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Accordi stragiudiziali, concordato preventivoconcordato fallimentare, esdebitazione
Niccolò AbrianiFacoltà di Economiadell’Università di Firenze (*)
Prato, 4 aprile 2006(*) [email protected]
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La gestione dell’insolvenzaTre attori:1) Il debitore2) I creditori3) Lo Stato
Potere giudiziario (sempre necessario, quantomeno come risolutore di conflitti)Potere amministrativo (può mancare)
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Il leit-motiv della riforma“Disintermediazione dell’insolvenza”:
Rafforzamento dei vertici privatidebitorecreditori
Attenuazione del ruolo dello StatoRuolo del giudice fallimentare: soggetto che risolve i conflitti, non più soggetto che dà direttive a coloro che operano nel fallimento (che dovevano, conseguentemente, essere terzi)
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Il leit-motiv della riformaA) Lasciare i due attori principali quanto più possibile liberi di trovare soluzioni concordate alla crisi d’impresa (d.l. 35/2005)B) Rafforzare poteri di indirizzo dei creditori sulla gestione della procedura (d.lgs. 5/2006)
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Il leit-motiv della riformaElementi caratterizzanti la riforma del 2005-2006:
flessibilità delle soluzioni alla crisi sia concordatesia ad iniziativa di terzi
eliminazione del carattere punitivo delle procedure concorsualiRidefinizione selettiva della revocatoria
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Le conseguenzeRiforma del concordato preventivoDisciplina di accordi stragiudiziali e piani di risanamentoRiforma del concordato fallimentareIntroduzione del beneficio dellaesdebitazione
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Il “bastone” e la “carota”A) Il “bastone” della minaccia del fallimento (e sanzioni penali) incoraggia il debitore a comportarsi correttamenteB) La “carota” del concordato lo spinge nelle braccia dei creditoriIncentivare il debitore a rivelare tempestivamente la crisi, evitando azioni potenzialmente distruttive del valore dell’impresa
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Gli obiettivi della riformaIl debitore:A) mantiene un limitato potere di controllo sulla gestione del proprio patrimonio;B) ha un’aspettativa (di mero fatto) di conservarne una parte, nonostante il fatto che ai creditori vengano impostisacrifici
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Gli obiettivi della riformaIl debitore:C) si vede riconosciuta una “area franca” dall’operatività della revocatoria (che sta nella normalità della gestione dell’impresa), al fine di:C1) permettere ricerca soluzioni crisi;C2) garantire ai creditori che partecipano all’accordo la definitiva degli atti compiuti
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Gli obiettivi della riforma
Chi tocca l’impresa precotta non rimane scottato…
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Gli obiettivi della riformaIn questa prospettiva (debitore):A) rimossi i limiti d’accesso al concordato per il debitore;B) rimossi i vincoli al contenuto della proposta che può formulare ai creditori;C) spostamento della competenza dall’assemblea straordinaria al c.d.a. (e maggioranza di capitale per società di persone)
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Gli obiettivi della riformaIn questa prospettiva (creditori):A) abbassamento del quoziente richiesto per l’approvazione del concordato (da 2/3 alla metà più uno dei crediti ammessi al voto)B) eliminato il requisito della maggioranza per numero di votanti;C) introdotta la possibilità di suddividere i creditori (chirografari) in classi;
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Gli obiettivi della riformaIn questa prospettiva:D) eliminato il giudizio di convenienza ad opera del tribunale (ex art. 181 v.t.)
A+B+C+D = Tendenziale liberalizzazione del
concordato preventivo
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Gli obiettivi della riforma
I creditori :Sono arbitri esclusivi della approvazione del concordato.Possono esprimersi su un numero di proposte più elevato rispetto al passato.
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Innovazioni convergentiNuovi istituti di soluzione (o prevenzione) concordata della crisi:A)Gli accordi stragiudiziali di ristrutturazione dei debiti tra debitore e creditori (60%) miranti a risolvere la crisi (art. 182-bis)B) I piani di risanamento (art. 67, 3° co., lett. d) e ridefinizione selettiva della revocatoria
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Innovazioni convergenti
Riforma del concordato fallimentare
Introduzione del beneficio dellaesdebitazione
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Gli obiettivi della riforma
Una scommessa coraggiosa ?
Una disciplina non sempre felice
Il rischio di leggere le nuove norme con i vecchi occhiali (le domande di concordato nascondono insolvenza?)
