangenisstraf
van een jaar of een zwaardere straf (art. 47sexies, §2, tweede lid Sv.), waarmee wordt bedoeld dat de
165
Art. 11, 3° van het Koninklijk Besluit van 14 november 2006 betreffende de organisatie en de bevoegdheden
van de federale politie, BS 23 november 2006, zoals gewijzigd door het Koninklijk Besluit van 23 augustus 2014,
BS 3 september 2014. 166
A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, afl. 24, (921) 923. 167
J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134)
1148. 168
Dit wordt bevestigd door procureur Ureel: interview met Miguel Ureel, BOM-magistraat, zie infra p. 119.
48
maximumstraf een jaar of meer moet bedragen169. MEESE merkt op dat dit een relatief lage
drempelstraf is170.
113. Wordt een observatie beoogd met gebruik van technische hulpmiddelen, die tot doel heeft zicht
te verwerven in een woning of in de door deze woning omsloten eigen aanhorigheden, of in een
lokaal dat wordt aangewend voor beroepsdoeleinden of de woonplaats van een advocaat of een
arts, dan kan deze enkel worden bevolen door de onderzoeksrechter wanneer er ernstige
aanwijzingen zijn dat de strafbare feiten een misdrijf uitmaken of zouden uitmaken dat voorkomt in
de ‘taplijst’ (zoals bedoeld in art. 90ter, §§ 2 tot 4 Sv.) of dat deze feiten worden of zouden worden
gepleegd in het kader van een criminele organisatie (zoals bedoeld in art. 324bis Sv.) (art. 56bis,
tweede lid Sv.). Deze maatregel kan niet via mini-instructie worden gevraagd (art. 28septies Sv.)171.
Ook indien de strafbare feiten naderhand géén misdrijf zouden blijken uit te maken dat voorkomt op
de taplijst of indien deze feiten niet gepleegd blijken te zijn in het kader van een criminele
organisatie, kan de observatie nog regelmatig zijn. De rechter die zich over dit vraagstuk dient uit te
spreken, moet zich immers plaatsen op het ogenblik dat de onderzoeksrechter de betreffende
machtiging verleende. Kon hij op basis van de toenmalige stand van het onderzoek in redelijkheid
besluiten dat de proportionaliteitsvoorwaarden van toepassing waren, is de observatiemaatregel
geldig172.
Heeft de observatie met technische hulpmiddelen betrekking op een lokaal dat wordt aangewend
voor beroepsdoeleinden of de woonplaats van een advocaat of een arts, kan deze bovendien slechts
worden gemachtigd indien de advocaat of arts er zelf van wordt verdacht een van de strafbare feiten
te hebben gepleegd die voorkomen in de taplijst of een strafbaar feit te hebben gepleegd in het
kader van een criminele organisatie, of indien precieze feiten doen vermoeden dat derden die ervan
worden verdacht een van deze strafbare feiten te hebben gepleegd, gebruik maken van diens lokalen
of woonplaats. De observatiemaatregel kan niet ten uitvoer worden gelegd zonder dat de stafhouder
of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren ervan op de hoogte is (art. 56bis,
derde en vierde lid Sv.).
169
J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134)
1148. 170
Ibid. 171
D. CHICHOYAN, “Les droits fondamentaux dans les méthodes particulières de recherche: finalement, pourquoi
pas?”, JLMB 2008, afl. 14, (600) 604. 172
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 611, nr. 617.
49
3. De machtiging tot observatie
114. De machtiging tot observatie is schriftelijk en dient enkele verplichte vermeldingen te bevatten,
opgelijst in art. 47sexies, §3 Sv., die hierna worden overlopen:
115. “1° de ernstige aanwijzingen van het strafbaar feit die de observatie wettigen en indien de
observatie zich situeert in het proactieve onderzoek zoals omschreven in art. 28bis, §2 Sv., de
bijzondere aanwijzingen met betrekking tot de elementen omschreven in deze laatste bepaling”.
Het gaat hier om de invulling van het proportionaliteitsbeginsel, waaraan specifieke eisen worden
gesteld wanneer het gaat om een observatie met technische hulpmiddelen (zie supra).
116. “2° de redenen waarom de observatie onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen”.
Hier betreft het de invulling van de subsidiariteitsvereiste (zie supra).
117. “3° de naam of indien die niet bekend is, een zo nauwkeurig mogelijke beschrijving van de
geobserveerde persoon of personen, alsmede van de zaken, plaatsen of gebeurtenissen bedoeld in §1;
4° de wijze waarop aan de observatie uitvoering zal worden gegeven, daaronder begrepen de
toelating tot het gebruik van technische hulpmiddelen in de gevallen bepaald bij §2, tweede lid, en
art. 56bis, tweede lid. In dit laatste geval vermeldt de machtiging van de onderzoeksrechter het adres
of een zo nauwkeurig mogelijke plaatsbepaling van de woning waarop de observatie betrekking
heeft”.
118. “5° de periode tijdens welke de observatie kan worden uitgevoerd en die niet langer mag zijn
dan één maand te rekenen van de datum van de machtiging”.
De machtiging kan bij het verstrijken van de oorspronkelijke termijn steeds worden verlengd (art.
47sexies, §6 Sv.).
De maximumtermijn van een maand wordt berekend overeenkomstig de artikelen 52, eerste lid, 53,
eerste lid en 54 Ger.W. Dit betekent dat de duur wordt berekend van de zoveelste tot de dag vóór de
zoveelste, en dit vanaf de dag na de datum van de machtiging, waarbij de vervaldag in de termijn is
begrepen173. Een machtiging die op de eerste dag van de maand is verleend, vervalt dus op de eerste
173
Cass. 27 januari 2010, Pas. 2010, afl. 1, 274, RABG 2010, afl. 13, 870, Rev.dr.pén. 2010, afl. 6, 801 en T.Strafr.
2010, afl. 2, 116, noot.
50
dag van de volgende maand (een dag waarop echter nog steeds nuttige vaststellingen kunnen
worden gedaan).
Indien eerst een mondelinge machtiging werd verstrekt, die nadien schriftelijk is bevestigd, moet
volgens MEESE de datum van de mondelinge machtiging als vertrekdatum in aanmerking worden
genomen174.
De datum van de machtiging en de datum waarop de bijzondere opsporingsmethode zal aanvangen
moeten niet noodzakelijk dezelfde zijn. De machtigende magistraat kan dus bepalen dat de periode
van observatie pas later ingaat. In dat geval moet die gestipuleerde aanvangsdatum in aanmerking
worden genomen voor de berekening van de maximumtermijn van een maand, en niet de datum van
de machtiging175.
119. “6° de naam en de hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie, die de leiding heeft
over de uitvoering van de observatie”.
In de praktijk gaat het meestal om de BTS-officier176.
120. De wetgever schrijft geen nietigheid voor van de toegepaste observatie indien een
voorafgaande machtiging zou ontbreken, al verdient dit volgens MEESE (mijn inziens terecht) wel
aanbeveling177. Op de afwezigheid of onjuistheid van de hierboven opgesomde verplichte
vermeldingen is evenmin een nietigheidssanctie voorgeschreven178. Bijgevolg moet de Antigoonleer
worden toegepast, zodat de rechter zal moeten nagaan of de betrouwbaarheid van het verzamelde
bewijsmateriaal is aangetast of dat er sprake is van een schending van het recht van de
inverdenkinggestelde of beklaagde op een eerlijk proces (art. 32 V.T.Sv.; zie infra hoofdstuk 7, titel
2.2, p. 92-93).
121. Tegelijk met de schriftelijke machtiging vermeldt de procureur des Konings in een afzonderlijke,
schriftelijke beslissing de misdrijven die door de politiediensten en assisterende burger (art.
47quinquies, §2, derde lid Sv.) kunnen worden gepleegd (de rechtsgrond hiervoor is art. 47sexies, §4
174
J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134)
1148. 175
Cass. 15 december 2009, Pas. 2009, afl. 12, 3018. 176
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 73. 177
J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134)
1148. 178
S. GUENTER en F. SCHUERMANS, “Enkele recente Antigoon-evoluties en de toepassing ervan op een
onregelmatige observatie en/of infiltratie” (noot onder KI Gent 25 juni 2013), T.Strafr. 2013, afl. 5, (329) 334.
51
Sv. indien de observatie door de procureur des Konings werd bevolen en art. 47sexies, §7, tweede lid
Sv. indien de machtiging uitging van de onderzoeksrechter).
122. In spoedeisende gevallen kan de machtiging tot observatie mondeling worden verstrekt. De
machtiging moet zo spoedig mogelijk worden bevestigd in de vorm bepaald in art. 47sexies, §3 Sv.
(art. 47sexies, §5 Sv.).
123. De machtiging tot observatie kan steeds op gemotiveerde wijze door de procureur des Konings
of de onderzoeksrechter worden gewijzigd, aangevuld of verlengd, op voorwaarde dat de
voorwaarden van art. 47sexies, §§ 1 tot 3 nog steeds zijn vervuld. Ook kunnen deze magistraten hun
machtiging te allen tijde intrekken (art. 47sexies, §6 Sv.).
4. Het vertrouwelijk dossier
124. De officier van gerechtelijke politie die de leiding heeft over de uitvoering van de observatie
(meestal is dit de BTS-officier179) brengt de procureur des Konings (BOM-magistraat) nauwgezet,
volledig en waarheidsgetrouw schriftelijk verslag uit over elke fase in de uitvoering van de observatie
(art. 47septies, §1, eerste lid Sv.). Deze vertrouwelijke verslagen worden rechtstreeks aan de
procureur des Konings overgezonden, die ze in een afzonderlijk en vertrouwelijk dossier bewaart
(art. 47septies, §1, tweede lid Sv.). Dit dossier bevat daarnaast ook de machtiging tot observatie en
de beslissingen tot wijziging, aanvulling of verlenging (art. 47septies, §2, eerste lid Sv.), de beslissing
van de procureur des Konings inzake strafbare feiten (art. 47sexies, §4, eerste en tweede lid en §7,
tweede lid Sv.) en de beslissing tot tenuitvoerlegging van de machtiging tot observatie (of de
beslissing tot wijziging, aanvulling of verlenging) die uitgaat van de onderzoeksrechter (art. 47sexies,
§7, eerste lid Sv.).
125. Enkel de BOM-magistraat heeft toegang tot het vertrouwelijk dossier, onverminderd het hierna
besproken inzagerecht van de onderzoeksrechter en van de kamer van inbeschuldigingstelling. De
inhoud van het vertrouwelijk dossier valt onder het beroepsgeheim (art. 47septies, §1, tweede lid
Sv.). In de praktijk bewaart de BOM-magistraat alle vertrouwelijke dossiers in een kluis op het
parket180.
179
Dit is echter geen vereiste. Ook anderen, zoals het hoofd van het onderzoek, kunnen verslag uitbrengen en
de vereiste PV’s opstellen; zie H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 660, nr. 679. 180
M. UREEL, Een klare en praktische kijk op de bijzondere opsporingsmethoden, onuitg., 106.
52
126. Alleen wanneer de onderzoeksrechter het onderzoek voert, kan hij het vertrouwelijk dossier
inzien dat daarop betrekking heeft. Dit inzagerecht is er omdat het vertrouwelijk dossier steeds in
handen van de BOM-magistraat blijft, ook wanneer de observatie of infiltratie door de
onderzoeksrechter zelf werd gemachtigd (zie supra hoofdstuk 3, titel 6, p. 41-42). De
onderzoeksrechter mag van de inhoud van het vertrouwelijk dossier echter geen gewag maken in het
kader van zijn gerechtelijk onderzoek (art. 56bis, vijfde lid Sv.).
Ook de kamer van inbeschuldigingstelling heeft inzagerecht, maar enkel in het kader van haar
toezichtsfunctie op de in een vooronderzoek toegepaste bijzondere opsporingsmethoden (art.
235ter, §3 en art. 235quater, §3 Sv.).
127. Het weze duidelijk dat noch de onderzoeksgerechten (behalve in het zopas genoemde geval),
noch de vonnisgerechten, noch de partijen in de strafzaak181 het vertrouwelijk dossier kunnen inzien.
Die regeling is ingegeven door veiligheids- en effectiviteitsoverwegingen.
Ten eerste bevatten de machtigingen, beslissingen tot wijziging, aanvulling of verlenging en
vertrouwelijke verslagen informatie over de politieambtenaren die aan de bijzondere
opsporingsmethode uitvoering zullen geven of hebben gegeven. Ook zijn soms gegevens opgenomen
waaruit de identiteit van de eventuele informant zou kunnen worden afgeleid, of wordt de naam
vermeld van de assisterende burger, die bijvoorbeeld zijn huis ter beschikking van de politiediensten
heeft gesteld zodat zij van daaruit de verdachten zouden kunnen observeren. Indien het criminele
milieu de identiteit van deze personen zou kennen, zouden zij mogelijk worden blootgesteld aan
vergeldingsmaatregelen182.
Ten tweede bevatten de vertrouwelijke documenten gedetailleerde informatie over de wijze waarop
aan de bijzondere opsporingsmethode uitvoering wordt gegeven, bijvoorbeeld door gebruik van
bepaalde technische hulpmiddelen. Door deze bijzonderheden omtrent de aangewende
onderzoekstechnieken geheim te houden, wou de wetgever vermijden dat deze naar de toekomst
toe zouden ‘verbranden’. Misdadigers die over deze kennis zouden beschikken, zouden immers
voorzorgsmaatregelen kunnen nemen die deze methoden nutteloos en achterhaald maken. Ook
181
Ook niet via de ‘omweg’ van art. 61quinquies Sv., zie hieromtrent P. WAETERINCKX, “Inzage in het
vertrouwelijke dossier betreffende bijzondere opsporingsmethoden via de omweg van het verzoek tot het
verrichten van bijkomende onderzoekshandelingen (art. 61quinquies Sv.)”, RABG 2005, afl. 13, 1220-1224. 182
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 76.
53
zouden de politiemensen gevaar kunnen lopen bij het plaatsen van apparatuur waarvan het bestaan
en de werking in ‘het milieu’ reeds bekend zijn183.
128. Ter bescherming van de rechten van de burgers zijn echter twee correctieven in het
Strafwetboek ingeschreven184.
Er moet namelijk een proces-verbaal worden opgesteld dat het bestaan van de machtiging dient te
vermelden en een aantal vermeldingen dient te bevatten, namelijk de ernstige aanwijzingen van het
strafbaar feit die de observatie wettigen, de redenen waarom de observatie onontbeerlijk is om de
waarheid aan de dag te brengen, de naam of een zo nauwkeurig mogelijke beschrijving van de
geobserveerde personen, zaken, plaatsen of gebeurtenissen en de periode tijdens welke de
observatie kan worden uitgevoerd (art. 47septies, §2, derde lid j° art. 47sexies, §3, 1°-3° en 5° Sv.).
Bovendien moet de magistraat die de observatie machtigde het bestaan van die machtiging bij
schriftelijke beschikking bevestigen (art. 47septies, §2, derde lid en art. 56bis, zesde lid Sv.).
129. Het spreekt voor zich dat elementen uit het vertrouwelijk dossier niet als bewijsmateriaal ten
laste van de beklaagde kunnen dienen185.
130. De beklaagde of de vonnisrechter kan het Openbaar Ministerie niet dwingen om stukken uit het
vertrouwelijk dossier bij het open strafdossier te voegen186. Het staat de rechter wel vrij te oordelen
of de aanvoering van een beklaagde, dat het Openbaar Ministerie beschikt over elementen à
décharge in zijn voordeel, al dan niet elke grond van geloofwaardigheid mist en, indien niet, welk
rechtsgevolg hieraan moet worden verleend187.
131. Vermeldenswaardig is ook een arrest van het Hof van Cassatie dat werd gewezen in een zaak
waarin een infiltratie was toegepast. De redenering van het Hof kan evenwel worden doorgetrokken
naar de bijzondere opsporingsmethode observatie.
Het recht van verdediging houdt volgens het Hof van Cassatie niet noodzakelijk in dat de verdediging
zelf in staat moet worden gesteld de regelmatigheid van de machtiging tot infiltratie en van de
uitgevoerde machtiging te controleren; in dergelijk geval kan het volstaan dat een onafhankelijke en
183
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 76. 184
Ibid., 76-77. 185
Ibid., 109. 186
Cass. 15 februari 2000, Arr.Cass. 2000, afl. 3, 422 en Bull. 2000, afl. 2, 416; Cass. 30 oktober 2001, Arr.Cass.
2001, afl. 9, 1815, Pas. 2001, afl. 9-10, 1750 en T.Strafr. 2002, afl. 4, 198. 187
Cass. 30 oktober 2001, Arr.Cass. 2001, afl. 9, 1815, Pas. 2001, afl. 9-10, 1750 en T.Strafr. 2002, afl. 4, 198.
54
onpartijdige rechter op grond van de hem regelmatig overgelegde stukken en bekende feiten
oordeelt dat de infiltratie is geschied mits naleving van alle wettelijke voorschriften188.
5. Het strafdossier
132. Aangezien het een te vergaande inperking op de rechten van de verdediging zou inhouden om
de documenten inzake de uitvoering van de bijzondere opsporingsmethoden enkel in een
vertrouwelijk dossier te bewaren, schrijft de wet voor dat enkele gegevens verplicht bij het open
strafdossier moeten worden gevoegd.
133. Overeenkomstig art. 47septies, §2, tweede tot vierde lid Sv. stelt de officier van gerechtelijke
politie die de leiding heeft over de uitvoering van de observatie proces-verbaal op van de
verschillende fasen van de uitvoering van de observatie, zonder dat hij hierin elementen mag
vermelden die de afscherming van de gebruikte technische hulpmiddelen en de politionele
onderzoekstechnieken of de vrijwaring van de veiligheid en de afscherming van de identiteit van de
informant en van de politieambtenaren die belast zijn met de uitvoering van de observatie in het
gedrang kunnen brengen.
In een proces-verbaal wordt verwezen naar de machtiging tot observatie en worden de
vermeldingen bedoeld in art. 47sexies, §3, 1°-3° en 5° Sv. opgenomen. Deze vermeldingen zijn:
- de ernstige aanwijzingen van het strafbaar feit die de observatie wettigen en, in een
proactief onderzoek, de bijzondere vermoedens vernoemd in art. 28bis, §2 Sv.;
- de redenen waarom de observatie onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen;
- de naam of een zo nauwkeurig mogelijke beschrijving van de geobserveerde personen,
zaken, plaatsen of gebeurtenissen;
- de periode tijdens welke de observatie kan worden uitgevoerd (maximum een maand).
De procureur des Konings (of in voorkomend geval de onderzoeksrechter) bevestigt bij schriftelijke
beslissing het bestaan van de door hem verleende machtiging tot observatie.
De aldus opgestelde processen-verbaal en de hierboven genoemde beslissing van de procureur des
Konings of de onderzoeksrechter worden uiterlijk na het beëindigen van de observatie bij het
188
Cass. 23 augustus 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 6-8, 1520, concl. D. VANDERMEERSCH, Pas. 2005, afl. 7-8, 1520,
Rev.dr.pén. 2006, afl. 2, 195 en T.Strafr. 2006, afl. 1, 17, noot.
55
strafdossier gevoegd. Die termijn is geen vervaltermijn die noodzakelijk moet leiden tot de nietigheid
van de uitgevoerde observatie189.
134. Het proces-verbaal dat verwijst naar de machtiging tot observatie bevat dus niet de
vermeldingen van art. 47sexies, §3, 4° en 6°, te weten de wijze waarop aan de observatie uitvoering
zal worden gegeven – inclusief eventuele toelating tot gebruik van technische hulpmiddelen – en de
naam en de hoedanigheid van de leidinghebbende officier van gerechtelijke politie.
135. Waar de weglating van voormelde gegevens logisch lijkt, is het veel minder evident dat de
periode tijdens welke de observatie kan worden uitgevoerd wél moet worden opgenomen in het
strafdossier. Deze verplichting stelt het criminele milieu namelijk soms in staat daaruit bepaalde
zaken af te leiden. Zo zouden zij bijvoorbeeld kunnen nagaan met wie zij contact hadden tijdens die
periode, om daaruit te proberen achterhalen wie de informant zou kunnen zijn geweest190.
Wanneer het prijsgeven van de exacte begin- en einddatum van de observatie dergelijke gevaren
inhoudt, rijst de vraag of de loutere vermelding van de termijn (het aantal dagen) niet kan volstaan.
Onder meer het parket van Antwerpen, afdeling Mechelen, hanteert deze praktijk191. De mogelijke
rechtvaardiging hiervoor ligt in art. 47septies, §2, tweede lid Sv., dat de officier van gerechtelijke
politie verbiedt om in zijn processen-verbaal elementen te vermelden die de technische
hulpmiddelen of politionele onderzoekstechnieken of de identiteit van de infiltrant,
politieambtenaren of assisterende burgers in het gedrang zou kunnen brengen.
Het Hof van Cassatie192, hierin gevolgd door enkele gezaghebbende auteurs193, meent dat de exacte
periode van observatie of infiltratie inderdaad niet moet worden vermeld wanneer dit verantwoord
is in het licht van de te bereiken doelstellingen, zoals de noodzaak bepaalde vormen van zware
criminaliteit te bestrijden of de veiligheid van de infiltrant en/of de informant te vrijwaren. Deze
189
Cass. 18 januari 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 1, 132 en Pas. 2005, afl. 1, 142. 190
J. DELMULLE, “Wat na het arrest van 21 december 2004 van het Arbitragehof? De kamer van
inbeschuldigingstelling als onpartijdige en onafhankelijke rechter belast met de controle over de toepassing
van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie? Een eerste toetsing aan de praktijk” (noot
onder KI Gent 6 december 2004), T.Strafr. 2005, afl. 3, (230) 232; H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 644-645, nr. 658. 191
M. UREEL, Een klare en praktische kijk op de bijzondere opsporingsmethoden, onuitg., 44. 192
Cass. 27 april 2010, Pas. 2010, afl. 4, 1301; Cass. 2 maart 2010, Pas. 2010, afl. 3, 658; Cass. 23 augustus
2005, Arr.Cass. 2005, afl. 6-8, 1520, concl. D. VANDERMEERSCH, Pas. 2005, afl. 7-8, 1520, Rev.dr.pén. 2006, afl. 2,
195 en T.Strafr. 2006, afl. 1, 17, noot. 193
A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, (921) 939; H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden
en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 645, nr. 658.
56
beoordeling komt toe aan de rechter (kamer van inbeschuldigingstelling of vonnisrechter). Overigens
moet ook de datum van de machtiging tot observatie niet verplicht worden opgenomen in het
strafdossier194. VAN CAUTER ziet in de opvatting van het Hof echter – mijn inziens ten onrechte, gelet
op voormelde rechtvaardiging in art. 47septies, §2, tweede lid Sv. – een uitbreiding contra legem195.
In het vertrouwelijk dossier moeten de genoemde gegevens vanzelfsprekend wél worden
opgenomen, zodat een onafhankelijke rechterlijke controle in elk geval kan geschieden.
6. Cijfergegevens
136. Volgens de meest recente statistieken196 werden in het jaar 2012 in totaal 899 observaties
gemachtigd (excl. wijzigingen en verlengingen) in het kader van 823 onderzoeken197 en ten aanzien
van 1756 verdachten198. Ca. 40% van die machtigingen werd verleend door de onderzoeksrechter, ca.
42% door de procureur des Konings en ca. 19% door de federale procureur199. Het Openbaar
Ministerie staat dus in voor het grootste deel van de machtigingen.
In 147 van de 823 onderzoeken waarin een observatie werd gemachtigd, werd uitvoering gegeven
aan een buitenlands rechtshulpverzoek200.
De overgrote meerderheid van observaties houdt het gebruik van technische hulpmiddelen in (878
machtigingen, waaronder 1 om zich te verwerven in een woning)201. Dit soort observaties wordt
voornamelijk gemachtigd in onderzoeken met betrekking tot verdovende middelen (372
machtigingen) en deelname aan een criminele organisatie (195 machtigingen)202.
194
Cass. 15 december 2009, Pas. 2009, afl. 12, 3020; J. DELMULLE, “Wat na het arrest van 21 december 2004 van
het Arbitragehof? De kamer van inbeschuldigingstelling als onpartijdige en onafhankelijke rechter belast met
de controle over de toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie? Een eerste
toetsing aan de praktijk” (noot onder KI Gent 6 december 2004), T.Strafr. 2005, afl. 3, (230) 232. 195
J. VAN CAUTER, “Is de BOM gered?”, T.Strafr. 2010, afl. 3, (139) 143. 196
Het jaarrapport van 2014 is momenteel nog in opmaak (contact via e-mail met mevr. Christel Defever,
attaché FOD Justitie, op 18 mei 2015). 197
Dienst voor het strafrechtelijk beleid, Jaarrapport 2013 in uitvoering van artikel 90decies Sv.,
http://www.dsb-spc.be/doc/pdf/RAP_90deciesSv_2013_NL.pdf, 24-25. 198
Ibid., 26. 199
Ibid., 24-25. 200
Ibid., 25. 201
Ibid., 28. 202
Ibid., 29.
57
Hoofdstuk 5: Infiltratie
1. Begripsomschrijving
137. Infiltratie wordt omschreven en nader ingevuld in de artikelen 47octies en 47novies van het
Wetboek van Strafvordering.
Infiltratie is het door een politieambtenaar, onder een fictieve identiteit, duurzaam contact
onderhouden met een of meerdere personen, waarvan er ernstige aanwijzingen zijn dat zij strafbare
feiten in het kader van een criminele organisatie, zoals bedoeld in art. 324bis Sw., of misdaden of
wanbedrijven als bedoeld in art. 90ter, §§ 2 tot 4 Sv. plegen of zouden plegen (art. 47octies, §1,
eerste lid Sv.).
138. Wegens het uiterst delicate karakter van infiltratieoperaties en het belang van een juiste sturing
en strikte controle van de infiltranten, kunnen enkel speciaal daartoe opgeleide politieambtenaren
van de DSU worden ingeschakeld203. Deze agenten dienen een veeleisende theoretische en
praktische opleiding te doorlopen, worden slechts voor een beperkte periode (niet meer dan zes
jaar) ingezet en worden van zeer nabij opgevolgd door hun hiërarchische oversten en door een team
van psychologen204.
139. Burgerinfiltratie is in het Belgisch recht strikt verboden. De wetgever oordeelde dat een
burgerinfiltrant zeer moeilijk controleerbaar is en vaak opereert met een dubbele agenda of wordt
gedreven door persoonlijke belangen205. Wel kan de infiltrant, in uitzonderlijke omstandigheden,
mits uitdrukkelijke machtiging van de bevoegde magistraat en indien dit strikt noodzakelijk voorkomt
voor het welslagen van zijn opdracht, bij een welbepaalde operatie kortstondig een beroep doen op
de deskundigheid van een burger.
Zo kan bijvoorbeeld een kunstexpert, chemicus of diamantair worden ingeschakeld wanneer wordt
geïnfiltreerd in criminele organisaties die handelen in, respectievelijk, vervalste schilderijen,
gevaarlijke of nucleaire stoffen of namaakdiamanten206.
203
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 33. 204
Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden.
Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Guy HOVE en Geert BOURGEOIS, Parl.St.
Kamer, 2001-02, nr. 1688/013, 147. 205
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 34. 206
Ibid., 35.
58
DE NAUW en SCHUERMANS merken op dat best zo weinig mogelijk beroep wordt gedaan op burgers
met een crimineel verleden, aangezien de grens tussen een criminele burgerdeskundige en een
burgerinfiltrant flinterdun is207.
In dit verband moet ook de link worden gelegd met informantenwerking. Art. 47decies, §1 Sv.
bepaalt dat de informant “al dan niet gevraagd” aan de contactambtenaar inlichtingen en gegevens
verstrekt. Dit betekent dat de informant kan worden geïnstrueerd door de politie om bepaalde
informatie in te winnen. Ondanks het feit dat de infiltrant aldus een actieve rol kan spelen, mag
daarbij echter in geen geval worden afgegleden naar een burgerinfiltratie. De informant kan daarom
niet nauw worden betrokken bij de uitvoering van bepaalde politionele onderzoekstechnieken (zoals
pseudokoop), kan niet onder een fictieve identiteit opereren en kan geen verschoonbare strafbare
feiten plegen208.
140. De infiltrerende politieambtenaar dient steeds te handelen onder een fictieve identiteit. Deze
biedt hemzelf en zijn familie een dekmantel tegen mogelijke vergeldingsmaatregelen vanwege het
criminele milieu209.
141. De term ‘duurzaam contact’ duidt op een contact dat enige tijd aanhoudt en dat een bepaalde
intensiteit heeft210.
2. Toepassingsvoorwaarden
2.1. Subsidiariteit
142. De procureur des Konings kan in het kader van het opsporingsonderzoek een infiltratie
machtigen wanneer het onderzoek zulks vereist en de overige middelen van onderzoek niet lijken te
volstaan om de waarheid aan het licht te brengen (art. 47octies, §2, eerste lid Sv.).
143. Deze subsidiariteitseis kent geen specifieke invulling voor de infiltratie, zodat naar de algemene
uiteenzetting kan worden verwezen (zie supra hoofdstuk 3, titel 2, p. 27-29).
207
A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, afl. 24, (921) 940. 208
Concl. P. DUINSLAEGER bij Cass. 25 mei 2010, NC 2011, afl. 4, 245, Pas. 2010, afl. 5, 1610 en RABG 2011, afl. 2,
122; H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 674, nr. 699. 209
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 34. 210
Ibid.
59
2.2. Proportionaliteit
144. Alvorens een infiltratie kan worden bevolen, dienen er ernstige aanwijzingen te zijn dat de
personen waarmee de infiltrant duurzaam contact onderhoudt, strafbare feiten plegen of zouden
plegen in het kader van een criminele organisatie, ofwel misdaden of wanbedrijven als bedoeld in
art. 90ter, §§ 2 tot 4 Sv. (de zogenaamde telefoontaplijst) (art. 47octies, §1, eerste lid Sv.).
Ook indien de strafbare feiten naderhand géén misdrijf zouden blijken uit te maken dat voorkomt op
de taplijst of indien deze feiten niet blijken te zijn gepleegd in het kader van een criminele
organisatie, kan de infiltratie nog regelmatig zijn. De rechter die zich over dit vraagstuk dient uit te
spreken, moet zich immers plaatsen op het ogenblik dat de magistraat de betreffende machtiging
verleende. Kon hij op basis van de toenmalige stand van het onderzoek in redelijkheid besluiten dat
de proportionaliteitsvoorwaarden van toepassing waren, is de infiltratiemaatregel geldig211.
145. Heeft de infiltratie betrekking op een lokaal dat wordt aangewend voor beroepsdoeleinden of
de woonplaats van een advocaat of een arts, kan deze bovendien slechts worden gemachtigd door
de onderzoeksrechter indien de advocaat of arts er zelf van wordt verdacht een van de strafbare
feiten te hebben gepleegd die voorkomen in de taplijst of een strafbaar feit te hebben gepleegd in
het kader van een criminele organisatie, of indien precieze feiten doen vermoeden dat derden die
ervan worden verdacht een van deze strafbare feiten te hebben gepleegd, gebruik maken van diens
lokalen of woonplaats. De infiltratiemaatregel kan niet ten uitvoer worden gelegd zonder dat de
stafhouder of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren ervan op de hoogte is
(art. 56bis, derde en vierde lid Sv.).
146. De wet noch de parlementaire voorbereiding verduidelijkt wat juist moet worden begrepen
onder de term ‘ernstige aanwijzingen’ in art. 47octies, §1, eerste lid Sv.
Volgens de kamer van inbeschuldigingstelling van Gent moeten de ernstige aanwijzingen “objectief
voldoende aanleiding geven voor de verdenking van het plegen van een strafbaar feit en de ingezette
middelen in proportie zijn met de ernst van de voorhanden zijnde gegevens zonder miskenning van de
subsidiariteit, namelijk in functie van het gevoerde onderzoek, de stand ervan en mits de overige
middelen van onderzoek niet lijken te volstaan om de waarheid aan het licht te brengen”212.
211
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 682, nr. 713. 212
KI Gent 28 juni 2005, Vigiles 2005, afl. 4, 131, noot F. VERSPEELT.
60
Het Hof van Cassatie oordeelde dat informatie verkregen uit anonieme bron ook een ernstige
aanwijzing kan uitmaken213. De rechten van de verdediging worden hierdoor niet miskend214.
3. Politionele onderzoekstechnieken
3.1. Algemeen
147. Ter ondersteuning van een infiltratieoperatie kan de politie – mits akkoord van de magistraat
die de infiltratie machtigde – politionele onderzoekstechnieken aanwenden. Dit moet gebeuren
binnen het wettelijk kader van de infiltratie en met inachtneming van de finaliteit ervan (art.
47octies, §2, tweede lid Sv.). Alle beginselen die op de infiltratie van toepassing zijn, zoals de
proportionaliteits- en subsidiariteitsprincipes, gelden dus tevens onverkort bij het gebruik van de
politionele onderzoekstechnieken215.
