Giustizia Contrattuale

7/24/2019 Giustizia Contrattuale

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MATERIALI

PER UNA STORIADELLA CULTURA

GIURIDICAFONDATI DA GIOVANNI TARELLO

ANNO XXXVIII, N.1, GIUGNO 2008


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LA GIUSTIZIA CONTRATTUALEContributo alla definizione di un concetto

di Guido Smorto

1.Premessa

Nella tradizione civilistica continentale l'elaborazione teorica suldiritto contrattuale si sempre svolta secondo due direttrici fonda-

mentali: una prima, di carattere dogmatico, incentrata sulla portatad

categorie e concetti attraverso i quali ricostruire il rapporto dialet-tico tra interesse individuale e interesse collettivo (principalmente at-traverso la nozione di causa, ossia, per usare una fortunata formula,la funzione economico-sociale del

contratto)

; una seconda, di tipo

assiologico , volta a verificare, all'interno del contratto, il rapporto tralibert e giustizia, e a stabilire come conciliare la libert contrattuale


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vo, pu oggi contribuire a mettere in luce l'ineliminabile dimensionedistributiva delle regole, e rivelarsi strumento fecondo per

l'indivi-

duazionedelle soluzioni giuridiche e di governo della complessitsociale che un diritto privato di dimensione transnazionale porta cons.

Tuttavia, l'inquadramento entro una prospettiva di tipoassiologi-

co, che questo rinnovato interesse alla dimensione della giustizia nel-lo scambio comporta, non sempre si articola secondo paradigmi ingrado di rendere il discorso razionalmente controllabile. Se cos ,

il rimedio diventa spesso peggiore del male, e la riconosciuta insuf-ficienza dell'analisi tradizionale costituisce la premessa per riflessioniche, disancorate dalle strutture dogmatiche dei diritti privati nazio-nali, e pertanto prive dei consueti riferimenti concettuali, si muovo-no in una prospettiva di politica del diritto giustificabile esclusiva-mente de jure condendo. Il risultato, da pi parti denunciato, unasorta di dialogo tra sordi, che si risolve in una sterile polarizzazioneideologica del dibattito tra politiche di destra di stampo mercanti-le e politiche di sinistra a sostegno di un diritto privato sociale4.

in questo scenario che si colloca l'attuale dibattito sulla giusti-zia contrattuale.

Nella prima parte passeremo in esame le diverse accezioni chel'espressione giustizia contrattuale assume nell'attuale dibattito eu-ropeo sul diritto dei contratti. Come vedremo, ciascuna di esse ri-guarda questioni almeno parzialmente differenti, e evoca scenari e

problemi la cui distanza talvolta offuscata dall'identit terminolo-gica. Occorre, pertanto, che il discorso giuridico distingua questi di-versi significati, troppo spesso sovrapposti.

Fatta chiarezza sui significati che l'espressione giustizia contrattua-le assume nel dibattito in corso, e liberato cos il campo da equivoci,nella seconda parte concentreremo la nostra attenzione sull'accezio-ne di giustizia che riteniamo la pi importante ai nostri fini: quella

di giustizia distributiva, e sulle implicazioni delle diverse tradizionidella filosofia politica contemporanea sulla definizione di giustizianel contratto. Tra queste includeremo anche l'utilitarismo, e quindile ragioni dell'efficienza.

La scelta di costruire la nozione di giustizia contrattuale inbase alle teorie della giustizia pu forse sembrare un vuoto eser-cizio teorico agli occhi del giurista pratico esclusivamente inte-

Da ultimo v. M.W. Hesselink,La dimensione politica di un codice civile europeo, in Rivi-sta critica di diritto privato, 2006, p. 379; U. Mattei, Il nuovo diritto europeo dei contratti; traefficienza ed eguaglianza. Regole dispositive, inderogabili e coercitive, in Rivista critica di diritto

privato, 1999, spec. pp. 630 ss.

ressato alle regole. Non ci sembra che sia cos. Come la teoriaclassica del contratto il frutto di una visione del mercato legataall'ideologia del laissez aire sulle cui basi fu edificato un com-

plesso edificio di regole che di questi principi era la traduzioneoperativa, cos l'operazione ricostruttiva tracciata in queste pagi-ne prova ad indagare l'esistenza di un complesso di valori comu-ni che possano ispirare la regolazione dei rapporti interprivati inun diritto privato europeo. Il richiamo alle riflessioni delle teoriedella giustizia contemporanee non serve, in questa prospettiva, a

fondare una nozione di giustizia contrattuale in vitro, sganciatadallo scenario politico e culturale europeo, ma, al contrario, aiutaa verificare l'esistenza di un modello sociale europeo' sulla basedel quale individuare le regole di governo del contratto.

2. Cosa si intende per giustizia contrattuale

Il termine giustizia presenta, negli scritti correnti, una forte ambi-guit.