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Parte I
Il “nuovo” concordato preventivo (dopo il d.l. 35/2005)
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Il presupposto oggettivo“Stato di crisi” (che ora comprende anche lo stato di insolvenza):
rischio di insolvenza (cfr. Trevisanato)rischio tuttavia non generico, ma:
imminente (in un tempo relativamente breve)
rilevante (non mera eventualità)
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Concordato preventivo
Mira ad un accordo con i creditoriMa la maggioranza per somma vincola tutti gli altri
Proposta a contenuto libero:Assenza di vincoli sui finiAssenza di vincoli sui mezzi
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Il presupposto“Stato di crisi”: rilevante pericolo di insolvenza imminente
Concetto di “crisi” funzionale a consentire all’imprenditore di rivolgersi tempestivamente ai creditori, ma imponendo loro sacrifici decisi dalla sola maggioranza (e non da tutti)
Comprende anche l’insolvenza (art. 160 ultimo comma)
D.l. 30-12-2005, n. 273 (risposta a pronunzie giurisprudenziali, es. Trib. Treviso)
Ad eccezione di questo problema (ormai risolto), un falso problema da sempre
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Contenuto della proposta: gli obiettivi (1)Soddisfazione/ristrutturazione
Obiettivi alternativi o cumulativiA) soddisfazione dei crediti, in qualsiasi forma
i crediti vengono estinti, come eventualm. ridotti, a seguito del concordato
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Contenuto della proposta: gli obiettivi (2)
B) ristrutturazione dei debitii crediti sopravvivono a seguito del concordato, con:
nuove scadenzenuovi importinuovi tassi d’interesse, ecc.
Il concordato “interessa” anche i creditori con prelazione? (rinvio)
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Contenuto della proposta:gli strumenti (1)
Strumenti per raggiungere gli obiettivi:
pagamento in denarocessione dei beni a mandataricessione di beni ad un “assuntore”
soggetto che rileva l’attivo in blocco e il passivo, previa falcidia
accolli
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Contenuto della proposta:gli strumenti (2)
(segue)operazioni straordinarie
fusioni, scissioni, conferimenti, ecc.
attribuzione di:azioni, quote, obbligazioni convertibili, warrants,
obbligazioni o titoli di debito
altri strumenti finanziari
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Procedimentodi concordato preventivo (1)Ricorso al tribunale, che valuta “la completezza e la regolarità della documentazione”
V. art. 161Valutazione preliminare del tribunale solo in caso di formazione di classi
Suddivisione in ragione dell’omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economiciSussistenza di motivi per un trattamento differenziato
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Procedimentodi concordato preventivo (2)La relazione del professionista: elemento chiave
Cosa implica l’attestazione di “veridicità”?Basta un rinvio alle scritture contabili?
Riscontri: dalla scrittura al fatto di gestione (à rebours rispetto al controllo contabile)
Controllo (su base campionaria) della corrispondenza tra dato contabile e fatto di gestione (es. magazzino)
Circolarizzazione dei crediti (e debiti)
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Procedimentodi concordato preventivo (2)La relazione del professionista: elemento chiave
Cosa implica l’attestazione di “fattibilità”?Valutazione prognostica (collocandosi nel contesto-realtà fattuale ex ante)
Bon valutazione ex post con causalità ipotetica
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Procedimentodi concordato preventivo (2)
Che cosa implica il mancato riscontro della “fattibilità”?
Il tribunale può controllare la fattibilità e dichiarare il fallimento se il piano non è “fattibile” ?
Non automatismo (crisi vs. insolvenza)
Comunicazione al P.M. (nuovo art. 6)
Nella prassi, creditori
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Procedimentodi concordato preventivo (3)
Effetti (art. 167-169):I creditori non possono più iniziare o proseguire azioni esecutiveIl debitore continua a gestire, sotto controllo
Possibilità di prevedere nell’accordo una soglia minima di rilevanza (art. 167 u.c.)Raccordo disciplina s.r.l. (o 2364, n. 5)Ridotto impatto degli atti non autorizzati ? Non opponibilità ai creditori concorrenti ?
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Procedimentodi concordato preventivo (4)
Comunicazione ai creditoriEventuale disciplina della sollecitazione all’investimento
Relazione del commissario giudizialeDeve rinnovare le stime?
Adunanza dei creditori e apertura della votazione
Possibilità di adesioni successive, entro 20 gg. (art. 178 ult. comma)
ma la norma non è coordinata: v. maggioranza 2/3!
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Chi vota sulla propostadi concordato preventivo?Creditori chirografari: voto (eventualmente per classi)
Votano i soci per i finanziamenti postergati?
E soprattutto: votano i creditori con prelazione?
La soluzione sul voto dipende dalla soluz. che si dà alla possibilità di pagamento non integrale dei cred. con prelazione
V. slide successiva
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Concordato preventivo e creditori con prelazioneIl concordato può “interessare” i creditori con prelazione?
Il relativo credito può essere soddisfatto non integralmente?
Il relativo credito può essere pagato (anche per intero, ma) in tempi lunghi?