148. De wetgever meende dat een exhaustieve opsomming vastleggen van de politionele
onderzoekstechnieken het evolutieve karakter ervan zou ondermijnen. Het criminele milieu, zo luidt
de memorie van toelichting, zou immers voortdurend zijn tactieken en technieken aanpassen aan de
gebruikte onderzoekstechnieken, waardoor deze op een bepaald moment achterhaald zullen zijn.
Door echter de politionele onderzoekstechnieken bij Koninklijk Besluit te laten bepalen, blijft de
flexibiliteit behouden en zou tegelijk de rechtszekerheid gediend zijn216.
149. Het KB van 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken (KB-POT)217 gaf
gestalte aan deze redenering, in uitvoering van art. 47octies, §2, tweede lid Sv. Daarin worden de
volgende onderzoekstechnieken onderscheiden: de pseudo-koop, de vertrouwenskoop, de testkoop,
de pseudo-verkoop, de vertrouwensverkoop, de gecontroleerde aflevering, de gecontroleerde
doorlevering en de frontstore (art. 1 KB-POT). Elk van deze technieken wordt hieronder kort
besproken. De politionele onderzoekstechnieken kunnen slechts worden aangewend door leden van
213
Cass. 4 januari 2006, Arr.Cass. 2006, afl. 1, 13, concl. D. VANDERMEERSCH, Juristenkrant 2006, afl. 127, 4, JT
2006, afl. 6209, 46, NC 2007, afl. 3, 207, concl. D. VANDERMEERSCH, Pas. 2006, afl. 1, 12, concl. D. VANDERMEERSCH,
Rev.dr.pén. 2006, afl. 4, concl. D. VANDERMEERSCH en T.Strafr. 2006, afl. 2, 90, noot; Cass. 23 maart 2005,
Arr.Cass. 2005, afl. 3, 688, concl. D. VANDERMEERSCH, Juristenkrant 2005, afl. 108, 1, JT 2005, afl. 6177, 267, JLMB
2005, afl. 32, 1407, Journ.proc. 2005, afl. 500, 25, concl. D. VANDERMEERSCH, noot P. TOUSSAINT, Pas. 2005, afl. 3,
686, concl. D. VANDERMEERSCH, Rev.dr.pén. 2005, afl. 9-10, 928 en RW 2006-07, afl. 20, 829, concl. D.
VANDERMEERSCH, noot S. VANDROMME. 214
Cass. 26 maart 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 3, 782, JT 2003, afl. 6101, 482 en Pas. 2003, afl. 3, 656. 215
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 36. 216
Ibid., 36. 217
BS 12 mei 2003.
61
de directie van de speciale eenheden van de federale politie (art. 47octies, §2, tweede lid in fine Sv.
en art. 2 KB-POT).
3.2. Pseudo-koop, vertrouwenskoop en testkoop
150. De pseudo-koop is de techniek, aangewend door een politiedienst, waarbij men zich aan een
persoon voorstelt of wordt voorgesteld als een potentiële koper van een dienstverlening of van een
goed, bedoeld in artikel 42, 1° tot en met 3° Sw., en waarvan deze persoon de eigendom wenst over
te dragen voor eigen rekening of voor rekening van een ander (art. 3, eerste zin KB-POT).
Voormeld art. 42 Sw. behelst de zaken die het voorwerp van het misdrijf uitmaken en die welke
hebben gediend of waren bestemd tot het plegen van het misdrijf (1°), de zaken die uit het misdrijf
voortkomen (2°) en de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen, de
goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld en de inkomsten uit de belegde voordelen
(3°).
Bij deze techniek doet de politieambtenaar zich als koper voor ten opzichte van het criminele milieu.
Pseudo-koop is een koepelnotie, waarbinnen eventueel een vertrouwenskoop of testkoop kan
plaatsvinden.
151. De vertrouwenskoop is de techniek, aangewend door een politiedienst, waarbij men zich aan
een persoon voorstelt of wordt voorgesteld als een potentiële koper van een dienstverlening of van
een goed, bedoeld in artikel 42, 1° tot en met 3° Sw., en waarvan deze persoon de eigendom wenst
over te dragen voor eigen rekening of voor rekening van een ander, en waarbij de eigendom effectief
wordt overgedragen, teneinde het vertrouwen van de verkoper te winnen en bijkomende informatie
te verzamelen (art. 3, tweede zin KB-POT).
152. De testkoop is de techniek, aangewend door een politiedienst, waarbij men zich aan een
persoon voorstelt of wordt voorgesteld als een potentiële koper van een dienstverlening of van een
goed, bedoeld in artikel 42, 1° tot en met 3° Sw., en waarvan deze persoon de eigendom wenst over
te dragen voor eigen rekening of voor rekening van een ander, en waarbij de eigendom effectief
wordt overgedragen, teneinde de beweringen van de verkoper en de waarachtigheid van het
aangeboden goed te controleren (art. 3, derde zin KB-POT).
153. Aldus kunnen de vertrouwenskoop en de testkoop worden beschouwd als vormen van pseudo-
koop waarbij de eigendom effectief wordt overgedragen en waarbij een specifiek doel wordt
beoogd, namelijk – respectievelijk – het winnen van vertrouwen en verzamelen van bijkomende
62
informatie ofwel het controleren van de beweringen van de verkoper en de waarachtigheid van het
aangeboden goed.
3.3. Pseudo-verkoop en vertrouwensverkoop
154. De pseudo-verkoop is de techniek, aangewend door een politiedienst, waarbij men zich aan een
persoon voorstelt of wordt voorgesteld als een potentiële verkoper van een dienstverlening of van
een goed (art. 4, eerste zin KB-POT).
155. De vertrouwensverkoop is de techniek, aangewend door een politiedienst, waarbij men zich
aan een persoon voorstelt of wordt voorgesteld als een potentiële verkoper van een dienstverlening
of van een goed, en waarbij de eigendom effectief wordt overgedragen, teneinde het vertrouwen
van de koper te winnen en bijkomende informatie te verzamelen (art. 4, tweede zin KB-POT).
Ook hier geldt dat de vertrouwensverkoop een vorm van pseudo-koop is waarbij de eigendom
effectief wordt overgedragen en waarbij een specifiek doel wordt beoogd.
156. Bij aanwending van deze technieken is er een verhoogd risico op politionele provocatie. Daarom
raden DE NAUW en SCHUERMANS aan om als politiedienst niet spontaan een goed of dienst aan te
bieden, maar hiertoe slechts over te gaan op verzoek van de verdachte218.
157. Volgens de Raad van State zorgt de loutere aanwending van een pseudo-verkoop of
vertrouwensverkoop er echter niet voor dat er automatisch van provocatie sprake is219.
3.4. Gecontroleerde aflevering en doorlevering
158. De gecontroleerde aflevering is de techniek, aangewend door een politiedienst, waarbij een
illegaal transport van goederen of personen, waarvan de politiediensten op de hoogte zijn en
politieambtenaren zelf het illegaal transport uitvoeren en afleveren, of daartoe hulp verschaffen,
wordt doorgelaten onder de permanente controle van de politiediensten, en waarbij de politionele
tussenkomst wordt uitgesteld uiterlijk tot op de eindbestemming, in België of in het buitenland (art.
5 KB-POT).
159. De gecontroleerde doorlevering is de techniek, aangewend door een politiedienst, waarbij een
illegaal transport van goederen, waarvan de politiediensten op de hoogte zijn en politieambtenaren
218
A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, (921) 943. 219
RvS 19 november 2009, nr. 198.039.
63
zelf het illegaal transport uitvoeren en afleveren, of daartoe hulp verschaffen, wordt doorgelaten
onder de permanente controle van de politiediensten, zonder een politionele tussenkomst uiterlijk
op de eindbestemming. De gecontroleerde doorlevering van personen is niet toegestaan (art. 6 KB-
POT).
160. Beide technieken, gecontroleerde aflevering én doorlevering, kunnen in theorie een
internationaal karakter hebben. Zo zou bijvoorbeeld een lading drugs vanuit Nederland ons land
kunnen worden binnengebracht, waarbij de Nederlandse en Belgische politiediensten de controle op
het transport en de interventie op haar eindbestemming in België samen plannen en coördineren.
Nochtans is de gecontroleerde doorlevering in de belangrijkste internationale instrumenten (zoals de
Schengen-Uitvoeringsovereenkomst (SUO)220 of het Sluikhandelverdrag221) niet opgenomen, zodat
bijvoorbeeld een levering vanuit Nederland via België naar Frankrijk, waarbij geen interventie
plaatsvindt, naar huidig internationaal recht niet mogelijk is. De gecontroleerde aflevering heeft wél
een rechtsbasis in onder meer art. 73 SUO, art. 11 Sluikhandelverdrag, art. 20 van het VN-Verdrag
van 15 november 2000 tegen transnationale georganiseerde misdaad222 en art. 12 van de EU-
wederzijdse rechtshulpovereenkomst van 29 mei 2000223.
3.5. Frontstore
161. De frontstore is de techniek waarbij door of vanwege de politiediensten één of meerdere
bedrijven, desgevallend aan de hand van fictieve gegevens, daadwerkelijk worden opgericht of
uitgebaat, door middel waarvan ondersteuning in de vorm van goederen of diensten aan het
criminele milieu kan worden aangeboden (art. 7 KB-POT).
Zo kunnen de politiediensten bijvoorbeeld een fictief wisselkantoor opzetten, waarop de verdachten
zogezegd een beroep kunnen doen om hun illegale opbrengsten wit te wassen, zodat de politie zicht
220
Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de Regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie,
de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord
betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen. 221
Enkelvoudig Verdrag van 1961 inzake verdovende middelen, zoals gewijzigd door het Protocol van 1972 tot
wijziging van het Enkelvoudig Verdrag van 1961, het Verdrag van 1971 inzake psychotrope stoffen en het
Verdrag van de Verenigde Naties van 20 december 1988 tegen de sluikhandel in verdovende middelen en
psychotrope stoffen. Laatstgenoemd VN-Verdrag werd goedgekeurd bij Wet van 6 augustus 1993, BS 21 maart
1996. 222
Goedgekeurd bij Wet van 24 juni 2004, BS 13 oktober 2004. 223
Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de
Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie,
gedaan te Brussel op 29 mei 2000, goedgekeurd bij Wet van 11 mei 2005, BS 22 juni 2005.
64
kan krijgen op de structuur van de criminele organisatie alsook het aandeel en de rol van haar leden
en leiders224.
3.6. Akkoord van de federale procureur
162. De politionele onderzoekstechnieken van de gecontroleerde aflevering van personen, van de
gecontroleerde doorlevering en van de frontstore vereisen het voorafgaand en schriftelijk akkoord
van de federale procureur (art. 8, eerste zin KB-POT). Het akkoord wordt gevoegd in het
vertrouwelijk dossier (art. 8 in fine KB-POT).
4. Bijzondere maatregelen
163. De procureur des Konings kan, indien daartoe grond bestaat, toelating verlenen om de
noodzakelijke maatregelen te nemen ter vrijwaring van de veiligheid en de fysieke, psychische en
morele integriteit van de infiltrant (art. 47octies, §2, derde lid Sv.). Deze bijzondere maatregelen
kunnen opportuun zijn om twee redenen.
164. Ten eerste zijn soms extra maatregelen aangewezen om het welzijn van de infiltrant te
verzekeren. De politieambtenaar die infiltreert in een criminele organisatie, doet dit immers met
gevaar voor eigen leven en bovendien grotendeels autonoom, zodat onmiddellijke politionele
interventie onmogelijk is. Daarom kan de procureur des Konings, wanneer de omstandigheden
hiertoe nopen, bijvoorbeeld beslissen dat met technische apparatuur het contact met de infiltrant zal
worden verzekerd, zodat de ondersteunende politiediensten in geval van nood kunnen ingrijpen225.
Zo kan de infiltrant worden uitgerust met een microfoon, die de gesprekken opvangt die hij voert
met het criminele milieu. De via deze weg eventueel gemaakte opnames mogen echter enkel ter
verzekering van de veiligheid van de infiltrant worden aangewend. Indien de openbare aanklager de
opnames daarnaast wil gebruiken als bewijs in de latere strafprocedure, moet hij eerst de machtiging
van de onderzoeksrechter bekomen overeenkomstig art. 90ter en volgende Sv. Is geen dergelijke
machtiging verkregen, dan zouden de gemaakte opnames na afloop van de infiltratieoperatie zelfs
moeten worden vernietigd226. Mijn inziens is deze regeling op zijn minst problematisch en roept ze
enkele prangende vragen op (zie infra Deel IV, hoofdstuk 3, p. 130).
224
A. DE NAUW en F. SCHUERMANS, “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, (921) 945. 225
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 38-39. 226
Ibid., 40.
65
165. Ten tweede dient de procureur des Konings in te grijpen wanneer de psychische of morele
integriteit van de infiltrant in het gedrang komt of dreigt te komen. Doordat de infiltrant zich lange
tijd in een crimineel milieu bevindt, kan namelijk een zekere gewenning aan de misdadige levensstijl
of normvervaging optreden. In dergelijke gevallen dient de leidinggevende magistraat de infiltratie te
beëindigen of fundamenteel bij te sturen227.
5. De machtiging tot infiltratie
166. De machtiging tot infiltratie is schriftelijk en dient enkele verplichte vermeldingen te bevatten,
opgelijst in art. 47octies, §3 Sv. Deze worden hieronder overlopen.
167. “1° de ernstige aanwijzingen van het strafbaar feit die de infiltratie wettigen;
2° de redenen waarom de infiltratie onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen”.
Het gaat hier om de invulling van, respectievelijk, het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel.
168. “3° indien bekend, de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke beschrijving van de persoon
of personen bedoeld in §1;
4° de wijze waarop aan de infiltratie uitvoering zal worden gegeven, daaronder begrepen de toelating
kortstondig een beroep te doen op de deskundigheid van een burger, zoals bepaald in §1, tweede lid,
en de toelating politionele onderzoekstechnieken, zoals bepaald in §2, tweede lid, aan te wenden”.
169. “5° de periode tijdens welke de infiltratie kan worden uitgevoerd en die niet langer mag zijn dan
drie maanden te rekenen van de datum van de machtiging”.
Een observatie kan telkens maar voor een maand worden gemachtigd. Wegens de aard van de
infiltratie is het vanzelfsprekend dat een termijn van drie maanden werd voorzien.
De machtiging kan bij het verstrijken van de oorspronkelijke termijn steeds worden verlengd (art.
47octies, §6 Sv.).
De maximumtermijn van drie maanden wordt berekend overeenkomstig de artikelen 52, eerste lid,
53, eerste lid en 54 Ger.W. Dit betekent dat de duur wordt berekend van de zoveelste tot de dag
vóór de zoveelste, vanaf de dag na de datum van de machtiging, waarbij de vervaldag in de termijn is
227
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 39.
66
begrepen228. Een machtiging tot infiltratie die op de eerste dag van de maand is verleend, vervalt dus
op de eerste dag van de derde maand die daarop volgt (een dag waarop echter nog steeds nuttige
vaststellingen kunnen worden gedaan).
170. Indien eerst een mondelinge machtiging werd verstrekt, die nadien schriftelijk is bevestigd,
moet volgens MEESE de datum van de mondelinge machtiging als vertrekdatum in aanmerking
worden genomen229.
171. De datum van de machtiging en de datum waarop de bijzondere opsporingsmethode zal
aanvangen moeten niet noodzakelijk dezelfde zijn. De machtigende magistraat kan dus bepalen dat
de periode van infiltratie pas later ingaat. In dat geval moet die gestipuleerde aanvangsdatum in
aanmerking worden genomen voor de berekening van de maximumtermijn van drie maanden, en
niet de datum van de machtiging230.
172. “6° de naam en de hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie, die de leiding heeft
over de uitvoering van de infiltratie”.
In de praktijk gaat het meestal om de BTS-officier231.
173. Net als bij observatie, schrijft de wetgever geen nietigheid voor van de toegepaste infiltratie
indien een voorafgaande machtiging zou ontbreken, al verdient dit volgens MEESE (mijn inziens
terecht) wel aanbeveling232. Op de afwezigheid of onjuistheid van de hierboven opgesomde
verplichte vermeldingen is evenmin een nietigheidssanctie voorgeschreven233. Bijgevolg moet de
Antigoonleer worden toegepast, zodat de rechter zal moeten nagaan of de betrouwbaarheid van het
verzamelde bewijsmateriaal is aangetast of dat er sprake is van een schending van het recht van de
inverdenkinggestelde of beklaagde op een eerlijk proces (art. 32 V.T.Sv.; zie infra hoofdstuk 7, titel
2.2, p. 92-93).
228
Cass. 27 januari 2010, Pas. 2010, afl. 1, 274, RABG 2010, afl. 13, 870, Rev.dr.pén. 2010, afl. 6, 801 en T.Strafr.
2010, afl. 2, 116, noot. 229
J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134)
1148. 230
Cass. 15 december 2009, Pas. 2009, afl. 12, 3018. 231
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 73. 232
J. MEESE, “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47, (1134)
1148. 233
S. GUENTER en F. SCHUERMANS, “Enkele recente Antigoon-evoluties en de toepassing ervan op een
onregelmatige observatie en/of infiltratie” (noot onder KI Gent 25 juni 2013), T.Strafr. 2013, afl. 5, (329) 334.
67
174. Tegelijk met de schriftelijke machtiging vermeldt de procureur des Konings in een afzonderlijke,
schriftelijke beslissing de misdrijven die door de politiediensten en assisterende burger (art.
47quinquies, §2, derde lid Sv.) kunnen worden gepleegd (de rechtsgrond hiervoor is art. 47octies, §4
Sv. indien de infiltratie door de procureur des Konings werd bevolen en art. 47octies, §7, tweede lid
Sv. indien de machtiging uitging van de onderzoeksrechter).
175. In spoedeisende gevallen kan de machtiging tot infiltratie mondeling worden verstrekt. De
machtiging moet zo spoedig mogelijk worden bevestigd in de vorm bepaald in art. 47octies, §3 Sv.
(art. 47octies, §5 Sv.).
De machtiging tot infiltratie kan steeds op gemotiveerde wijze door de procureur des Konings of de
onderzoeksrechter worden gewijzigd, aangevuld of verlengd, op voorwaarde dat de voorwaarden
van art. 47octies, §§ 1 tot 3 nog steeds zijn vervuld. Ook kunnen deze magistraten hun machtiging te
allen tijde intrekken (art. 47octies, §6 Sv.).
6. Het vertrouwelijk dossier
176. De officier van gerechtelijke politie die de leiding heeft over de uitvoering van de infiltratie
(meestal is dit de BTS-officier234) brengt de procureur des Konings (BOM-magistraat) nauwgezet,
volledig en waarheidsgetrouw schriftelijk verslag uit over elke fase in de uitvoering van de infiltratie
(art. 47novies, §1, eerste lid Sv.). Deze vertrouwelijke verslagen worden rechtstreeks aan de
procureur des Konings overgezonden, die ze in een afzonderlijk en vertrouwelijk dossier bewaart
(art. 47novies, §1, tweede lid Sv.). Dit dossier bevat daarnaast ook de machtiging tot infiltratie en de
beslissingen tot wijziging, aanvulling of verlenging (art. 47novies, §2, eerste lid Sv.), de beslissing van
de procureur des Konings inzake strafbare feiten (art. 47octies, §4 en §7, tweede lid Sv.) en de
beslissing tot tenuitvoerlegging van de machtiging tot infiltratie (of de beslissing tot wijziging,
aanvulling of verlenging) die uitgaat van de onderzoeksrechter (art. 47octies, §7, eerste lid Sv.).
Specifiek voor de infiltratie moeten – indien van toepassing – ook volgende documenten worden
bijgevoegd:
- het akkoord van de federale procureur voor het gebruik van de politionele
onderzoekstechnieken van de gecontroleerde aflevering van personen, de gecontroleerde
doorlevering en de frontstore (art. 8, derde lid KB-POT); en/of
234
Hoewel dit geen vereiste is, raden BERKMOES en DELMULLE dit wel sterk aan in het kader van infiltratie-
operaties: H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 723, nr. 785.
68
- de toelating van de procureur des Konings om bijzondere maatregelen te treffen (art.
47octies, §2, derde lid Sv.).
177. De overige principes en ratio legis van het vertrouwelijk dossier inzake infiltratie zijn mutatis
mutandis dezelfde als deze die voor observatie gelden, zodat naar de hoger gegeven bespreking kan
worden verwezen (zie supra hoofdstuk 4, titel 4, p. 51 e.v.).
7. Het strafdossier
178. Op grond van art. 47novies, §2, tweede tot vierde lid Sv. stelt de officier van gerechtelijke politie
die de leiding heeft over de uitvoering van de infiltratie proces-verbaal op van de verschillende fasen
van de uitvoering van de infiltratie, zonder hierin elementen te vermelden die de afscherming van de
gebruikte technische hulpmiddelen en de politionele onderzoekstechnieken of de vrijwaring van de
veiligheid en de afscherming van de identiteit van de informant, de politieambtenaren die belast zijn
met de uitvoering van de infiltratie en de burgerdeskundige in het gedrang kunnen brengen.
In een proces-verbaal wordt verwezen naar de machtiging tot infiltratie en worden de vermeldingen
bedoeld in art. 47octies, §3, 1°-3° en 5° Sv. opgenomen. Deze vermeldingen zijn:
- de ernstige aanwijzingen van het strafbaar feit die de infiltratie wettigen;
- de redenen waarom de infiltratie onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen;
- indien bekend, de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke beschrijving van de persoon
of personen bedoeld in art. 47octies, §1 Sv.;
- de periode tijdens welke de infiltratie kan worden uitgevoerd (maximum drie maand).
De procureur des Konings (of in voorkomend geval de onderzoeksrechter) bevestigt bij schriftelijke
beslissing het bestaan van de door hem verleende machtiging tot infiltratie.
179. Net zoals bij de observatie worden de vermeldingen van art. 47octies, §3, 4° en 6° niet
opgenomen in de processen-verbaal. Voor de bespreking van de redenen hiervoor en de
problematiek die er mee gepaard gaat, zie supra p. 55-56, randnr. 135.
180. De aldus opgestelde processen-verbaal en de hierboven genoemde beslissing van de procureur
des Konings of de onderzoeksrechter worden uiterlijk na het beëindigen van de infiltratie bij het
strafdossier gevoegd. Die termijn is geen vervaltermijn die noodzakelijk moet leiden tot de nietigheid
van de uitgevoerde infiltratie235.
235
Cass. 18 januari 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 1, 132 en Pas. 2005, afl. 1, 142.
69
8. Cijfergegevens
181. In het jaar 2012 werden 50 infiltraties gemachtigd in evenveel onderzoeken236. Deze cijfers zijn
stabiel sinds het jaar 2008237. Een uitgesproken meerderheid van het aantal infiltraties in 2012 werd
gemachtigd door het Openbaar Ministerie (40% door de federale procureur en 32% door de
procureur des Konings). De onderzoeksrechter beval slechts 28% van het totale aantal infiltraties238.
In totaal werd in dat jaar met 76 personen een duurzaam contact gehouden239.
Van de 50 infiltraties in 2012 werden er 13 gemachtigd in uitvoering van een buitenlands
rechtshulpverzoek240.
Iets minder dan de helft van de infiltraties had betrekking op een onderzoek inzake verdovende
middelen (23 machtigingen). Twaalf machtigingen hadden betrekking op deelname aan een criminele
organisatie241. Bij observatie waren dit eveneens de twee grootste categorieën.
236
Dienst voor het strafrechtelijk beleid, Jaarrapport 2013 in uitvoering van artikel 90decies Sv.,
http://www.dsb-spc.be/doc/pdf/RAP_90deciesSv_2013_NL.pdf, 30. 237
Ibid., 31. 238
Ibid., 30. 239
Ibid., 32. 240
Ibid., 31. 241
Ibid., 33.
70
Hoofdstuk 6: Informantenwerking
1. Begripsomschrijving
182. Informantenwerking is het onderhouden van regelmatige contacten door een politieambtenaar
met een persoon waarvan wordt vermoed dat hij nauwe banden heeft met één of meerdere
personen, waarvan er ernstige aanwijzingen zijn dat ze strafbare feiten plegen of zouden plegen, en
die de politieambtenaar hierover, al dan niet gevraagd, inlichtingen en gegevens verstrekt (art.
47decies, §1 Sv.).
183. Enkel de politie en het parket mogen informantenwerking toepassen. Onderzoeksrechters
kunnen dus geen contacten onderhouden met informanten, ook niet als de zaak in gerechtelijk
onderzoek is. Dit is een belangrijk verschilpunt met de observatie en de infiltratie. Volgens procureur
Ureel kunnen de onderzoeksrechters daardoor belangrijke informatie mislopen242.
184. Nog een verschil met de andere bijzondere opsporingsmethoden is dat aan informantenwerking
geen vereisten worden gesteld van proportionaliteit of subsidiariteit243, 244.
185. De informant is niet noodzakelijk zelf een crimineel, al zegt de memorie van toelichting dat dit
meestal het geval zal zijn245
‘Informant’ kan ook niet als synoniem voor ‘aangever’ of ‘tipgever’ worden gebruikt. De aangever of
tipgever is een persoon die een melding van strafbare feiten doet aan de gerechtelijke overheid
opdat deze feiten zouden kunnen worden vervolgd, zonder zelf slachtoffer of benadeelde te zijn en
zonder banden met het criminele milieu te onderhouden246.
Zoals reeds aangegeven, is de informant evenmin een infiltrant. Bovenvermeld art. 47decies, §1 Sv.
bepaalt dat de informant “al dan niet gevraagd” aan de contactambtenaar inlichtingen en gegevens
verstrekt. Dit betekent dat de informant kan worden geïnstrueerd door de politie om bepaalde
informatie in te winnen. Daarbij mag echter in geen geval worden afgegleden naar een
burgerinfiltratie. De informant kan daarom niet nauw betrokken worden bij de uitvoering van
242
Interview met Miguel Ureel, BOM-magistraat, zie infra p. 118. 243
H. BERKMOES en J. DELMULLE, “For your ears only: de informantenwerking”, Custodes 2004, afl. 1, (81) 84-85. 244
DE RUE en DE VALKENEER vinden de argumenten hiervoor niet overtuigend en wijzen erop dat de
informantenwerking niet mag gebanaliseerd worden: M. DE RUE en C. DE VALKENEER, Les méthodes particulières
de recherche et quelques autres méthodes d’enquête. Analyse des lois du 6 janvier 2003 et du 27 décembre
2005 et de leurs arrêtés d’application, Brussel, Larcier, 2008, 130. 245
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001, 41. 246
Ibid., 40.
71
bepaalde politionele onderzoekstechnieken (zoals pseudokoop), kan niet onder een fictieve identiteit
opereren en kan geen verschoonbare strafbare feiten plegen247.
Niettemin beweert meester Van Cauter dat burgerinfiltratie een reëel en gevaarlijk fenomeen is in
ons land248. Informanten zouden immers actief gestuurd worden door de politiediensten om
bepaalde informatie te vergaren, in ruil waarvoor het Openbaar Ministerie hen voordelen belooft,
zoals het laten verjaren van de strafvordering ten aanzien van feiten die de informant gepleegd heeft
of een positief advies bij een genadeverzoek. Omwille van deze persoonlijke agenda zouden
informanten vaak strafbare feiten uitlokken249.
186. Met de eerste BOM-reparatiewet250 voerde de wetgever de mogelijkheid in voor de procureur
des Konings om informanten toe te laten strafbare feiten te plegen die strikt noodzakelijk zijn om
hun informatiepositie te behouden. De procureur des Konings die onder de wettelijke voorwaarden
strafbare feiten machtigde, genoot van een strafuitsluitende verschoningsgrond (oud art. 47decies,
§7 Sv.). De informant zelf kreeg die bescherming eigenaardig genoeg niet, zodat hij strafbaar bleef251.
De beslissing van de procureur des Konings diende in het afzonderlijk dossier te worden bewaard,
maar er werd niet voorzien in een controle hierop door een onafhankelijke en onpartijdige
rechterlijke instantie.
Het Grondwettelijk Hof vernietigde deze hele regeling bij arrest nr. 105/2007 van 19 juli 2007
(overwegingen B.8.1. tot B.8.23.), onder meer wegens het gebrek aan toetsing door een
onafhankelijke en onpartijdige rechter. De bewuste paragraaf 7 van art. 47decies Sv. werd tot op
heden nog niet vervangen, zodat het parket niet langer over een solide rechtsgrond beschikt om een
informant toe te laten strafbare feiten te plegen. De procureur des Konings is dus op zichzelf
aangewezen om uit te maken of hij de informant zal toelaten strafbare feiten te plegen. Dit kan op
247
Concl. P. DUINSLAEGER bij Cass. 25 mei 2010, NC 2011, afl. 4, 245, Pas. 2010, afl. 5, 1610 en RABG 2011, afl. 2,
122; H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 674, nr. 699 en 729-730, nr. 791. 248
Interview met Joris Van Cauter, advocaat, zie infra p. 120-121. 249
Ibid. 250
Wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het
Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het
terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december 2005. 251
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 39; M.
BEERNAERT, “La loi du 27 décembre 2005 visant à améliorer les modes d’investigation dans la lutte contre le
terrorisme et la criminalité grave et organisée: un premier aperçu rapide”, JT 2006, afl. 6218, (193) 195.
72
grond van art. 28quater Sv., dat de beoordeling van de opportuniteit van de strafvervolging aan de
procureur des Konings laat252.
187. Informatie die via een informant is bekomen, kan niet als bewijs in rechte worden aangewend.
Dit kan enkel in het kader van een gerechtelijk onderzoek indien de informant wordt gehoord als
anonieme getuige onder het regime van artikelen 75bis, 75ter of 86bis en 86ter Sv. Bij het verhoor
van een volledig anonieme getuige mogen de inverdenkinggestelde, de burgerlijke partij en hun
raadslieden aanwezig zijn, waarbij de identiteit van de getuige uiteraard wordt afgeschermd (art.
86ter, eerste lid Sv.). Bovendien mag een veroordeling niet uitsluitend of in overheersende mate
gegrond zijn op anonieme getuigenverklaringen die met toepassing van de artikelen 86bis en 86ter
Sv. zijn verkregen (art. 189bis, derde lid Sv.).
Inlichtingen van informanten die geen anonieme getuigen zijn, kunnen wel in overweging worden
genomen om een onderzoek te openen of te oriënteren en om op een autonome wijze bewijzen te
vergaren, of de samenhang ervan te beoordelen253. De akten van de gerechtelijke politie, van
opsporingsonderzoek en van onderzoek zijn niet onregelmatig en miskennen het algemeen beginsel
van het recht van verdediging niet, alleen omdat zij voortvloeien uit inlichtingen die zijn vervat in een
proces-verbaal dat de bron ervan niet vermeldt254.
2. De organisatie van informantenwerking in een notendop
2.1. Algemeen
188. Het juridisch kader wordt gevormd door art. 47decies Sv. en door het Koninklijk Besluit van 6
januari 2011 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale informantenbeheerders
en van de contactambtenaren (hierna ‘KB-Informantenwerking’)255. Het oorspronkelijke KB van 26
maart 2003 werd in zijn totaliteit door de Raad van State vernietigd op 19 november 2009256 omdat
het naliet de basisbeginselen vast te leggen die de houding moeten bepalen van de personen die
relaties onderhouden met informanten.
252
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 788, nr. 867. 253
Cass. 23 maart 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 3, 688, concl. D. VANDERMEERSCH, Juristenkrant 2005, afl. 108, 1, JT
2005, afl. 6177, 267, JLMB 2005, afl. 32, 1407, Journ.proc. 2005, afl. 500, 25, concl. D. VANDERMEERSCH, noot P.
TOUSSAINT, Pas. 2005, afl. 3, 686, concl. D. VANDERMEERSCH, Rev.dr.pén. 2005, afl. 9-10, 928 en RW 2006-07, afl.
20, 829, concl. D. VANDERMEERSCH, noot S. VANDROMME. 254
Cass. 26 maart 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 3, 782, JT 2003, afl. 6101, 482 en Pas. 2003, afl. 3, 656. 255
BS 18 januari 2011. 256
RvS 19 november 2009, nr. 198.040.
73
189. Hieronder wordt de regeling in grote lijnen uiteengezet. Deze bespreking is zeker niet volledig.
Een uitgebreidere commentaar is opgenomen in H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, nr. 812-823, 748-
761.
2.2. De nationale informantenbeheerder
190. Binnen de DJO (Directie Judicial Operations oftewel “gerechtelijke operaties”, die deel uitmaakt
van de algemene directie gerechtelijke politie van de federale politie) wordt een officier belast met
het nationaal beheer – namelijk de algemene werking en coördinatie – van de informantenwerking
(art. 47decies, §2, eerste lid Sv. en art. 2, §2, eerste lid KB-Informantenwerking).
Deze nationale informantenbeheerder kan zich laten bijstaan door één of meer officieren van
gerechtelijke politie (art. 47decies, §2, eerste lid Sv.). Hij ziet toe op de naleving van de in of
krachtens artikel 47decies geldende regelgeving (art. 47decies, §2, tweede lid Sv.) en staat onder het
gezag van de federale procureur, aan wie hij op diens verzoek, en minstens driemaandelijks,
algemeen verslag uitbrengt (art. 47decies, §2, derde lid en §5, tweede lid Sv.).