Possiamo individuare almeno quattro diversi significati che

l'espressione giustizia (contrattuale) assume nel dibattito corrente:a) giustizia come uguaglianza nello scambio; b) giustizia come sal-vaguardia dell'equivalenza soggettiva delle prestazioni a fronte di unmutamento delle circostanze; c) giustizia come portatrice di valori;d) giustizia distributiva. All'interno di quest'ultima comprendiamoanche le ragioni dell'efficienza. Questo accorpamento pu sembrareanomalo rispetto al lessico della letteratura civilistica corrente, dovesi parla comunemente di giustizia in opposizione all'efficienza'. Inrealt, i due tipi di argomenti (giustizia distributiva e efficienza) ope-rano su livelli identici. L'efficienza allocativa rappresenta l'obiettivoche l'analisi economica del diritto indica quale fine ultimo del siste-

La Risoluzione del Parlamento Europeo sul diritto contrattuale europeo e la revisionedell'acquis: prospettive per il futuro (2005/2022(INI)) sottolinea, al punto 8, l'importanza ditenere in considerazione il modello sociale europeo nell'armonizzazione del diritto contrattuale(corsivo nostro). Per una prima ricognizione delle concezioni di welfare con riferimento al di-ritto europeo dei contratti si veda R. Brownsword, G. Howells, T. Wilhelmsson (eds.), Welfa-

rism in Contract Law, Dartmouth, 1994; T. Wilhelmsson, Welfarism in European Contract Law,in European Law Joumal,2004, p. 712.

Naturalmente questa opposizione sembra cadere con riferimento alla letteratura civilisticache adotta la prospettiva della c.d. normative law and economics, secondo la quale una norma desiderabile, e dunque giusta, se innalza il benessere sociale. In questo caso va tuttaviaosservato la desiderabilit della norma viene affermata assumendo l'esistenza, in qualsiasi so-ciet, di un sistema di tassazione sui redditi e di trasferimenti, in grado di correggere eventuali

effetti distributivi indesiderabili (ossia, ingiusti) di una norma giuridica efficiente.

ME

220 221


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ma giuridico. L'utilitarismo, di cui la law and economics espressio-ne, costituisce una teoria della giustizia; anzi, la teoria della giustiziain risposta alla quale le altre teorie della giustizia hanno elaborato le

proprie posizioni'. E la correzione dei fallimenti del mercato non altro che la risposta in termini di giustizia contrattuale adottata dauna certa versione dell'utilitarismo. Insomma, per chi crede che unsistema (o un contratto) giusto sia un sistema (o un contratto) effi-ciente, la correzione dei fallimenti del mercato rende quel sistema (o

quel contratto) efficiente e, perci stesso, giusto.L'elencazione dei diversi significati di giustizia, pertanto, non punon includere l'efficienza; e il riferimento alla giustizia contrattualecontenuto nel titolo di questo lavoro va inteso come comprensivodelle ragioni di efficienza.

Strettamente legata a questa prima precisazione un'altra osser-vazione. La ricognizione, operata in queste pagine, dei limiti alla li-bert contrattuale per ragioni di giustizia sembrerebbe, a prima vista,aderire ad un'impostazione che vede nel libero mercato l'assenza direstrizioni delle libert, e considera l'imposizione di vincoli al merca-to come diminuzione di libert in funzione di altri obiettivi (giustizia

o altro). Non cos. L'assenza, o comunque, la minore estensione dilimitazioni delle libert economiche che alcune tradizioni di pensie-ro sostengono non sono dovute, a nostro avviso, alla preferenza ac-cordata all'interno di queste teorie alla libert rispetto alla giustizia.Libero mercato e stato sociale al contempo limitano e creano libert,e l'identificazione della maggiore libert con teorie di stampo libe-ristico ha senso solo in una versione moralizzata di libert che pre-suppone l'esistenza di diritti di propriet pregiuridici e prepolitici.La questione non , pertanto, quanto la libert (contrattuale) debbaessere limitata per ragioni di giustizia, ma come distribuire le libert;e preferire il libero mercato allo stato sociale, o a forme di distri-

buzione delle risorse differenti, non vuol dire privilegiare la libertrispetto alla giustizia, ma creare un sistema di distribuzione delle li-

bert conforme al mercato.Fatte queste precisazioni, passiamo a chiarire i diversi significa-

ti che l'espressione giustizia assume nel dibattito corrente sul dirittocontrattuale europeo.

7

W. Kymlicka, Contemporary Political Philosophy. An Introduction, 1990, trad. it. Introdu-zione alla filosofia politica contemporanea, Milano, 1996, p. 19.

3.Le prime tre accezioni di giustizia

Una prima accezione di giustizia rilevante in tema di contratti quella di uguaglianza nello scambio. Si tratta di una forma di giusti-zia che, in base alle categorie aristoteliche, si definisce correttiva ocommutativa8.