Dato testuale (art. 177): i creditori con prelazione non votano, salvo rinunziaTuttavia, argomenti nel senso della possibilità di includere nella proposta anche i creditori con prelazione incapiente o su beni non presenti nel patrimonio:
Assenza di una norma sostanziale nel nuovo 160 (“ristrutturazione” senza apparenti limiti)Art. 182-terArt. 124 e 127 nuovi (concordato fallimentare)
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Contenuto della proposta: gli obiettivi (2)
V. Transazione fiscale (art. 182-ter): “Se il credito tributario è assistito da privilegio, la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una posizione giuridica ed interessi economici omogenei a quelli delle agenzie fiscali”
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Concordato preventivo e fallimentare: meglio fallire?
Esdebitazione
Effetti verso creditori privilegiatiArt. 124 e 127 nuovo testo
Un soddisfacimento, anche non integrale, dei creditori privilegiati sarebbe in linea con la filosofia della riforma (ma riscrittura art. 177, accordando diritto di voto)
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Approvazione della proposta (art. 177)
Maggioranza solo per sommaGrandissimo potere ai creditori forti
Più complesso in presenza di classiMaggioranza all’interno di ciascuna classeApprovazione di tutte le classi
Possibilità di cram-down: v. dopo
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Omologazione (art. 180)A conclusione delle votazioni:
1) approvazione
2) mancata approvazione con poss. di cram-down (se più classi: v. dopo)
3) mancata approvazione definitiva
In tutti i casi:Apertura del giudizio-contenitore ex art. 180
Quale potere al giudice?
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Omologazionee cram-down (art. 180)
In caso di classi, se è raggiunta solo la maggioranza per somma:
il giudice può omologare (comma 4) se:
La maggioranza delle classi ha approvatoLe classi dissenzienti non ricevono pregiudizio rispetto alle alternative concretamente praticabili
Di solito: la liquidazione fallimentare
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Interruzione della proceduraDiscusso se all’interruzione consegua il fallimento
Stato di “crisi” non è necessariamente stato di “insolvenza” (art. 5 l. fall.)Il tribunale può accertare comunque l’esistenza dello stato di insolvenzaIl problema è se sia possibile un fallimento d’ufficio:
V. art. 6 nuovo testo vedi nuovo art. 195 (liquidazione coatta amm.)Segnalazione al PM?
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Concordato preventivo: schemi di possibile proposta
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Proposta n. 1:cessione dei beni pura e semplice
Il debitore offre:Cessione dei beniPagamento con il ricavato
Non vi è una percentuale minima da offrire ai chirografari
Votano (solo) i creditori chirografari
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Proposta n. 2:cessione dei beni ad un assuntore
Il debitore offre:Cessione dei beni ad un assuntoreL’assuntore paga una percentuale ai chirografari
Ancora, non vi è una percentuale minima da offrire ai chirografari
Non sono necessarie garanzieVotano i creditori chirografari
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Proposta n. 3:Pagamento di creditori con azioni
Il debitore-società offre:Pagamento integrale dei creditori con prelazioneAzioni proprie per “pagare” i chirografari con azioni mediante compensazione
Possibilità di offerte miste: percentuale fissa + azioni + warrantsOccorre una delibera assembleare della società debitriceOccorre una valutazione delle azioni offerte?
Votano i creditori chirografari
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Proposta n. 4:Pagam. con azioni di una Newco/assuntore
Il debitore cede/conferisce i suoi beni ad unaNewco/assuntore, che offre:
pagamento integrale dei creditori con prelazione“pagamento” dei chirografari, nella misura ridotta dal concordato, con azioni (mediante compensazione)
Votano i creditori chirografariSi tratta del modello Parmalat[Variante: i vecchi soci partecipano alla Newco]
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Proposta n. 5:Pagamento in percentuale
Il debitore offre:Pagamento integrale dei creditori con prelazionePagamento al 30% dei chirografari
Differenza con regime ante 2005: non sono necessarie garanzie
Votano i creditori chirografari
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Proposta n. 6:Pagamento + ristrutturazione
Il debitore offre:Pagamento integrale dei creditori con prelazione
NB: NB: quandoquando devono essere pagati?devono essere pagati?Pagamento al 30% chirografariPagamento di un ulteriore 10%
Entro 2 anni, incondizionatamente, oppureEntro 2 anni, qualora si verifichino determinate condizioni
Non sono necessarie garanzieVotano i creditori chirografari
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Proposta n. 7 (con classi):Pagamento + ristrutturazione
Il debitore offre:creditori con prelazione: 100%
chirografari classe A (piccoli fornitori): 30% entro 1 anno
chirografari classe B (fornitori rilevanti e altri creditori): 20% entro 1 anno