2.3. De lokale informantenbeheerder
191. Binnen elke gedeconcentreerde gerechtelijke directie wordt een officier belast met het
arrondissementeel beheer – namelijk de algemene werking en coördinatie – van de
informantenwerking binnen de gedeconcentreerde gerechtelijke directie en de lokale politiekorpsen
van het arrondissement (art. 47decies, §3, eerste lid Sv. en art. 3, §2, eerste lid KB-
Informantenwerking).
De lokale informantenbeheerder oefent daartoe onder meer een permanente controle uit over de
betrouwbaarheid van de informanten en ziet toe op de naleving van de in of krachtens art. 47decies
geldende regelgeving en de goede werking van de contactambtenaren (art. 47decies, §3, tweede lid
Sv.). Hij wordt in elk lokaal politiekorps, waarbinnen aan informantenwerking wordt gedaan,
bijgestaan door een officier (art. 47decies, §3, vierde lid Sv.).
192. De lokale informantenbeheerder staat onder het gezag van de procureur des Konings, aan wie
hij op diens verzoek en minstens driemaandelijks algemeen verslag uitbrengt (art. 47decies, §3,
derde lid en §5, eerste lid Sv.). Indien de informantenwerking ernstige aanwijzingen over gepleegde
of nog te plegen strafbare feiten aan het licht brengt, brengt de lokale informantenbeheerder
hierover onverwijld en schriftelijk, nauwgezet, volledig en waarheidsgetrouw verslag uit aan de
procureur des Konings (art. 47decies, §6, eerste lid Sv.).
74
193. Wanneer een politieambtenaar in contact komt met een persoon die als informant in
aanmerking komt, dient hij de lokale informantenbeheerder hiervan onverwijld en schriftelijk in
kennis te stellen, waarna deze laatste beslist of de persoon effectief als informant zal worden
beschouwd. In positief geval zal de lokale informantenbeheerder een contactambtenaar aanduiden
(art. 5, §1, eerste lid KB-Informantenwerking) (zie infra titel 2.4.).
194. In principe staat de lokale informantenbeheerder in voor de contacten met de nationale
informantenbeheerder (art. 3, §3 KB-Informantenwerking) en met de BOM-magistraat (art. 3, §5 KB-
Informantenwerking).
2.4. De contactambtenaar
195. De contactambtenaar is de politieambtenaar die contacten onderhoudt met de informant, na
hiertoe te zijn aangewezen door de lokale informantenbeheerder. Elke politieambtenaar kan voor
deze functie in aanmerking komen, op voorwaarde dat hij of zij een speciale opleiding heeft gevolgd
(art. 9 KB-Informantenwerking).
De contactambtenaar dient de lokale informantenbeheerder op de hoogte te houden over alle
contacten en alle aangeleverde informatie, alsook over de betrouwbaarheid van de informant (art.
14 KB-Informantenwerking).
2.5. Enkele belangrijke principes
196. Telkens informantenwerking wordt toegepast, wordt een informantendossier aangelegd dat de
persoonsgebonden en de informatiegebonden gegevens met betrekking tot de informant
bevat. Behoudens uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming van de BOM-magistraat, hebben enkel
hijzelf, de lokale informantenbeheerder, de betrokken contactambtenaren en de nationale
informantenbeheerder, deze laatste binnen de limieten van de hem in het KB-Informantenwerking
opgedragen taken en bevoegdheden, inzage in dit dossier. De inhoud ervan valt onder het
beroepsgeheim (art. 13 KB-Informantenwerking).
Het informantendossier mag niet worden verward met het afzonderlijk dossier, dat de vertrouwelijke
verslagen inzake informantenwerking bevat (zie infra titel 3). In de rechtspraak wordt het afzonderlijk
dossier evenwel meer dan eens ‘informantendossier’ genoemd.
197. Het Hof van Cassatie aanvaardt dat een politieambtenaar op grond van zijn beroepsgeheim de
identiteit van een informant mag verzwijgen, ook tegenover de gerechtelijke autoriteiten, als hij dit
75
voor de bescherming van die persoon en in het belang van de misdaadbestrijding in geweten nodig
acht257 of indien de informant de belofte heeft bedongen zijn identiteit te verzwijgen258.
Deze principes gelden eveneens wanneer de informant zélf met zijn statuut naar buiten komt –
bijvoorbeeld in de hoop dat dit hem een mildere straf zal opleveren – en hij dit in de rechtbank wil
laten bevestigen door politieambtenaren259.
198. De procureur des Konings kan, indien daartoe grond bestaat, de lokale informantenbeheerder
bij schriftelijke beslissing verbieden verder te werken op bepaalde informatie geboden door een
informant (art. 47decies, §6, tweede lid Sv.).
199. Aan informanten die daadwerkelijk nuttige informatie aanleveren, kunnen gunsten worden
toegekend. Het gaat zowel om geldelijke premies als om “andere voordelen via tussenkomsten bij de
bevoegde overheden en/of diensten”260. Wat onder die “andere voordelen” moet worden verstaan is
niet helemaal duidelijk261. In elk geval mag het niet gaan om beloftes dat de informant niet zal
worden vervolgd voor eventuele strafbare feiten die hij zou hebben gepleegd, aangezien in ons land
geen spijtoptantenregeling bestaat. Meester Van Cauter beweert echter dat dergelijke beloftes in de
praktijk wél worden gemaakt (en nagekomen)262.
Gunsten kunnen enkel worden toegekend aan in het nationaal controlesysteem geregistreerde
informanten. Ze worden aangevraagd door de lokale informantenbeheerder en door de nationale
informantenbeheerder toegekend in functie van, in het bijzonder, het verstrekken van correcte en
nog niet gekende informatie die leidde tot een nieuw onderzoek, die het succes van een lopend
onderzoek in belangrijke mate heeft beïnvloed of die criminele processen of
samenwerkingsverbanden zichtbaar maakt of een beter inzicht hierover verschaft. Bij de bepaling
van de gunst wordt minstens rekening gehouden met het belang van de informatie voor het
257
Cass. 26 februari 1986, Arr.Cass. 1985-86, 881, Bull. 1986, 801, JT 1986, 328, noot en Pas. 1986, I, 801; Cass.
10 januari 1978, Arr.Cass. 1977-78, 546. 258
Cass. 22 maart 1926, Arr.Cass. 1926, 310. Een recenter arrest van het Hof van Cassatie werpt mogelijk nieuw
licht op deze stelling: zie Cass. 6 december 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 12, 2449, Pas. 2005, afl. 12, 2435, T.Strafr.
2006, afl. 3, 133, noot en Vigiles 2008, afl. 1, 24, noot L. ARNOU. 259
Cass. 9 december 2014, P.14.1039.N, Juristenkrant 2015, afl. 310, 6 (weergave F. SCHUERMANS). 260
Verslag aan de Koning bij het KB-Informantenwerking, BS 18 januari 2011, 5270. 261
Wanneer ik de huidige nationale informantenbeheerder van ons land hierover bevroeg, kon deze hierover
geen verdere inlichtingen verstrekken, behalve dat er in dat verband vertrouwelijke protocollen met de
betreffende overheden of diensten bestaan (contact via e-mail met de huidige nationale
informantenbeheerder op 30 juli 2015). 262
Interview met Joris Van Cauter, advocaat, zie infra p. 120-121.
76
uiteindelijke resultaat, het gelopen risico inzake de afscherming van de informant, de prioriteit van
het fenomeen, de dader of dadergroep (art. 8 KB-Informantenwerking).
Als er geen concreet resultaat wordt geboekt, wordt geen geldelijke premie uitbetaald263.
Een premie boven de 500 euro kan slechts worden uitbetaald mits voorafgaande toestemming van
de BOM-magistraat. Voor premies boven de 2.500 euro is de voorafgaande toelating van de federale
procureur vereist264. De geldelijke vergoeding van informanten is verder geregeld bij vertrouwelijke
ministeriële omzendbrief van 1 december 2002265. Daarin is onder meer het budget bepaald dat de
Minister van Justitie hiervoor ter beschikking stelt.
Voor recente cijfergegevens over de geldelijke vergoedingen voor informanten, zie infra titel 4, p. 79-
80.
3. Het afzonderlijk dossier266
200. Indien de informantenwerking ernstige aanwijzingen over gepleegde of nog te plegen strafbare
feiten aan het licht brengt, brengt de lokale informantenbeheerder hierover “onverwijld en
schriftelijk aan de procureur des Konings nauwgezet, volledig en waarheidsgetrouw verslag uit” (art.
47decies, §6, eerste lid Sv.). De procureur des Konings bewaart deze vertrouwelijke verslagen in een
afzonderlijk dossier, waartoe hij als enige toegang heeft, onverminderd het inzagerecht van de
onderzoeksrechter bedoeld in art. 56bis, vijfde lid Sv. De inhoud van dit dossier valt onder het
beroepsgeheim (art. 47decies, §6, derde lid Sv.).
De procureur des Konings beslist volledig autonoom of, in functie van het belang van de
aangebrachte informatie en met inachtneming van de veiligheid van de informant, hiervan proces-
verbaal wordt opgesteld. Indien dit PV betrekking heeft op een lopend opsporings- of gerechtelijk
onderzoek, staat hij in voor de voeging ervan bij het strafdossier (art. 47decies, §6, vierde lid Sv.).
263
Dienst voor het strafrechtelijk beleid, Jaarrapport 2013 in uitvoering van artikel 90decies Sv.,
http://www.dsb-spc.be/doc/pdf/RAP_90deciesSv_2013_NL.pdf, 34. 264
Wetsontwerp houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijk
Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de
zware en georganiseerde criminaliteit. Uiteenzetting van de heer Marc VAN LAERE, Parl.St. Kamer 2005-06, nr.
2055/005, 107. Deze regel is op vandaag nog steeds van toepassing (contact via e-mail met de huidige
nationale informantenbeheerder op 30 juli 2015). 265
Ministeriële omzendbrief van 1 december 2002, onuitg. 266
Omwille van het vertrouwelijk karakter van dit dossier, wordt het door veel auteurs ‘vertrouwelijk dossier’
genoemd. Aangezien de wetgever het echter heeft over een ‘afzonderlijk dossier’ en om het verschil duidelijk
te maken met het vertrouwelijk dossier inzake observatie en infiltratie, wordt in dit werk consequent de term
‘afzonderlijk dossier’ gehanteerd.
77
In het afzonderlijk dossier bevinden zich in principe geen stukken waaruit de identiteit van de
informant kan blijken267.
201. Het Grondwettelijk Hof aanvaardt dat er géén onafhankelijke rechterlijke controle op het
afzonderlijk dossier inzake informantenwerking moet worden georganiseerd268. Het Hof stelde
immers dat “[h]et vertrouwelijk dossier in verband met de informanten niet dezelfde draagwijdte,
noch dezelfde inhoud [heeft] als het vertrouwelijk dossier in verband met de aanwending van een
observatie of een infiltratie. Het bevat in principe geen bewijsstukken die zullen worden aangewend in
een later proces. Die moeten immers het voorwerp uitmaken van het proces-verbaal bedoeld in
artikel 47decies, § 6, vierde lid. Daarentegen is het vertrouwelijk dossier van essentieel belang om de
anonimiteit en dus de veiligheid van de informanten te vrijwaren” (overweging B.27.2.). Enkel indien
de wetgever in de toekomst een bepaling zou herinvoeren waarbij de procureur des Konings een
informant kan toelaten strafbare feiten te plegen, is een rechterlijke toetsing noodzakelijk269.
Het Hof van Cassatie nam deze redenering over en besliste dat het gebrek aan rechterlijk toezicht
geen schending uitmaakt van het recht van verdediging270. Inlichtingen waarvan uit het vertrouwelijk
verslag van de informantenbeheerder blijkt dat zij werden verkregen door uitlokking of het plegen
van een misdrijf, kunnen immers niet het voorwerp uitmaken van een bij het strafdossier te voegen
proces-verbaal en kunnen geen grond vormen tot strafvervolging, aldus nog het Hof.
DECAIGNY neemt de argumenten van beide Hoven terecht stevig op de korrel271.
202. De argumentatie van het Grondwettelijk Hof en het Hof van Cassatie laat onverkort dat het
afzonderlijk dossier soms vertrouwelijke verslagen bevat die nuttig zouden kunnen zijn voor de
verdediging, maar niettemin geheim blijven. Met art. 47decies, §6, vierde lid Sv. gaf de wetgever aan
de procureur des Konings een discretionaire bevoegdheid om te beoordelen of van de aangebrachte
informatie proces-verbaal wordt opgesteld272. De procureur kan op die manier immers – al dan niet
bewust – informatie achterhouden die anders à décharge door de verdediging had kunnen worden
gebruikt. In dergelijke gevallen lijkt een onafhankelijke rechterlijke controle, waarbij de beslissing van
de procureur des Konings kan worden ‘overruled’, wel degelijk zijn voordelen te hebben.
267
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 767, nr. 833. 268
GwH 21 december 2004, nr. 202/2004. 269
GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007. 270
Cass. 25 mei 2010, NC 2011, afl. 4, 245, Pas. 2010, afl. 5, 1610 en RABG 2011, afl. 2, 122, concl. P.
DUINSLAEGER. 271
T. DECAIGNY, Tegenspraak in het vooronderzoek, Antwerpen – Cambridge, Intersentia, 2013, 252-253. 272
Ibid., 250.
78
Neem nu volgende fictieve casus.
Nog vóór er sprake is van enig vooronderzoek, leidt de politie uit de verklaringen van een informant
af dat zich op locatie X (een loods) een cannabisplantage zou bevinden. De BOM-magistraat wordt
op de hoogte gebracht en beveelt een luchtthermografie. Deze techniek houdt in dat met een
helikopter tijdens de nacht over de bewuste locatie wordt gevlogen, terwijl met een speciale
warmtecamera foto’s worden gemaakt. De resultaten van de luchtthermografie worden in een
vertrouwelijk verslag opgenomen dat in het afzonderlijk dossier terechtkomt.
Stel dat op de foto’s een warmtebron te zien is, dan kan dit een indicatie zijn dat er zich op die
locatie een operatieve cannabisplantage bevindt. Een onbewoonde loods die ’s nachts warmte
afgeeft, is immers verdacht273. Op basis van die informatie kan de procureur des Konings eventueel
verdere onderzoekshandelingen stellen. Indien de procureur des Konings in dit geval zou beslissen
om geen proces-verbaal te laten opstellen van de resultaten van de luchtthermografie, is dit niet
problematisch. Het parket zal immers een zaak trachten op te bouwen met andere, niet-
vertrouwelijke bewijsmiddelen.
Wanneer de luchtthermografie evenwel zou aantonen dat zich in de loods géén warmtebron bevindt,
is de situatie anders. Beslist de procureur des Konings in dat geval om geen proces-verbaal van die
informatie op te starten, terwijl later alsnog een verdachte wordt vervolgd voor het telen van
cannabis in de bewuste loods (op grond van andere bewijsmiddelen), dan ontstaat een oneerlijke
situatie. De procureur des Konings beschikt dan immers over informatie die tegen het bestaan van
een plantage pleit, maar waar de verdachte in principe geen weet van heeft. Mijn inziens zou het in
de meeste omstandigheden mogelijk moeten zijn om een proces-verbaal op te stellen van de
luchtthermografie, waarbij bijvoorbeeld wordt vermeld dat deze kaderde in een routineoperatie of
dat vermoedens gerezen waren “uit politionele informatie”, zonder dat daarbij het bestaan van een
informant zou worden verraden.
Een onafhankelijk rechtscollege, zoals een disclosure-rechter, zou in dit geval de fout of vergetelheid
van de procureur des Konings nog kunnen rechtzetten (voor een uitgebreide bespreking van dit
voorstel, zie infra Deel IV, hoofdstuk 6, p. 137-138).
203. Ook om te garanderen dat de informantenwerking tijdens het vooronderzoek niet is afgegleden
naar burgerinfiltratie, zou een rechterlijke toetsing nuttig kunnen zijn. Het argument dat het
afzonderlijk dossier geen bewijsstukken bevat die in een strafproces kunnen worden aangewend,
snijdt geen hout. De informant die zich op aansturen van de politie schuldig maakt aan provocatie,
273
Cannabisplanten die binnenshuis worden gekweekt, moeten immers voldoende licht krijgen. De lampen die
hiervoor worden gebruikt, geven vaak behoorlijk wat warmte af.
79
zorgt er immers voor dat de gehele strafvordering komt te vervallen (art. 30 V.T.Sv.). Het is niet
ondenkbaar dat deze praktijk in bepaalde gevallen enkel kan worden aangetoond of ontkracht aan
de hand van de vertrouwelijke verslagen in het afzonderlijk dossier.
DUINSLAEGER benadrukt dat het Openbaar Ministerie wordt vermoed loyaal op te treden274 en lijkt te
suggereren dat dit een voldoende garantie vormt dat de verdachte niet zal worden vervolgd voor
uitgelokte feiten275. Mijn inziens is de procureur des Konings echter niet onfeilbaar.
204. De praktijk wijst uit dat het afzonderlijk dossier tóch af en toe aan de kamer van
inbeschuldigingstelling wordt bezorgd, en dit naar aanleiding van de BOM-controle op de observatie
of infiltratie276. Het parket is daartoe echter geenszins verplicht.
4. Cijfergegevens
205. Sinds het rapportagejaar 2011 zijn geen cijfergegevens meer beschikbaar over het totale aantal
actieve informanten277. Wel is geweten dat in het jaar 2012 in totaal 720 premies werden
uitbetaald278. Dit is iets minder dan tijdens de twee voorgaande jaren (respectievelijk 788 en 761)279.
De grootte van de premies is niet bekend.
Van alle premies in 2012 werd ca. 67% uitbetaald aan informanten van de federale politie en ca. 32%
aan informanten van de lokale politie280.
Bijna 45% van de toegekende premies werd betaald naar aanleiding van inlichtingen over feiten
m.b.t. streetdeals. Informatie over de productie en handel in cannabis was goed voor ca. 11% van alle
premies. In totaal was ongeveer 66% van alle premies gelinkt aan verdovende middelen281.
Informantenwerking heeft in 2012 bijgedragen tot de aanhouding van 1.150 personen en de
inbeslagname van onder meer 282 voertuigen, 474 vuurwapens, 212 illegale vuurwapens, 239 kg
274
Cass. 30 oktober 2001, Arr.Cass. 2001, afl. 9, 1815, Pas. 2001, afl. 9-10, 1750 en T.Strafr. 2002, afl. 4, 198. 275
Concl. P. DUINSLAEGER bij Cass. 25 mei 2010, NC 2011, afl. 4, 245, Pas. 2010, afl. 5, 1610 en RABG 2011, afl. 2,
122. 276
Interview met Joseph Van Goethem, voorzitter van de KI te Gent, zie infra p. 124. 277
Dienst voor het strafrechtelijk beleid, Jaarrapport 2013 in uitvoering van artikel 90decies Sv.,
http://www.dsb-spc.be/doc/pdf/RAP_90deciesSv_2013_NL.pdf, 34. 278
Ibid., 35. 279
Ibid., 35. 280
Ibid., 35. 281
Ibid., 35-36.
80
cocaïne, ca. 9 miljoen euro, ca. 35.000 stuks munitie, ca. 23.000 stuks vervalste merkkledij
enzovoort282.
282
Ibid., 37.
81
Hoofdstuk 7: De controle op de bijzondere opsporingsmethoden
1. Algemeen
206. Het toezicht op de bijzondere opsporingsmethoden geschiedt op verschillende niveaus:
- door de politiediensten zelf (zie o.m. art. 47ter, §2, vierde lid Sv.);
- door het Openbaar Ministerie (zie o.m. art. 47ter, §2, eerste tot en met derde lid en
47undecies, eerste lid Sv.);
- door de onderzoeksrechter;
- door de onderzoeksgerechten (zie o.m. art. 235ter en 235quater Sv.);
- door de rechter ten gronde (via de bewijswaardering);
- door het Parlement (zie o.m. art. 90decies, derde lid Sv.).
In dit werk wordt evenwel enkel het rechterlijk toezicht door de kamer van inbeschuldigingstelling en
door de vonnisrechter besproken. Gezien de historische evolutie van de wetgeving hierboven reeds
aan bod kwam, wordt hier enkel het huidig wettelijk kader uiteengezet, gevormd door de eerste
BOM-reparatiewet van 27 december 2005 zoals gewijzigd door de tweede BOM-reparatiewet van 16
januari 2009.
2. Controle door de kamer van inbeschuldigingstelling (KI)
2.1. De BOM-controle en de rechten van de verdediging
207. De kamer van inbeschuldigingstelling is belast met de controle op de toepassing van de
bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie (art. 235ter, §1, eerste lid Sv.). Deze wordt
in de literatuur de ‘BOM-controle’ genoemd. Er bestaat zowel een verplichte als een facultatieve
controle.
De verplichte controle, geregeld in art. 235ter Sv., moet ofwel plaatsvinden aan het einde van het
opsporingsonderzoek (vooraleer de zaak voor de vonnisrechter wordt gebracht), ofwel aan het einde
van het gerechtelijk onderzoek (vóór de regeling der rechtspleging).
Een facultatieve controle, voorzien in art. 235quater Sv., kan reeds tijdens het gerechtelijk onderzoek
plaatsvinden. De uitvoering van een facultatieve controle heeft niet tot gevolg dat bij het afsluiten
van het vooronderzoek de verplichte controle niet meer moet plaatsvinden.
208. Zoals reeds eerder opgemerkt, is er momenteel geen rechterlijke controle op het afzonderlijk
dossier inzake informantenwerking (zie supra hoofdstuk 6, titel 3, p. 77-79).
82
209. Toen het Grondwettelijk Hof de BOM-wet gedeeltelijk vernietigde wegens gebrek aan toezicht
door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie, vonden niet alle auteurs het logisch
dat deze rol zou worden toebedeeld aan de kamer van inbeschuldigingstelling. Zo formuleerden
VANDROMME en DE ROY principiële bezwaren bij de toekenning van BOM-controlebevoegdheden aan
een onderzoeksgerecht. De kamer van inbeschuldigingstelling zal zich in sommige gevallen namelijk
ook ná de BOM-controle nog moeten uitspreken in dezelfde zaak, bijvoorbeeld wanneer hoger
beroep werd aangetekend tegen een beschikking van de raadkamer. Daarbij zou dit rechtscollege
niet langer onbevooroordeeld kunnen oordelen, aangezien haar leden het vertrouwelijk dossier
reeds hebben ingekeken en dus over meer informatie beschikken dan de betrokken partijen283.
Om die reden waren VANDROMME en DE ROY de creatie van een nieuwe functie – namelijk die van een
‘disclosure-rechter’ – meer genegen. Dit zou een rechter zijn die zelf geen oordeel velt over de
regelmatigheid van het verzamelde bewijsmateriaal, maar die wel kan beslissen dat bepaalde
vertrouwelijke documenten moeten worden meegedeeld aan de partijen wanneer hij meent dat het
recht op een eerlijk proces zulks vereist. Een disclosure-procedure zou de verdediging in staat stellen
zélf de regelmatigheid van de aangewende bijzondere opsporingsmethoden te onderzoeken en deze
eventueel te betwisten voor het onderzoeksgerecht of de vonnisrechter. Aan een disclosure-
procedure zijn echter onlosmakelijk nadelen verbonden (zie dienaangaande de rechtsvergelijkende
studie, infra p. 108-109, en Deel IV, hoofdstuk 5, titel 2, infra p. 135-137).
210. Met de BOM-reparatiewet koos de wetgever dan toch voor de kamer van
inbeschuldigingstelling als rechterlijk controleorgaan. Voor het Grondwettelijk Hof werd opgeworpen
dat de toekenning van de controle over het vertrouwelijk dossier aan de kamer van
inbeschuldigingstelling een schending opleverde van de artikelen 10 en 11 Gw., omdat dit
onderzoeksgerecht in een latere fase, en mogelijk in dezelfde samenstelling, zal moeten oordelen
over de regeling van de rechtspleging, waarbij het zal beslissen met kennis van het vertrouwelijk
dossier en dus met kennis van elementen waarover de partijen niet beschikken en waarover geen
tegensprekelijk debat heeft plaatsgevonden.
Het Grondwettelijk Hof veegde die argumenten van tafel door te stellen dat het eerlijk karakter van
een proces moet worden beoordeeld rekening houdend met het hele verloop van de procedure. De
BOM-controle geschiedt voordat de zaak aanhangig wordt gemaakt bij de vonnisgerechten, die zelf
283
S. VANDROMME en C. DE ROY, “Het vertrouwelijk dossier: Quo vadit?” (noot onder Grondwettelijk Hof nr.
202/2004, 21 december 2004), RW 2004-05, afl. 33, (1295) 1297; S. VANDROMME, “Non-disclosure van gevoelige
informatie in een strafprocedure: hoe de handicap voor de verdediging compenseren?”, TvMR 2005, afl. 1, (11)
13-14.
83
geen inzage krijgen in het vertrouwelijk dossier en dus op dat gebied niet anders worden behandeld
dan de partijen in de zaak. De vonnisgerechten zullen dus niet oordelen op grond van gegevens
waarvan zij wel en de partijen geen kennis hebben, zodat geen afbreuk wordt gedaan aan de
vereisten van het eerlijk proces, aldus het Hof (overweging B.13.4.)284.
De redenering van het Hof kan worden bijgetreden. Zelfs al zou de kamer van inbeschuldigingstelling
‘vooringenomen’ zijn door haar kennis van het vertrouwelijk dossier, kan dit namelijk geen nefaste
gevolgen hebben voor de verdediging wanneer ditzelfde rechtscollege uitspraak doet inzake de
regeling der rechtspleging. Twee scenario’s tekenen zich hier af. De vooringenomenheid zou kunnen
leiden tot een buitenvervolgingstelling, hetgeen uiteraard in het voordeel van de
inverdenkinggestelde is, ofwel zou ze tot gevolg kunnen hebben dat de zaak wél wordt verwezen
naar de vonnisrechter (waar dit zonder kennis van het vertrouwelijk dossier niet het geval zou zijn
geweest). In laatstgenoemde situatie krijgt de inverdenkinggestelde nog steeds een eerlijk proces,
aangezien de rechter ten gronde, net als hij, enkel over de informatie uit het strafdossier beschikt.
Waar zich mogelijk wel een problematische situatie voordoet, is in geval de kamer van
inbeschuldigingstelling zich dient uit te spreken over een hoger beroep tegen een beslissing van de
raadkamer over de grond van de zaak285. Dit kan echter slechts in twee gevallen, namelijk wanneer
de raadkamer zich heeft uitgesproken over een interneringsmaatregel (overeenkomstig de Wet
Bescherming Maatschappij) of over het verlenen van (probatie)opschorting (overeenkomstig de
Probatiewet). Deze twee situaties zullen zich maar uiterst zelden voordoen in zaken omtrent zware
misdaad die hebben geleid tot de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden.
Desondanks vindt VAN DEN WYNGAERT dat de kamer van inbeschuldigingstelling best in een andere
samenstelling zetelt wanneer zij een tweede keer dient te oordelen in dezelfde zaak. Enkel op die
manier, aldus deze auteur, kan worden verzekerd dat de raadsheren bewust of onbewust rekening
houden met elementen in het vertrouwelijk dossier waarvan alleen zij kennis hebben genomen,
hetgeen een schending van het recht op tegenspraak zou opleveren286.
211. Ook de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kan als maatstaf dienen
om het huidige BOM-controleregime aan af te toetsen287.
284
GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007. 285
T. DECAIGNY, Tegenspraak in het vooronderzoek, Antwerpen – Cambridge, Intersentia, 2013, 299. 286
C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht en Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen. Deel II:
Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2011, 907-908. 287
Voor een uitgebreidere bespreking, zie S. VANDROMME, “Non-disclosure van gevoelige informatie in een
strafprocedure: hoe de handicap voor de verdediging compenseren?”, TvMR 2005, afl. 1, (11) 11-13.
84
In zijn arrest Edwards and Lewis v. UK288 erkende het Europees Hof dat het toegelaten is om
(bewijs)materiaal achter te houden voor de verdediging, wanneer dit strikt noodzakelijk is om de
basisrechten van een ander persoon of een gewichtig openbaar belang te vrijwaren. Zo kan het voor
de bescherming van een bedreigde getuige of voor de geheimhouding van politionele
opsporingsmethoden gerechtvaardigd zijn om bepaalde informatie niet mee te delen. Volgens het
Hof is zulks echter een inperking van het recht op een eerlijk proces van de beklaagde, wat moet
worden goedgemaakt door een rechterlijk toezicht te organiseren op de beslissing tot
geheimhouding van de informatie in kwestie. Dat toezicht moet voldoende procedurele garanties
bieden, zoals het recht op tegenspraak en wapengelijkheid.
Zowel Edwards als Lewis, beklaagden in afzonderlijke dossiers, had de ‘trial judge’ verzocht om het
door de openbare aanklager achtergehouden bewijsmateriaal te laten overmaken. Ze beweerden
namelijk dat hiermee politionele provocatie kon worden aangetoond. De trial judge onderzocht de
vertrouwelijke stukken in een ex parte-procedure289 en verklaarde vervolgens dat het verzoek van de
beklaagden niet diende te worden ingewilligd. Nadien besliste diezelfde rechter ook ten gronde dat
er geen sprake was van provocatie. Het Hof te Straatsburg zag hierin een schending van het recht op
een eerlijk proces (art. 6, §1 EVRM). De trial judge oordeelde immers over een feitenkwestie van
beslissend belang (“of determinative importance”) – het al dan niet voorhanden zijn van provocatie –
terwijl de beklaagden hieromtrent onvoldoende tegenspraak hadden kunnen voeren. De rechter had
namelijk kennis van vertrouwelijke stukken, die zijn beslissing mogelijk hebben beïnvloed, maar die
de verdediging niet heeft kunnen inkijken.
De Raad van State, in zijn advies bij het voorontwerp van de eerste BOM-reparatiewet, merkte op
dat het arrest Edwards and Lewis v. UK kon impliceren dat ook de procedure voor de kamer van
inbeschuldigingstelling inzake de BOM-controle onvoldoende garanties biedt in het licht van art. 6
EVRM290.
De Regering was het daar niet mee eens291. Onder meer kan de Belgische kamer van
inbeschuldigingstelling volgens de Regering moeilijk worden vergeleken met de Angelsaksische trial
judge. De beslissing van de kamer van inbeschuldigingstelling inzake de BOM-controle zou immers
niet als een eindbeslissing kunnen worden beschouwd. De verdediging kan een vermeende
nietigheid nog steeds voor de correctionele rechtbank en het hof van beroep opwerpen, indien dit
middel de openbare orde raakt. Ten tijde van de parlementaire werkzaamheden rond de eerste
288
EHRM (Grote Kamer) 27 oktober 2004, Edwards and Lewis v. the United Kingdom. 289
Dit is een procedure waarbij de verdediging niet of slechts gedeeltelijk wordt betrokken. 290
Adv.RvS 39.092/2 bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 111-112. 291
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 80-83.
85
BOM-reparatiewet was dit inderdaad een geldige motivering. Inmiddels is de betreffende
uitzonderingsregel voor openbare orde-excepties echter geschrapt uit artikel art. 235bis, §5 Sv. door
de Wet van 21 december 2009292.
Verder verwees de Regering naar de zaak Jasper v. UK293, die overigens ook werd aangehaald door
het Europees Hof zélf in Edwards and Lewis. Het Hof stelde in die zaak geen schending vast van art. 6,
§1 EVRM omdat de trial judge in een niet-tegensprekelijke procedure enkel uitspraak had gedaan
over het al dan niet vrijgeven van vertrouwelijke informatie, terwijl de beslissing over de schuld of
onschuld van de betrokkene genomen was door de jury, die op geen enkel moment kennis had van
de geheime documenten. Het Hof stelde wel dat de verdediging moet worden betrokken bij de
procedure omtrent openbaarmaking, althans zoveel als mogelijk is zonder daarbij vertrouwelijke
informatie mee te delen. De Regering meende dat aan deze rechtspraak tegemoet was gekomen,
enerzijds doordat de vonnisrechter geen inzage heeft in het vertrouwelijk dossier, en anderzijds
doordat het wetsontwerp in voldoende procedurele garanties voorzag om het recht op tegenspraak
te waarborgen. De verdediging heeft immers inzage in het strafdossier, wordt verplicht gehoord door
de kamer van inbeschuldigingstelling en kan haar argumenten schriftelijk en mondeling overmaken,
en bovendien hoort de kamer van inbeschuldigingstelling het Openbaar Ministerie en eventueel ook
de onderzoeksrechter, de BTS-officier en de uitvoerende politieambtenaren.