Il ricorso ad argomenti di giustizia, sempre pi frequente nel di-battito europeo al fine di giustificare soluzioni correttive di squilibrio

tra prestazioni, potrebbe sembrare in prima battuta un'invocazionedi principi di giustizia commutativa. Questa posizione non ci sembrasostenibile, se non a condizione di aderire ad un'accezione moltoampia di giustizia commutativa, che comprenda al suo interno qual-siasi valutazione di proporzionalit dello scambio, anche se operatain base a parametri di carattere soggettivo.

Con la Seconda Scolastica, la dottrina del iustum pretium, sortanella tradizione romanistica dopo l'et classica 9 , e centrale nell'elabo-razione dottrinale di glossatori e canonisti, scompare per sempre perfar posto, dapprima, al prezzo normale di concorrenza, e, successi-vamente, all'apprezzamento della cosa da parte del compratore. Si

sgancia cos definitivamente la dottrina del giusto prezzo da qualsia-si riferimento oggettivo e la si ancora al valore soggettivo della pre-stazione'''. Questo principio, accolto nel pensiero dei grandi giuristidell'et moderna (Domat, Pothier, Jhering), passa nelle codificazionieuropee, si afferma in modo definitivo tanto in civil law quanto incommon law (attraverso l'irrilevanza di adequacy della consideration),e trova ulteriore conferma nell'attuale diritto europeo dei contratti eanche nella pi avanzata legislazione consumeristican.

Aristotele,Etica Nicomachea, V, 1132b, 13-21; V, 1133, 25 ss. Sulla distinzione tra giusti-zia correttiva e giustizia commutativa v. C. Castronovo, Autonomia privata e Costituzione euro-

pea, in Europa e diritto privato, 2005, p. 48. La definizione in chiave di giustizia correttivao distributiva di un certo principio non costituisce un assoluto, ed ben possibile che unastessa regola possa considerarsi traduzione di entrambe le forme di giustizia. In questo senso,le considerazioni ora svolte vanno prese come semplici proposte interpretative. Per un'acutadisamina delle difficolt di tracciare una distinzione netta tra ragioni di giustizia correttiva edistributiva si veda J.M. Finnis,Natural Law and Natural Rights, 1980, trad. it.Legge naturalee diritti naturali, Torino, 1996, spec. pp. 201 ss.,il quale ricorre all'esempio delle procedureconcorsuali.

Il riferimento alla nota costituzione di Diocleziano CI. 4.44.2, con la quale si stabiliscela rescissione per la vendita di fondi nel caso di laesio enormis.

i

Per una ricostruzione di questa evoluzione si vedano le considerazioni, non sempre con-vergenti, di G. Ambrosetti, Diritto privato ed economia nella Seconda Scolastica, in P. Grossi (acura di),La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, 1973, pp.

23 ss.;e J. Gordley, The Philosophical Origins of ModernContract Dottrine, Oxford, 1991." L'art. 34, co. 2, codice del consumo, afferma che La valutazione del carattere vessatorio

della clausola non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto, n all'adeguatezza del


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La rilevanza dello squilibrio oggettivo tra le prestazioni , dun-que, oramai tramontata, almeno nella sua forma pi pura, dal pano-rama del moderno diritto europeo; e questa conclusione resta vali-da anche se la reazione dell'ordinamento agli squilibri si traduce instrumenti di determinazione della giusta misura della prestazione,attraverso i parametri del mercato (prezzo corrente) o dell'autorit(prezzo imposto). Tali forme di reazione dell'ordinamento sembrano,infatti, riconducibili, alternativamente, alla tutela della volont deicontraenti, e alla sussistenza di quelle condizioni sociali ed

economi-

cheche consentono scelte piene e consapevoli, ovvero a considera-zioni di tipo distributivo.Una seconda accezione che il termine giustizia assume nel dibat-

tito corrente riguarda il riequilibrio dell'assetto di interessi disegnatooriginariamente dalle parti, a seguito del mutamento di circostanzerilevanti successivo alla conclusione del contratto. Scopo di questotipo di interventi quello di mantenere le ragioni

dscambio origi-narie, mettendole al riparo da modificazioni ingiustificate. Si trattadi un sindacato sull'equilibrio negoziale che possiamo anche ricon-durre convenzionalmente a un principio di giustizia contrattuale, esegnatamente alla giustizia commutativa, nel senso sopra precisato di

valutazione di proporzionalit in senso ampio, ma che espressivodi una logica del tutto diversa da un sindacato ancorato a parametriesterni al rapporto di scambio. Esso costituisce la conservazione enon l'alterazione delle ragioni dello scambio voluto dalle parti. Nelparlare, a questo proposito, di giustizia contrattuale, dobbiamo tene-re presente che la funzione di questo genere di intervento quelladi ristabilire, nelle mutate circostanze, l'originaria razionalit internadel contratto. Ne costituisce riprova il fatto che troviamo rimedi im-

prontati a logiche di questo tipo anche in ordinamenti, come quellidi common law, nei quali da sempre si registrano maggiori resistenzenei confronti di un sindacato esterno alle ragioni dello scambio, in

nome dellasanctityof

contract.Una terza accezione di giustizia nella materia dei contratti ope-ra attraverso il richiamo a valori, ossia a principi morali che non sigiustificano in base a ragioni di tipo distributivo. In questa sede uti-lizzeremo un'accezione del termine valore pi ristretta

dquella nor-malmente utilizzata dalla nostra

civilistica

ll

e conforme alla distinzio-

corrispettivo dei beni e dei servizi, purch tali elementi siano individuati in modo chiaro ecomprensibile.