chirografari classe C (creditori finanziari): 20% entro 5 anni, con tasso d’interesse al 5% annuo
[oppure: emissione titoli obbligazionari/di debito a 5 anni]
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Proposta n. 7 (segue):Approvazione e cram-down
Votano i creditori chirografari, per classiTutte le classi devono approvare (maggioranza per somma)
Possibilità di cram-down se:almeno due classi (su tre) hanno approvato;i voti complessivamente favorevoli (anche nelle classi dissenzienti) rappresentano la maggioranzala classe dissenziente non è pregiudicata
rispetto alle alternative concretamente praticabili (di solito, la liquidazione fallimentare)
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Proposta n. 8 (con classi):Falcidia dei creditori con prelazione
NB: di dubbia legittimitàPresupposto:
Un immobile del debitore vale € 1.000.000Vi sono iscritte ipoteche di:
BANCA 1: contestuale, capitale residuo € 500.000BANCA 2: giudiziale, capitale ingiunto € 300.000
BANCA 3: giudiziale, capitale ingiunto € 400.000
BANCA 4: giudiziale, capitale ingiunto € 100.000BANCA 5: giudiziale, capitale ingiunto € 200.000
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Proposta n. 8 (segue):Formazione delle classi
Il debitore forma cinque classi ed offre:Classe A (Banca 1 , Banca 2 + altri creditori con prelazione capiente): 100%Classe B (Banca 3): 65%
100% della parte “coperta” dall’ipoteca, pari a € 200.00030% della parte “scoperta”, pari a € 60.000, e così complessivamente € 260.000 (65% di € 400.000)
Classe C (chirografari comuni): 30%Classe D (chirografari bancari): 25%Classe E (Banca 4, Banca 5): 30%
La proposta è approvata (salvo cram-down) se tutte le classi ammesse al voto approvano
La classe A deve approvare?
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Proposta n. 8 (segue):cram-down
I creditori votano, divisi per classiTutte le classi devono approvare (maggioranza per somma)
Possibilità di cram-down se:almeno tre classi su quattro [o cinque, se vota anche la classe A] hanno approvato;
i voti complessivamente favorevoli (anche nelle classi dissenzienti) rappresentano la maggioranza degli ammessi al voto
le classi dissenzienti non sono pregiudicate
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Approfondimento sulla proposta n. 8:lo scenario nel concordato fallimentare
Il debitore (art. 127 comma 4) può NON formare alcuna classe, ed offrire:
100%:alle Banche 1 e 2 (+ altri cred. con prelaz. capiente):alla Banca 3, per la metà del suo credito
25%ai chirografarialla Banca 3, per la residua metà del suo credito
Qual è, per la Banca 3 la (grande) differenza rispetto al caso in cui siano formate le classi?
In quali sedi può essa contestare il trattamento ricevuto?
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Proposta n. 9 (con classi):“Accordo preconfezionato”
Accordo raggiunto fra il debitore e la maggioranza delle banche; una minoranza delle banche si oppone
se il 182-bis non risolve o ne mancano i presupposti:
il debitore propone un c.p. e offre:classe A, creditori con prelazione: 100%classe B, chirografari non bancari: 100% entro 1 annoclasse C, chirografari bancari (la max parte dell’indebitamento): 50%, con interessi “calmierati”, entro 5 anni
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Proposta n. 9 (segue):“Accordo preconfezionato”
Votano solo le classi B e Cla proposta è verosimilmente approvata
Nota: la classe B vota senza essere interessataRiforma opportuna: collegare il voto al possibile pregiudizio al credito
La prospettiva del piano preconfezionato può rendere più facili le ristrutturazioni bancarieLimite: impossibilità di costringere i dissenzienti ad erogare finanza nuova
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Parte II
I “piani di risanamento”
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I piani di risanamento:la (scarna) disciplina
Disciplinati solo per il caso di insuccesso (art. 67, c. 3, lett. d)
Esenzione da revocatoria di:
“atti” “pagamenti”“garanzie concesse su beni del debitore”
posti in essere in esecuzione del piano
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Piani di risanamento e accordi di ristruttu-razione (art. 182-bis: v. dopo): le analogie….
Identici nelle caratteristiche :nessun vincolo per i creditori non aderentinessuna protezione dalle azioni esecutive dei creditori durante le trattativetuttavia, soluzione protetta (ma solo in parte)
Esenzione da revocatoriaDubbi per azioni di responsabilità e sanzioni
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… e le differenzeDiversi per:
Struttura: non è necessariamente un “accordo”Può essere atto interno all’impresa (ma problema data certa)
Se accordo: qualità dei partecipantiNon necessariamente creditori!
es. fondi di private equity
Contenuto del piano“risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa”
“riequilibrio della sua situazione finanziaria”
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Datazione ed esecuzione del piano
Per essere opponibile il piano deve avere data certa
Art. 2704 c.c.