ROZIE onderschrijft de argumentatie van de wetgever294. BEERNAERT daarentegen betwijfelt of de
huidige BOM-controle wel conform de Europese rechtspraak is, aangezien deze procedure weinig
tegensprekelijk verloopt295. Daarnaast moet, zoals hierboven opgemerkt, rekening worden gehouden
met een inmiddels gewijzigde situatie: de wet van 21 december 2009 paste art. 235bis, §5 Sv. aan,
zodat het thans vaak onmogelijk is voor de beklaagde om een voor de kamer van
inbeschuldigingstelling aangevoerde nietigheid nogmaals op te werpen voor de vonnisrechter. De
kamer van inbeschuldigingstelling doet in die gevallen de facto definitief uitspraak over aangevoerde
onregelmatigheden, waarbij zij kennis heeft van meer stukken dan de verdediging296. Die situatie
292
Wet van 21 december 2009 tot hervorming van het hof van assisen, BS 11 januari 2010. 293
EHRM (Grote Kamer) 16 februari 2000, Jasper v. the United Kingdom. 294
M. ROZIE, “De controle op de bijzondere opsporingsmethoden door de kamer van inbeschuldigingstelling”,
NC 2006, afl. 3, (154) 160-161. 295
M. BEERNAERT, “La loi du 27 décembre 2005 visant à améliorer les modes d’investigation dans la lutte contre
le terrorisme et la criminalité grave et organisée: un premier aperçu rapide”, JT 2006, afl. 6218, (193) 196. 296
Tot dezelfde conclusie kwamen DE ROY en VANDROMME reeds vóór de BOM-reparatiewet werd afgekondigd:
C. DE ROY en S. VANDROMME, “Het Arbitragehof en de bijzondere opsporingsmethoden: klare taal, maar geen
pasklaar antwoord voor het vertrouwelijk dossier”, T.Strafr. 2005, afl. 3, (187) 196; S. VANDROMME, “Non-
disclosure van gevoelige informatie in een strafprocedure: hoe de handicap voor de verdediging
compenseren?”, TvMR 2005, afl. 1, (11) 13-14.
86
gelijkt erg op deze in de zaak Edwards and Lewis v. UK, zodat het mijn inziens niet zeker is of de
Belgische regeling wel compatibel is met het EVRM en de rechtspraak van het Europees
Mensenrechtenhof.
2.2. De verplichte controle
a) Art. 235ter, §1 Sv.
212. Er dient een onderscheid te worden gemaakt naargelang de zaak waarin een observatie of een
infiltratie is toegepast, een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek betreft.
Wanneer tijdens een opsporingsonderzoek een observatie en/of infiltratie werd toegepast,
onderzoekt de kamer van inbeschuldigingstelling de regelmatigheid van die bijzondere
opsporingsmethoden op vordering van het Openbaar Ministerie en alvorens het tot rechtstreekse
dagvaarding overgaat (art. 235ter, §1, tweede lid Sv.).
Werd een observatie of infiltratie toegepast tijdens een gerechtelijk onderzoek, of tijdens een
opsporingsonderzoek dat nadien uitmondt in een gerechtelijk onderzoek, onderzoekt de kamer van
inbeschuldigingstelling de regelmatigheid van die bijzondere opsporingsmethoden op het ogenblik
dat de onderzoeksrechter zijn dossier overzendt aan de procureur des Konings overeenkomstig art.
127, §1, eerste lid Sv. (mededeling van het dossier voor eindvordering), op vordering van het
Openbaar Ministerie (art. 235ter, §1, derde lid Sv.). Hier gebeurt de BOM-controle dus vóór het
opstarten van de regeling van de rechtspleging volgens art. 127, §1, tweede lid Sv.
213. De BOM-controle omvat een volledige wettigheidscontrole met betrekking tot de toepassing
van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie. De kamer van
inbeschuldigingstelling moet nagaan of aan de criteria tot het gebruik van de observatie of infiltratie
is voldaan, of alle elementen met betrekking tot de uitvoering ervan en waaromtrent de wet niet in
de afscherming voorziet, in het strafdossier aanwezig zijn en of het vertrouwelijk dossier, naast alles
wat het toegankelijke strafdossier moet bevatten, ook al de wettelijk voorziene vertrouwelijke
informatie bevat297.
297
KI Gent 25 april 2006, nr. 2006/KI/172, onuitg., aangehaald in H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 224-225, nr. 220.
87
b) Art. 235ter, §2 Sv.
214. De kamer van inbeschuldigingstelling doet uitspraak binnen dertig dagen na ontvangst van de
vordering van het Openbaar Ministerie. Deze termijn wordt teruggebracht tot acht dagen indien één
van de inverdenkinggestelden zich in voorlopige hechtenis bevindt (art. 235ter, §2, eerste lid Sv.).
De termijnen van dertig dagen en acht dagen zijn niet op straffe van nietigheid van het arrest
voorgeschreven298. De kamer van inbeschuldigingstelling kan de zaak steeds verdagen na een
gerechtvaardigd verzoek daartoe vanwege de inverdenkinggestelde of de burgerlijke partij299.
215. De opmerkingen van de procureur-generaal worden afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van
de partijen gehoord (art. 235ter, §2, tweede lid Sv.).
216. De burgerlijke partijen en de inverdenkinggestelden worden afzonderlijk en in aanwezigheid van
de procureur-generaal gehoord, na kennisgeving die hen door de griffier ten laatste achtenveertig
uur vóór de zitting per faxpost of bij een ter post aangetekende brief wordt gedaan. Het strafdossier
ligt tijdens deze periode op de griffie in origineel of in kopie ter inzage (art. 235ter, §2, derde lid Sv.).
ROZIE betreurt dat de burgerlijke partijen en de inverdenkinggestelden afzonderlijk moeten worden
gehoord en wijst op de meerwaarde van een volwaardig tegensprekelijk debat300. Verder merkt hij
terecht op dat, hoewel de wet het enkel heeft over de ‘inverdenkinggestelden’, de kamer van
inbeschuldigingstelling ook de personen moet horen die het openbaar ministerie rechtstreeks wil
dagvaarden, alsook de personen die het statuut van benadeelde persoon hebben301.
217. Een termijn van achtenveertig uur om het strafdossier in te kijken en argumenten op te
bouwen, zal niet altijd volstaan voor de partijen in de zaak, voornamelijk voor de
inverdenkinggestelde die een onregelmatigheid ontdekt. In die gevallen kan de kamer van
inbeschuldigingstelling een uitstel verlenen, gezien de overschrijding van de termijn van
achtenveertig uur niet op straffe van nietigheid is voorgeschreven302. Zitten er echter minder dan
298
Cass. 30 april 2013, Pas. 2013, afl. 4, 1021 en RABG 2013, afl. 14, 1011; Cass. 28 oktober 2008, AR
P.07.0765.N, NC 2009, afl. 3, 200 en Pas. 2008, afl. 10, 2374. 299
M. ROZIE, “De controle op de bijzondere opsporingsmethoden door de kamer van inbeschuldigingstelling”,
NC 2006, afl. 3, (154) 156. Dit wordt bevestigd door de voorzitter van de KI te Gent (interview met Joseph Van
Goethem, zie infra p. 124). 300
M. ROZIE, “De controle op de bijzondere opsporingsmethoden door de kamer van inbeschuldigingstelling”,
NC 2006, afl. 3, (154) 156. 301
Ibid., (154) 157. 302
Interview met Joseph Van Goethem, voorzitter van de KI te Gent, zie infra p. 124.
88
achtenveertig uren, zijnde twee werkdagen, tussen de kennisgeving en de zittingsdag, dan is de
kamer van inbeschuldigingstelling verplicht om uitstel te verlenen303.
218. Vóór de tweede BOM-reparatiewet luidde art. 235ter, §2, tweede en derde lid Sv. dat de kamer
van inbeschuldigingstelling de opmerkingen van de procureur-generaal “afzonderlijk en buiten
aanwezigheid van de partijen hoort” en dat ze “op dezelfde wijze de burgerlijke partij en de
inverdenkinggestelde hoort”. Dit werd door de kamer van inbeschuldigingstelling te Gent zo
geïnterpreteerd dat de procureur-generaal de zittingszaal moest verlaten tijdens het horen van de
burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde, met latere vrijspraken wegens een procedurefout tot
gevolg. Een snelle interventie van de wetgever maakte komaf met de dubbelzinnige omschrijving in
art. 235ter, §2, derde lid Sv.304.
219. De kamer van inbeschuldigingstelling kan, met betrekking tot de toegepaste observatie en
infiltratie, de onderzoeksrechter en de officier van gerechtelijke politie die de leiding had over de
operatie (veelal is dit de BTS-officier) afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen horen
(art. 235ter, §2, vierde lid Sv.).
Wanneer de kamer van inbeschuldigingstelling het binnen haar wettigheidscontrole onontbeerlijk
acht305, kunnen ook de politieambtenaren die belast zijn met de uitvoering van de observatie of
infiltratie en de in art. 47octies, §1, tweede lid Sv. bedoelde burgerdeskundige worden gehoord. Ter
afscherming van hun identiteit en ter vrijwaring van hun fysieke integriteit en veiligheid, kunnen deze
personen enkel onder het statuut van volledig anonieme getuige worden gehoord306,
overeenkomstig de artikelen 86bis en 86ter Sv. Hiertoe dient de onderzoeksrechter met het verhoor
te worden belast. De voltallige kamer van inbeschuldigingstelling of één van haar leden kan bij dit
verhoor aanwezig zijn (art. 235ter, §2, vijfde lid Sv.).
Voornoemde actoren worden afzonderlijk en buiten aanwezigheid van de partijen gehoord ter
afscherming en vrijwaring van de gebruikte technieken, tactieken en bronnen307.
303
Cass. 14 april 2010, Pas. 2010, afl. 4, 1149, RABG 2012, afl. 2, 117, Rev.dr.pén. 2010, afl. 9-10, 1031 en RW
2010-11, afl. 32, 1352, noot B. DE SMET. 304
Zie de bespreking supra p. 18 en de relevante rechtsleer: H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 236-255, nrs. 226-232; F.
SCHUERMANS, “BOM-commotie had vermeden kunnen worden”, Juristenkrant 2009, afl. 182, 2; J. VAN CAUTER,
“De BOM-controle na de tweede reparatie”, T.Strafr. 2009, afl. 3, 143-150. 305
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 58. 306
Ibid., 57. 307
Ibid., 58-59.
89
In de kamer van inbeschuldigingstelling te Gent wordt de BTS-officier enkel gehoord in delicate
zaken, waarin mogelijk sprake is van provocatie. De uitvoerende politieagenten worden omzeggens
nooit gehoord wegens de omslachtigheid van de procedure308.
220. Grieven tegen het niet-contradictoire karakter van de rechtspleging voor de kamer van
inbeschuldigingstelling strandden bij het Grondwettelijk Hof: “Hoewel het debat voor de kamer van
inbeschuldigingstelling niet contradictoir is, biedt de wet de waarborg dat alle betrokken partijen
worden gehoord zodat het onderzoeksgerecht zo volledig mogelijk wordt geïnformeerd alvorens te
beslissen. Aangezien de partijen de mogelijkheid hebben om vooraf inzage te hebben in het
strafdossier, dat met uitzondering van de gevoelige gegevens alle informatie over de aangewende
opsporingsmethoden bevat, kunnen zij een nuttig verweer voeren (vgl. EHRM, 16 februari 2000,
Jasper t. Verenigd Koninkrijk, §§ 55 en 56)” (overweging B.14.4., tweede alinea).
c) Art. 235ter, §3 Sv.
221. De magistraten van de kamer van inbeschuldigingstelling hebben, met het oog op de BOM-
controle, zowel toegang tot het strafdossier als tot het vertrouwelijk dossier bedoeld in de artikelen
47septies, §1, tweede lid en 47novies, §1, tweede lid Sv. Daartoe legt het Openbaar Ministerie aan de
voorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling het vertrouwelijk dossier voor dat betrekking
heeft op het opsporingsonderzoek of gerechtelijk onderzoek bedoeld in art. 235ter, §1 Sv. Enkel de
magistraten van de kamer van inbeschuldigingstelling (dus bijvoorbeeld niet de griffier309) hebben
het recht dit vertrouwelijk dossier in te zien (art. 235ter, §3, eerste lid Sv.).
De voorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling neemt de nodige maatregelen ter beveiliging
van het vertrouwelijk dossier. Hij bezorgt het, na kennisname ervan, onmiddellijk aan het Openbaar
Ministerie terug (art. 235ter, §3, tweede lid Sv.).
222. In principe heeft de kamer van inbeschuldigingstelling enkel toegang tot het vertrouwelijk
dossier dat betrekking heeft op het strafonderzoek dat bij haar op dat ogenblik aanhangig is310.
Volgens ROZIE311, hierin gevolgd door BERKMOES en DELMULLE
312, moet de kamer van
inbeschuldigingstelling echter ook een vertrouwelijk dossier kunnen inkijken dat betrekking heeft op
308
Interview met Joseph Van Goethem, voorzitter van de KI te Gent, zie infra p. 125. 309
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 59. 310
Ibid., 59. 311
M. ROZIE, “De controle op de bijzondere opsporingsmethoden door de kamer van inbeschuldigingstelling”,
NC 2006, afl. 3, (154) 155. 312
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 274-275, nr. 251.
90
een andere zaak, bijvoorbeeld ingeval het onderzoek voortbouwt op een eerder onderzoek waarbij
eveneens bijzondere opsporingsmethoden zijn toegepast.
d) Art. 235ter, §4 Sv.
223. In het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling mag geen gewag worden gemaakt van de
inhoud van het vertrouwelijk dossier, noch van enig element dat de afscherming van de gebruikte
technische hulpmiddelen en de politionele onderzoekstechnieken of de vrijwaring van de veiligheid
en de afscherming van de identiteit van de informant, de politieambtenaren die belast zijn met de
uitvoering van de observatie of infiltratie en de in artikel 47octies, §1, tweede lid bedoelde
burgerdeskundige in het gedrang kan brengen (art. 235ter, §4 Sv.).
Aangezien het arrest van de kamer van inbeschuldigingstelling bij het strafdossier zal worden
gevoegd, is het logisch dat het geen vertrouwelijke informatie mag vermelden. De kamer van
inbeschuldigingstelling is wel verplicht om te antwoorden op de conclusie van de
inverdenkinggestelde313, zolang hierbij het geheim van het vertrouwelijk dossier niet wordt
geschonden314.
224. Indien de kamer van inbeschuldigingstelling zou vaststellen dat het vertrouwelijk dossier of het
strafdossier onvolledig is, kan zij ingevolge art. 235ter, §4 Sv. in haar arrest niet aanduiden wat naar
haar mening precies ontbreekt, maar zal zij slechts in algemene bewoordingen kunnen vermelden
dat niet alle stukken ter controle aan het hof zijn voorgelegd315.
e) Art. 235ter, §5 Sv.
225. Art. 235ter, §5 Sv. luidt: “Er wordt verder gehandeld overeenkomstig artikel 235bis, §§ 5 en 6”.
Die bepalingen handelen over de gevolgen van de wettigheidscontrole. Twee scenario’s tekenen zich
af:
- Ofwel besluit de kamer van inbeschuldigingstelling dat de toegepaste bijzondere
opsporingsmethoden regelmatig zijn verlopen. In dat geval kunnen de opgeworpen
313
Cass. 31 maart 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 3, 919 en Pas. 2009, afl. 4, 829. 314
M. TIMPERMAN, “Het Hof van Cassatie en de controle over de toepassing van de bijzondere
opsporingsmethoden: Though this be madness, yet there is a method in it” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE,
M. ROZIE, Ph. TRAEST en R. VERSTRAETEN, De wet voorbij. Liber Amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia,
2010, (399) 410. 315
J. VAN GAEVER, “Eén jaar evolutie van de wettigheidcontrole op de bijzondere opsporingsmethoden”, T.Strafr.
2007, afl. 1, (61) 62.
91
onregelmatigheden, verzuimen of nietigheden niet meer worden opgeworpen voor de
feitenrechter, behoudens de middelen die verband houden met de bewijswaardering.
Hetzelfde geldt voor de gronden van niet-ontvankelijkheid of van verval van de
strafvordering (zoals ingeval van provocatie), behalve wanneer ze zijn ontstaan na de
debatten voor de kamer van inbeschuldigingstelling (art. 235bis, §5 Sv.). De achterliggende
bedoeling van deze bepaling is te vermijden dat de regelmatigheid van de bijzondere
opsporingsmethoden nog een tweede en/of derde keer ter discussie zou worden gesteld
tijdens het proces ten gronde in eerste aanleg of in hoger beroep316.
- Ofwel stelt de kamer van inbeschuldigingstelling vast, na onderzoek van het strafdossier en
het vertrouwelijk dossier, dat de toegepaste bijzondere opsporingsmethoden zijn aangetast
met een onregelmatigheid, verzuim of nietigheid die invloed heeft op een handeling van het
onderzoek of de bewijsverkrijging, of dat er een grond van niet-ontvankelijkheid of van
verval van de strafvordering bestaat. In dat geval zal zij de debatten heropenen
overeenkomstig art. 235bis, §3 Sv., zodat de procureur-generaal, de inverdenkinggestelden
en de burgerlijke partijen kunnen worden gehoord317. Daarna kan de kamer van
inbeschuldigingstelling, indien daartoe grond bestaat, de nietigheid uitspreken van de
handeling die erdoor is aangetast en van een deel of het geheel van de erop volgende
rechtspleging (art. 235bis, §6 Sv.). Het betreft hier de zogenaamde fruit of the poisonous
tree-doctrine, die stelt dat niet enkel de onregelmatig aangewende bijzondere
opsporingsmethode zelf nietig dient te worden verklaard, maar ook het gedeelte of zelfs het
geheel van de daarop volgende rechtspleging318.
De nietig verklaarde stukken worden uit het dossier verwijderd en neergelegd ter griffie van
de rechtbank van eerste aanleg, na het verstrijken van de termijn voor cassatieberoep. De
kamer van inbeschuldigingstelling oordeelt, met inachtneming van de rechten van de andere
partijen, in welke mate de ter griffie neergelegde stukken nog in de strafprocedure mogen
worden ingezien en aangewend door een partij. Ze geeft in haar beslissing aan, aan wie de
stukken moeten worden teruggegeven, dan wel wat er gebeurt met de nietig verklaarde
stukken (vervolg art. 235bis, §6 Sv.).
Indien de wettigheidscontrole zich situeert in een opsporingsonderzoek, maakt de kamer van
inbeschuldigingstelling de zaak terug over aan het Openbaar Ministerie, dat autonoom kan
316
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 62. 317
Cass. 16 februari 2010, T.Strafr. 2011, afl. 3, 195, noot J. VAN GAEVER; M. ROZIE, “De controle op de bijzondere
opsporingsmethoden door de kamer van inbeschuldigingstelling”, NC 2006, afl. 3, (154) 156. 318
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 61.
92
beslissen of het – na verwijdering van nietig verklaarde stukken uit het strafdossier – nog
overgaat tot rechtstreekse dagvaarding dan wel het dossier seponeert319.
Situeert de wettigheidscontrole zich in een gerechtelijk onderzoek, dan moet het Openbaar
Ministerie hoe dan ook de regeling van de rechtspleging initiëren320.
226. De zuiveringsprocedure van art. 235bis, §6 Sv. kan enkel worden toegepast ten aanzien van
stukken uit het strafdossier321. Niet alleen heeft het zuiveren van het vertrouwelijk dossier geen zin,
aangezien deze stukken nooit kunnen worden aangewend voor de vonnisrechter, bovendien zou de
neerlegging van stukken uit het vertrouwelijk dossier ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg
tot gevolg hebben dat het vertrouwelijk karakter verloren gaat322.
227. Wanneer de kamer van inbeschuldigingstelling een onregelmatigheid, verzuim of nietigheid
vaststelt met betrekking tot de toegepaste bijzondere opsporingsmethoden, is ze niet verplicht de
nietigheid uit te spreken van de handeling die erdoor is aangetast en van een deel of het geheel van
de erop volgende rechtspleging. Conform de Antigoonleer van het Hof van Cassatie323, momenteel
opgenomen in art. 32 V.T.Sv., moet enkel tot nietigheid worden beslist indien de naleving van een
vormvereiste voorgeschreven is op straffe van nietigheid, indien de onregelmatigheid de
betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast324, of indien de aanwending van het bewijs in strijd
is met het recht op een eerlijk proces325. Hierbij moet de rechter rekening houden met de elementen
van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs werd verkregen en de
319
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 61-62. 320
Ibid., 62. 321
M. ROZIE, “De controle op de bijzondere opsporingsmethoden door de kamer van inbeschuldigingstelling”,
NC 2006, afl. 3, (154) 159. 322
H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden,
Brussel, Politeia, 2011, 287, nr. 262. 323
Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 10, 1862, NJW 2003, afl. 53, 1367, Pas. 2003, afl. 9-10, 1607,
concl. M. DE SWAEF, RABG 2004, afl. 6, 333, noot F. SCHUERMANS, RW 2003-2004, afl. 21, 814 en T.Strafr. 2004,
afl. 2, 129, noot Ph. TRAEST. 324
Er is discussie omtrent de vraag of het wel aan een onderzoeksgerecht toekomt de betrouwbaarheid van het
bewijs te onderzoeken, zie S. GUENTER en F. SCHUERMANS, “Enkele recente Antigoon-evoluties en de toepassing
ervan op een onregelmatige observatie en/of infiltratie” (noot onder KI Gent 25 juni 2013), T.Strafr. 2013, afl.
5, (329) 329-330. 325
DECAIGNY meende oorspronkelijk dat uit de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof moest worden afgeleid
dat de Antigoonleer geen toepassing kon vinden, maar dat er sprake was van een vierde categorie van uit te
sluiten bewijs, namelijk het ‘ongeldig bewijs’, zie T. DECAIGNY, “De BOM-controle anno 2008”, T.Strafr. 2008, afl.
3, (183) 184 en 186. Ook VAN CAUTER wees op de verwarrende situatie: J. VAN CAUTER, “Is de BOM gered?”,
T.Strafr. 2010, afl. 3, (139) 142.
93
omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan326. Het Hof geeft enkele richtsnoeren die
de rechter bij zijn beoordeling kan betrekken: de vraag of de onregelmatigheid opzettelijk is begaan,
de vraag of de ernst van het misdrijf veruit de begane onregelmatigheid overstijgt en de vraag of het
onregelmatig verkregen bewijs louter een materieel element van het bestaan van het misdrijf
betreft327.
ROZIE stelt dat de kamer van inbeschuldigingstelling enkel tot zuivering moet overgaan indien de
onregelmatigheid de Antigoontoets onmogelijk kan doorstaan. Wanneer echter de kans bestaat dat
het vonnisgerecht het onregelmatig verkregen bewijs niét zal uitsluiten, dient de kamer van
inbeschuldigingstelling niet tot nietigheid te besluiten328.
228. De kamer van inbeschuldigingstelling kan echter in sommige gevallen ook zélf remediëren aan
een vastgestelde onregelmatigheid, verzuim of nietigheid. Wanneer zij bijvoorbeeld vaststelt dat er
in het strafdossier een proces-verbaal of een bepaalde vermelding ontbreekt, kan zij dit aan het
Openbaar Ministerie melden zodat het stuk alsnog kan worden bijgevoegd329. Ingeval het om een
ontbrekende machtiging zou gaan, dient de kamer van inbeschuldigingstelling uiteraard
voorzichtigheid aan de dag te leggen: mogelijk gaat het om een machtiging die niet of pas na de
aanvang van een bijzondere opsporingsmethode werd afgeleverd – een onregelmatigheid waaraan
de kamer van inbeschuldigingstelling het gepaste gevolg zal moeten verlenen.
229. Ter conclusie worden de taken van de kamer van inbeschuldigingstelling nog eens op een rijtje
gezet. Zij oordeelt onaantastbaar330:
- of het strafdossier volledig is;
- of de gegevens van het proces-verbaal van uitvoering overeenstemmen met de gegevens van
het vertrouwelijk dossier;
- of de processen-verbaal de fasen van uitvoering voldoende vermelden, in acht genomen de
noodzakelijke afscherming van de gebruikte technische hulpmiddelen en de politionele
onderzoekstechnieken of de vrijwaring van de veiligheid en de afscherming van de identiteit
van de uitvoerders.
326
Cass. 23 maart 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 3, 518, Pas. 2004, afl. 3, 500, RABG 2004, afl. 16, 1061, noot F.
SCHUERMANS en Rev.dr.pén. 2005 (verkort), afl. 6, 661, noot C. DE VALKENEER; S. BERNEMAN, “Van relativering naar
rationalisering van de bewijsuitsluitingsregel”, T.Strafr. 2005, afl. 7, (489) 494-495. 327
Cass. 23 maart 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 3, 518, Pas. 2004, afl. 3, 500, RABG 2004, afl. 16, 1061, noot F.
SCHUERMANS en Rev.dr.pén. 2005 (verkort), afl. 6, 661, noot C. DE VALKENEER. 328
M. ROZIE, “De controle op de bijzondere opsporingsmethoden door de kamer van inbeschuldigingstelling”,
NC 2006, afl. 3, (154) 160. 329
Interview met Joseph Van Goethem, voorzitter van de KI te Gent, zie infra p. 123. 330
Cass. 27 juli 2010, Pas. 2010, afl. 6-8, 2145.
94
Daarnaast moet zij nagaan of aan de criteria tot het gebruik van de observatie of infiltratie is voldaan
en of het vertrouwelijk dossier, naast alles wat het toegankelijke strafdossier moet bevatten, ook al
de wettelijk voorziene vertrouwelijke informatie bevat331. Tenslotte gaat de kamer van
inbeschuldigingstelling na of er sprake is van politionele provocatie overeenkomstig art. 30 V.T.Sv.
f) Art. 235ter, §6 Sv.
230. Beroep in cassatie moet worden ingesteld binnen een termijn van vijftien dagen door een
verklaring ter griffie van de kamer van inbeschuldigingstelling. Deze termijn gaat in op de dag waarop
het arrest is uitgesproken. Wanneer echter een van de inverdenkinggestelden van zijn vrijheid is
beroofd, dan moet het cassatieberoep worden ingesteld binnen een termijn van vierentwintig uren,
die ten aanzien van het Openbaar Ministerie en elk van de partijen begint te lopen vanaf de dag
waarop het arrest is uitgesproken (art. 235ter, §6 Sv.).
231. Onder het regime van de BOM-reparatiewet bepaalde deze paragraaf nog dat tegen de controle
van het vertrouwelijk dossier door de kamer van inbeschuldigingstelling geen rechtsmiddel
openstond. Ingevolge vernietiging van die bepaling door het Grondwettelijk Hof332, werd paragraaf 6
van art. 235ter Sv. aangepast met de tweede BOM-reparatiewet.
232. Voor de volledigheid dient vermeld dat de magistraten van het Hof van Cassatie onder geen
beding inzage kunnen krijgen in het vertrouwelijk dossier, bij gebrek aan een dergelijke rechtsgrond.
VAN CAUTER meent dat dit de controle door het Hof van Cassatie ondergraaft en relatief maakt333.
2.3. De facultatieve controle
233. Overeenkomstig art. 235quater, §1, eerste lid Sv. kan de kamer van inbeschuldigingstelling
voorlopig, onverminderd de controle bedoeld in art. 235ter, ambtshalve, op verzoek van de
onderzoeksrechter of op vordering van het openbaar ministerie, tijdens het gerechtelijk onderzoek,
de regelmatigheid onderzoeken van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie die
werden toegepast in het kader van dit gerechtelijk onderzoek of in het daaraan voorafgaande
opsporingsonderzoek.
De uitvoering van deze facultatieve controle belet niet dat nadien, bij het afsluiten van het
gerechtelijk onderzoek, nog een verplichte controle moet gebeuren conform art. 235ter Sv.
331
KI Gent 25 april 2006, nr. 2006/KI/172, onuitg., aangehaald in H. BERKMOES en J. DELMULLE, De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 224-225, nr. 220. 332
GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007. 333
J. VAN CAUTER, “De BOM-controle na de tweede reparatie”, T.Strafr. 2009, afl. 3, (143) 147.
95
De mogelijkheid een facultatieve controle toe te passen staat enkel open tijdens een gerechtelijk
onderzoek, niet tijdens een opsporingsonderzoek.
Hoewel de inverdenkinggestelde niet wordt vernoemd in art. 235quater, §1, eerste lid Sv., kan ook
hij een verzoek aan de kamer van inbeschuldigingstelling richten om een facultatieve controle uit te
voeren, maar deze is niet verplicht het verzoek in te willigen334.
234. De ratio legis van deze bepaling is “[te] voorkomen dat onregelmatigheden, die zouden zijn
begaan bij het prille begin van het onderzoek, als gangreen om zich heen zouden grijpen, zouden
uitzaaien en ongecontroleerd doorheen het onderzoek zouden woekeren, om uiteindelijk pas bij de
regeling van de rechtspleging desgevallend te kunnen worden uitgezuiverd”335. Vanuit die
bezorgdheid werd tegemoet gekomen aan de mogelijke ‘tussentijdse behoefte’ van het Openbaar
Ministerie of de onderzoeksrechter om te weten of de gebruikte methoden, naar het oordeel van de
kamer van inbeschuldigingstelling, wel regelmatig werden toegepast336. Indien de kamer van
inbeschuldigingstelling bij haar facultatieve BOM-controle een onregelmatigheid zou vaststellen, kan
het Openbaar Ministerie deze eventueel nog rechtzetten337.
235. Opdat de kamer van inbeschuldigingstelling haar controle ambtshalve zou kunnen uitoefenen,
informeren de procureurs des Konings van haar rechtsgebied systematisch en onmiddellijk de
voorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling over de dossiers waarvoor tot observaties en
infiltraties werd beslist door het Openbaar Ministerie of door de onderzoeksrechter (art. 235quater,
§1, tweede lid Sv.).
236. Net zoals bij de verplichte controle van art. 235ter Sv., hoort de kamer van
inbeschuldigingstelling de opmerkingen van de procureur-generaal en kan ze ook de
onderzoeksrechter en de BTS-officier horen (art. 235quater, §2 Sv.). Het Openbaar Ministerie legt
aan de kamer van inbeschuldigingstelling het vertrouwelijk dossier voor (art. 235quater, §3 Sv.). In
haar arrest mag de kamer van inbeschuldigingstelling geen gewag maken van vertrouwelijke
informatie (art. 235quater, §4 Sv.).
237. In tegenstelling tot de verplichte BOM-controle is de kamer van inbeschuldigingstelling bij de
facultatieve controle niet gebonden aan enige termijn om uitspraak te doen, en worden de
334
Cass. 24 januari 2006, Arr.Cass. 2006, afl. 1, 209, NC 2006, afl. 3, 204, Pas. 2006, afl. 1, 217 en T.Strafr. 2006,
afl. 2, 92, noot. 335
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 65. 336
Ibid., 64-65. 337
Ibid., 65.
96
burgerlijke partijen en de inverdenkinggestelden niet betrokken bij de procedure. Zij worden dus ook
niet gehoord, noch worden zij ook maar in kennis gesteld van de toepassing van een facultatieve
controle. Die keuze is ingegeven door de absolute noodzaak van de bescherming van het lopende
gerechtelijk onderzoek en verantwoordt zich verder mede door het feit dat er hoe dan ook later, bij
het afsluiten van het gerechtelijk onderzoek, alsnog een verplichte wettigheidscontrole volgt, waarbij
de partijen inzage hebben in het strafdossier en door de Kamer van Inbeschuldigingstelling verplicht
worden gehoord338.
Andere verschilpunten met de verplichte controle van art. 235ter Sv. zijn:
- dat de kamer van inbeschuldigingstelling geen mogelijkheid heeft tot het horen van de
uitvoerende politieambtenaren of burgerdeskundige;
- dat de zuiveringsprocedure van art. 235bis, §§ 5 en 6 Sv. niet dient te worden gevolgd. Het
betreft immers slechts een voorlopige controle. Indien de kamer van inbeschuldigingstelling
een onregelmatigheid, verzuim of nietigheid of een grond van niet-ontvankelijkheid of van
verval van de strafvordering vaststelt, zal zij dit slechts vermelden in haar arrest, zonder de
nietigheid uit te spreken van de handelingen die erdoor zijn aangetast en van een deel of het
geheel van de erop volgende rechtspleging. Hiermee kan worden gewacht tot op het
ogenblik van de verplichte BOM-controle339;
- dat geen onmiddellijk cassatieberoep mogelijk is.
3. Controle door de rechter ten gronde
238. Ook de rechter ten gronde kan nog steeds de regelmatigheid van de toegepaste bijzondere
opsporingsmethoden nagaan.
Hierop bestaat één uitzondering: de onregelmatigheden, verzuimen of nietigheden die door de
kamer van inbeschuldigingstelling reeds zijn onderzocht, kunnen niet meer worden opgeworpen voor
de feitenrechter, behoudens de middelen die verband houden met de bewijswaardering (niet de
bewijsverkrijging340). Hetzelfde geldt voor de gronden van niet-ontvankelijkheid of van verval van de
strafvordering, behalve wanneer ze zijn ontstaan na de debatten voor de kamer van
inbeschuldigingstelling (art. 235bis, §5 Sv.). Indien de kamer van inbeschuldigingstelling echter geen
toepassing heeft gemaakt van art. 235bis, §3 Sv. en zij dus het open strafdossier niet heeft
338
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 66. 339
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 84. 340
Cass. 31 oktober 2012, Pas. 2012, afl. 10, 2079 en Rev.dr.pén. 2013, afl. 2, 162; Cass. 6 januari 2006,
Arr.Cass. 2006, afl. 12, 2499, Pas. 2006, afl. 12, 2563 en Rev.dr.pén. 2007, afl. 6, 620, noot.
