GRUNDLOVENS ¢§ 3 Retssikkerhed eller demokrati ... Demokrati som tr£¸steargument Lovgivers kompetence

  • View
    0

  • Download
    0

Embed Size (px)

Text of GRUNDLOVENS ¢§ 3 Retssikkerhed eller demokrati ... Demokrati som...

  • GRUNDLOVENS § 3

    Retssikkerhed e lle r demokrati

    Gorm Toftegaard Nielsen den 31. januar 1977

  • "Thi de fleste saa kaldne lærde D issertationer giøres enten over det, som ingen fo rs ta a e r , e l le r det, som ingen er magtpaaliggende at v id e ."

    — Holberg

  • 1 5

    10

    13

    14 15 18

    23

    24

    28

    35

    35

    36 41 45

    53

    57

    59

    63 72 73 77 85 85 91

    102

    113 117

    INDHOLDSFORTEGNELSE

    INDLEDNING

    Hidtidig teori og g rl. § 3 Emne og metode Litteraturanvendelse

    HIDTIDIG TEORI

    Magtfordelingsideologien Den principielle magtfordeling Magtfordelingen ifølge gældende ret

    IDEOLOGI, GRUNDLOV OG FORFATNINGS­ RETLIG VIRKELIGHED

    Magtfordeling e lle r magtadskillelse Grundloven og den forfatningsretlige virkelighed Sædvanen.

    LOVGIVNINGSMAGTENS OMNIPOTENS

    Sædvanen som grundlag for lovgivers omnipotens A. Lovgivningsmagtens kompetence i 1849

    og i årene derefter B . Sædvanen som kompetenceregel Demokrati som trøsteargument Lovgivers kompetence og g rl. § 3

    DEN UDØVENDE MAGT. LEGALITET SPRIN- C IPPET

    Stænderanordningen Den grundlovgivende rigsforsam ling og traditio­ nel teori Angreb på den traditionelle teori A. Ernst Andersen B . Alf Ross Bruddet med hidtidig teo r i . Max Sørensen A. Princippets udformning B . Den påberåbte praksis Madvigs forsvarsta le Forvaltningens aftaler Legalitetsprincippet og g rl. § 3

  • Kapitel VI DEN UDØVENDE MAGT. ET PAR VÆGT LØSE LODDER P* 129

    1. Forvaltning P* 129 11. Præ rogativer - en regeringsmagt? P- 135 III. Magtadskillelse og den udøvende magt P* U 8 IV. Den udøvende magt og g r l. § 3 P- 163

    Kapitel VII DEN DØMMENDE MAGT. PRIVATRETLIGE T V IST E R P- 167

    I. Dualismen: Domstolenes kompetence - "Den døm­ mende magt" P* 167

    11. Privatretlige tv is te rs afgørelse af forvaltnings­ myndigheder. Uafhængighed og upartiskhed P- 171

    III. Lovgivers egen afgørelse af privatretlige tv is te r . Dom e lle r ekspropriation. P* 180

    IV. Privatretlige tv is te r , magtadskillelseslæren og g rl. § 3 P- 188

    Kapitel VIII DEN DØMMENDE MAGT. S T R A F F E R E T S P L E - JEN P- 193

    I. Administrativt pålagt s tra f . Bøder P- 195 11. Lovgivers egen afgørelse af straffesager P* 200

    A. T eo r i og praksis P- 200 B . Ideologien P- 212 C. G rl. § 3 og konkrete straffelove P- 215

    III. Skærpende straffelove med tilbagevirkende kraft P- 220 IV. Domstolenes lovgivningskompetence P- 22 4 V. S tra ffere tsp le jen og g rl. § 3 P* 236

    Kapitel IX DEN DØMMENDE MAGT OG CHECKS AND BALANCES P- 240

    I. Domstolsprøvelse af forvaltningens afgørelser P- 242 11. Domstolsprøvelse af love P- 244 III. Prøvelsesretten i m agtadskillelses- e l le r magt-

    fordelingsteorierne P- 254 IV. Domstolenes p rø v e lse sre t , checks and balances

    og g r l. § 3 P- 262

    Kapitel X FRA DEMOKRATI TIL R ETSSIK K ERH ED P- 265

    LITTERA TU RFO RTEG N ELSE P- 270

  • - 1 -

    1. kapitel

    INDLEDNING

    I. Hidtidig teori og grl. § 3.

    Bestemmelsen i grl. § 3 om fordelingen af den lovgivende, den ud­ øvende og den dømmende magt er cn af grundlovens oftest nævnte be­ stemmelser. Bestemmelsen nævnes i så godt som enhver offentligret­ lig fremstilling, hvor der gives en orientering om statsstyrets orga­ nisation. Der er en udbredt tendens til at betragte grl. § 3 som en fundamental regel for forståelsen af den offentlige re t , specielt sta ts- forfatningsretten. Ross begrunder sine studier i og omkring g rl. § 3 med reglens centrale placering i den forfatningsretlige litteratu r, og med at en m isforståelse af reglen derfor har stillet sig afgørende i vejen for en "rig tig og konsekvent erkendelse af strukturen i vor fo r ­ fatning", S tatsretlige studier, Kbh. 1959, p. 5.