Cosa costituisce “esecuzione” del piano?Un atto non è in “esecuzione” per il solo fatto di essere successivo al pianoQuanto deve essere dettagliato il piano?
Maggiore dettaglio, maggiore “difendibilità” (le operazioni rilevanti devono comunque essere descritte)
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Il contenuto del piano (1)
Dal lato del debitore:continuazione dell’attività: elemento necessario
in capo allo stesso debitorein capo ad un terzo
operazioni straordinarie
Effetto: risanamento/riequilibrio
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Il contenuto del piano (2)Se è costituito da un accordo:Dal lato del creditore/terzo:
finanza nuovaprestiti (anche con garanzia, esente da revoca)capitale di rischioSe acquir., pagamento del prezzo di beni
se creditore/i:dilazioniabbattimento degli interessi,ricapitalizzazione, ecc.
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Piano di risanamentoe competenze degli organi sociali
La redazione e l’approvazione del piano sono atti degli amministratori
V. art. 2381 c.c. e 2409-terdecies (f-bis) in materia di competenze delegate
L’approvazione di un piano non fa venir meno le competenze ordinarie:
Dello stesso consiglio di amministrazioneDell’assemblea, quando il suo intervento è necessario (es. per ricapitalizzazioni)
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La scelta dell’esperto
Rinvio all’art. 2501-bis:altro rinvio al 2501-sexiesrevisore contabile/società di revisione
soc. revisione se soc. quotata
scelta dell’esperto:Presidente del Tribunale se s.p.a.
Quale tribunale? Quello della sede o quello competente ex art. 9 l. fall.?
le parti negli altri casiformulazione comunque dubbia
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L’esperto
Concordato: 161, 2° co. Rinvia all’art. 28 (curatore) Piano di risanamento: 67, 3° co. Lett. d). Rinvia all’art. 2501, bis (revisore contabile/società di revisione)Accordo di ristrutturazione: art. 182-bis (“esperto”)
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L’attestazione dell’esperto
Attestazione della “ragionevolezza”Non può essere generica (“se… allora…”)Non può limitarsi ad attestare la correttezza dei dati contabili (dalla scrittura al fatto gestionale, a campione)Deve implicare un’assunzione di responsabilità
in difetto: mancanza di effetti tipici ex art. 67, c. 3, lett. d)
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Gli effetti del pianoGli effetti si manifestano in caso di suo insuccesso (fallimento del debitore)
Opera anche al di fuori del fallimento (nei confronti dei creditori che agiscono ex art. 2901 c.c.)?
esenzione da revocatoria di:“atti” “pagamenti”“garanzie” (concesse su beni del debitore)
Esenzione: da quale revocatoria?Solo revocatoria fallimentare ex art. 67?Qualunque azione revocatoria?
Anche ex art. 66? Anche inefficacia ex art. 65? Art. 2467 c.c. ?
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L’insuccesso dell’accordo:(1) le responsabilità
Distinzione fondamentale:Piano ab origine errato (scenari irrealistici, elementi trascurati, ecc.)
Responsabilità concorrente dell’esperto e di coloro che l’hanno attuato
Piano inizialmente corretto, ma rivelatosi inattuabile
Responsabilità solo di coloro che ne hanno proseguito l’attuazione
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L’insuccesso dell’accordo:(2) le responsabilità
La responsabilità dell’esperto:Verso i creditori e terzi danneggiati (a prescindere dal fallimento)
Resp. contrattuale verso i partecipanti all’accordo
In caso di fallimento, verso la massa dei creditori?
Problemi di legittimazione attiva del curatore
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L’insuccesso dell’accordo:(3) le responsabilità (segue)
La resp. del debitore (e, soprattutto, degli organi sociali)
La presenza di un piano non elimina la responsabilità per la sua esecuzione
La resp. dei partecipanti all’accordo
per concessione abusiva del credito?Per i danni comunque arrecati
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L’insuccesso dell’accordo:(4) le (possibili) sanzioni
Assenza di disciplina penalemancata “esenzione” da sanzioni penali per i partecipanti all’accordo (e i suoi esecutori)
Possibile rilevanza sotto il profilodella mancanza di dolodella mancanza di colpa (per la bancarotta semplice)
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Parte III
Gli accordi di ristrutturazione dei debiti
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Il presupposto oggettivo“Stato di crisi”: cfr. art. 160
Concetto più ampio dell’insolvenzaChe tuttavia la include: nuovo art. 160 ultimo comma (d.l. 273/2005)
E’ necessario anche per l’accordo ex art. 182-bis?