12 Si veda, ad esempio, P.Schlesinger,Mercato, diritto privato, valori, in Rivista di diritto

civile, II, 2004, pp. 325 ss., ove viene definito valore ogni finalit ideale apprezzabile idonea

a migliorare la vita umana, e verso la quale possibile orientare l'azione collettiva (giustizia,

ne tra teorie di giustizia e teorie morali. La distinzione tra argomenticonnessi a valori, espressione di una pi ampia teoria morale, e ar-gomenti connessi all'uguaglianza e alla giustizia distributiva in sen-so stretto, aiuta, a nostro avviso, la riflessione del giurista positivo.

In questa terza accezione, forse possibile parlare di giustizia(contrattuale). Tuttavia, ci sembra che lo spazio riconosciuto ai valorinel dibattito, tanto nazionale quanto europeo, sul diritto dei contrat-ti sia abbastanza marginale. Una verifica dei valori che i singoli ordi-namenti giuridici nazionali promuovono, prevalentemente attraverso

la comminatoria di nullit di impegni assunti in violazione di regoleetiche, ci fornisce risultati molto scarni. Questa conclusione, fruttoforse del pluralismo etico e della conseguente contrazione della ta-vola dei valori accolti nei singoli ordinamenti giuridici", vale ancheper il diritto europeo, nel quale l'emersione della dimensione eticasembra esaurirsi nella disciplina dei limiti alla libera circolazione di

beni e servizi, ammessi dall'art. 30 del Trattato per ragioni di mo-ralit pubblica, ordine pubblico, pubblica sicurezza, salute e vita di

persone e animali, preservazione dei vegetali, e protezione del patri-monio

artistico, storico, e archeologico nazionale".

4.La giustizia contrattuale come giustizia distributiva

Questa quarta e ultima accezione del termine giustizia quel-la pi diffusa nel dibattito attuale. Quasi sempre le invocazioni digiustizia sociale nell'ambito del diritto europeo dei contratti fannoappello, implicitamente o esplicitamente, a ragioni distributive". Ed

libert, democrazia, eguaglianza, solidariet, promozione della personalit, istruzione, cultura,ecc[...1.

" In ordinamenti di tipo costituzionale, quali sono quelli inclusi nello spazio giuridico eu-

ropeo, questa ricognizione dei valori, e della importanza relativa che ciascuno di essi riveste,non rimanda ad una fondazione di tipo metastorico, imperniata su un principio primo da cuideriva in modo deduttivo un sistema organizzato, ma il riferimento piuttosto a principi do-tati, in un dato momento storico e in un certo contesto geografico, di un consenso giuridicosociale, fissato nel patto costituzionale. L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica, cit., p.57. A confutare il carattere metastorico dei valori posti a limite del diritto dei contratti, al dil di ogni richiamo alle moderne costituzioni, basterebbero le riflessioni di M. Weber, Wirt-schaft und Gesellschaft, 1922, trad. it. Economia e societ, III, Milano, 2000, pp. 17 ss.

Per un approfondimento sul punto, e per i relativi riferimenti giurisprudenziali e biblio-grafici, mi sia consentito rinviare a G. Smorto, Autonomia contrattuale e diritto europeo, inEuropa e diritto privato, 2007, pp. 324 ss.

" Per la colorazione marcatamente distributiva che gli argomenti basati sul sociale hannoassunto nel dibattito sul diritto europeo si veda Du. Kennedy, Riflessioni su coerenza, valori

sociali e tradizione nazionale nel diritto privato europeo, in Rivista critica di diritto privato,2006, pp. 221 ss. Di giustizia distributiva o di equit nei contratti, parla anche il Gruppo di

lavoro su SocialJustice in European Contract Law, il cuiManifesto sulla giustizia sociale nel

224 225


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a questo significato dell'espressione giustizia contrattuale che dedi-

cheremo la restante parte del nostro scritto.Ciascuna concezione della giustizia uno standard rispetto al

quale vengono valutati gli aspetti distributivi della struttura fonda-

mentaledellasociet

6

dove per struttura fondamentale della socie-t si debbono intendere la costituzione politica e i principali assettieconomici e sociali, ivi compreso il mercato. Le teorie della giusti-zia si occupano, dunque, del mercato, e, per questa via, anche delcontratto''.