    Den ovenfor omtalte bog e r det nærmeste man i dansk re ts teo ri er kommet en monografi over g rl. § 3» Bogen indeholder en udførlig a r ­ tikel "Om statsmagterne og deres organisatoriske fordeling", p. 23- 70, med en forudgående analyse af begreberne 'sta t ' og 'statsorgan '. Disse to artik ler udgør til sammen en helhed og er så vidt mig be­ kendt det eneste større arbejde, hvor der er givet en samlet analyse af g rl. § 3- løvrigt findes i dansk re ts litte ra tu r om bestemmelsen en række mindre, sammenhængende fortolkninger, f .e k s . Ole Krarup og Jørgen Mathiassen: Elementær forvaltningsret, Kbh. 1972, p. 7-27 og Claus Haagen Jensen og C arl Aage Nørgaard: Administration og borger, Kbh. 1973, p. 21-26 . Hvad der derudover findes af behand­ linger af g rl. § 3, e r forskellige delcinalyscr af bestemmelsen, som anvendes i relation til et retsdogmatisk problem, der anses for at have en vis tilknytning til grl. § 3, f .e k s . spørgsmålet om lovgivers kompetence, spørgsmål om kongens adgang til at udstede anordninger og spørgsmål vedrørende domstolenes p røvelsesret med loves grund- lovsforenelighed.

    Denne stedmoderlige behandling af grl. § 3 er i sig selv in teressant. Man se r ofte, at bestemmelsen påberåbes, og ikke sjældent gives der

  • klart udtryk for dens fundamentale placering i den offentligretlige l i t ­

    teratu r. Alligevel er det særdeles begrænset, hvad der er gjort af forsøg på en samlet, selvstændig fortolkning af bestemmelsen. Grunden hertil e r ikke, at der i teorien har været en udbredt enighed om, hvorledes reglen skal fo rstå s . Studerer man de ældre statsretlige frem stillinger vil man opdage, at der ikke i disse aftegnes nogen en­ tydig fortolkning. At der heller ikke i dag h ersk er nogen enighed om fortolkningen fremgår b l .a . af den modtagelse, R oss ' frem stillinger i S tatsretlige studier og Dansk Statsforfatningsret I-1I, både 1. og 2. udgaven, fik i anmeldelserne i diverse fagtidsskrifter. ^

    Det kan således med en vis ret hævdes, at den opgave at foretage en samlet fortolkning af grl. § 3 enten ikke har virket tiltrækkende på retsteoretikerne e l le r , at de har fundet den mere afskrækkende end tiltrækkende. Det er nærliggende at søge forklaringen på dette fo r ­ hold i metodemæssige betragtninger. Dansk retsvidenskab e r og har i en længere periode været orienteret mod en overvejende analytisk og empirisk metode. Det empiriske element består i , at man i meget vidt omfang har ladet retsdogmatiske udsagn bekræfte e lle r afkræfte ved at sammenholde dem med praksis . Der har primært været tale om autoritative organers p rak sis : domstolenes, administrationens, ombuds­ mandens og for den offentlige re ts vedkommende folketingets praksis . Videre har der naturligvis været tale om ikke autoritative organer e lle r personers p rak sis , således som denne m anifesterer sig i sæd- vaneretsdannelser. Denne verifikationsmetode har antagelig haft en refleksvirkning på udarbejdelsen af retsvidenskabelige afhandlinger. Den, der vil præsentere et retsdogmatisk arbe jd e, ved på forhånd, at dets værdi vil blive bedømt ud fra dets forhold til p rak sis . I en sådan situation e r der en væsentlig tilskyndelse til at tage udgangs­ punktet for en given fortolkning i p raksis . Når man således "regner bagud" med facitlisten som udgangspunkt, er der betydelig sikkerhed for et "rigtigt re su lta t" . Selv om man ikke vil drage så vidtgående en konklusion, vil det dog være således, at jo tættere man holder sine

    2 -

    1) J fr . Poul M eyer: Retspolitik og gældende forfatningsret, Statsvidenskabelig T idsskrift I960 , p. 200-213 , Lars Nord­ skov Nielsen: Anmeldelse i UfR 1961 B. 337-355 , Torkel Opsahl: En moderne forfatning under debatt, TfR 1962 .282- 319 og 369-4-12, Max Sørensen: Et nyt forfatningsretligt værk, J. 1959• 4-4-1 -4-57, C arl Torkild-H ansen: Anmeldelse i Advokat bladet 1959, p. 290-292 , Finn Hiorthøy: Anmeldel­ se i NAT 1959..330-34-2, M erikoski: Nutidsperspektiv på Finlands sta tsra tt , TfR 1967.4-74--4-87.

  • - 3 -

    ret s dogmatiske udredninger til et empirisk fundament, jo lettere er det at overskue, i hvilket omfang de vil kunne v er if iceres ud fra prak­ s is . P risen for at holde en tæt forbindelse til praksis er imidlertid, at fremstillingen vil få et analytisk præg. P rak sis vil altid fremtræ- de som små stykker af den retlige virkelighed. En dom afgør typisk et specielt spørgsmål om en bestemmelses anvendelse. Det hænder na­ turligvis, at en given helhed af det retlige system med held anskues ud fra p rak sis . Det forudsætter imidlertid, at der findes en betydelig mængde praksis på det pågældende område. Det vil der naturligvis først være et stykke tid e f te r , en given regel e r bragt i anvendelse. Forud herfor k larer man sig i vidt omfang ved hjælp af motivudtalel­ s e r fra folketinget, administrationen e lle r sagkyndige kommissioner og lignende. Retsvidenskaben har dog ikke udelukkende været præget af denne tendens. Der findes en betydelig retsfiloso fisk e lle r ren r e ts - teoretisk produktion. Denne er ikke underlagt de begrænsninger, der ovenfor er tilskrevet retsdogmatikken. Spørgsmålet er imidlertid, om denne rent teoretiske del af den retsvidenskabelige produktion har no­ gen betydning for retsdogmatikken. Forholdet synes at være det, at der samtidig med udviklingen af den analytiske metode i retsdogmatik­ ken er skabt en stadig dybere kløft mellem dogmatikken og filosofien således, at den rets teoretis