L’accordo non produce effetti sui contratti (se non quelli liberamente voluti)è tuttavia funzionale all’esenzione da revocatoria
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Il contenuto dell’accordo
“Accordo di ristrutturazione dei debiti”
Cosa significa “ristrutturazione dei debiti”?Deve prevedere la “soddisfazione dei crediti"?
cfr. art. 160 lett. a)
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Il contenuto dell’accordo
Desumibilità (in negativo) dagli effetti dell’accordo sui creditori estranei:
“idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei”
Ripristino (o mantenimento) della piena solvibilità del debitore
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Gli effetti dell’accordo sui creditori non aderenti
La tesi dell’efficacia anche per i creditori estranei è insostenibile:
non è un “concordato semplificato”!La consultazione non può essere sostituita da un termine per opporsi
Per di più decorrente da un fatto (la pubblicazione nel reg. impr.) ignoto a quasi tutti…
Conseguenze: gli estranei mantengono il diritto di agire e persino di chiedere il fall.Essi devono essere pagati per intero e alle scadenze previste
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Il contenuto dell’accordo: in genere
Liceità di tutte le pattuizioni funzionali allo scopo di:
rispettare l’accordo con i partecipanti
pagare regolarmente tutti gli altri
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Il contenuto dell’accordo (1)
Dal lato dei creditori:rinunziedilazioniabbattimento degli interessiemissione di obbligazioni o titoli di debito (con effetti novativi)finanza nuova (anche garantita)
cfr. art. 67, comma 3, lett. e)
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Il contenuto dell’accordo (2)
Dal lato dei creditori (segue):conversione dei crediti in capitale
Lascia intatte le regole sull’accertamento della (eventuale, ma fisiologica) perdita di capitale
Artt. 2446 e 2447; 2482-bis e 2482-ter
Attuabile mediante compensazioneLa deliberazione assembleare di ricapitalizzazione è condizione dell’accordo
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Il contenuto dell’accordo (3)
Dal lato del debitore:continuazione dell’attività
in capo allo stesso debitorein capo ad un terzo
operazioni straordinariema anche liquidazione parziale o totale
non c’è il vincolo del mantenimento dell’impresa in attività e/o dei livelli occupazionali
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Il contenuto dell’accordo (4)
Dal lato del debitore (segue):cessione di cespiti ai creditori
anche cessione a mandatari che liquidano nell’interesse dei creditori
altro?
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La “maggioranza” necessaria
Uno o più creditori……che rappresentino il 60%
Non c’è vincolo per la minoranzaIl 60% può includere i creditori con prelazione
Non è una “maggioranza”: è un mero requisito di serietà richiesto per l’omologa
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Il consenso dei creditoriE’ sufficiente un consenso generico?
Occorre un consenso informato?NB: la pubblicazione opera dopo il raggiungimento del consenso del 60%
nessun requisito di parità di trattamento fra gli aderenti
cfr. principi generali sul consenso negoziale (in partic., errore e dolo)
Possibili adesioni successive alla pubblicazione
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L’esperto
Scelta dell’esperto ad opera delle partiNon è definito chi debba essere
professionista ex art. 28 l. fall.? (cfr. art. 161)Revisore contabile? Società di revisione?Dottore commercialista/ragioniere?Chiunque abbia esperienza?
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L’attestazione dell’espertoL’esperto deve attestare che l’accordo è:
1) attuabilestima delle probabilità di successo: scenari di mercato, scenari di liquidazione
2) idoneo ad assicurare il regolare pagamento degli estranei
stima della attitudine, in caso di successo, a ripristinare (o mantenere) la solvibilità
Qual è l’orizzonte temporale di riferimento? 1-2 anni?
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Il procedimento: (1) la domanda
Deposito della domanda in tribunale
“dichiarazione” ex art. 161: cos’è?la domanda deve essere approvata ex 152 l.fall.?
accordo già raggiunto con il 60%documentazione ex art. 161 comma 2
relazione dell’esperto
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Il procedimento (2) la pubblicazione nel reg. imprese
Pubblicazione nel registro impreseCondizione d’efficacia dell’accordo?
Solo per gli accordi che mirino agli effetti dell’art. 67, comma 3, lett. e)
Possibilità di effetti preliminariSospensione delle azioni individualiScambio di informazioni
Cfr. codice di comportamento ABI
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Il procedimento (3) le eventuali opposizioni
Oggetto delle opposizioni: non attuabilità dell’accordoinidoneità a consentire il regolare pagamento degli estranei
NON ha invece senso proporre opposizione per impedire un pregiudizio di diritto al proprio credito (come nel concordato):
i creditori estranei devono infatti (in teoria) essere pagati per intero e regolarmente
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Il procedimento:(4) l’omologazione del giudice
Omologazione: necessaria anche in mancanza di opposizioni
Procedimento: cameraleAnche in sede di reclamo
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L’omologazione del giudice (segue)
Valutazione del giudicePossibilità di CTUCTU opportuna in caso di opposizioniValutazione del merito?