Il richiamo alla giustizia contrattuale, intesa come distribuzionedelle risorse all'interno del mercato operata attraverso il contratto,deve passare, perch possa dirsi argomentato in modo rigoroso e ve-rificabile, attraverso l'ancoraggio ad una teoria della giustizia,

seppu_

re nella forma debole dell'equilibrio riflessivo la Rawls". Occor-re, cio rendere espliciti i presupposti

d giustizia sottesi alla soluzio-ne proposta. Diversamente, qualsiasi argomento invocato a favore dicerte categorie di soggetti (poveri, disabili, minoranze etniche o raz-ziali, consumatori, risparmiatori, lavoratori) in assenza di riferimentia una teoria della giustizia, sarebbe puramente espressivo dell'ideo-logia o delle preferenze personali di chi lo avanza, e quindi privo di

valore. Invocare ragioni di giustizia, dentro e fuori il contratto, hasenso, dunque, solo all'interno di una teoria della giustizia.

Le riflessioni della filosofia politica contemporanea, tuttavia, sonolargamente ignorate nell'attuale dibattito sulla giustizia contrattuale.E l'assenza di riferimenti teorici chiari spinge il dibattito verso la so-pra denunciata polarizzazione ideologica destra-sinistra (che si tradu-ce, nel diritto contrattuale, nella contrapposizione tra diritto mercan-tile e diritto dei consumatori) e la proposta di soluzioni di giustiziafondate sul sentire comune".

per questo che riteniamo opportuno, nella restante parte di

questo lavoro, esporre le opzioni distributive che le maggiori tradi-zioni di pensiero della filosofia politica suggeriscono e verificare leimplicazioni che da ciascuna teoria della giustizia discendono in ma-

teria di assetto dei mercati e di diritto dei contratti.

Possiamo distinguere almeno due piani sui quali le teorie dellagiustizia ci forniscono indicazioni utili per la definizione del dibattitosul diritto contrattuale europeo: il primo riguarda la definizione del-le condizioni necessarie perch la volont dei contraenti possa dirsilibera; il secondo riguarda gli aspetti che definiremo redistributivi insenso stretto.

diritto europeo dei contratti, pubblicato nella versione italiana in Rivista critica di dirittoprivato, 2005, pp. 99

ss.,ove si osserva che nel cuore dell'agenda per la giustizia socialebatte l'interesse per gli effetti distributivi dell'ordinamento del mercato, p. 118.

J. Rawls,ATheory of Justice, 1971, trad. it. Una teoria della giustizia, Milano, 1991, p.

26, il quale include il mercato nelle istituzioni fondamentali della societ.17Ibidem,p. 24. Questa impostazione parte dall'assunto circa la possibilit di fondare una

teoria della giustizia onnicomprensiva, valevole cio per le istituzioni sociali nel loro com-plesso. Nella filosofia poli tica recente si registra talvol ta la rinuncia ad una teoria monist icadi giustizia e la si argomenta in base alla pretesa irriducibilit della tensione tra valori ultimiconfliggenti, e all'impossibilit di poggiarsi solo su uno di essi. Cfr. M. Walzer, Spheres of Ju-

stice. ADefense of Pluralism and Equality, 1983, trad. it. Sfere di giustizia, Milano, 1987; J.

Elster,Local Justice: How Institutions Allocate Scarce Goods andNecessaryBurdens, 1992, trad.

it. Giustizia locale, Milano, 1995. Nella nostra ristretta prospettiva, perch possa dirsi argo-

mentata una scelta redistributiva a sostegno di una certa visione di giustizia contrattuale, non necessario abbracciare una teoria politica onnicomprensiva. in questa forma debole che riteniamo gli argomenti di giustizia richiedono di essere argomentati nella teorizzazione diforme di giustizia contrattuale. Tuttavia, il richiamo a possibili forme di giustizia locale non sifonda, nel nostro caso, sull'impossibilit di identificare un valore ultimo, ma semplicemente sulcarattere locale delle nostre riflessioni, limitate alle dinamiche degli scambi e del mercato.

" Una certa concezione della giustizia non pu essere dedotta da premesse evidenti, e per-tanto pu ritenersi argomentata se determinate convinzioni intorno alla giustizia siano rese co-erenti e giustificate nel miglior modo possibile. Questo ci che

Rawlschiama equilibrioriflessivo, ossia una questione di reciproco sostegno tra pi considerazioni di aggiustamentoglobale in un punto di vista coerente, ibidem,p. 35. Questa posizione sembra essere larga-mente condivisa all'interno della riflessione filosofico-politica, ma non l'unica. Contra, adesempio, si veda la posizione di R. Nozick, Anarchy, State and Utopia, 1974, trad. it. Anarchia,Stato e Utopia, Firenze, 1981, la cui teoria assume, invece, carattere assiomatico.