97
onderzocht na een tegensprekelijk debat, kan de onregelmatigheid nog steeds worden opgeworpen
voor de vonnisrechter341.
Het is natuurlijk maar de vraag of de vonnisrechter de rechtmatigheid van de bijzondere
opsporingsmethoden wel in voldoende mate zal kunnen nagaan zonder inzage in het vertrouwelijk
dossier342.
239. In bepaalde omstandigheden kan de vonnisrechter de zaak terug verwijzen naar de kamer van
inbeschuldigingstelling. Overeenkomstig art. 189ter, eerste lid Sv. kan de rechtbank, op basis van
concrete gegevens, die pas aan het licht zijn gekomen na de controle van de kamer van
inbeschuldigingstelling krachtens artikel 235ter Sv., hetzij ambtshalve, hetzij op vordering van het
Openbaar Ministerie, hetzij op verzoek van de beklaagde, de burgerlijke partij of hun advocaten, de
kamer van inbeschuldigingstelling gelasten de controle over de toepassing van de bijzondere
opsporingsmethoden observatie en infiltratie uit te oefenen met toepassing van artikel 235ter Sv.
Onder ‘concrete gegevens’ dient te worden begrepen: gegevens die niet van enige
geloofwaardigheid zijn ontbloot, niet vaag of algemeen zijn, maar welomschreven, duidelijk en
bepaald zijn343.
Het feit dat de verplichte BOM-controle door de kamer van inbeschuldigingstelling reeds is geschied,
sluit inderdaad niet uit dat nadien nog nieuwe en concrete gegevens opduiken met betrekking tot de
toegepaste observatie of infiltratie, die zouden kunnen wijzen op het bestaan van een
onregelmatigheid, nietigheid, verzuim of een grond van niet-ontvankelijkheid of van verval van de
strafvordering344.
Men denke bijvoorbeeld aan de ‘zaak-Aquino’, waarover in de media uitvoerig is bericht. Tijdens het
proces ten gronde van een familie van vermeende drughandelaars kwamen e-mails aan het licht van
een man die beweerde als burgerinfiltrant te hebben opgetreden tijdens het vooronderzoek, en die
daarbij actief gestuurd zou zijn door politie en parket om de verdachten in de val te lokken. De
Hasseltse correctionele rechtbank oordeelde dat het om nieuwe en concrete gegevens ging die
341
Cass. 14 september 2010, Pas. 2010, afl. 9, 2263, RW 2011-12, afl. 38, 1670 en T.Strafr. 2011, afl. 3, 196,
noot F. SCHUERMANS; Cass. 12 mei 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 5, 1249, Pas. 2009, afl. 5, 1162 en T.Strafr. 2009, afl.
6, 317, noot. 342
C. DE ROY en S. VANDROMME, Bijzondere opsporingsmethoden en aanverwante onderzoeksmethoden,
Antwerpen, Intersentia, 2004, 35. 343
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001, 47. 344
Ibid., 46.
98
onder meer provocatie aannemelijk maakten, waarop de zaak terug werd verwezen naar de kamer
van inbeschuldigingstelling voor een nieuwe BOM-controle345.
De vordering van het Openbaar Ministerie of het verzoek van de beklaagde, de burgerlijke partij of
hun advocaten met het oog op de toepassing van art. 189ter, eerste lid Sv. dient, op straffe van
verval, vóór ieder ander rechtsmiddel te worden opgeworpen, behalve indien het middel betrekking
heeft op nieuwe en concrete elementen die tijdens de terechtzitting aan het licht zijn gekomen (art.
189ter, tweede lid Sv.).
De rechtbank zendt in dat geval, of wanneer zij hiertoe ambtshalve besluit, het dossier aan het
Openbaar Ministerie over, teneinde de zaak daartoe bij de kamer van inbeschuldigingstelling aan te
brengen (art. 189ter, derde lid Sv.).
Indien de kamer van inbeschuldigingstelling een onregelmatigheid vaststelt, moet zij niet overgaan
tot nietigverklaring van bepaalde stukken of tot verwijdering ervan uit het dossier. Dit zou immers
geen nut meer hebben, nu de vonnisrechter die de BOM-controle gelastte reeds heeft kunnen
kennisnemen van het dossier en de eventuele onregelmatigheden die het bevat346. De kamer van
inbeschuldigingstelling zal de onregelmatigheid dus louter dienen te vermelden in haar arrest.
240. Buiten het in vorig randnummer beschreven geval, kan de feitenrechter of het Hof van Cassatie
ook bij wettigheidsincidenten met betrekking tot de controle op de bijzondere opsporingsmethoden
observatie en infiltratie, de zaak aan het Openbaar Ministerie overzenden teneinde deze bij de
bevoegde kamer van inbeschuldigingstelling aan te brengen voor de in artikel 235ter bepaalde
controle (art. 189ter, vierde lid Sv.). Deze bepaling werd door de tweede BOM-reparatiewet
toegevoegd347.
Voornoemde bepaling maakt het onder meer mogelijk dat de feitenrechter de kamer van
inbeschuldigingstelling alsnog met de BOM-controle belast, waar deze voorafgaandelijk vergeten
was. Onder de algemene term “wettigheidsincidenten” valt ook de omstandigheid dat de controle
345
Het Nieuwsblad 3 februari 2015, “Geen procedurefouten gemaakt in zaak-Aquino”,
http://www.nieuwsblad.be/cnt/dmf20150203_01508438. 346
Cass. 16 februari 2010, T.Strafr. 2011, afl. 3, 195, noot J. VAN GAEVER; J. VAN GAEVER, noot onder Cass. 16
februari 2010, T.Strafr. 2011, afl. 3, 196. 347
Voorheen aanvaardde het Hof van Cassatie niet dat de vaststelling door de vonnisrechter dat de BOM-
controle vergeten was, een “nieuw en concreet gegeven” vormde op grond waarvan de zaak alsnog naar de KI
kon worden gestuurd. Zie omtrent deze problematiek P. VANWALLEGHEM, “Cassatie haalt vangnet voor BOM-
controle weg”, Juristenkrant 2008, afl. 167, 2.
99
niet heeft plaatsgevonden vóór de verwijzing van de beklaagde naar de correctionele rechtbank of
zijn dagvaarding voor die rechtbank348.
VAN CAUTER vindt het begrip “wettigheidsincidenten” onduidelijk en problematisch349.
4. Cijfergegevens
241. Voordat conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de impact of zelfs de
noodzaak van de BOM-controle, is het relevant om de statistieken van de voorbije jaren te
onderzoeken.
242. Zo blijkt dat de kamers van inbeschuldigingstelling in het jaar 2013 in totaal 395 eindarresten
hebben geveld inzake de BOM-controle, waarvan 394 op grond van art. 235ter Sv. (de verplichte
controle) en slechts 1 op grond van art. 235quater Sv. (de facultatieve controle)350.
In een luttele 2 zaken werd de onderzochte procedure onregelmatig bevonden, en dit telkens tijdens
een verplichte controle351. Volgens de Dienst Statistiek en Werklastmeting van het College van de
hoven en rechtbanken slaat dit cijfer op het aantal keren dat de KI een onregelmatigheid vaststelt, en
niet op het aantal keren dat zij effectief tot nietigheid besluit na toepassing van de Antigoonleer352.
Dat slechts 0,5% van alle BOM-controles leidt tot de vaststelling van een onregelmatigheid, is op zijn
minst opmerkelijk te noemen.
De kamer van inbeschuldigingstelling deed er in 2013 gemiddeld 21 dagen over om een eindarrest
inzake de BOM-controle te vellen. Wanneer een inverdenkinggestelde zich in voorlopige hechtenis
bevond, waren dit 16 dagen. Een facultatieve BOM-controle duurde gemiddeld 9 dagen353. Wanneer
een onregelmatigheid werd vastgesteld, spendeerde de KI aanzienlijk meer tijd aan het onderzoek
van de zaak: gemiddeld 74 dagen354.
348
Cass. 27 april 2010, Pas. 2010, afl. 4, 1301. 349
J. VAN CAUTER, “De BOM-controle na de tweede reparatie”, T.Strafr. 2009, afl. 3, (143) 147. 350
College van de hoven en rechtbanken, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken - Gegevens
2013 – Hoven van Beroep – Correctionele zaken,
http://justitie.belgium.be/nl/binaries/Pub_COR_NL_2013_tcm265-244093.pdf, 146. 351
Ibid., 209. 352
Contact via e-mail met mevr. Sandra Steurbaut, attaché College van de hoven en rechtbanken, op 14
augustus 2015. 353
College van de hoven en rechtbanken, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken - Gegevens
2013 – Hoven van Beroep – Correctionele zaken,
http://justitie.belgium.be/nl/binaries/Pub_COR_NL_2013_tcm265-244093.pdf, 246. 354
Ibid., 249.
100
243. De cijfers van de twee voorgaande jaren liggen in dezelfde lijn.
Zo werden in 2012 in totaal 346 eindarresten inzake de BOM-controle uitgesproken, waarvan 3 in het
kader van art. 235quater Sv.355 Slechts in 1 zaak werd een onregelmatigheid vastgesteld, en dit naar
aanleiding van een facultatieve controle356.
In 2011 werden 423 eindarresten geveld, waarvan 2 in het kader van art. 235quater Sv.357 Ook toen
was er maar in 1 zaak sprake van een onregelmatige procedure, ditmaal tijdens de verplichte
controle358.
355
FOD Justitie, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken - Gegevens 2012 – Hoven van Beroep
– Correctionele zaken,
http://justitie.belgium.be/nl/binaries/Pub_COR_NL_2013_tcm265-236566.pdf, 152. 356
Ibid., 215. 357
FOD Justitie, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken - Gegevens 2011 – Hoven van Beroep
– Correctionele griffies,
http://justitie.belgium.be/nl/binaries/HvB_correctioneel_2011_NL_tcm265-218910.pdf, 151. 358
Ibid., 204.
101
Deel II: Bijzondere opsporingsmethoden in Engeland en Wales
Hoofdstuk 1: Verantwoording en werkwijze
244. Gelet op het onderzoeksdoel van dit werk is het mijn inziens gepast om een vreemd
rechtsstelsel onder de loep te nemen. De inzichten die via de rechtsvergelijkende methode zijn
verkregen, kunnen immers worden aangewend bij de formulering van concrete voorstellen om de
Belgische regeling inzake het toezicht op de bijzondere opsporingsmethoden te verbeteren (zie infra
Deel IV, hoofdstukken 5 en 6, p. 135-138).
245. Ik heb ervoor geopteerd de situatie in een common law-land te bestuderen. De gelijkenissen
met onze regeling zijn weinig talrijk, maar net daardoor kan deze studie een frisse kijk op de
problematiek bieden.
Omdat het recht in het Verenigd Koninkrijk niet bepaald ‘verenigd’ is, gelet op de vele bijzondere
regels die gelden in Schotland en Noord-Ierland, wordt enkel de rechtssituatie in Engeland en Wales
bestudeerd.
246. Uiteraard is het aangewezen om eerst vertrouwd te raken met de basisprincipes van het
Engelse strafprocesrecht, vooraleer het eigenlijke onderzoek naar de regeling van de bijzondere
opsporingsmethoden kan worden aangevat.
Daarna worden de bijzondere opsporingsmethoden die het sterkst aanleunen bij de Belgische
begrippen ‘observatie’, ‘infiltratie’ en ‘informantenwerking’ kernachtig besproken. Ook de procedure
voor de overlegging van (al dan niet vertrouwelijke) stukken, disclosure-procedure genoemd, wordt
bondig uit de doeken gedaan.
Hoofdstuk 2: Algemene principes omtrent het vooronderzoek en het
strafproces
247. Het vooronderzoek in Engeland en Wales wordt autonoom door de politie gevoerd. De ‘Crown
Prosecution Service’ (CPS), die pas in 1986 is opgericht, heeft enkel bevoegdheden op het vlak van de
vervolging van misdrijven. Er is voor haar omzeggens geen enkele rol weggelegd tijdens het
opsporingsonderzoek, zodat ze moeilijk met ons Openbaar Ministerie kan worden vergeleken. De
102
figuur van onderzoeksrechter, zoals wij die kennen, is al helemaal onbestaande in Engeland en
Wales359.
Ook bij het effectief overgaan tot de vervolging van een verdachte is de politie de belangrijkste actor.
Slechts zelden is het de Crown Prosecution Service die de zaak aanhangig maakt bij de rechtbank.
Wel is de politie verplicht om – eens ze de vervolging heeft opgestart – het dossier aan de lokale
afdeling van de CPS over te maken, zodat deze tijdens de strafprocedure de vervolging voor haar
rekening kan nemen360. De CPS kan ook beslissen een door de politie opgestarte vervolging te
beëindigen. Het nemen van die beslissing kan afhankelijk worden gemaakt van het stellen van
bijkomende daden van onderzoek, zodat de CPS onrechtstreeks tóch een invloed op de politie en het
vooronderzoek kan uitoefenen361.
Naast de CPS bestaan nog vele andere instanties die de vervolging op zich kunnen nemen, zoals
‘Customs and Excise’ voor BTW-geschillen of de ‘Serious Fraud Office’ voor zware fraudezaken362.
Hierna worden alle vervolgende instanties gemakshalve aangeduid als ‘prosecutor’ of ‘prosecution’.
248. Strafprocedures gaan steeds van start in een magistrate’s court. De meeste zaken worden daar
ook ten gronde afgehandeld door magistraten. Die procedure wordt summary trial genoemd. In een
kleine minderheid van de gevallen wordt een zaak overgemaakt aan een Crown Court om daar te
worden beslecht door een jury van leken (jury trial) 363.
De aard van het misdrijf bepaalt welk rechtscollege over de zaak zal beslissen. Summary offences
worden steeds behandeld door een magistrate’s court, terwijl offences triable only on indictment –
de zware misdrijven – dienen te worden berecht door een Crown Court. Een misdrijf dat als triable
either way is aangemerkt, wordt in principe behandeld door een Crown Court, maar kan toch onder
de jurisdictie van een magistrate’s court blijven wanneer zowel de verdediging als de magistraten
van dit laatstgenoemde rechtscollege daarmee akkoord gaat364.
249. Bovenstaande principes zijn opgenomen en verder uitgewerkt in een zeer uitgebreid palet van
wetten, die bovendien al ontelbare keren zijn geamendeerd. Het betreft onder meer de Prosecution
359
J. SPRACK, Emmins on criminal procedure, Oxford, Oxford University Press, 2002, 56-57. Er zijn enkele
uitzonderingen, bijvoorbeeld lichte verkeersinbreuken. 360
J. SPRACK, Emmins on criminal procedure, Oxford, Oxford University Press, 2002, 56. 361
P.J.P. TAK, “Engeland en Wales” in P.J.P. TAK, Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van
bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, (207) 222. 362
J. SPRACK, Emmins on criminal procedure, Oxford, Oxford University Press, 2002, 62. 363
INNS OF COURT SCHOOL OF LAW, Criminal Litigation & Sentencing, Londen, Blackstone Press Limited, 1996, 4; J.
SPRACK, Emmins on criminal procedure, Oxford, Oxford University Press, 2002, 1-2. 364
INNS OF COURT SCHOOL OF LAW, Criminal Litigation & Sentencing, Londen, Blackstone Press Limited, 1996, 65.
103
of Offences Act 1985, de Magistrates’ Courts Act 1980, de Criminal Justice Acts van 1967 en 1988, de
Juries Act 1974, de Criminal Procedure and Investigations Act 1996 (CPIA) en de Police and Criminal
Evidence Act 1984 (PACE).
Hoofdstuk 3: Observatie
250. Part II van de Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (RIPA) biedt een wettelijke basis voor
twee vormen van “toezicht”: directed surveillance en intrusive surveillance. De eerste
opsporingsmethode is te vergelijken met de observatie in het Belgisch recht. Intrusive surveillance
slaat echter op de techniek van de inkijkoperatie, die hier niet verder zal worden besproken.
251. Directed surveillance is een heimelijke observatie die wordt toegepast in het raam van een
specifiek onderzoek of een specifieke operatie en die wellicht resulteert in de vergaring van
persoonlijke informatie over een bepaalde persoon (sectie 26.(2) RIPA). Persoonlijke informatie duidt
op alle informatie over het privé- en gezinsleven (s. 26.(10) RIPA). Als observatie of surveillance
wordt beschouwd: het observeren en afluisteren van personen, hun bewegingen, conversaties of
andere activiteiten of communicatie, de registratie van dit alles en de aanwending van een technisch
hulpmiddel dat ontworpen of geschikt is voor gebruik in surveillances (s. 48. (1) en (2) RIPA).
Deze omschrijving is duidelijk veel breder dan die van de stelselmatige observatie in ons land,
voornamelijk omdat ze niet is beperkt tot observaties uitgevoerd door politiediensten en omdat ze
automatisch het gebruik van technische hulpmiddelen omvat.
252. Dit soort observaties mag zonder toelating worden toegepast indien zulks gebeurt als
onmiddellijke reactie op gebeurtenissen of omstandigheden die “redelijkerwijze onwerkbaar maken”
dat eerst een toelating zou moeten worden gezocht (s. 26.(2)(c) RIPA).
253. In alle andere gevallen moet eerst een machtiging worden verkregen. Deze kan enkel worden
verstrekt indien de bevoegde instantie meent (“believes”) dat dit noodzakelijk is in het belang van de
staatsveiligheid, het voorkomen of opsporen van misdrijven, het voorkomen van wanorde of de
openbare veiligheid. Daarnaast moet de bevoegde instantie menen dat de gemachtigde maatregel in
verhouding staat tot het doel ervan (s. 28. (2) en (3) RIPA).
Vergeleken met de Belgische BOM-regeling zijn dit heel laagdrempelige voorwaarden. Een
subsidiariteitsvereiste (die naam waardig) is zelfs enkel terug te vinden in de Revised Code of
104
Practice365, een soort uitvoeringsbesluit366. Daarnaast is de directed surveillance niet beperkt tot
bepaalde categorieën misdrijven of gekoppeld aan een drempelstraf.
Een machtiging, alsook elke verlenging ervan, moet op schrift worden gesteld, behalve in dringende
gevallen (s. 43.(1) RIPA). Een mondelinge machtiging geldt echter maar gedurende 72 uur (s. 43.(3)(a)
RIPA). Een schriftelijke machtiging is in de meeste gevallen drie maanden geldig (s. 43.(3)(c) RIPA). In
ons land is dit maar één maand.
De lijst met instanties die een directed surveillance kunnen machtigen, is lang. Ze bevat niet alleen
strafrechtelijke actoren, zoals “elke politiedienst”, het Ministerie van Justitie en gespecialiseerde
instellingen (bijvoorbeeld het Serious Organised Crime Agency), maar ook instellingen die elke
strafrechtelijke relevantie missen. Zo kunnen ook het leger, de Dienst voor werk en pensioenen,
bepaalde bestuurlijke overheden en zelfs de ‘Koninklijke farmaceutische vereniging’ observaties
bevelen. Hierbij dient wel te worden onderstreept dat een observatie enkel door de politiediensten
kan worden uitgevoerd indien de machtiging eveneens door een bevoegde politiële autoriteit werd
verleend (s. 33.(1) RIPA).
Binnen een bevoegde instantie kunnen enkel authorising officers een machtiging verstrekken. In de
meeste politiediensten is dit een Superintendent en in dringende gevallen een Inspector. De volledige
lijst is opgenomen in de Regulation of Investigatory Powers (Directed Surveillance and Covert Human
Intelligence Sources) Order 2000.
Het verzoek tot verkrijging van een machtiging moet schriftelijk zijn en moet enkele vermeldingen
bevatten, zoals de motivering waarom de directed surveillance nodig is in de specifieke zaak, de
beoogde onderzoeksdoelen, de redenen waarom de maatregel als proportioneel kan worden
beschouwd en dergelijke meer (art. 5.8 Revised Code of Practice).
254. De wetgeving omtrent directed surveillance heeft niet tot gevolg dat toelating moet worden
verkregen voor ‘algemene observatiebevoegdheden’ van de politiediensten. Zo kan de politie
probleemloos patrouilleren in risicobuurten zonder machtiging, aangezien daarbij geen specifieke
365
HOME OFFICE, Covert Surveillance and Property Interference. Revised Code of Practice, s.l., The Stationary
Office, 2010, 87 p. Art. 3.5 van de Revised Code of Practice bepaalt dat een machtiging niet mag worden
verleend als de gezochte informatie ook met minder ingrijpende methoden (“less intrusive means”) zou kunnen
worden verkregen. 366
Codes of Practice zijn instrumenten die nadere invulling geven aan de betreffende wetgeving. De hierboven
geciteerde Revised Code of Practice is uitgevaardigd door de Secretary of State of the Home Department en is
toelaatbaar als bewijs in strafzaken en burgerlijke zaken (s. 72.(3) RIPA).
105
individuen worden geobserveerd en het bovendien onwaarschijnlijk is dat op die manier private
informatie zou worden verzameld (art. 2.24 Revised Code of Practice).
255. Wanneer een observatie de toegang tot of inmenging in een private plaats of draadloze
telecommunicatie vereist, zijn de strengere regels van Part III van de Police Act 1997 van toepassing.
Ook in dit geval is echter geen toelating van een rechter vereist, enkel die van een hooggeplaatste
politiefunctionaris (s. 93.(5) Police Act 1997).
Hoofdstuk 4: Infiltratie en informantenwerking
256. In Engeland en Wales wordt infiltratie als een variant van informantenwerking beschouwd367.
Beiden worden hier dan ook samen besproken.
257. Hier ligt het wettelijk kader eveneens vervat in de Regulation of Investigatory Powers Act 2000
(RIPA). Zowel infiltratie als informantenwerking wordt aangeduid als “the conduct and use of covert
human intelligence sources”. Een covert human intelligence source (CHIS) is een persoon (burger,
agent, etc.) die een persoonlijke of andere relatie begint of onderhoudt met een andere persoon,
met het heimelijke doel om, gebruik makend van deze relatie, ofwel informatie te vergaren of
toegang te verschaffen tot informatie aan een ander, ofwel heimelijk informatie mee te delen (s.
26.(8) RIPA).
258. Vooraleer een covert human intelligence source kan worden aangewend, moet steeds een
machtiging worden verkregen. Deze kan enkel worden verstrekt indien de bevoegde instantie meent
(“believes”) dat dit noodzakelijk is in het belang van de staatsveiligheid, het voorkomen of opsporen
van misdrijven, het voorkomen van wanorde of de openbare veiligheid. Daarnaast moet de bevoegde
instantie menen dat de gemachtigde maatregel in verhouding staat tot het doel ervan (s. 29. (2) (a)
en (b) en (3) RIPA). Dit zijn identiek dezelfde (en dus even milde) voorwaarden als voor de directed
surveillance. Daarnaast moet ook aan een aantal bijkomende voorwaarden voldaan zijn. Zo moet een
lid van de autoriteit die het onderzoek voert, worden belast met de dagelijkse verantwoordelijkheid
over de bron alsook met diens veiligheid en welzijn, moet een ander lid van deze autoriteit algemeen
toezicht houden over de inzet van de bron en moeten verslagen worden bijgehouden over elk
gebruik van de bron (s. 29. (2)(c), (4A), (4B) en (5) RIPA).
367
P.J.P. TAK, “Engeland en Wales” in P.J.P. TAK, Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van
bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, (207) 279.
106
259. Voor de machtiging tot gebruik van een covert human intelligence source gelden quasi dezelfde
regels als voor de directed surveillance. De machtiging moet in principe schriftelijk worden
afgeleverd, maar geldt wel voor een periode van liefst twaalf maanden (s. 43. (1) en (3)(b) RIPA). Een
verlenging kan pas worden toegestaan na een analyse van de uitvoering van de maatregel tijdens de
voorafgaande periode (s. 43. (6) en (7) RIPA).
De lijst met bevoegde autoriteiten die het gebruik van een covert human intelligence source kunnen
goedkeuren is quasi dezelfde als die voor directed surveillance, maar bevat een vijftal instellingen
minder. Ook hier kan elke politiedienst een machtiging verlenen.
Eveneens gelijklopend met de regels omtrent directed surveillance, kunnen binnen een bevoegde
instantie enkel authorising officers, aangeduid in de Regulation of Investigatory Powers (Directed
Surveillance and Covert Human Intelligence Sources) Order 2000, een machtiging verstrekken.
260. Voor de inzet van covert human intelligence sources is een aparte Code of Practice
uitgewerkt368. Naast algemene opmerkingen over hoe de noodzaak en proportionaliteit dienen te
worden afgewogen (artikelen 3.2 - 3.5), bevat deze bijvoorbeeld ook de verplichte elementen die
moeten worden opgenomen in een verzoek tot verkrijging van een machtiging (artikelen 5.10 - 5.12)
en de verplichting om de lopende operaties regelmatig te herbekijken (artikelen 5.15 – 5.16) en om
de machtigingen en verslagen bij te houden (artikelen 7.1 – 7.6).
261. Wanneer informanten of infiltranten worden ingezet, is er steeds een verhoogd risico op
provocatie. In het Engels recht wordt dit entrapment genoemd. Een informant of infiltrant die zich
aan entrapment schuldig maakt, wordt aangeduid als een agent provocateur369. Sinds de Police and
Criminal Evidence Act 1984 (PACE) beschikken de rechtbanken over een wettelijke bepaling om
hiertegen op te treden. Op grond van art. 78 PACE kan de rechter beslissen tot bewijsuitsluiting
wanneer hij oordeelt dat, alle omstandigheden in acht genomen, inclusief de wijze waarop het bewijs
is verkregen, de toelating van het bewijs een dermate nadelig effect zou hebben op de eerlijkheid
van het proces, dat zij dit niet behoort toe te laten.
368
HOME OFFICE, Covert Human Intelligence Sources. Code of Practice, s.l., The Stationary Office, 2010, 55 p. 369
P.J.P. TAK, “Engeland en Wales” in P.J.P. TAK, Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de normering van
bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen, Intersentia, 2000, (207) 263-
264.
107
Hoofdstuk 5: Toezicht op de observatie, infiltratie en informantenwerking
1. Geen volledige rechterlijke toetsing
262. Er is niet voorzien in rechterlijk toezicht op de bijzondere opsporingsmethoden zoals dit in ons
land wordt uitgeoefend door de kamer van inbeschuldigingstelling.
263. Op grond van Part IV van de Regulation of Investigatory Powers Act 2000 is wel een
‘Investigatory Powers Tribunal’ opgericht. Burgers kunnen bij dit controleorgaan een klacht indienen
indien ze zich in hun rechten geschonden voelen door een in de voormelde Act geregelde, heimelijk
uitgevoerde opsporingsmethode. Het Tribunal is echter geen rechtscollege. Bovendien werden sinds
de oprichting ervan in 2001 tot en met 2011 slechts tien klachten gegrond bevonden op een totaal
van 1300370.
2. Disclosure en public interest immunity
264. In het Engels recht is een procedure uitgewerkt betreffende de geheimhouding van bepaalde
documenten, die evenwel voor alle vormen van bewijsmateriaal geldt en dus niet is beperkt tot de
hierboven besproken bijzondere opsporingsmethoden. De zogenaamde disclosure-procedure
verdient enige aandacht, gezien er in de Belgische rechtsleer stemmen opgaan om ze ook in ons
rechtssysteem in te voeren.
265. De meest recente Code of Practice bij de Criminal Procedure and Investigations Act 1996
(CPIA)371 voorziet dat de politieambtenaren alle “materiaal” (bewijsstukken, verhoren, etc.) dat
relevant is voor het onderzoek, moeten registreren en bijhouden (titels 4 en 5 Code of Practice). Als
daar gevoelig materiaal bij is, moet dit op een aparte lijst worden bijgehouden door de disclosure
officer. Dit is een politieambtenaar die onder meer verantwoordelijk is voor de overhandiging van
stukken aan de prosecutor of de verdediging. Materiaal is ‘gevoelig’ indien de overhandiging ervan
aan de verdediging een belangrijk openbaar belang in het gedrang zou kunnen brengen. Zo kan
materiaal gevoelig zijn indien het betrekking heeft op de staatsveiligheid, heimelijke
opsporingstechnieken of de identiteit of activiteiten van informanten, infiltranten of getuigen, indien
het in vertrouwen is gegeven enzovoort (artikelen 6.7, 6.14, en 6.15 Code of Practice). Wanneer de
overhandiging van dergelijk materiaal naar alle waarschijnlijkheid levensgevaar of een directe
bedreiging voor de staatsveiligheid zou inhouden, moet dit zelfs niet worden opgetekend in een lijst
maar enkel mondeling aan de prosecutor worden meegedeeld (art. 6.16 Code of Practice). De
370
INVESTIGATORY POWERS TRIBUNAL, Operation – Cases upheld, http://www.ipt-uk.com/section.aspx?pageid=9. 371
MINISTRY OF JUSTICE, Criminal Procedure and Investigations Act 1996. Code of Practice, 2015, 18 p.
108
disclosure officer moet al het materiaal dat niet gevoelig is en voor de verdediging relevant kan zijn,
maar waarop de prosecutor zich wellicht niet zal beroepen in de strafzaak, bijhouden op een aparte
lijst (art. 6.2 Code of Practice)372.
266. Vóór het proces van start gaat, moet de prosecutor de verdediging uiteraard kennis geven van
het bewijsmateriaal waarop hij zich zal beroepen373. De prosecutor in Engeland en Wales heeft
daarnaast een afzonderlijke verplichting om informatie mee te delen die enkel relevant is voor de
verdediging (het zogenaamde unused material) (s. 3.(1) CPIA)374. Beide verplichtingen voor de
vervolgende instantie worden aangeduid als prosecution disclosure.
In ons land zou de beklaagde natuurlijk gewoon inzage krijgen in het strafdossier, dat materiaal à
charge en à décharge kan bevatten.
De prosecutor kan evenwel oordelen dat bepaald unused material te gevoelig is, en het daarom niet
in het openbaar belang (“in the public interest”) zou zijn om de betreffende stukken mee te delen
aan de verdediging. In dergelijk geval zal hij de zogenaamde “public interest immunity” inroepen.
Hierbij kan de prosecutor zich laten leiden door de lijst met gevoelig materiaal die de disclosure
officer opstelde, al is hij er geenszins door gebonden375.
In alle gevallen waarin de prosecutor zich wil beroepen op de “public interest immunity”, moet hij
een verzoek richten aan de rechtbank, die zal beslissen of het gegrond is (s. 3.(6) en 7A.(8) CPIA). Het
feit dat de disclosure officer of de prosecutor bepaalde informatie als gevoelig zouden bestempelen,
impliceert dus niet dat deze informatie in elk geval mag worden achtergehouden376: er komt steeds
rechterlijk toezicht aan te pas.
De verdediging die een redelijke aanleiding heeft te vermoeden dat er (al dan niet vertrouwelijke)
stukken bestaan die nog niet zijn meegedeeld, kan zich evenzeer tot de rechtbank richten (s. 8.(2)
CPIA)377.
267. De procedure die moet worden gevolgd wanneer de prosecutor een aanvraag tot public interest
immunity indient, is opgenomen in The Magistrates’ Courts (Criminal Procedure and Investigations
372
J. SPRACK, Emmins on criminal procedure, Oxford, Oxford University Press, 2002, 122-124. 373
Ibid., 108-109. 374
R. CARD en R. WARD, The Criminal Procedure and Investigations Act 1996, Bristol, Jordan Publishing Limited,
1997, 21-30; J. SPRACK, Emmins on criminal procedure, Oxford, Oxford University Press, 2002, 125-126. 375
R. CARD en R. WARD, The Criminal Procedure and Investigations Act 1996, Bristol, Jordan Publishing Limited,
1997, 81. 376
J. SPRACK, Emmins on criminal procedure, Oxford, Oxford University Press, 2002, 132. 377
Ibid., 129-130.
109
Act 1996) (Disclosure) Rules 1997, The Crown Court (Criminal Procedure and Investigations Act 1996)
(Disclosure) Rules 1997 en Part 15 van The Criminal Procedure Rules 2015378.
Kort samengevat kan één van de volgende drie procedures worden gevolgd379:
- De prosecutor moet de verdediging in kennis stellen van het feit dat hij de public interest
immunity-procedure heeft opgestart. Ook moet hij de verdediging meedelen om welke
categorie van gevoelig materiaal het gaat. De verdediging moet tenslotte in staat worden
gesteld haar argumenten voor de rechtbank kenbaar te maken. Dit is de gangbare procedure.
- Wanneer zelfs de mededeling van de categorie van gevoelig materiaal het openbaar belang,
dat de prosecutor inroept, zou schaden, moet de verdediging enkel in kennis worden gesteld
van het public interest immunity-verzoek. Verder verloopt de procedure ex parte, dus zonder
dat de verdediging erbij wordt betrokken of kennis krijgt van de aard van het gevoelig
materiaal. De rechtbank kan echter beslissen dat toch de normale procedure moet worden
gevolgd.