Rigetto della domanda di omologa: dichiarazione di fallimento d’ufficio?Reclamo alla Corte d’appello
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Il successo dell’accordo
Il piano è eseguito Secondo le sue specifiche pattuizioni
I creditori estranei sono regolarmente pagati:
L’efficacia dell’omologazione non viene in gioco
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L’insuccesso dell’accordo:(1) gli effetti dell’omologazione
In caso di successivo fallimento, esenzione da revocatoria di:
“atti” “pagamenti”“garanzie”
Esenzione: da quale revocatoria?Solo revocatoria fallimentare ex art. 67?Qualunque azione revocatoria?
93
L’insuccesso dell’accordo:(2) le responsabilità
La responsabilità dell’esperto:Verso i creditori e terzi danneggiati (a prescindere dal fallimento)
Resp. contrattuale verso i partecipanti all’accordo
In caso di fallimento, verso la massa dei creditori?
Problemi di legittimazione attiva del curatore
94
L’insuccesso dell’accordo:(2) le responsabilità (segue)
La resp. dei partecipanti all’accordo
per concessione abusiva del credito?
Per i danni comunque arrecati
95
L’insuccesso dell’accordo:(3) le (possibili) sanzioni
Assenza di disciplina penalemancata “esenzione” da sanzioni penali per i partecipanti all’accordo (e i suoi esecutori)
Possibile rilevanza sotto il profilodella mancanza di dolodella mancanza di colpa (per la bancarotta semplice)
96
Inadempimento e risoluzione dell’accordo
L’accordo può essere risolto per inadempimento
Liceità di clausola risolutiva espressa
Possibilità di apporre condizioni risolutive
Tuttavia: rischio di perdita dei vantaggi ex art. 67, c. 3, lett. e)
97
Parte IV
Il “nuovo” concordato fallimentare
98
Chi può proporreil concordato fallimentare?Duplice novità:
Possono proporlo uno o più creditori e qualunque terzo
Prima era un “monopolio” del fallitoNB: forse può proporlo anche il curatore: v. dopo
Non può proporlo il fallito, se non in una “finestra” temporale limitata
Dopo sei mesi dalla dich. di fall. e entro due anni dalla esecutività dello stato passivo
Concorrenza asimmetrica
99
Le proposte “esterne”
Legittimazione ampia (“uno o più creditori o … un terzo”):
anche società costituite o partecipate dai creditori
La legittimazione del curatore sembrerebbeesclusa, ma:
Art. 129 comma 2: una “svista” con conseguenze rilevantiArt. 104-ter: “proposte di concordato”Conclusione: il curatore è da ritenere legittimato
100
Contenuto della proposta: gli obiettiviObiettivi (v. concordato preventivo):
soddisfazione dei crediti, in qualsiasi forma
i crediti vengono estinti, come eventualm. ridotti, a seguito del concordato
ristrutturazione dei debitii crediti sopravvivono a seguito del concordato, con:
nuove scadenzenuovi importinuovi tassi d’interesse, ecc.
101
Concordato fallimentaree creditori con prelazioneSenza dubbio, il concordato fallimentare può “interessare” i creditori con prelazione
Il relativo credito può essere soddisfatto non integralmente e/o pagato in tempi lunghiArt. 124: limitazione della prelazione al valore del bene risultante da relazione giurata
Due possibilità:Il proponente forma una o più classi in cui include (solo) i creditori con prelazione il cui credito intende ristrutturareIl proponente non forma tali classi, e il creditore con prelazione è chirografario per l’eccedenza (art. 127 c. 4)
Nel secondo caso, il credit. è meno garantito: il suo event. dissenso viene “annegato” e non dà luogo a cram-down
102
Contenuto della proposta:gli strumenti (1)
Strumenti per raggiungere gli obiettivi (v. concordato preventivo):
pagamento in denarocessione dei beni a mandatari (anche beni ai creditori?)cessione del patrimonio ad un “assuntore”
soggetto che rileva l’attivo in blocco e il passivo, previa falcidia
accolli
103
Contenuto della proposta:gli strumenti (2)
(segue) (v. concordato preventivo)operazioni straordinarie
fusioni, scissioni, conferimenti, ecc.
attribuzione di:azioni, quote, obbligazioni convertibili, warrants, obbligazioni o titoli di debitoaltri strumenti finanziari
NB: il piano Parmalat può essere replicato a tutti i livelli
104
Effetti del concordato:i vantaggi per i proponentiCosa intende conseguire chi propone il concordato fallimentare?