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5. Giustizia contrattuale, consenso e volont

La revisione, da pi parti invocata, del modello antropologico dipersona recepito nei codici, ente astratto, moralmente autonomo, ra-zionale, dotato di intelletto e volont, preso in considerazione esclu-sivamente in funzione della sua giuridicit sulla base d valutazionitipiche, e la diffusa critica alla marginalizzazione, all'interno dellegrandi codificazioni europee, dei problemi materiali, sociali, psicofisi-

ci

della persona, trovano nelle teorie della giustizia importanti spun-ti di riflessione. La maggior parte delle teorie della giustizia, infatti,ambisce ad una distribuzione delle risorse dipendente dalle scelteindividuali dei singoli (c.d. teorie pluralistiche del bene comune) efocalizza l'attenzione sulle condizioni (sociali, materiali, economiche)necessarie perch ciascun individuo sia posto nelle condizioni dioperare scelte consapevoli. Su cosa sia sufficiente a garantire questecondizioni le teorie si dividono. Ed su questo che ci soffermeremo.

" Contro un modello di contratto che promuove forme di redistribuzione della ricchezzain base al sentire comune, quale sembrerebbe emergere dal Manifesto sulla giustizia sociale, si

pone M. Barcellona, Clausole generali e giustizia contrattuale. Equit e buona fede tra codice

civile e diritto europeo, Torino, 2006, pp. 298 ss.

227


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Iniziamo la nostra analisi con l'utilitarismo. Secondouna

versi.ne semplificata del pensiero economico tradizionale, la volont dparti, improntata a quei criteri di razionalit propri dell 'homo

0

e

ila tra-

nomicus, determina da s, attraverso lo scambio, un accrescimen

to

c

Abenessere. Le parti, le quali agiscono egoisticamente per

proprio

tornaconto personale, attraverso il contratto aumentano ilp

ropri

o

)

benessere

20

esse ottengono qualcosa che valutano pi di ciche,

i

l

;cambio, danno alla controparte. Da queste premesse derivadizionale diffidenza delle teorie economiche per qualsia limite all

alibera esplicazione della volont individuale.

Questa impostazione stata spesso criticata, sul versante chemaggiormente qui ci interessa, per la scarsa aderenza alla realt delparadigma di agente economico sul quale costruire le m

odalit diintervento sulle condizioni dello scambio. Su questo,_

qualche osservazione si rende necessaria. La critica a questa figura quasi

me-

afisicadi persona, che tutto sa e che tutto prevede, e dubbi sullasua capacit di cogliere il reale, sicuramente condivisibile con ri-ferimento ai modelli microeconomici neoclassici, basati sull

'equili-brio economico generale. Tuttavia, lo stesso non pu dirsi con ri-guardo agli sviluppi della scienza economica degli ultimi trent'anni.

La contracttheory

2

ha spinto ad abbandonare la versione clas-sica e stilizzata di razionalit economica, caratterizzata da un'infi-

nita capacit dell'individuo di acquisire le informazioni rilevanti, diprevedere gli eventi futuri, e di fornire risposte adeguate a questeevenienze; ha rilasciato le assunzioni pi irrealistiche su un agenteeconomico massimizzatore delle utilit, e ha abbracciato un model-lo di razionalit limitata, aprendo alla considerazione di fattori per-turbanti lo scambio, quali le asimmetrie informative e la possibilitdi dover effettuare scelte in condizioni di incertezza. Sono questele ipotesi di fallimenti del mercato, nelle quali il libero gioco del-le volont individuali non determina gli esiti sperati, ed necessa-ria, anche in una prospettiva puramente economica, una correzionedall'esterno.

In tempi pi recenti, l'analisi dei costi transattivi22e l'economia

r

ecomportamentale

23hanno ulteriormente contribuito ad

b,bandonare

il modello classico di razionalitivereescr

d economica inmandiiera

vid

ipua-

l

e

a denunciarne la scarsa plausibilit, e a

perspicua il comportamento dei decisori reali. Le recentissime sco-

nerte

sulle violazioni della razionalit economica, frutto dell'osserva-r

zi

one empirica e di esperimenti di laboratorio, hanno definitivamen-

te portato a ritenere che l'uomo di Chicago una specie in via di

estinzioe24.

La behaviorallawand economics

ha cominciato a svi-

luppare

n

tecniche ed euristiche nuove e diverse da quelle dell econo-

mi

a

classica ruolo, e sta, pertanto, giocando un di primissimo pia-

no nella graduale emersione di una visione pi aderente al reale del-le dinamiche degli scambi, e nell'individuazione di soluzioni, ancheinedite, ai problemi della volont e dell'informazione.