- In heel uitzonderlijke gevallen, wanneer zelfs de kennisgeving aan de verdediging van het
opstarten van de ex parte-procedure het ingeroepen openbaar belang zou schaden, kan de
prosecutor zelfs dit gegeven geheim houden. Ook hier kan de rechtbank in voorkomend geval
beslissen dat alsnog één van de twee andere procedures moet worden gevolgd.
Deze werkwijze is al enige tijd onderhevig aan kritiek, vooral omwille van het feit dat de beklaagde
niet wordt betrokken bij de ex parte-procedures. In de rechtsleer wordt het voorstel geopperd om de
figuur van een special independent counsel in te voeren, oftewel een raadsman die enkel wordt
aangesteld om de belangen van de beklaagde in dergelijke procedures te behartigen380.
268. In de wet zijn geen richtlijnen opgenomen om te bepalen wanneer de public interest immunity
van toepassing is. De rechter moet zich hiervoor baseren op de regels van common law (s. 21.(2)
CPIA), die terug te vinden zijn in het geheel van rechtspraak in Engeland en Wales.
Zo is er rechtspraak die het achterhouden van de identiteit van een informant aanvaardt, maar zijn er
evengoed gevallen waarin de bekendmaking van deze informatie wordt bevolen wanneer hierdoor
378
Dit instrument treedt in werking op 5 oktober 2015. 379
R. CARD en R. WARD, The Criminal Procedure and Investigations Act 1996, Bristol, Jordan Publishing Limited,
1997, 51. 380
N. MONAGHAN, Law of Evidence, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, 457.
110
de onschuld van de beklaagde kan worden aangetoond381. De public interest immunity wordt ook
verleend aan observatieposten die de politie heeft neergezet op privé-eigendom, aangezien de
burgers die hiervoor toelating gaven – net als informanten – zich mogelijk blootstellen aan
vergeldingsmaatregelen382.
Ingevolge kritische rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (zie supra p. 83-
85, randnr. 211), heeft het House of Lords in de zaak H [2004] AC 134 een belangrijke algemene
werkwijze uitgetekend om uit te maken of disclosure van gevoelige informatie vereist is. Het
stappenplan luidt als volgt383:
1) Eerst moet worden uitgemaakt of de informatie in kwestie de argumenten van de
prosecution kan verzwakken of die van de verdediging kan versterken. Indien niet, mag de
informatie worden achtergehouden; indien wel, dienen de hierna genoemde stappen te
worden gevolgd;
2) De rechter moet nagaan of er een reëel risico is dat een gewichtig openbaar belang zou
worden geschaad. Indien niet, is er geen sprake van public interest immunity; indien wel,
dienen de hierna genoemde stappen te worden gevolgd;
3) Als de belangen van de beklaagde niet kunnen worden gevrijwaard zonder disclosure, of met
een vorm van disclosure die zowel de openbare belangen als deze van de beklaagde
beschermt, kan het aangewezen zijn de strafzaak in haar totaliteit te beëindigen. Indien wel,
dienen de hierna genoemde stappen te worden gevolgd;
4) Indien beperkte disclosure mogelijk is, kan de prosecutor door de rechtbank worden
uitgenodigd om uittreksels, samenvattingen of anderszins aangepaste versies van de
documenten in kwestie over te maken;
5) De rechter moet ervan overtuigd zijn dat de in het vorige punt vermelde werkwijze, in het
licht van het recht van de verdachte op een eerlijk proces, ook niet overmatig tegemoet
komt aan de bescherming van het openbaar belang. In ontkennend geval moet verdere
disclosure van materiaal worden bevolen, ook indien dit ertoe leidt dat de prosecution afziet
van het proces;
381
J. SPRACK, Emmins on criminal procedure, Oxford, Oxford University Press, 2002, 131. Zie omtrent deze
problematiek ook C. TAYLOR, “In the Public Interest: Public Interest Immunity and Police Informants”, J. Crim. L.
2001, Vol. 65, 435-447. 382
J. SPRACK, Emmins on criminal procedure, Oxford, Oxford University Press, 2002, 131. 383
D. ORMEROD, Blackstone’s Criminal Practice 2012, Oxford, Oxford University Press, 2012, 1509-1510; R.
GLOVER, Murphy on Evidence, Oxford, Oxford University Press, 2015, 491.
111
6) De vraag of disclosure aangewezen is, moet door de rechter gedurende de hele
strafprocedure worden nagegaan. Indien de omstandigheden wijzigen, zou het nodig kunnen
zijn een nieuwe beslissing ter zake te nemen.
112
Hoofdstuk 6: Besluit
269. De regeling van de bijzondere opsporingsmethoden in Engeland en Wales vertoont ontelbare
verschillen met die in België. De belangrijkste (en verrassendste) worden hier nog even op een rij
gezet.
270. Vooreerst valt op in hoeveel verschillende bronnen de materie is geregeld in Engeland en
Wales. Niet alleen is de regelgeving verspreid over meerdere wetten, die overigens voortdurend aan
wijzigingen onderhevig zijn, de regels zijn ook nog eens nader uitgewerkt in afzonderlijke Codes of
Practice, ‘klassieke’ uitvoeringsbesluiten én de rechtspraak. In ons land is bijna alle BOM-wetgeving
opgenomen in het Wetboek van Strafvordering en een tweetal Koninklijke Besluiten, wat het de
rechtspracticus een stuk gemakkelijker maakt.
271. Daarnaast is het frappant dat de politiediensten over zo’n uitgebreide bevoegdheden
beschikken. Mijn inziens mag gerust van ‘macht’ gesproken worden. De politie is baas over het
opsporingsonderzoek en kan zeer vergaande maatregelen bevelen zonder de vereiste van
rechterlijke instemming. De voorwaarden die aan de toepassing van directed surveillance en de inzet
van covert human intelligence sources worden gekoppeld, zijn bovendien zeer mild. Ook wordt er
niet voorzien in een onafhankelijke, rechterlijke controle op de naleving van deze voorwaarden,
zodat de politiediensten in de praktijk in behoorlijk grote vrijheid opereren. De controle die het
Investigatory Powers Tribunal uitvoert, is verwaarloosbaar.
De continentale jurist zal zich over deze gang van zaken erg verbazen. In ons land zijn de
voorwaarden (subsidiariteit, proportionaliteit, vormvoorwaarden,...) voor de toepassing van een
observatie of infiltratie alvast een stuk strenger, en houdt de kamer van inbeschuldigingstelling er
bovendien toezicht op.
272. Ook bizar is dat, naar Engels recht, infiltratie en informantenwerking over dezelfde kam worden
geschoren. In ons rechtssysteem zijn dit twee afzonderlijke opsporingsmethoden, met elk een eigen
finaliteit, uitvoeringswijze en wettelijke regeling.
273. Wat de informantenwerking betreft, is de regeling in Engeland en Wales wel aanzienlijk
strenger. Via de disclosure-procedure kan de rechter immers bevelen dat bepaalde informatie –
desnoods zelfs de identiteit van de informant (!) – aan de verdediging moet worden meegedeeld. Als
de prosecutor dit weigert, moet de vervolging worden gestaakt. In ons land is dit ondenkbaar, gelet
op de quasi volledige afwezigheid van rechterlijk toezicht op informantenwerking.
113
274. De regeling omtrent disclosure en public interest immunity, tenslotte, valt haast niet te
vergelijken met de BOM-controle door de kamer van inbeschuldigingstelling. In België kan een
rechter bijvoorbeeld geen injuncties geven aan het Openbaar Ministerie om bepaald bewijsmateriaal
over te maken384. De kamer van inbeschuldigingstelling kan enkel nagaan of uit de gegevens in het
vertrouwelijk dossier een onregelmatigheid kan worden afgeleid.
Ongetwijfeld is het grootste voordeel van een disclosure-procedure erin gelegen dat de verdediging
de kans krijgt zélf de regelmatigheid van het vergaarde bewijsmateriaal te onderzoeken, op
voorwaarde uiteraard dat de rechter dit beveelt. Een belangrijk nadeel is wel dat de beklaagde niet
steeds betrokken wordt bij de disclosure-procedure, met name indien die ex parte verloopt.
384
Cass. 24 september 2002, RW 2003-04, 61, noot S. VANDROMME; Cass. 30 oktober 2001, Arr.Cass. 2001, afl. 9,
1815, Pas. 2001, afl. 9-10, 1750 en T.Strafr. 2002, afl. 4, 198.
114
115
Deel III: Interviews
Inleiding
275. In de vorige twee delen van dit werk kwam de theorie aan bod, namelijk hoe de bijzondere
opsporingsmethoden precies zijn geregeld in België, Engeland en Wales. De in die context relevante
rechten en belangen bestaan echter niet louter op papier, ze spelen elke dag opnieuw een rol in de
werking van het justitieapparaat. Bij een kritische aftoetsing van de BOM-wetgeving kan het belang
van ‘praktische input’ daarom niet genoeg worden onderstreept. Hoe ervaren betrokken actoren de
wettelijke regeling omtrent de bijzondere opsporingsmethoden en de controle op het vertrouwelijk
dossier op het terrein, en hoe passen zij die toe? Rijzen er vaak problemen of blijven die
uitzonderlijk? Zijn er bepaalde frustraties of bezorgdheden? Hoe worden de verschillende
bevoegdheden concreet ingevuld en uitgeoefend? Dergelijke vragen kunnen het best worden
beantwoord door actoren die beroepsmatig met de bijzondere opsporingsmethoden in aanraking
komen.
276. In dit deel laat ik dan ook graag drie vooraanstaande juristen aan het woord die stuk voor stuk –
elk vanuit zijn eigen métier – over deskundigheid in de BOM-materie beschikken en die er bovendien
niet voor terugdeinzen hun ervaringen en kritische mening met een geïntrigeerd student te delen.
Achtereenvolgens sprak ik met dhr. Miguel Ureel, BOM-magistraat van het parket van Antwerpen,
afdeling Mechelen, mr. Joris Van Cauter, advocaat aan de balie te Gent, en dhr. Joseph Van
Goethem, kamervoorzitter van de kamer van inbeschuldigingstelling te Gent.
116
Miguel Ureel, BOM-magistraat van het parket
Dhr. Miguel Ureel is eerste substituut-procureur des Konings en tevens al twaalf jaar BOM-magistraat
van het parket Antwerpen, afdeling Mechelen. Ons gesprek vond plaats op 15 april 2015 op zijn
kantoor te Mechelen. De voorziene twintig minuten interviewtijd werden uiteindelijk ruimschoots
overschreden, maar dit leek de procureur gelukkig niet al te zeer te deren.
Hoe werd u BOM-magistraat? Diende u een specifieke opleiding te volgen?
“Toen de vorige BOM-magistraat met pensioen ging, nam ik zijn plaats in. Ik was een logische keuze,
want had reeds jarenlang ervaring met georganiseerde criminaliteit. In mijn tijd moest je die functie
grotendeels zelf onder de knie krijgen, hoewel ik een tijd kon profiteren van de know-how van de
magistraat wiens plaats ik zou innemen. Nu bestaat er een ‘BOM-seminarie’ dat op landelijk niveau
wordt georganiseerd voor alle BOM-magistraten.
Er zijn momenteel wel enkele gevaarlijke evoluties aan de gang. Sinds de laatste gerechtelijke
hervorming zijn er nog slechts twee BOM-magistraten voor heel het arrondissement, dat wil zeggen
voor Antwerpen, Mechelen en Turnhout. Vroeger waren er zeven in totaal, waarvan twee in
Mechelen alleen! De huidige twee magistraten werken elke dag tot 20u door, maar zelfs dan krijgen
ze het niet gebolwerkt. Dat is niet uit te houden. Het gevolg is dat ze de ‘lichtere’ criminaliteit
noodgedwongen wat moeten verwaarlozen. Bovendien opereren ze vanuit Antwerpen en zijn ze hun
lokale voeling daardoor kwijt.
Ikzelf ben twaalf jaar lang BOM-magistraat geweest. Sinds kort ben ik ‘verbindingsmagistraat’, zodat
ik nog insta voor de coördinatie van de bijzondere opsporingsmethoden die vanuit Antwerpen
worden bevolen. De lopende dossiers mag ik nog zelf afwerken, maar binnen een zestal maanden
zullen die wel afgerond zijn.
Eigenlijk vind ik dat geen slechte zaak. Ik vind dat iemand nooit langer dan tien jaar BOM-magistraat
zou mogen zijn, anders wordt het toepassen van observaties en infiltraties te veel een automatisme.
Je staat dan niet langer stil bij de vergaande gevolgen van deze opsporingsmethoden.”
Wanneer de politiediensten een door u bevolen observatie of infiltratie uitvoeren, doen zij dit
dan – over het algemeen genomen – goed?
“Over het algemeen trekken ze inderdaad goed hun plan. Maar toch wordt de situatie ook hier
onhoudbaar. Door de vele besparingen kan de DSU (de speciale eenheden van de federale politie,
red.) het werk niet meer aan. Ze werken nu met wachtlijsten. Vroeger deden we voor observaties
met technische hulpmiddelen quasi steeds beroep op de DSU, maar door die wachtlijsten zijn we nu
meestal verplicht de lokale recherche in te schakelen. Die heeft niet bepaald de nodige expertise.
117
Een voorbeeld: de stad Mechelen kocht een hele tijd geleden twee peperdure ‘peilbakens’
(apparaten die de locatie kunnen bepalen en doorsturen, red.). Die liggen al jaren ongebruikt in een
kelder, want niemand kan ze aanwenden. Stel dat een agent van de lokale politie zo’n baken in de
wagen van een verdachte zou plaatsen, en hij wordt betrapt omdat hij het niet stiekem genoeg doet,
dan kan die agent voor hetzelfde geld worden neergeschoten.”
Moet u soms tussenkomen om de politie bij te sturen of terug te fluiten, bijvoorbeeld omdat ze
zich schuldig maakt aan provocatie?
“Soms gaat de politie inderdaad te ver. Maar provocatie is nooit volledig uit te sluiten. Zelfs wij als
BOM-magistraat zijn niet altijd van alles op de hoogte. Ik kan me goed voorstellen dat politieagenten
in de verleiding kunnen komen om een strafbaar feit uit te lokken, bijvoorbeeld als ze na een lang
onderzoek nog steeds geen harde bewijzen hebben kunnen verzamelen. Het feit dat de DSU – en niet
de lokale politie – wordt belast met de uitvoering van een bijzondere opsporingsmethode, is
overigens ook geen garantie op een foutloos parcours.
Daarnaast moeten we soms ingrijpen vanwege de groeiende ‘ambtenarenmentaliteit’ bij de agenten.
Zo gebeurt het dat de speciale eenheden een observatie om 18u abrupt afbreken “omdat het tijd is
om naar huis te gaan”. Dat is werkelijk onaanvaardbaar, want hierdoor brengen ze de continuïteit
van het onderzoek in gevaar. We merken dit soort toestanden nochtans meer en meer de laatste vier
à vijf jaar. Dan is het nodig om als magistraat kordaat op te treden.
Ook kan ik me best inbeelden dat beginnende BOM-magistraten zich nog te weinig durven ‘stellen’.
Ze moeten leren te weerstaan aan de constante druk vanwege de politiediensten om bijzondere
opsporingsmethoden toe te passen.”
Bent u als BOM-magistraat actief betrokken bij de BOM-controle door de kamer van
inbeschuldigingstelling?
“In principe wordt dit uit handen gegeven aan de substituut-procureur-generaal. Van alle stukken in
het dossier maken wij een inventaris, en vervolgens controleren we of alle nodige stukken zich wel in
het vertrouwelijk dossier en het strafdossier bevinden. Is dit niet het geval, dan dienen we soms de
BTS-officier te contacteren om alsnog enkele processen-verbaal te laten opstellen die hij vergeten
was. Dat gebeurt al eens.
Daarna wordt het vertrouwelijk dossier met een speciale chauffeur naar het parket-generaal
gereden. De verantwoordelijke substituut-procureur-generaal bestudeert dan nog eens zélf het hele
dossier. Het is goed dat dit gebeurt, omdat hij op die manier naar het dossier kan kijken als een
‘outsider’, namelijk iemand die voordien niet bij het onderzoek betrokken was.
118
In mijn twaalf jaar als BOM-magistraat heb ik nog maar één zaak meegemaakt waarbij de BOM-
controle desastreuze gevolgen had. Tijdens het opsporingsonderzoek was de lokale politie een
observatie begonnen, die vier dagen duurde en dus niet als bijzondere opsporingsmethode werd
aangemerkt. De federale gerechtelijke politie nam echter het onderzoek over en observeerde
nogmaals drie dagen. Ze hebben daar nooit een machtiging voor gevraagd, alhoewel de observatie in
totaal meer dan vijf dagen binnen eenzelfde maand duurde en daardoor een stelselmatig karakter
had gekregen. De kamer van inbeschuldigingstelling verklaarde de daaropvolgende huiszoeking
nietig, waardoor de inverdenkinggestelde buiten vervolging werd gesteld.
Nu proberen we die situaties zo veel mogelijk te vermijden, onder andere door in te zetten op
diversiteit in het bewijsmateriaal. Als dan pakweg een huiszoeking nietig wordt verklaard, hebben we
nog ander bewijsmateriaal om onze zaak voort te zetten.”
Vindt u de bevoegdheden van de kamer van inbeschuldigingstelling te uitgebreid of juist niet
uitgebreid genoeg?
“De BOM-controle is goed zoals ze is. Ik merk enkel dat sommige raadsheren van de KI onvoldoende
expertise hebben in de materie van bijzondere opsporingsmethoden.
De wetgever zou wel iets mogen doen aan het fenomeen waarbij partijen op de zitting ten gronde
nog afkomen met protesten omtrent het vertrouwelijk dossier. Ze wijzen dan ostentatief naar de
procureur en zeggen “Kijk, voorzitter, die procureur daar, die weet véél meer dan u en ik”. Sommige –
veelal jonge – magistraten laten zich hierdoor leiden.
Nog een opmerking terzijde: als BOM-magistraat is het nodig het onderzoek goed te coördineren
wanneer het wordt geleid door een collega-substituut. Zij zouden de verplichte BOM-controle wel
eens durven vergeten opstarten. Maar het gebeurt eigenlijk zelden dat een collega op mij beroep
doet om een observatie of infiltratie te bevelen. Meestal worden zaken van zware criminaliteit al
door een BOM-magistraat behandeld.
Wie – naast mijn collega’s – ook op ons beroep moet doen voor de toepassing van bijzondere
opsporingsmethoden, zijn de onderzoeksrechters. Deze zijn vaak gefrustreerd omdat ze zo weinig
controle hebben op de uitvoering ervan. Ook zijn observaties en infiltraties die door
onderzoeksrechters worden gemachtigd steeds wat ‘gehandicapt’, want zij kunnen niet met
informanten werken. Enkel het parket mag dit. Daardoor lopen onderzoeksrechters belangrijke
informatie mis, die had kunnen worden gebruikt bij het sturen van de observatie of infiltratie in een
bepaalde richting.”
119
Wat vindt u van het voorstel in de rechtsleer om de figuur van disclosure-rechter in ons
strafrecht te introduceren, die in bepaalde gevallen zou kunnen bevelen dat het Openbaar
Ministerie vertrouwelijke documenten moet meedelen aan partijen in een strafzaak?
“Ik ben daar geen echte voorstander van. Men moet niet té veel de nadruk leggen op de rechten van
de verdediging, anders zal het parket op de duur zware misdadigers niet meer kunnen klissen.”
Stel dat tijdens een opsporingsonderzoek bijzondere opsporingsmethoden worden gebruikt,
maar het onderzoek levert geen bezwarende elementen op, zodat het parket tot seponering
overgaat. Zal de (ex-)verdachte ooit weten dat tegen hem een onderzoek liep waarbij ingrijpende
opsporingsmethoden zijn gebruikt?
“In principe komen zij dit niet te weten, omdat zij het strafdossier niet kunnen inkijken.
Dit is een afweging tussen verschillende rechten en belangen. Enerzijds vormt het toepassen van
bijzondere opsporingsmethoden een aantasting van het recht op privacy van de verdachte. Het lijkt
dan ergens aannemelijk dat hij hiervan op de hoogte zou worden gebracht. Anderzijds is het niet zo
dat er totaal geen controle plaatsvindt: de procureur-generaal en het college van procureurs-
generaal oefenen een wettigheidstoezicht uit op de opsporingsonderzoeken waarin bijzondere
opsporingsmethoden zijn gebruikt maar die niet tot strafvervolging hebben geleid. Bovendien kan de
in dit onderzoek verzamelde informatie nog worden aangewend bij een eventueel later
opsporingsonderzoek. Als de verdachte al in kennis zou zijn gesteld van het eerste onderzoek, zou
deze tevens gewaarschuwd zijn en hebben latere onderzoeken minder kans op slagen.”
Om af te sluiten: vindt u de proportionaliteitsdrempel voor observaties wel hoog genoeg? Voor
een stelselmatige observatie zonder technische hulpmiddelen is er zelfs géén...
“Ach, de praktijk regelt zichzelf. Een procureur zal nooit een observatie toepassen voor kleine
criminaliteit, zoals diefstallen in niet-georganiseerd verband.”
En wat met de proportionaliteitseis bij infiltratie, is die dan te zwaar omdat bijvoorbeeld een
criminele organisatie moet worden vermoed?
“Haast integendeel. Wij noemen de criminele organisatie hier een ‘tovermiddel’. Twee mannen die
op café bepaalde criminele plannen smeden kan je ook al snel als een criminele organisatie
beschouwen.”
120
Joris Van Cauter, advocaat
Joris Van Cauter is advocaat-vennoot bij het kantoor Van Cauter & De Backer, gelegen vlakbij de
Gentse Zuid. Meester Van Cauter is al opgetreden in ontelbare BOM-dossiers waarin een cliënt in
verdenking was gesteld. Hij is dan ook méér dan vertrouwd met de materie, wat hem de uitgelezen
persoon maakt om de praktische doorwerking toe te lichten van de rechten van de verdediging in de
BOM-context. Ik sprak meester Van Cauter op 22 april 2015 op zijn kantoor.
Sta mij toe met de deur in huis te vallen. Heeft u algemene bezwaren tegen de werking van het
vertrouwelijk dossier en de BOM-controle door de kamer van inbeschuldigingstelling, zoals die
momenteel geregeld is in België?
“Ik heb vooral een probleem met de bijzondere opsporingsmethode van de informantenwerking.
Daarbij wordt ook een vertrouwelijk dossier aangelegd, waarover geen tegensprekelijk debat
plaatsvindt noch een controle door een onpartijdige en onafhankelijke rechterlijke instantie.”
De informatie die verkregen is via informantenwerking wordt toch nooit rechtstreeks als bewijs
aangewend in een strafproces?
“Dat klopt, maar men moet beseffen dat informanten geen politiemensen zijn, in tegenstelling tot
infiltranten. Dan vind ik het eigenaardig dat infiltranten wel moeten worden gecontroleerd en
informanten niet. Dat zijn nochtans mensen die ofwel verbonden zijn met het criminele milieu ofwel
zélf criminelen zijn. En het is nu eenmaal eigen aan criminelen dat ze niet 100 procent betrouwbaar
zijn, of zelfs een dubbele agenda hebben. Want waarom werkt een crimineel samen met justitie?
Niet uit een soort overtuiging om de misdaad te bestrijden, maar omdat hij daar vóórdeel bij heeft.
Officieel bestaat in ons land geen regeling omtrent spijtoptanten, maar in de praktijk wordt die wel
toegepast. Ik had ooit een cliënt die in een strafzaak bekentenissen aflegde, maar die ook enkele
medebetrokkenen verklikte. Plots werd de zaak in twee gesplitst en heeft men het onderzoek dat op
hem betrekking had, bewust laten verjaren. Zo hebben ze hem beloond voor zijn medewerking. En
intussen waren de verdachten in het oorspronkelijke dossier allemaal veroordeeld! Bovendien had
mijn cliënt een genadeverzoek gedaan voor vroegere feiten, en het parket beloofde daarin gunstig te
zullen adviseren als het in ruil een paar ‘vangsten’ kon doen. Zo geschiedde: hij heeft effectief
genade gekregen.
Wat nu het concrete nadeel is voor een verdachte tegen wie informantenwerking wordt gebruikt? Ik
merk dat informantenwerking vaak afglijdt naar burgerinfiltratie. Vooraleer een informant zijn slag
thuis kan halen, moet hij immers informatie verzamelen, en daarbij zal hij ook vaak strafbare feiten
uitlokken. De zaak-Aquino is daarvan trouwens een goed voorbeeld. Akkoord, soms zullen de
121
verdachten ook nog andere feiten plegen, maar vaak worden ze vervolgd voor misdrijven die niet
zouden zijn begaan zonder de inmenging van de informant.”
Geldt hetzelfde ook voor infiltranten?
“Zeker en vast. Infiltranten hebben een geweldige ‘scoringsdrang’. Dat is begrijpelijk natuurlijk, want
het vloeit voort uit hun job. Ze zijn opgeleid om onder te duiken in het milieu en willen met een vis
naar boven komen. En is er geen vis, dan zorgen ze er wel voor dat er een ontstaat.
Ik hoor dan ook vaak van cliënten dat ze door de infiltrant voortdurend werden gepusht om een
grote drugslevering uit te voeren, terwijl ze anders nooit meer dan een paar kilo zouden
verhandelen. Maar ja, die infiltrant dringt constant aan op een grote levering en staat ook nog eens
te zwaaien met geld...”
Kan de wetgever hier wel iets aan doen?
“Dat is moeilijk, want het systeem is vanuit zijn aard zeer gevoelig voor misbruiken. Ik ben er van
overtuigd dat infiltraties soms noodzakelijk zijn. Maar toch moeten deze zeer restrictief én zeer
omzichtig worden toegepast. Bovendien moet er in de opleiding van die agenten iets veranderen,
want nu zijn infiltraties te veel gefocust op het behalen van resultaten. Volgens mij eindigen ze dan
ook steeds in de arrestatie van alle verdachten. Die scoringsdrang moet omlaag. Geef infiltranten
bijvoorbeeld eens de opdracht om niét met een zaak naar buiten te komen. Of verander hun
coververhaal. Is het echt nodig dat ze zich als drugskoerier voordoen? Kan je hen geen functies geven
waarbij ze niet rechtstreeks tot bepaalde feiten aanleiding kunnen geven?”
Laten we het ook eens hebben over de BOM-controle door de kamer van
inbeschuldigingstelling. De inverdenkinggestelde heeft het recht om te worden gehoord in die
procedure, maar diens raadsman kan het vertrouwelijk dossier niet inkijken en heeft maar 48 uur
tijd om het strafdossier te bestuderen. Kan de advocaat dan wel iets nuttigs aanbrengen op de
zitting?
“In wezen is de BOM-controle illusoir. Want hoe vaak zal er een onwettigheid worden vastgesteld?
Misschien in één procent van alle gevallen. En dat komt omdat de politieambtenaar zelf het verslag
van zijn vaststellingen opstelt. Ik vergelijk het met een acteur in een toneelstuk die achteraf zelf de
recensie schrijft. Dat is niet correct. Op die manier krijg je altijd een subjectief, onrealistisch beeld.
De infiltrant gaat bijvoorbeeld een hele dag ‘hoeren en boeren’ (sic) met de criminelen, want daar
komt het vaak op neer, en de volgende dag moet hij daar dan een verslag van opstellen. Daar zal hij
heus niet in noteren hoeveel hij de vorige dag gezopen heeft. Bepaalde cliënten hebben mij al
verteld dat de infiltrant bij momenten over de grond rolde van dronkenschap. Is hij dan wel nog in
staat om vaststellingen te doen en nadien een verslag te schrijven?
122
Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn om infiltranten uit te rusten met afluisterapparatuur. Dan
kan men alles wat gezegd wordt opschrijven. Maar dit vormt dan weer soms een gevaar voor hun
cover.”
Mag ik uit uw antwoord afleiden dat u de BOM-controle niet veel meer dan een
schertsvertoning vindt?
“De facto staat de verdediging zéér zwak. De processen-verbaal in het strafdossier hebben
bewijswaarde tot bewijs van het tegendeel. Maar door wie zijn ze opgesteld? Door een verbalisant
die actief contact onderhoudt met het criminele milieu. Een acteur in het toneelstuk. Ik vind dus dat
die PV’s geen dergelijke bewijswaarde zouden mogen hebben. Een verbalisant moet een observator
zijn, maar zodra hij zich in het hele gebeuren vermengt, verliest hij die rol. Daarom heb ik veel
minder problemen met stelselmatige observaties, die zijn een heel stuk objectiever.”
Probeert u soms op de zitting ten gronde nog bezwaren op te werpen omtrent het vertrouwelijk
dossier, ook al is er al een BOM-controle geweest?
“Ja, want soms is het mogelijk om op basis van het open strafdossier argumenten te ontwikkelen met
betrekking tot de observatie of infiltratie. Maar veel succes heb ik daar nog niet mee gehad.”
Hoe staat u tegenover het voorstel om een disclosure-procedure in te voeren?
“Dat zou het probleem al iéts verlichten. Maar misschien moet er gewoon wat meer vertrouwen zijn
in de advocatuur, in die zin dat wij toegang zouden kunnen krijgen tot het vertrouwelijk dossier
zonder dat men hoeft te vrezen dat daardoor vertrouwelijke informatie zou uitlekken.
Volgens mij zouden advocaten wel bestand zijn tegen de eventuele druk van hun cliënten om die
informatie prijs te geven. Nu staan wij ook al wat onder druk. Bovendien zijn er bepaalde technieken
die mij echt niet interesseren, bijvoorbeeld dat de politie met een radiozender van x-aantal
megahertz werkt. Wat ik wel zou willen weten is hoe ingrijpend de gehanteerde methodes waren, de
werking en de opdrachten van de infiltranten en wat zij tegen mijn cliënten hebben gezegd: wat
hebben ze hem wijsgemaakt, hoe hebben ze de drugsdeal opgezet en dergelijke. Ik ben er immers
echt van overtuigd dat veel strafbare feiten nooit zouden hebben plaatsgevonden als er geen
infiltrant was geweest.”
123
Joseph Van Goethem, kamervoorzitter van de kamer van
inbeschuldigingstelling
Als magistraat van de kamer van inbeschuldigingstelling vervult dhr. Van Goethem een belangrijke
functie, namelijk die van onafhankelijk toezichthouder op de bijzondere opsporingsmethoden. Hij
sprak openlijk over de rol van de KI en de manier waarop die haar controle uitoefent. Het interview
ging door op 28 april 2015 in het bijgebouw van het hof van beroep te Gent.
Stelt de KI van Gent vaak nietigheden vast bij de BOM-controles van art. 235ter Sv.?
“Slechts in een kleine minderheid van de gevallen. Vooreerst houden de BTS-officier en de
onderzoeksrechter of procureur des Konings al streng toezicht op de observaties en infiltraties. Zij
hebben ook de nodige ervaring. Ten tweede is het de vraag, als er al ‘onregelmatigheden’ zijn, of
deze wel tot nietigheid moeten leiden. De wet specificeert dit zeer zelden. Hiervoor passen wij dan
de Antigooncriteria toe.
De weinige nietigheden die we vaststellen, hebben te maken met het feit dat er slechts een
mondelinge machtiging werd afgeleverd, die nadien nooit op schrift is gesteld. Ook kan het gaan om
observaties die na enkele dagen een stelselmatig karakter kregen, maar waarvoor geen machtiging
werd gevraagd.
Waar we bijvoorbeeld nog op letten bij de BOM-controle, is of de uitgevoerde observaties of
infiltraties wel binnen de termijn van de machtiging vallen, en of alle nodige stukken wel in het
strafdossier en het vertrouwelijk dossier steken. Soms zit er zelfs meer in het open strafdossier dan in
het vertrouwelijk dossier... Als er stukken zouden ontbreken, zullen wij er voor zorgen dat die
worden bijgevoegd, nog vóór we ons arrest vellen.”
Gebeurt het soms dat de KI de onregelmatigheid van een observatie of infiltratie vaststelt
wegens schending van de subsidiariteitsvereiste (“wanneer het onderzoek zulks vereist en de
overige middelen van onderzoek niet lijken te volstaan om de waarheid aan de dag te brengen”)?
“Zeer zelden, om niet te zeggen nooit. De subsidiariteitseis is zeer ruim geformuleerd. Maar dat is
eigenlijk niet slecht. Mocht deze strenger worden gemaakt, door bijvoorbeeld te bepalen dat die en
die onderzoeksdaden eerst moeten worden gesteld, zouden criminelen het verloop van het
onderzoek kunnen voorspellen.”
124
Heeft het wel nut dat een inverdenkinggestelde wordt gehoord op de zitting van de KI, als
hijzelf en zijn advocaat maar 48 uur hebben om het dossier in te kijken?