La risposta non può essere unitaria: dipende da chi è il proponente
Se è il debitore: una soluzione vantaggiosa all’insolvenza (e la liberazione dai debiti; ma v.esdebitazione)Se è un creditore o un terzo: un (lecito) vantaggio economico, mediante lucro sul plusvalore
Se sono tutti i creditori: una migliore valorizzazione dell’attivo (cfr. Parmalat)
Nota: cessione delle azioni della massa (124 u.c)Possibile solo a un “terzo”?
105
Procedimentodi concordato fallimentare
Ricorso al G.D.Pareri del curatore e del comitato dei creditori
Comparazione con lo scenario della liquidazioneIl curatore ha un potere di veto (si comunica solo se il parere è favorevole)
Valutazione preliminare del tribunale solo in caso di formazione di classi
Suddivisione in ragione dell’omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economiciSussistenza di motivi per un trattamento differenziato
106
Procedimentodi concordato fallimentare (2)
Comunicazione ai creditoriIndicazione di ulteriori dati per la valutazioneEventuale disciplina della sollecitazione all’investimento
Apertura della votazioneSilenzio-assensoVotazione simultanea di più proposte in concorrenzaAssemblee di eventuali obbligazionisti o possessori di strumenti finanziari
Maggioranza nella maggioranza (di fatto, una “classe”)
107
Chi vota sulla propostadi concordato fallimentare?Anche acquirenti di crediti verso il fallito, se intermediari finanziari (art. 127 u.c.)
Valorizzazione del mercato dei crediti “non performing”Circolazione del crediti non performing all’interno dei gruppi bancari (verso entità captive deputate a gestirli)Opportunità di investimento per fondi distressed
Creditori chirografari: voto (eventualmente per classi)
Votano i creditori con prelazione?NO (salvo rinunzia): ma lo schema di d.lgs. è un vero pasticcio
Votano i soci per i finanziamenti postergati?
108
Approvazione della proposta (art. 128)
Maggioranza solo per sommaGrandissimo potere ai creditori fortiDa leggere in connessione con il potere di proporre il concordato
I grandi creditori possono proporre il concordato e poi approvarlo (o contribuire all’approvazione)?
Più complesso in presenza di classiMaggioranza all’interno di ciascuna classeApprovazione di tutte le classi
Possibilità di cram-down: v. dopo
109
Omologazionee cram-down (art. 129)
Se la maggioranza è raggiunta:OmologazioneQuale potere al giudice?
In caso di classi, se è raggiunta solo la maggioranza per somma:
il giudice può omologare (comma 7) se:La maggioranza delle classi ha approvatoLe classi dissenzienti non ricevono pregiudizio rispetto alle alternative concretamente praticabili
Di solito: la liquidazione fallimentare
110
La responsabilità dell’assuntore e del terzo
Art. 124 u.c.:Legittima una limitazione di responsabilità a chi si è manifestato
Incoraggia le proposte di terzi
Chi risponde verso gli altri creditori?Il fallito, salvo esdebitazione se pers. fisicaSe non vengono pagati, il concordato non può essere risolto (art. 137 u.c.)
Avere procedure lente non è un diritto!
111
Parte V
L’esdebitazione
112
Effetti della chiusura del fallimento
Art. 120 comma 3:I creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni
L’esdebitazione incide proprio su questo punto
Un “perdono” concesso dalla società…
113
L’esdebitazione: i soggettiFallito-persona fisica
Per le società non ha senso: sono meri strumenti
Anche socio illimitatamente responsabile fallito
“…fallito persona fisica”: non sono ammessi dubbi…
114
L’esdebitazione: le condizioniCooperazione
Cooperazione a procedura iniziataNon ritardo allo svolgimento della procedura
Non sembra rilevare il ritardo nell’iniziare la procedura
Mancata commissione di reatiPagamento delle spese di procedura e di anche 1 solo euro ai creditori “concorsuali”
Anche solo i creditori con prelazioneAnche zero ai creditori chirografari
Se è un perdono, non può dipendere dai mezzi a disposizione…
115
L’esdebitazione: gli effetti
Inesigibilità dei crediti non soddisfattiObbligazione naturale?Salvezza nei confronti dei coobbligati, fideiussori, ecc.
Anche nei confronti dei creditori estraneiMa solo per la quota che non avrebbero percepito
116
L’esdebitazione: le esclusioniOvviamente vi sono debiti non esdebitabili:
Obblighi di mantenimento, alimentari ed assimilabiliDebiti da fatto illecito “extracontrattuale”
Problemi di definizione della fattispecie
Sanzioni pecuniarie penali ed amministrative non accessorie a debiti estinti
117
L’esdebitazione: il procedimentoAl momento della chiusura o nell’anno successivo
su domanda del debitorese al momento della chiusura, anche d’ufficio o su istanza del curatore?
Dal testo parrebbe di sì
Per coerenza è da ritenere di no
118