Si tratta di una sfida importante per il diritto europeo. La sco-perta, sul piano fattuale, di scostamenti dalla razionalit economicanon ci dice nulla, ovviamente, sulle implicazioni che ne discendonosul piano giuridico, anche quando tali scostamenti siano costanti eprevedibili. Le ricadute sul sistema giuridico, infatti, non possonoche essere il frutto di scelte circa il modo in cui esso intende fornirerisposta a questi fenomeni. Il diritto pu accettare e dare rilevanzaesimente ai fallimenti della razionalit degli agenti economici, e pro-

teggere cos in modo pi forte la volont reale degli stessi oppurepu considerarli irrilevanti nella considerazione normativa del con-senso, privilegiare un approccio c.d. oggettivo alla formazione del-la volont, e richiedere in questo modo standard elevati di condottaagli operatori economici, allo scopo, ad esempio, di tutelare l'affida-mento, ovvero di escludere determinati soggetti, che difficilmente siconformerebbero a tali standard, da una certa attivit, o, ancora, diincentivare certi comportamenti (maggiore ponderazione, program-mazione, ecc.). Il ricorso alla scienza economica in questo come intutti gli altri casi non comporta in alcun modo la dismissione delruolo proprio del diritto. E la presenza di certi dati messi in luce

20Si parla in questo caso di utilit per i singoli e di profitti per le imprese.21Tra gli studi pionieristici in materia di economia dei contratti si vedano

K.J.Arrow, TheRole ofSecuritiesin the Optimal Allocation of Risk-Bearing, in Review of Economie

Studies,1964, p. 91; G. Debreu,Theoryof Value,New York, 1959; J. Von Neumann e O.

orgen

tern,Theory of Games and Economie Behaviour, 2 ed., Princeton, 1947.

228

22 R.H. Coase, The Nature of the Firm,in Economica, 1937, p. 386; O.E.Williamson,

The Economie Institutions of CapitalismiFirms, Markets, Relational Contracting, 1985, trad. it.

Le istituzioni economiche del capitalismo. Imprese, mercati, rapporti contrattuali,Milano, 1987.

23 D. Kahneman e A. Tversky (eds.), Choices, Values and Frames,Cambridge-UK, 2000.

Per un'introduzionea questi temi si veda il volume curato da M. Motterlini e M. Piattelli

Pal-

marini,

Critica della ragione economica,

Milano, 2005, dove sono raccolti i saggi su questi temi

di tre recenti premi Nobel (D. McFadden, D. Kahneman e V.L. Smith).24 D. McFadden,Razionalit per economisti?, ibidem,

p. 65.

25 Per una prima ricognizione si rimanda a C.R. Sunstein (ed.),Behavioral Law & Economics,

New York, 2000.

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dalle scienze empiriche fornisce solamente elementi sui quali poidiritto deve operare le proprie scelte.

Anche l'ugualitarismo liberai, con la sua enfasi sulle libert civilie personali quali condizioni necessarie per operare scelte consape-voli, sembra attribuire importanza alle condizioni ambientali neces-sarie perch una scelta possa dirsi libera e consapevole. E, sebbenele riflessioni sul tema siano maggiormente interessate a dimensioniesterne al mercato (istruzione, libert di espressione, ecc.), pensa-

bile che questa impostazione teorica possa giustificare una maggioreattenzione all'integrit del consenso delle parti pi deboli.

Dalle c.d. teorie postmoderne del diritto 26arrivano ulteriori spun-ti di riflessione sul tema: l'impegno all'eliminazione di ogni forma disubordinazione, che accomuna le diverse forme del pensiero criti-co, spinge l'interprete a portare l'attenzione sulle condizioni socialie materiali in cui il diritto opera. Il diritto dei contratti, nella suaforma tradizionale, rappresenta, in questa prospettiva, uno degli isti-tuti cardine nei quali si traducono i valori e le ideologie della clas-se dominante, del maschilismo, dell'egoismo individualistico e dellavisione borghese della societ. Da qui la necessit di smascherarestandard all'apparenza neutri come espressivi di rapporti di domi-nio (si pensi, ad esempio, alla diligenza del buon padre di famiglia,corrispondente al reasonable man di common law). Il ricorso allageneralizzazione, nella formulazione di regole e principi, e la prefe-renza per le ragioni della certezza rispetto a quelle della flessibilit,rispecchierebbero proprio queste modalit di ragionamento; e la vi-sione antagonista del contratto sarebbe il frutto della visione indivi-dualistica e egoistica della realt". Da qui l'invito ad una revisionecritica della disciplina del consenso, volta a disancorarla da logichedi dominazione e di privilegio mascherate sotto discorsi professionaliastratti la cui pretesa sarebbe la neutralit dei metodi e degli

scopi28.

La ridefinizione degli standard, attraverso l'inclusione di modalit di

26Per una riflessione critica sull'etichetta di

postmodernismo,

con riferimento alle nuovecorrenti del pensiero giuridico americano, si rimanda allaPresentazione di M. Barberis all'edi-zione italiana di G. Minda,Postmodern Legal Movements. Law and Jurisprudence at Century's

End, 1995, trad. it. Teorie postmoderne del diritto, Bologna, 2001.27

Nella letteratura femminista, a questa impostazione viene contrapposta una modalit diragionamento pi orientata al caso specifico, e, ad una visione individualistica del contratto,espressiva di un'etica della cura tutta femminile. Sul punto si vedano le riflessioni di

M.J.