“Ach, wij zijn redelijke mensen hoor. Als de advocaat ons meer tijd vraagt, dan zullen wij een uitstel
verlenen. Die termijn van 48 uur is namelijk niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. Enkel als
een inverdenkinggestelde zich in voorlopige hechtenis zou bevinden, is uitstel niet mogelijk, want
dan moeten we binnen de zeven dagen uitspraak doen.
Als we na de zitting een mogelijke onregelmatigheid vaststellen, zullen we overigens de debatten
heropenen, zodat de inverdenkinggestelde nog zijn zegje kan doen.”
Heeft u soms het gevoel dat de KI de wettigheid van aangewende bijzondere
opsporingsmethoden onvoldoende kan garanderen, bijvoorbeeld omdat er geen controle is op het
afzonderlijk dossier inzake informantenwerking of omdat bepaalde feiten door politieambtenaren
kunnen worden achtergehouden?
“De BOM-controle blijft mensenwerk natuurlijk. Wij kunnen niet álle onregelmatigheden
achterhalen. Maar ik ben er van overtuigd dat er reeds een degelijke controle gebeurt door andere
actoren dan de kamer van inbeschuldigingstelling. De infiltranten worden bijvoorbeeld zeer
nauwgezet opgevolgd door de BTS-officier, die de aangewende strategieën en de verslagen met hen
zal bespreken. Op die manier worden de meeste misbruiken al uitgesloten nog voor wij er aan te pas
komen.
Wat het afzonderlijk dossier inzake informantenwerking betreft, denk ik dat de wetgever wel een
controle zal invoeren. Die praktijk bestaat al voor een stuk, doordat de procureur soms uit eigen
beweging het informantendossier aan ons zal overleggen. Soms zullen wij dat zelf suggereren, maar
het eisen kunnen we niet. Natuurlijk kan de procureur daar dan stukken uit weglaten, die niet ‘in zijn
kraam passen’. Als er inderdaad een wettelijke regeling komt, moet de wetgever wel zeer duidelijk
bepalen hoe deze controle dan moet verlopen. Ook moeten de taken van de informant beter worden
omschreven. Nu is dat allemaal zeer onduidelijk.”
Gaat de KI af en toe over tot de ambtshalve voorlopige controle van de bijzondere
opsporingsmethoden, op grond van art. 235quater, §1 Sv.?
“Dit gebeurt af en toe, maar veel minder dan vroeger. Wij worden wel verwittigd telkens er
bijzondere opsporingsmethoden worden toegepast, maar we hebben simpelweg de mankracht niet
om die permanent op te volgen. Wegens ziekte van een collega zijn we momenteel maar met vijf
raadsheren bij de KI, en dat voor het gehele rechtsgebied. Dat is eigenlijk te weinig. De voorlopige
controle van art. 235quater gebeurt dus zelden ambtshalve, maar veeleer op vordering van het
Openbaar Ministerie, wanneer het twijfelt over de wettigheid van de aangewende methoden.”
125
Wordt soms gebruik gemaakt van de mogelijkheid de BTS-officier of de uitvoerende
politieambtenaren te horen?
“De BTS-officier zullen wij enkel horen in de zéér delicate zaken, bijvoorbeeld als de
inverdenkinggestelde aannemelijk heeft gemaakt dat er provocatie zou hebben plaatsgevonden. De
uitvoerende agenten zijn bij mijn weten nog nooit ondervraagd geweest. Dit is een veel te
omslachtige procedure, omdat de onderzoeksrechter moet worden ingeschakeld, die hen dan
verhoort als anonieme getuigen.”
Mocht men u wetgevende bevoegdheden toekennen, zou u de BOM-wetgeving dan op
bepaalde vlakken aanpassen? Is er bijvoorbeeld nood aan een disclosure-procedure?
“Ik heb niets tegen een disclosure-procedure, maar dan moet die worden ingevoerd als onderdeel
van een volledig nieuw wetboek van strafvordering. Disclosure is een typische common law-
werkwijze, die men momenteel niet in ons Belgisch recht kan inpassen. Zo meen ik dat die
bevoegdheid best aan een rechter van het onderzoek wordt toegekend, of een ‘vrijhedenrechter’ zo
u wil. Maar momenteel bestaat die functie natuurlijk niet.
Een veel belangrijkere en dringendere ingreep zou zijn om de BOM-controle voor observaties
optioneel te maken. Momenteel moet de KI zowel de wettigheid van de infiltraties als van de
observaties nagaan, maar bij die laatste is dat echt een maat voor niets. Wij moeten daar zo veel
kosten en tijd in steken, terwijl er haast nooit problemen worden vastgesteld. Als er maar één
inverdenkinggestelde is, valt dat nog mee, maar soms zijn er vijfendertig, en dan moeten die hier
allemaal passeren op zitting. Dan zeg ik: schaf die verplichte controle toch af, en laat ons enkel
toezicht uitoefenen als de inverdenkinggestelde dat vraagt. Zo kunnen wij onze tijd en energie voor
belangrijkere zaken aanwenden.
Weet je, eigenlijk ligt de hele problematiek voor een groot deel in het verleden. Toen de BOM-
wetgeving pas werd ingevoerd, werd er veel ruchtbaarheid aan gegeven. Maar intussen kent
iedereen zijn taken en de toepasselijke procedures, zodat de grootste problemen zich niet meer
stellen.”
126
Besluit
278. De gesprekken met ‘BOM-practici’ leverden nuttige inzichten en ook enkele verrassende
uitspraken op.
279. Een van de belangrijkste conclusies luidt dat omtrent observatie weinig bezorgdheden bestaan.
Meester Van Cauter vindt deze bijzondere opsporingsmethode namelijk behoorlijk ‘objectief’, in die
zin dat er weinig discussie kan bestaan over de vaststellingen van de observerende
politieambtenaren. Dit is vooral het geval wanneer technische hulpmiddelen (camera’s,
peilbakens,...) worden aangewend, die neutrale informatie opleveren ter ondersteuning van het
relaas van de politie in de processen-verbaal.
Dhr. Van Goethem is zelfs van mening dat de verplichte BOM-controle bij observaties een maat voor
niets is. Niet alleen stelt de KI zelden problemen vast, ook moet zij veel tijd en werk aan deze
controle besteden. Hij stelt dan ook voor om de BOM-controle bij observaties optioneel te maken,
zodat deze enkel nog zou plaatsvinden wanneer een partij erom verzoekt.
280. Meester Van Cauter blijkt wel fundamentele moeilijkheden te hebben met de infiltratie en de
informantenwerking, omdat het risico van provocatie bij deze opsporingsmethoden prominent
aanwezig is. Informanten zouden samenwerken met het gerecht om zichzelf uit de wind te zetten, en
zouden zich daardoor laten verleiden tot het uitlokken van strafbare feiten. Bij infiltranten zou dan
weer een ‘scoringsdrang’ heersen. Dit laatste wordt tegengesproken door dhr. Van Goethem, die
verwijst naar de vele niveaus waarop toezicht wordt uitgeoefend op infiltraties.
Procureur Ureel vermoedt dan weer dat af en toe ontoelaatbare politiële gedragingen worden
gesteld zonder dat de BOM-magistraat daar ooit kennis van krijgt. De procureur meent bovendien
dat provocatie nooit volledig kan worden uitgesloten. Dit zijn opmerkelijke uitspraken uit de mond
van een parketmagistraat.
281. Wat de informantenwerking betreft, voorspelt dhr. Van Goethem dat er binnen afzienbare tijd
een controlemechanisme zal worden ingevoerd. Hoe die controle precies moet verlopen, laat hij aan
de wetgever over. Meester Van Cauter zou een rechterlijk toezicht op informantenwerking
toejuichen, gezien de verdediging momenteel totaal geen greep heeft op deze bijzondere
opsporingsmethode.
282. Wanneer de disclosure-procedure ter sprake wordt gebracht, als mogelijk alternatief voor of
toevoeging op de huidige BOM-controle, zijn de reacties weinig enthousiast. Kamervoorzitter Van
Goethem zou disclosure-bevoegdheden, mochten deze er al komen, eerder aan een rechter van het
127
onderzoek toekennen, op voorwaarde dat dit gepaard zou gaan met een volledige hervorming van
het Belgisch strafprocesrecht. Hij laat in het midden hoe de procedure er concreet zou moeten
uitzien. Meester Van Cauter doet een oproep tot meer vertrouwen in zijn beroep. Als beter
alternatief voor de BOM-controle of een disclosure-procedure stelt hij voor om de advocaten van de
betrokken partijen toegang te geven tot (elementen van) het vertrouwelijk dossier.
128
129
Deel IV: Problemen, bemerkingen en persoonlijke aanbevelingen
Hoofdstuk 1: Algemeen
283. De studie van het Belgisch wetgevend kader en de individuele interviews met rechtspractici
brachten enkele pijnpunten aan het licht. In de volgende hoofdstukken worden de belangrijkste
onvolkomenheden en aandachtssituaties – die mijn inziens een belangrijke impact hebben op de
rechten van de verdediging – opgelijst en wordt hiervoor telkens een oplossing gesuggereerd.
Hoofdstuk 2: Subsidiariteit en proportionaliteit
284. De bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie houden een vergaande inmenging
in de rechten van de betrokkene in. Zoals hierna aangetoond (zie infra hoofdstuk 4, p. 131 e.v.), kan
deze situatie niet steeds worden rechtgezet via een onafhankelijke rechterlijke controle. Om die
reden moet zeer omzichtig en spaarzaam met de genoemde opsporingsmethoden worden
omgesprongen. Vooral de subsidiariteitsvereiste is in dat opzicht van belang: ze verhindert dat een
observatie of infiltratie zou worden bevolen waar hetzelfde resultaat kan worden bereikt met minder
vergaande methoden. Het spreekt voor zich dat de procureur des Konings en de onderzoeksrechter
het subsidiariteitsbeginsel steeds goed voor ogen moeten houden. Bij twijfel kan het aangewezen
zijn, ook al is dit niet verplicht, om eerst daadwerkelijk de klassieke opsporingsmethoden te
benutten. De kamer van inbeschuldigingstelling kan (en moet) ingrijpen bij flagrante schendingen van
het subsidiariteitsprincipe door de hele observatie of infiltratie nietig te verklaren.
Hoofdstuk 3: Wantrouwen ten opzichte van infiltranten?
285. Uit het interview met meester Van Cauter blijkt dat hij infiltrerende politieambtenaren
wantrouwt. Zij zouden zich regelmatig schuldig maken aan provocatie. Zelfs procureur Ureel beweert
dat provocatie nooit volledig kan worden uitgesloten. In die laatste woorden schuilt wellicht de
onverbloemde waarheid. In theorie kunnen infiltranten, en zelfs de BTS-officier, het eventueel
begane wangedrag volkomen verzwijgen, zodat deze vaststelling nooit in het vertrouwelijk dossier
terechtkomt. Het toezicht door de kamer van inbeschuldigingstelling kan dus nooit waterdicht
worden gemaakt, zelfs niet als het zou worden vervangen door een disclosure-procedure (zie infra
hoofdstuk 5, p. 133 e.v.).
286. Hier is weinig aan te doen. Politieambtenaren zijn dragers van het openbaar gezag wiens
vaststellingen een bijzondere bewijswaarde hebben. Van hen, en a fortiori van infiltranten, mag dan
ook een onberispelijk en deontologisch verantwoord gedrag worden verwacht.
130
Wordt in infiltratieoperaties dan misschien te veel de nadruk gelegd op het behalen van resultaten,
zoals meester Van Cauter vermoedt? Dit kan moeilijk worden bepaald, ook niet aan de hand van
cijfergegevens. Het is namelijk niet evident om de ‘succesratio’ van infiltraties te meten, aangezien
deze operaties steeds kaderen in een breder onderzoek en het moeilijk is om te bepalen welk
onderdeel van de aangewende technieken precies heeft bijgedragen tot het uiteindelijke resultaat
van dat onderzoek385.
287. Toch verdient één wettelijke ingreep aanbeveling. Overeenkomstig art. 47octies, §2, derde lid
Sv. kan de procureur des Konings beslissen dat de infiltrant met een microfoon moet worden
uitgerust. Deze bijzondere maatregel dient om de veiligheid van de infiltrant te verzekeren. Volgens
de huidige wetgeving kunnen de gesprekken die op die manier zijn opgenomen, meestal niet worden
gebruikt als bewijs in de strafprocedure. Hiervoor moet eerst de toelating van een onderzoeksrechter
worden verkregen, zoals bepaald in art. 90ter en volgende Sv. (zie supra Deel 1, hoofdstuk 5, titel 4,
p. 64).
Deze regeling kan best worden aangepast. Het kan niet de bedoeling zijn dat dergelijk objectief
materiaal in principe geen bewijs mag uitmaken. Misschien kan politionele provocatie wel worden
uitgesloten of bewezen op basis van de opnames van gesprekken tussen de infiltrant en de
beklaagde. Het is dan ook onlogisch dat de onderzoeksrechter hiervoor moet worden ingeschakeld.
De aanwending van opgenomen gesprekken als bewijs schaadt de burgerrechten van de verdachte
namelijk niet méér dan de infiltratieoperatie op zich. Vaak zelfs integendeel. Desgevallend kunnen
enkele voorwaarden van art. 90ter Sv. behouden blijven, zoals de vereiste van ernstige en precieze
aanwijzingen van schuld.
Een wetswijziging die het gebruik van opgenomen gesprekken als bewijs toelaat, kan eventuele
wanpraktijken van infiltranten – ongeacht of ze bewust zijn begaan – minstens voor een stuk
reduceren. Wel zou deze ingreep een bijkomende administratieve last bij de politiediensten leggen,
omdat transcripties zullen moeten worden opgesteld, vertrouwelijke informatie moet worden
weggelaten enzovoort.
385
Momenteel wordt wel een poging gedaan om parameters te bepalen die de resultaten van
infiltratieoperaties objectief moeten meten (contact via e-mail met Frank Van der Mueren, hoofd van de
directie gerechtelijke operaties (DJO) van de federale politie, op 30 april 2015).
131
Hoofdstuk 4: Toezicht door de kamer van inbeschuldigingstelling (KI)
1. Enkele aandachtspunten
288. De BOM-controle van artikel 235ter Sv. heeft als belangrijkste nadeel dat ze niet tegensprekelijk
verloopt. De inverdenkinggestelde krijgt wel de kans om zijn opmerkingen mondeling en in conclusie
aan de kamer van inbeschuldigingstelling kenbaar te maken, maar die inbreng is beperkt. Dit heeft
enkel nut als de raadsman van de verdediging onregelmatigheden heeft vastgesteld, op basis van een
studie van het strafdossier of het relaas van zijn cliënt. Voor de controle van het vertrouwelijk dossier
is de verdediging volledig op de KI aangewezen. DECAIGNY spreekt in dat verband terecht van een
“blinde controle”386.
289. Daarnaast blijkt dat de KI de opgeworpen middelen vaak definitief beslecht. De
inverdenkinggestelde kan deze middelen dan niet meer aanvoeren voor de vonnisrechter en hij
beschikt niet over de mogelijkheid tot een tweede aanleg. Hij kan wel cassatieberoep aantekenen op
grond van art. 235ter, §6 Sv., maar de raadsheren van het Hof van Cassatie hebben geen inzage in
het vertrouwelijk dossier. Dit laatste lijkt overigens vrij logisch, aangezien het cassatietoezicht zich
toch niet kan uitstrekken tot een beoordeling van de feiten.
290. Mag dan worden verwacht dat de KI, als onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie,
deze inperkingen op de rechten van de verdediging goedmaakt?
Ook dit kan worden betwijfeld. Uit een analyse van de statistieken is gebleken dat de KI slechts bitter
weinig tot de onregelmatigheid van de procedure besluit: tijdens de jaren 2011 tot en met 2013 in
welgeteld vier gevallen (zie supra p. 99-100). Dit is wellicht (en helaas) geen reden om te juichen.
Zoals reeds meermaals opgemerkt, is de BOM-controle namelijk niet sluitend. De KI zal bijvoorbeeld
niet alle vormen van provocatie kunnen ontdekken, zelfs niet op basis van het vertrouwelijk dossier.
Bovendien zijn de kamers van inbeschuldigingstelling vaak overbelast, zodat ze niet steeds de nodige
tijd kunnen besteden aan een grondig onderzoek van de zaak. De weinige onregelmatigheden die
worden ontdekt, kunnen dus evengoed slechts het topje van de ijsberg vormen.
Vervolgens is de toepassing van de Antigoonleer (art. 32 V.T.Sv.) in de BOM-context wat te laks. Die
leer kent namelijk een ruime beoordelingsvrijheid toe aan de rechter om al dan niet tot
nietigverklaring over te gaan. Er zijn nochtans voorbeelden van onregelmatigheden die mijn inziens
stééds tot nietigheid moeten leiden, bijvoorbeeld bij flagrante schendingen van het
386
T. DECAIGNY, Tegenspraak in het vooronderzoek, Antwerpen – Cambridge, Intersentia, 2013, 311.
132
subsidiariteitsbeginsel of bij het ontbreken van een voorafgaande machtiging tot observatie of
infiltratie. Deze tekortkoming zou de wetgever eenvoudig kunnen oplossen door voor die
overtredingen uitdrukkelijk de nietigheid te bepalen, of hij kan dit punt betrekken bij een grondigere
herziening van de nietighedenleer. Anders dreigt de BOM-controle inderdaad illusoir te worden,
zoals meester Van Cauter opmerkte.
291. Een ander gebrek van de wettelijke regeling is dat de KI geen injuncties kan geven aan het
Openbaar Ministerie387. Dit kan onder meer problematisch zijn wanneer de KI vaststelt dat het open
strafdossier te weinig informatie bevat, maar waarbij het geen wettelijk verplichte vermelding
betreft (zoals vastgelegd in de artikelen 47septies, §2, derde lid en 47novies, §2, derde lid Sv.). Het
kan bijvoorbeeld gaan om bepaalde vaststellingen van de uitvoerende politieambtenaar die door de
BTS-officier als gevoelige informatie zijn aangemerkt en dus enkel in het vertrouwelijk dossier zijn
opgenomen, terwijl de KI oordeelt dat de betreffende passage geen vertrouwelijk karakter verdient.
In dat geval kan de KI de procureur des Konings niet bevelen om deze informatie alsnog aan het
strafdossier toe te voegen.
2. Positieve aspecten
292. Niet alles aan de BOM-wetgeving is echter kommer en kwel.
Positief is bijvoorbeeld dat, wanneer een onregelmatigheid wordt vastgesteld, de debatten opnieuw
worden geopend zodat een zekere vorm van tegenspraak alsnog mogelijk is. Op die manier wordt
een zeker evenwicht bekomen tussen de rechten van de verdediging en de bescherming van
vertrouwelijke informatie.
Er is ook voorzien in voldoende bevoegdheden voor de KI. Indien zij dat wenst, kan zij de BTS-officier
en zelfs de uitvoerende politieambtenaren horen. Alleen wordt van deze mogelijkheid niet vaak
gebruik gemaakt.
Uit statistieken blijkt daarnaast dat de KI veel tijd besteedt aan de behandeling van dossiers waarin
zij een onregelmatigheid vaststelt. Dit toont aan dat zij zich er niet gemakkelijk van af maakt.
Het valt eveneens toe te juichen dat de KI van Gent het Openbaar Ministerie soms verzoekt om haar
het afzonderlijk dossier inzake informantenwerking over te maken, zodat dit bij haar beoordeling kan
387
Cass. 24 september 2002, RW 2003-04, 61, noot S. VANDROMME; Cass. 30 oktober 2001, Arr.Cass. 2001, afl. 9,
1815, Pas. 2001, afl. 9-10, 1750 en T.Strafr. 2002, afl. 4, 198.
133
worden betrokken. Dit is nochtans geen wettelijke verplichting, maar het bewijst dat de raadsheren
van de KI zich bewust zijn van de risico’s die informantenwerking met zich mee brengt.
Waar sommige auteurs tenslotte aanvoeren dat de samenstelling van de KI problematisch is ingeval
zij na de BOM-controle nogmaals in dezelfde zaak optreedt, kan deze visie mijn inziens niet worden
bijgetreden (zie de bespreking supra p. 82-83, randnrs. 209-210).
3. Optioneel toezicht op observaties
293. Bepaalde van bovenvermelde problemen kunnen misschien worden opgelost door de
rechterlijke controle van observaties optioneel te maken. Zoals toegelicht door dhr. Van Goethem,
zou de KI dan enkel nog tot controle overgaan na een verzoek van de inverdenkinggestelde of
ambtshalve. Meester Van Cauter gaf aan dat observaties veel minder problematisch zijn, omdat ze
objectief bewijsmateriaal opleveren. De inperking op de rechten van de verdediging alsook het risico
op misbruiken zijn daardoor minder groot. Die redenering is plausibel. Wanneer de BOM-controle
ten aanzien van observaties optioneel zou worden gemaakt, zou de KI zich bovendien meer kunnen
toeleggen op het onderzoek van infiltraties (en eventueel informantenwerking, zie infra hoofdstuk 6,
p. 137-138).
Dit voorstel, dat overigens niet nieuw is388, is dan ook zeker een overweging door de wetgever waard.
Hoofdstuk 5: Alternatieven voor de BOM-controle
294. Om de in het vorige hoofdstuk genoemde problemen van de baan te ruimen, is mogelijk een
meer ingrijpende wetswijziging nodig. Twee alternatieven voor de BOM-controle worden hierna
overwogen.
1. Inzagerecht voor advocaten?
295. Binnen de advocatuur gaan stemmen op om een inzagerecht toe te kennen aan de raadslieden
van de verdediging en van de burgerlijke partijen. De concrete invulling van dit voorstel kan mijn
inziens twee richtingen uit. Ofwel krijgen de raadslieden automatisch inzage in het vertrouwelijk
dossier aan het einde van een opsporingsonderzoek of gerechtelijk onderzoek en wordt de BOM-
388
Zowel de Hoge Raad voor de Justitie als enkele auteurs hebben een dergelijk voorstel reeds geopperd: zie
Wetsontwerp houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijk
Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de
zware en georganiseerde criminaliteit. Ambtshalve advies van de Hoge Raad voor de Justitie, Parl.St. Kamer
2005-06, nr. 2055/005, 81 en S. VANDROMME en C. DE ROY, “Het vertrouwelijk dossier: Quo vadit?” (noot onder
GwH 21 december 2004), RW 2004-05, afl. 33, 1297.
134
controle door de kamer van inbeschuldigingstelling afgeschaft, ofwel wordt inzage mogelijk gemaakt
in het kader van de bestaande BOM-controle of een gelijkaardige procedure.
De eerstgenoemde optie is zonder twijfel de meest vergaande. Ze moet immers noodzakelijkerwijze
gepaard gaan met de toekenning van inzagerecht in het vertrouwelijk dossier aan de vonnisrechter
én aan de raadkamer. Alleen dan heeft de verdediging er baat bij, want haar raadslieden moeten een
eventuele onregelmatigheid ook daadwerkelijk kunnen aanvechten. Dit kan desgevallend voor de
vonnisrechter of, wanneer het een gerechtelijk onderzoek betreft, voor de raadkamer tijdens de
regeling van de rechtspleging (met de mogelijkheid beroep aan te tekenen bij de KI). De praktische
moeilijkheden zijn echter legio. Er zullen bijvoorbeeld speciale hoorzittingen moeten worden
georganiseerd, waarop noch de partijen zelf (enkel hun advocaten), noch het publiek aanwezig mag
zijn. Ook zullen de vonnissen en arresten, waarbij uitspraak wordt gedaan over opgeworpen
onregelmatigheden, geen melding mogen maken van gevoelige gegevens uit het vertrouwelijk
dossier.
De tweede optie kan eventueel worden ingepast binnen een licht gewijzigde BOM-
controleprocedure. Het inzagerecht kan hier bijvoorbeeld worden georganiseerd voorafgaand aan de
zitting van de KI, waarna een quasi volledig tegensprekelijke procedure plaatsvindt en de KI
(definitief) uitspraak doet over een opgeworpen onregelmatigheid. Er kan tevens worden geopteerd
voor een ‘uitgesteld inzagerecht’, dat enkel wordt toegekend wanneer de KI – na eerst zelf het
vertrouwelijk dossier te hebben bestudeerd – een onregelmatigheid zou vaststellen. Dit leunt dan
weer zeer sterk aan bij een disclosure-procedure, wat onder de volgende titel aan bod komt.
296. In zoverre het voorstel van bepaalde leden van de advocatuur er op neerkomt dat een
automatisch inzagerecht zou worden toegekend aan de raadslieden van de betrokken partijen, is het
mijn inziens toch wat te riskant. De advocaten zouden namelijk moeten kunnen weerstaan aan
behoorlijke druk vanwege hun cliënten. Een criminele rechtszoekende zal maar wat graag willen
weten welke technieken de politiediensten op hem hebben toegepast en of hij misschien wel is
verklikt door een (hem bekende) informant.
Studies lijken deze vrees te rechtvaardigen. Zo maakt een rapport van Europol gewag van de steeds
belangrijker wordende rol van “professionals” in criminele organisaties. Ook juristen zouden actief
bijdragen tot de illegale activiteiten van deze organisaties389. SCHUERMANS390 verwijst daarnaast naar
389
EUROPOL, 2004 European Union Organised Crime Report,
https://www.europol.europa.eu/content/publication/european-union-organised-crime-report-2004-1497, 7. 390
F. SCHUERMANS, “Grondwettelijk Hof laat ‘BOM-reparatiewet’ quasi ongemoeid”, RABG 2008, afl. 1, (4) 15.
135
het Nederlands nationaal dreigingsbeeld, waaruit blijkt dat sommige advocaten misbruik maken van
hun recht om getuigenverhoren bij te wonen391 en dat zij ook op andere manieren informatie lekken
naar criminelen392.
2. Disclosure-procedure?
297. Vormt een disclosure-procedure dan wél een zaligmakend alternatief voor de BOM-controle?
Het grootste voordeel van een dergelijke procedure is uiteraard dat de verdediging in sommige
gevallen de kans zal krijgen om zelf het vertrouwelijke bewijsmateriaal te onderzoeken en om dit
vervolgens aan te wenden in de strafprocedure. Meer bepaald kan dit wanneer de rechter oordeelt
dat de openbare aanklager te veel informatie achterhoudt, waardoor de rechten van de verdediging
dreigen te worden geschonden.
298. Disclosure naar Engels model, zoals ontleed in het rechtsvergelijkend luik van dit werk, heeft
evenwel enkele belangrijke nadelen:
- Deze procedure verloopt niet steeds tegensprekelijk. Wanneer de aard van het vertrouwelijk
materiaal het vereist, moet de verdediging zelfs helemaal niet worden betrokken bij de
procedure en verloopt deze ex parte. Meestal kan de inverdenkinggestelde wel worden
gehoord door de disclosure-rechter, maar daarbij kan hij vanzelfsprekend de vertrouwelijke
informatie niet inkijken teneinde argumenten op te bouwen. De rechter beslist autonoom of
het meedelen van de vertrouwelijke informatie noodzakelijk is voor het recht van de
betrokkene op een eerlijk proces. Op dit vlak is de procedure inzake disclosure dus veelal
gelijkaardig aan de huidige BOM-controle.
- Disclosure komt er op neer dat de rechter injuncties kan geven aan het Openbaar Ministerie
om bepaalde stukken te overhandigen. Wanneer de prosecutor in Engeland en Wales beslist
om aan dit bevel geen gevolg aan te geven, moet de vervolging desnoods worden gestaakt.
VANDROMME en DE ROY suggereren een gelijkaardige sanctie in hun pleidooi voor een
Belgische disclosure-regeling: volgens hen moet de rechter de strafvordering onontvankelijk
verklaren na een weigering vanwege het Openbaar Ministerie om zijn beslissing uit te
391
NEDERLANDSE POLITIE (KORPS LANDELIJKE POLITIEDIENSTEN), Nationaal dreigingsbeeld 2012 – Georganiseerde
criminaliteit, https://www.politie.nl/binaries/content/assets/politie/documenten-algemeen/nationaal-
dreigingsbeeld-2012/nationaal-dreigingsbeeld-eindrapport.pdf, 244. 392
Ibid., 239-240.
136
voeren393. De auteurs erkennen dat dit het parket voor een verscheurende keuze zou
plaatsen: ofwel de stukken meedelen, met gevaar voor betrokken agenten of burgers of
‘verbranding’ van de aangewende technieken, ofwel de verdachten vrijuit laten gaan.
Evenwel menen ze dat, wanneer de procureur des Konings of de onderzoeksrechter
voldoende heeft gewaakt over de regelmatigheid van de toegepaste bijzondere
opsporingsmethoden, de disclosure-rechter ook geen aanleiding zal hebben om een injunctie
te geven394.
Dit is hoe dan ook een riskante ‘oplossing’. Ze impliceert dat de verdachten eveneens op vrije
voeten komen wanneer het Openbaar Ministerie gegronde redenen heeft om de
vertrouwelijke gegevens niet vrij te geven, zoals levensgevaar voor de betrokken infiltrant of
informant, en dit slechts omdat de disclosure-rechter meent dat er ‘indiciën’ zijn die wijzen
op een onregelmatigheid. In dergelijke situaties zullen justitie ongetwijfeld verontwaardigde
krantenkoppen ten deel vallen...
299. De disclosure-procedure kan evenwel ook een duidelijke meerwaarde bieden zónder dat dit
ernstige risico’s met zich mee hoeft te brengen, namelijk wanneer de vertrouwelijke informatie niet
van die aard is dat ze de veiligheid van betrokken agenten of burgers in het gedrang kan brengen.
Het kan bijvoorbeeld gaan om informatie die het Openbaar Ministerie onterecht als ‘vertrouwelijk’
heeft aangemerkt. Dit is echter een bevoegdheid die zonder al te veel problemen aan de kamer van
inbeschuldigingstelling zou kunnen worden toegekend (zie supra p. 132, randnr. 291).
300. Wil de wetgever toch een ‘volwaardige’ disclosure-procedure invoeren, dan zal hij dit met de
nodige omzichtigheid moeten doen. Er kan onder meer worden gedacht aan het vastleggen van
strikte voorwaarden waaronder de rechter de mededeling van vertrouwelijke stukken kan bevelen.
Zo zou een voorwaarde kunnen luiden als volgt: “Wanneer het overhandigen van vertrouwelijke
informatie aan de partijen een ernstig risico zou inhouden voor de fysieke integriteit van een
politieambtenaar of burger, kan de rechter slechts tot de overhandiging van die informatie besluiten
wanneer hij oordeelt dat de inverdenkinggestelde bij gebreke daaraan geen eerlijk proces meer kan
krijgen”.
393
S. VANDROMME en C. DE ROY, “Het vertrouwelijk dossier: Quo vadit?” (noot onder Grondwettelijk Hof nr.
202/2004, 21 december 2004), RW 2004-05, afl. 33, (1295) 1297; S. VANDROMME, “Non-disclosure van gevoelige
informatie in een strafprocedure: hoe de handicap voor de verdediging compenseren?”, TvMR 2005, afl. 1, (11)
14. 394
S. VANDROMME en C. DE ROY, “Het vertrouwelijk dossier: Quo vadit?” (noot onder Grondwettelijk Hof nr.
202/2004, 21 december 2004), RW 2004-05, afl. 33, (1295) 1298.
137
Tot slot rest er nog te bepalen welke rechterlijke instantie als disclosure-rechter zou kunnen worden
aangemerkt. Met dhr. Van Goethem kan worden besloten dat dergelijke bevoegdheden best aan een
‘vrijhedenrechter’ of ‘rechter van het onderzoek’ worden toebedeeld.
Hoofdstuk 6: Toezicht op informantenwerking
301. Momenteel wordt in ons land geen onafhankelijke rechterlijke controle uitgeoefend op
informantenwerking. Nochtans zou dergelijk toezicht zeker zijn nut bewijzen.
Rechterlijk toezicht kan namelijk vooreerst een tegengewicht bieden voor de discretionaire
beoordelingsbevoegdheid van de procureur des Konings ex art. 47decies, §6, vierde lid Sv.
Momenteel kan de procureur des Konings volledig autonoom beslissen of een proces-verbaal wordt
opgesteld van bepaalde vaststellingen of verkregen inlichtingen. Zoals hoger geïllustreerd aan de
hand van een concreet voorbeeld, kan het parket op die manier belangrijke informatie achterhouden
voor de verdediging (zie supra p. 77-78, randnr. 202).
Toezicht is ook aangewezen om erover te waken dat de informantenwerking niet is afgegleden naar
burgerinfiltratie, of dat geen andere wantoestanden hebben plaatsgevonden. Hiervoor dient wellicht
ook het begrip ‘provocatie’ van art. 30 V.T.Sv. te worden uitgebreid. Momenteel leidt uitlokking door
een informant enkel tot de onontvankelijkheid van de strafvordering indien dit geschiedde op
uitdrukkelijk verzoek van een politieambtenaar. Dit is voor een inverdenkinggestelde zeer moeilijk
aan te tonen of zelfs aannemelijk te maken. Daarnaast is het mijn inziens in geen geval geoorloofd
om uitlokkingsdaden te dulden van een burger die zo goed als steeds zelf uit het criminele milieu
komt en bovendien gunsten ontvangt van de overheid wanneer hij nuttige informatie verstrekt.
Provocatie wordt dus best uitgebreid tot álle uitlokkende gedragingen van informanten.
302. De praktische uitwerking van een rechterlijke controle op informantenwerking moet zeer goed
worden doordacht. In de huidige stand van de wetgeving krijgt een inverdenkinggestelde immers
principieel geen kennis van het feit dat informantenwerking in zijn dossier werd toegepast, omdat de
informant anders zou worden blootgesteld aan mogelijke represailles. De wetgever moet dus ofwel
opteren voor een volledig niet-tegensprekelijke procedure, ofwel voor een algemene disclosure-
procedure waarbij de inverdenkinggestelde slechts wordt betrokken wanneer de rechter dit
noodzakelijk vindt. Beide handelswijzen hebben echter onvermijdelijk tot gevolg dat de verdediging
lucht kan krijgen van de informantenwerking, meer bepaald wanneer de rechter een
onregelmatigheid vaststelt of de overlegging van vertrouwelijke stukken beveelt.
138
Indien wordt gekozen voor een volledig niet-tegensprekelijke controle op informantenwerking, kan
de kamer van inbeschuldigingstelling hiermee worden belast. In sommige gevallen (steeds op
vrijwillige basis) krijgt zij trouwens vandaag de dag al inzage in het afzonderlijk dossier. Een
volwaardige disclosure-bevoegdheid wordt daarentegen best aan een vrijhedenrechter toegekend.
Hoofdstuk 7: Besluit
303. Om de rechten van de verdediging in de BOM-context te maximaliseren, zonder onnodige
risico’s te creëren voor de veiligheid van politiemensen of burgers of voor de afscherming van
toegepaste technieken, zou de wetgever mijn inziens enkele maatregelen moeten treffen. De ene is
al ingrijpender dan de andere.
Ten eerste verdient het sterk aanbeveling dat, wanneer een infiltrant met een microfoon wordt
uitgerust overeenkomstig art. 47octies, §2, derde lid Sv., de aldus verzamelde opnames worden
toegelaten als bewijs in de strafprocedure. Dit kan een objectiviteit aan de infiltratie verlenen die
anders niet (of veel minder) bestaat.
Ten tweede kan de BOM-controle worden aangepakt. De controle van observaties zou optioneel
kunnen worden gemaakt, zodat de KI meer tijd kan investeren in het toezicht op de overige
bijzondere opsporingsmethoden. Daarnaast wordt de nietighedenleer best herbekeken. Mijn inziens
moet minstens op enkele inbreuken uitdrukkelijk de nietigheidssanctie worden voorgeschreven. Op
die manier wordt de KI daadkrachtiger en kan zij zich meer opwerpen als beschermer van
fundamentele vrijheden.
Ten derde kan de invoering van disclosure-bevoegdheden worden overwogen. Ofwel krijgt de kamer
van inbeschuldigingstelling dergelijke bevoegdheden, maar dan in beperkte mate, namelijk wanneer
het materiaal dat wordt achtergehouden eigenlijk niet ‘gevoelig’ is. Ofwel wordt een volwaardige
disclosure-regeling ingevoerd naar Engels model. In dat laatste geval verdient het aanbeveling de
bevoegdheden van de rechter op strikte wijze te omschrijven.
Ten vierde zou het een meerwaarde betekenen voor de rechten van de verdediging mocht een
controle worden georganiseerd op informantenwerking. Dit kan hetzij als een variant op de BOM-
controle, hetzij onder een nieuw disclosure-regime. Het is aan te raden om tegelijk de omschrijving
van verboden provocatie uit te breiden tot álle uitlokkende handelingen van informanten (dus niet
enkel deze die gesteld zijn op aandringen van de politiediensten).
139
Algemeen besluit
304. Onderhavig werk toonde aan dat de bijzondere opsporingsmethoden vergaande inperkingen
inhouden op de grondrechten van de burger, zowel wat betreft hun toepassing als de controle
hierop. De wetgeving die de bijzondere opsporingsmethoden regelt, is meermaals aan wijzigingen
onderhevig geweest. Dit bewijst dat de afweging tussen de rechten van de verdediging en het
openbaar belang allesbehalve eenvoudig is.
305. Hoewel de BOM-commotie grotendeels achter de rug is, blijkt uit mijn onderzoek dat nog niet
alle problemen van de baan zijn.
Is er een noodzaak tot het bijhouden van een vertrouwelijk dossier? Ongetwijfeld wel. Hiervoor
pleiten zeer gegronde redenen, namelijk de bescherming van de identiteit van politieambtenaren en
burgers en de afscherming van bepaalde aangewende technieken en strategieën.
Waar er zaken aan het daglicht worden onttrokken, loeren echter verdoken fouten en toegedekte
misbruiken om de hoek. De BOM-controle, zoals die momenteel in ons land is geregeld, blijkt daar
onvoldoende het hoofd aan te bieden. Ze heeft mijn inziens zelfs wat weg van een lege doos, gelet
op het zeer lage aantal vastgestelde onregelmatigheden en de lakse sanctionering daarvan.
306. Op het einde van dit werk (zie supra Deel IV, vanaf p. 129) werden de belangrijkste
onvolkomenheden opgelijst die in de loop van mijn studie naar boven kwamen. Voor elk van deze
problemen heb ik ook mogelijke oplossingen geformuleerd. De drie geïnterviewde juristen – die over
de nodige praktijkervaring beschikken – hebben daartoe een waardevolle bijdrage geleverd.
307. De belangrijkste conclusie lijkt mij dat de basisprincipes van het huidige controleregime perfect
kunnen behouden blijven. Door de middelen van de kamer van inbeschuldigingstelling anders in te
zetten en door enkele eenvoudige wettelijke ingrepen door te voeren, zou al veel kunnen worden
bereikt. Zo kan de kamer van inbeschuldigingstelling worden ontlast van de verplichte controle op
observaties, waarin toch maar zelden problemen worden ontdekt. De aldus vrijgekomen tijd en
middelen kunnen worden aangewend ten voordele van een grondigere controle op infiltraties. Ook
zou dit rechtscollege (minstens beperkte) disclosure-bevoegdheden kunnen krijgen en wordt de
nietighedenleer best strenger gemaakt. Op die manier krijgt de kamer van inbeschuldigingstelling
een stuk meer slagkracht om op te treden tegen misbruiken. Voor de doorvoering van deze ingrepen
hoeft het krappe budget van Justitie zelfs niet te worden aangesproken.
140
Een iets verregaander voorstel bestaat erin dat een controle zou worden georganiseerd op de
informantenwerking. Dit is een bevoegdheid die bijkomend aan de kamer van inbeschuldigingstelling
zou kunnen worden toegekend. Daarnaast dient het begrip ‘provocatie’ mijn inziens te worden
uitgebreid zodat dit op alle uitlokkende handelingen van informanten betrekking heeft.
Wil de wetgever nog een stap verder gaan, kan hij de invoering van een ‘volwaardige’ disclosure-
procedure overwegen. Deze procedure gaat echter met de nodige risico’s gepaard, en bovendien
veronderstelt ze een ingrijpende wijziging van ons rechtssysteem. Zo lijkt het onder meer
aangewezen dat een ‘rechter van het onderzoek’ in het leven zou worden geroepen.
308. De wetgever moet beseffen dat de rechten van de verdediging niet automatisch beschermd zijn
door een onafhankelijke rechterlijke instantie met toezicht te belasten. De controle door de kamer
van inbeschuldigingstelling laat zich tot op zekere hoogte vergelijken met een hond zonder tanden.
Die zal niet veel boeven afschrikken, zeker niet als hij aan een ketting wordt gehouden.
Een wetgevend ingrijpen lijkt me dan ook onontbeerlijk om de rechten van de verdediging in de
praktijk maximaal te verzekeren.
309. Laat dus één zaak klaar en duidelijk zijn: over de bijzondere opsporingsmethoden is het laatste
woord nog niet gezegd.
141
Bibliografie
1. INTERNATIONALE BRONNEN
1.1. Internationale wetgeving
1.2. Internationale rechtspraak
2. BELGISCHE BRONNEN
2.1. Belgische wetgeving
2.2. Belgische rechtspraak
2.3. Belgische rechtsleer
3. BRONNEN UIT ENGELAND EN WALES
4. OVERIGE BRONNEN
142
1. INTERNATIONALE BRONNEN
1.1. Internationale wetgeving
Verdrag van de Verenigde Naties van 15 november 2000 tegen transnationale georganiseerde
misdaad, goedgekeurd bij Wet van 24 juni 2004, BS 13 oktober 2004.
Overeenkomst, door de Raad vastgesteld overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de
Europese Unie, betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de
Europese Unie, gedaan te Brussel op 29 mei 2000, goedgekeurd bij Wet van 11 mei 2005, BS 22 juni
2005.
Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de Regeringen van de staten van de Benelux
Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen
gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de
gemeenschappelijke grenzen.
Enkelvoudig Verdrag van 1961 inzake verdovende middelen, zoals gewijzigd door het Protocol van
1972 tot wijziging van het Enkelvoudig Verdrag van 1961, het Verdrag van 1971 inzake psychotrope
stoffen en het Verdrag van de Verenigde Naties van 20 december 1988 tegen de sluikhandel in
verdovende middelen en psychotrope stoffen.
1.2. Internationale rechtspraak
EHRM (Grote Kamer) 27 oktober 2004, Edwards and Lewis v. the United Kingdom.
EHRM (Grote Kamer) 16 februari 2000, Jasper v. the United Kingdom.
2. BELGISCHE BRONNEN
2.1. Belgische wetgeving
Wetgeving sensu lato
Wet van 21 december 2009 tot hervorming van het hof van assisen, BS 11 januari 2010.
Wet van 16 januari 2009 tot wijziging van de artikelen 189ter, 235ter, 335bis en 416 van het
Wetboek van strafvordering, BS 16 januari 2009.
143
Wet van 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en
van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de
strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december 2005.
Wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003.
Wetboek van Strafvordering.
Koninklijk Besluit van 23 augustus 2014 tot wijziging van het Koninklijk Besluit van 14 november 2006
betreffende de organisatie en de bevoegdheden van de federale politie, BS 3 september 2014.
Koninklijk Besluit van 6 januari 2011 tot bepaling van de werkingsregels van de nationale en lokale
informantenbeheerders en van de contactambtenaren, BS 18 januari 2011.
Koninklijk Besluit van 14 november 2006 betreffende de organisatie en de bevoegdheden van de
federale politie, BS 23 november 2006.
Koninklijk Besluit van 9 april 2003 betreffende de politionele onderzoekstechnieken, BS 12 mei 2003.
Ministeriële omzendbrief van 1 december 2002, onuitg.
Voorbereidende documenten
Memorie van toelichting bij de Wet van 27 december 2005, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/001.
Wetsontwerp houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het
Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen
het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit. Ambtshalve advies van de Hoge Raad
voor de Justitie, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/005, 80-82.
Wetsontwerp houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het
Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen
het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit. Uiteenzetting van de heer Marc VAN
LAERE, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2055/005, 107.
Memorie van toelichting bij de Wet van 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1688/001.
Wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Guy
HOVE en Geert BOURGEOIS, Parl.St. Kamer, 2001-02, nr. 1688/013.
144
2.2. Belgische rechtspraak
GwH 26 juli 2007, nr. 107/2007, BS 14 september 2007.
GwH 19 juli 2007, nr. 105/2007, BS 13 augustus 2007.
Arbitragehof 21 december 2004, nr. 202/2004, BS 6 januari 2004, 378-389 en RW 2004-05, afl. 33,
1290, noot VANDROMME, S. en DE ROY, C.
Cass. 9 december 2014, P.14.1039.N, Juristenkrant 2015, afl. 310, 6 (weergave SCHUERMANS, F.).
Cass. 30 april 2013, Pas. 2013, afl. 4, 1021 en RABG 2013, afl. 14, 1011.
Cass. 31 oktober 2012, Pas. 2012, afl. 10, 2079 en Rev.dr.pén. 2013, afl. 2, 162.
Cass. 14 september 2010, Pas. 2010, afl. 9, 2263, RW 2011-12, afl. 38, 1670 en T.Strafr. 2011, afl. 3,
196, noot SCHUERMANS, F.
Cass. 27 juli 2010, Pas. 2010, afl. 6-8, 2145.
Cass. 25 mei 2010, NC 2011, afl. 4, 245, Pas. 2010, afl. 5, 1610 en RABG 2011, afl. 2, 122, concl.
DUINSLAEGER, P.
Cass. 27 april 2010, Pas. 2010, afl. 4, 1301.
Cass. 14 april 2010, Pas. 2010, afl. 4, 1149, RABG 2012, afl. 2, 117, Rev.dr.pén. 2010, afl. 9-10, 1031
en RW 2010-11, afl. 32, 1352, noot DE SMET, B.
Cass. 2 maart 2010, Pas. 2010, afl. 3, 658.
Cass. 16 februari 2010, T.Strafr. 2011, afl. 3, 195, noot VAN GAEVER, J.
Cass. 27 januari 2010, Pas. 2010, afl. 1, 274, RABG 2010, afl. 13, 870, Rev.dr.pén. 2010, afl. 6, 801 en
T.Strafr. 2010, afl. 2, 116, noot.
Cass. 15 december 2009, Pas. 2009, afl. 12, 3018.
Cass. 15 december 2009, Pas. 2009, afl. 12, 3020.
Cass. 28 oktober 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 10, 2510, NC 2010, afl. 5, 290, Pas. 2009, afl. 10, 2458 en
Rev.dr.pén. 2010, afl. 4, 502, noot BOSLY, H.
Cass. 12 mei 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 5, 1249, Pas. 2009, afl. 5, 1162 en T.Strafr. 2009, afl. 6, 317,
noot.
145
Cass. 21 april 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 4, 1065.
Cass. 31 maart 2009, Arr.Cass. 2009, afl. 3, 919 en Pas. 2009, afl. 4, 829.
Cass. 28 oktober 2008, AR P.08.0690.N, Juristenkrant 2009, afl. 182, 2 en AR. P.08.0706.N, NC 2009,
afl. 3, 198, Pas. 2008, afl. 10, 2378 en TBP 2009, afl. 8, 492-493 (weergave MEERSSCHAUT, F.).
Cass. 28 oktober 2008, AR P.07.0765.N, NC 2009, afl. 3, 200 en Pas. 2008, afl. 10, 2374.
Cass. 2 september 2008, NC 2009, afl. 3, 193, Pas. 2008, afl. 9, 1830 en T.Strafr. 2009, afl. 6, 304,
noot.
Cass. 5 juni 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 6-8, 1215 en Pas. 2007, afl. 6-8, 1092.
Cass. 31 oktober 2006, Arr.Cass. 2006, afl. 10, 2201, NC 2007, afl. 1, 62, Pas. 2006, afl. 11, 2239,
T.Strafr. 2007, afl. 1, 53, noot SCHUERMANS, F., T.Strafr. 2007, afl. 1, 53, noot VAN GAEVER, J. en Vigiles
2007, afl. 3, 93, noot SCHUERMANS, F.
Cass. 24 januari 2006, Arr.Cass. 2006, afl. 1, 209, NC 2006, afl. 3, 204, Pas. 2006, afl. 1, 217 en
T.Strafr. 2006, afl. 2, 92, noot.
Cass. 6 januari 2006, Arr.Cass. 2006, afl. 12, 2499, Pas. 2006, afl. 12, 2563 en Rev.dr.pén. 2007, afl. 6,
620, noot.
Cass. 4 januari 2006, Arr.Cass. 2006, afl. 1, 13, concl. VANDERMEERSCH, D., Juristenkrant 2006, afl. 127,
4, JT 2006, afl. 6209, 46, NC 2007, afl. 3, 207, concl. VANDERMEERSCH, D., Pas. 2006, afl. 1, 12, concl.
VANDERMEERSCH, D., Rev.dr.pén. 2006, afl. 4, concl. VANDERMEERSCH, D. en T.Strafr. 2006, afl. 2, 90,
noot.
Cass. 6 december 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 12, 2449, Pas. 2005, afl. 12, 2435, T.Strafr. 2006, afl. 3,
133, noot en Vigiles 2008, afl. 1, 24, noot ARNOU, L.
Cass. 23 augustus 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 6-8, 1520, concl. VANDERMEERSCH, D., Pas. 2005, afl. 7-8,
1520, Rev.dr.pén. 2006, afl. 2, 195 en T.Strafr. 2006, afl. 1, 17, noot.
Cass. 23 maart 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 3, 688, concl. VANDERMEERSCH, D., Juristenkrant 2005, afl.
108, 1, JT 2005, afl. 6177, 267, JLMB 2005, afl. 32, 1407, Journ.proc. 2005, afl. 500, 25, concl.
VANDERMEERSCH, D., noot TOUSSAINT, P., Pas. 2005, afl. 3, 686, concl. VANDERMEERSCH, D., Rev.dr.pén.
2005, afl. 9-10, 928 en RW 2006-07, afl. 20, 829, concl. VANDERMEERSCH, D., noot VANDROMME, S.
Cass. 18 januari 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 1, 132 en Pas. 2005, afl. 1, 142.
146
Cass. 23 maart 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 3, 518, Pas. 2004, afl. 3, 500, RABG 2004, afl. 16, 1061, noot
SCHUERMANS, F. en Rev.dr.pén. 2005 (verkort), afl. 6, 661, noot DE VALKENEER, C.
Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 10, 1862, NJW 2003, afl. 53, 1367, Pas. 2003, afl. 9-10,
1607, concl. DE SWAEF, M., RABG 2004, afl. 6, 333, noot SCHUERMANS, F., RW 2003-2004, afl. 21, 814
en T.Strafr. 2004, afl. 2, 129, noot TRAEST, Ph.
Cass. 26 maart 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 3, 782, JT 2003, afl. 6101, 482 en Pas. 2003, afl. 3, 656.
Cass. 17 december 2002, Arr.Cass. 2002, afl. 12, 2775.
Cass. 24 september 2002, RW 2003-04, 61, noot VANDROMME, S.
Cass. 30 oktober 2001, Arr.Cass. 2001, afl. 9, 1815, Pas. 2001, afl. 9-10, 1750 en T.Strafr. 2002, afl. 4,
198.
Cass. 15 februari 2000, Arr.Cass. 2000, afl. 3, 422 en Bull. 2000, afl. 2, 416.
Cass. 21 april 1998, Arr.Cass. 1998, 440 en Bull. 1998, 464.
Cass. 31 mei 1989, Arr.Cass. 1988-89, 1148, Bull. 1989, 1035 en Pas. 1989, I, 1035.
Cass. 26 februari 1986, Arr.Cass. 1985-86, 881, Bull. 1986, 801, JT 1986, 328, noot en Pas. 1986, I,
801.
Cass. 27 februari 1985, JT 1985, 728, noot GARABEDIAN, D. en RDPC 1985, 694.
Cass. 5 februari 1985, Arr.Cass. 1984-85, 772, Bull. 1985, 690 en Pas. 1985, I, 690-695.
Cass. 24 juni 1980, Arr.Cass. 1979-80, 1336, Bull. 1980, 1315 en Pas. 1980, I, 1315.
Cass. 10 januari 1978, Arr.Cass. 1977-78, 546.
Cass. 22 maart 1926, Arr.Cass. 1926, 310.
RvS 19 november 2009, nr. 198.039.
RvS 19 november 2009, nr. 198.040.
KI Antwerpen 24 juni 2010, onuitg., aangehaald in BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 596, nr. 599.
KI Antwerpen 17 december 2009, onuitg., aangehaald in BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 609, nr. 615.
147
KI Gent 25 april 2006, nr. 2006/KI/172, onuitg., aangehaald in BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De
bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 224-
225, nr. 220.
KI Gent 28 juni 2005, Vigiles 2005, afl. 4, 131, noot VERSPEELT, F.
KI Brussel 17 december 1999, Vigiles 2000, afl. 1, 17.
Gent 28 februari 2006, onuitg., aangehaald in BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De bijzondere
opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 534, nr. 526.
Bergen 16 februari 1999, JT 1999, 661.
Antwerpen 13 oktober 1998, Vigiles 1999, afl. 2, 31, noot LYBAERT, D.
Bergen 5 mei 1992, RDPC 1992, 890, noot DE VALKENEER, C.
Brussel 3 maart 1987, RW 1987-88, 640, noot DE NAUW, A.
Corr. Gent 29 oktober 2004, Vigiles 2005, afl. 2, 64, noot BERKMOES, H.
Corr. Dendermonde 19 november 2001, AJT 2001-02, 536.
2.3. Belgische rechtsleer
BEERNAERT, M., “La loi du 27 décembre 2005 visant à améliorer les modes d’investigation dans la lutte
contre le terrorisme et la criminalité grave et organisée: un premier aperçu rapide”, JT 2006, afl.
6218, 193-196.
BERKMOES, H., “Bijzondere opsporingsmethoden (observatie, infiltratie, informantenwerking)” in
Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Kluwer, losbl.,
B216/01 – B216/106.
BERKMOES, H. en DELMULLE, J., De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 1128 p.
BERKMOES, H. en DELMULLE, J., “For your ears only: de informantenwerking”, Custodes 2004, afl. 1, 81-
101.
BERNEMAN, S., “Van relativering naar rationalisering van de bewijsuitsluitingsregel”, T.Strafr. 2005, afl.
7, 489-507.
148
BOSLY, H.-D., “Méthode particulière de recherche et principe de subsidiarité” (noot onder Cass. 28
oktober 2009), Rev.dr.pén. 2010, afl. 4, 504-508.
CHICHOYAN, D., “Les droits fondamentaux dans les méthodes particulières de recherche: finalement,
pourquoi pas?”, JLMB 2008, afl. 14, 600-615.
DECAIGNY, T., “De BOM-controle anno 2008”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 183-187.
DECAIGNY, T., Tegenspraak in het vooronderzoek, Antwerpen – Cambridge, Intersentia, 2013, 719 p.
DELMULLE, J., “Wat na het arrest van 21 december 2004 van het Arbitragehof? De kamer van
inbeschuldigingstelling als onpartijdige en onafhankelijke rechter belast met de controle over de
toepassing van de bijzondere opsporingsmethoden observatie en infiltratie? Een eerste toetsing aan
de praktijk” (noot onder KI Gent 6 december 2004), T.Strafr. 2005, afl. 3, 230-234.
DE NAUW, A., “Provocatie” in Commentaar Strafrecht en Strafvordering, Antwerpen, Kluwer, losbl.,
97-116.
DE NAUW, A. en SCHUERMANS, F., “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige
andere onderzoeksmethoden”, RW 2003-04, afl. 24, 921-953.
DE ROY, C. en VANDROMME, S., Bijzondere opsporingsmethoden en aanverwante onderzoeksmethoden,
Antwerpen, Intersentia, 2004, 122 p.
DE ROY, C. en VANDROMME, S., “Het Arbitragehof en de bijzondere opsporingsmethoden: klare taal,
maar geen pasklaar antwoord voor het vertrouwelijk dossier”, T.Strafr. 2005, afl. 3, 187-198.
DE RUE, M., “Les droits de l’homme et les méthodes modernes d’enquête policière”, JT 2000, 321-
330.
DE RUE, M. en DE VALKENEER, C., Les méthodes particulières de recherche et quelques autres méthodes
d’enquête. Analyse des lois du 6 janvier 2003 et du 27 décembre 2005 et de leurs arrêtés
d’application, Brussel, Larcier, 2008, 202 p.
DE VALKENEER, C. en DEJEMEPPE, B., Le droit de la police. La Loi, l’institution et la société, Brussel, De
Boeck, 1991, 319 p.
GOOSSENS, F., “De B.O.M.-Wet deels vernietigd”, TvW 2005, afl. 4, 121-122.
149
GUENTER, S. en SCHUERMANS, F., “Enkele recente Antigoon-evoluties en de toepassing ervan op een
onregelmatige observatie en/of infiltratie” (noot onder KI Gent 25 juni 2013), T.Strafr. 2013, afl. 5,
329-335.
MEESE, J., “Bijzondere opsporingsmethoden en andere onderzoeksmethoden”, NJW 2003, afl. 47,
1134-1153.
MEEUS, S., “Strafbaarheid of straffeloosheid van infiltranten”, Jura Falconis 2006-2007, afl. 3, 513-
536.
ONSEA, I., De bestrijding van de georganiseerde misdaad: de grens tussen waarheidsvinding en
grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 533 p.
PIPERS, A. en DE HERT, P., Handboek privacy. Persoonsgegevens in België, Brussel, Politeia, 1997, losbl.
ROELANTS, V., “Nieuwe BOM-Reparatiewet”, RABG 2009, afl. 4, 309-311.
ROZIE, M., “De controle op de bijzondere opsporingsmethoden door de kamer van
inbeschuldigingstelling”, NC 2006, afl. 3, 154-161.
SCHUERMANS, F., “BOM-commotie had vermeden kunnen worden”, Juristenkrant 2009, afl. 182, 2.
SCHUERMANS, F., “B.O.M.-reparatiewet van 27 december 2005 (B.S. 30 december 2005) verbetert de
onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit”,
RABG 2006, afl. 3, 224-233.
SCHUERMANS, F., “De Antigoonleer inzake het onrechtmatig verkregen bewijs en de door de politie
opzettelijk begane onrechtmatigheden of misdrijven”, T.Strafr. 2007, afl. 1, 55-61.
SCHUERMANS, F., “Grondwettelijk Hof laat ‘BOM-reparatiewet’ quasi ongemoeid”, RABG 2008, afl. 1,
4-27.
SCHUERMANS, F., “Saga rond BOM-wet duurt voort”, Juristenkrant 2008, afl. 174, 3.
SCHUERMANS, F. en BERKMOES, H., “De BOM-Reparatiewet van 27 december 2005: het klein
onderhoud, de reparatie en de revisie van de bijzondere en enige andere opsporingsmethoden”,
T.Strafr. 2006, afl. 2, 65-77.
TIMPERMAN, M., “Het Hof van Cassatie en de controle over de toepassing van de bijzondere
opsporingsmethoden: Though this be madness, yet there is a method in it” in DERUYCK, F., DE SWAEF,
150
M., ROZIE, J., ROZIE, M., TRAEST, Ph. en VERSTRAETEN, R., De wet voorbij. Liber Amicorum Luc Huybrechts,
Antwerpen, Intersentia, 2010, 399-414.
TRAEST, Ph., “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere
onderzoeksmethoden”, Orde Dag 2003, afl. 21, 15-23.
TRAEST, Ph. en MEESE, J., “België” in TAK, P.J.P., Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de
normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen,
Intersentia, 2000, 9-65.
UREEL, M., Een klare en praktische kijk op de bijzondere opsporingsmethoden, onuitg., 151 p.
VAN CAUTER, J., “De BOM-controle na de tweede reparatie”, T.Strafr. 2009, afl. 3, 143-150.
VAN CAUTER, J., “Is de BOM gered?”, T.Strafr. 2010, afl. 3, 139-143.
VAN CAUWENBERGHE, K. en HUTSEBAUT, F., “De wet betreffende de bijzondere opsporingsmethoden
(B.O.M). Waarheen met de rechtszekerheid?”, Orde dag 2003, afl. 21, 9-14.
VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, Strafprocesrecht en Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen. Deel I:
Strafrecht, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2009, 698 p.
VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, Strafprocesrecht en Internationaal Strafrecht in hoofdlijnen. Deel II:
Strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu, 2011, 1277 p.
VANDROMME, S., “Non-disclosure van gevoelige informatie in een strafprocedure: hoe de handicap
voor de verdediging compenseren?”, TvMR 2005, afl. 1, 11-14.
VANDROMME, S. en DE ROY, C., “De ‘dark side’ van de bijzondere opsporingsmethoden: over de
onmogelijke rechterlijke controle op het vertrouwelijk dossier”, TvMR 2004, afl. 1, 12-15.
VANDROMME, S. en DE ROY, C., “Het vertrouwelijk dossier: Quo vadit?” (noot onder GwH 21 december
2004), RW 2004-05, afl. 33, 1295-1298.
VAN GAEVER, J., “Eén jaar evolutie van de wettigheidcontrole op de bijzondere opsporingsmethoden”,
T.Strafr. 2007, afl. 1, 61-65.
VAN GAEVER, J., noot onder Cass. 16 februari 2010, T.Strafr. 2011, afl. 3, 196.
VANWALLEGHEM, P., “Cassatie haalt vangnet voor BOM-controle weg”, Juristenkrant 2008, afl. 167, 2.
151
VERMEULEN, G., VANDER BEKEN, T., ZANDERS, P. en DE RUYVER, B., Internationale samenwerking in
strafzaken en rechtsbescherming, Brussel, Politeia, 1995, 386 p.
VERSPEELT, F., “Politiële infiltratie en provocatie”, Vigiles 2003, afl. 1, 6-21.
VERSTRAETEN, R., “Opsporingsmethoden: regulering en controle in België en Frankrijk”, DD 1995, 605-
643.
WAETERINCKX, P., “Inzage in het vertrouwelijke dossier betreffende bijzondere opsporingsmethoden
via de omweg van het verzoek tot het verrichten van bijkomende onderzoekshandelingen (art.
61quinquies Sv.)”, RABG 2005, afl. 13, 1220-1224.
3. BRONNEN UIT ENGELAND EN WALES
CARD, R. en WARD, R., The Criminal Procedure and Investigations Act 1996, Bristol, Jordan Publishing
Limited, 1997, 287 p.
GLOVER, R., Murphy on Evidence, Oxford, Oxford University Press, 2015, 816 p.
HOME OFFICE, Covert Human Intelligence Sources. Code of Practice, s.l., The Stationary Office, 2010, 55
p.
HOME OFFICE, Covert Surveillance and Property Interference. Revised Code of Practice, s.l., The
Stationary Office, 2010, 87 p.
INNS OF COURT SCHOOL OF LAW, Criminal Litigation & Sentencing, Londen, Blackstone Press Limited,
1996, 362 p.
MINISTRY OF JUSTICE, Criminal Procedure and Investigations Act 1996. Code of Practice, 2015, 18 p.
MONAGHAN, N., Law of Evidence, Cambridge, Cambridge University Press, 2015, 528 p.
ORMEROD, D., Blackstone’s Criminal Practice 2012, Oxford, Oxford University Press, 2012, 3328 p.
SPRACK, J., Emmins on criminal procedure, Oxford, Oxford University Press, 2002, 562 p.
TAK, P.J.P., “Engeland en Wales” in TAK, P.J.P., Heimelijke opsporing in de Europese Unie: de
normering van bijzondere opsporingsmethoden in de landen van de Europese Unie, Antwerpen,
Intersentia, 2000, 207-298.
TAYLOR, C., “In the Public Interest: Public Interest Immunity and Police Informants”, J. Crim. L. 2001,
Vol. 65, 435-447.
152
4. OVERIGE BRONNEN
Contact via e-mail met de huidige nationale informantenbeheerder op 30 juli 2015.
Contact via e-mail met Frank Van der Mueren, hoofd van de directie gerechtelijke operaties (DJO)
van de federale politie, op 30 april 2015.
Contact via e-mail met mevr. Christel Defever, attaché FOD Justitie, op 18 mei 2015.
Contact via e-mail met mevr. Sandra Steurbaut, attaché College van de hoven en rechtbanken, op 14
augustus 2015.
College van de hoven en rechtbanken, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken -
Gegevens 2013 – Hoven van Beroep – Correctionele zaken,
http://justitie.belgium.be/nl/binaries/Pub_COR_NL_2013_tcm265-244093.pdf, 257 p.
Dienst voor het strafrechtelijk beleid, Jaarrapport 2013 in uitvoering van artikel 90decies Sv.,
http://www.dsb-spc.be/doc/pdf/RAP_90deciesSv_2013_NL.pdf, 53 p.
EUROPOL, 2004 European Union Organised Crime Report,
https://www.europol.europa.eu/content/publication/european-union-organised-crime-report-2004-
1497, 26 p.
FOD Justitie, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken - Gegevens 2012 – Hoven van
Beroep – Correctionele zaken,
http://justitie.belgium.be/nl/binaries/Pub_COR_NL_2013_tcm265-236566.pdf, 263 p.
FOD Justitie, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken - Gegevens 2011 – Hoven van
Beroep – Correctionele griffies,
http://justitie.belgium.be/nl/binaries/HvB_correctioneel_2011_NL_tcm265-218910.pdf, 248 p.
Het Nieuwsblad 3 februari 2015, “Geen procedurefouten gemaakt in zaak-Aquino”,
http://www.nieuwsblad.be/cnt/dmf20150203_01508438.
INVESTIGATORY POWERS TRIBUNAL, Operation – Cases upheld,
http://www.ipt-uk.com/section.aspx?pageid=9.
NEDERLANDSE POLITIE (KORPS LANDELIJKE POLITIEDIENSTEN), Nationaal dreigingsbeeld 2012 – Georganiseerde
criminaliteit, https://www.politie.nl/binaries/content/assets/politie/documenten-
algemeen/nationaal-dreigingsbeeld-2012/nationaal-dreigingsbeeld-eindrapport.pdf, 284 p.