Frug,Postmodern Legal Feminism,New York, 1992.28A testimonianza della centralit della materia del consenso nei filoni di pensiero critico si

vedano, tra le altre, le considerazioni sulla disciplina dell'errore in Du. Kennedy, La funzioneideologica del tecnicismo nel diritto dei contratti, in Rivista critica di diritto privato, 2002,

pp. 317 ss.; e i contributi contenuti in L. Mulchay e S. Wheeler(eds.),

Feminist Perspective inContract Law, Londra, 2005.

230

pensiero differenti, porterebbe secondo questa logica a metterein crisi il modello borghese su cui costruita la teorica dei vizi delconsenso e della libert di contratto in genere

29 . Se nella prospettiva

dei Crits queste osservazioni trovano una propria cornice di fondoin un ragionamento critico sulla possibilit di concepire un dirittoneutrale e sulla conseguente indeterminatezza del fenomeno giuridi-co", nel femminismo giuridico da queste premesse ha preso avviouna riflessione sul ragionamento morale femminile, caratterizzato damodalit di pensiero contestuale e narrativo".

Meno promettenti appaiono le teorie libertarian:la netta distin-

zione che il pensiero liberista opera tra scelte e condizioni di vitadetermina spesso una visione piuttosto angusta di cosa sia una sceltaconsapevole.

Anche le teorie perfezionistiche di tipo comunitarista, e alcuneversioni del pensiero marxista, focalizzano l'attenzione sulla difficoltdi formulare giudizi e di compiere scelte e richiedono che il pubbli-co intervenga per promuovere ci che viene considerato bene, anchesostituendosi alla volont dei singoli".

Si tratta di impostazioni in contrasto, almeno sul piano teorico,con i pi elementari assunti del mercato. Tuttavia, le teorie perfezio-nistiche forniscono indicazioni sulle modalit della scelta utili ancheal di fuori dell'impostazione teorica da cui nascono. L'attenzione alladifficolt di scelta, alle condizioni perch l'autodeterminazione abbiasenso, la riflessione sulla dipendenza di ogni scelta individuale dalcontesto culturale, e il rischio di scelte apparentemente libere ma inrealt riproduttive di pratiche sociali consolidate", aprono scenari diriflessione importanti e promettenti per una riconsiderazione com-plessiva delle modalit di scelta.

29Osserva, G. Peller, The Metaphysics of American Law, in California Law Review,

1985,

p. 1151, che la libert di contratto nasce, per un verso, dalla separazione artificiosa tra facoltrazionali, superstizione e passioni, e, per altro verso, dalla distinzione pubblico-privato comedue sfere reciprocamente esclusive.

Du. Kennedy,A Cultural

PluralisticCase for Affirmative Action in LegalAcademia

in

Duke Law Journal, 1990, p. 705." C. Gilligan,In a Different Voice: Psychological

Theory and Women's Development, 1982,

trad. it. Con voce di donna, Milano, 1987, p. 27; J. Tronto, Beyond Gender Differente to a The-

ory of Care, in Signs, 1987, p. 657. In senso contrario, J.L. Schroeder,Abduction from the

Seraglio:

Feminist Metlzodologiesand the Logic of Imagination,in Texas Law Review, 1991,

p. 109.32 A rigore non tutte le teorie perfezionistiche giustificano interventi di tipo paternalistico.

Si veda, a questo proposito, la posizione di Raz, espressiva di una sorta di perfezionismo libe-rale, che, in quanto tale, nega la legittimit di interventi di tipo paternalistico: v. J. Raz, The

Morality

of Freedom, Oxford, 1986." Questa posizione condivisa anche da non comunitaristi come J. Habermas, Communi-

cation

and the Evolution of the Society, Boston, 1979, pp. 214 ss.

231


9/12

La sostituzione della volont dello stato a quella del singolo, delresto, una modalit di intervento che non si legittima solamenteall'interno del perfezionismo marxista o comunitarista. Anche le te-orie pluraliste ammettono forme di paternalismo nei confronti disoggetti capaci di intendere e di volere in casi evidenti di debo-lezza del volere (si pensi all'uso di dispositivi di sicurezza, alla

pre-

videnza obbligatoria, ai divieti concernenti lavori pericolosi). E similimodalit di intervento sono spesso giustificate anche dalla letteratu-ra liberai", da quella libertarian 35

e dalla law and economics, se purecome strategia di

second-best36.

6. Giustizia contrattuale e effetti distributivi delle regole giuridiche

Il secondo versante rispetto al quale le teorie della giustizia pos-sono fornirci indicazioni utili alla ricerca di uno statuto del contrattoeuropeo quello relativo agli effetti distributivi in senso stretto. An-che con riferimento a questo secondo aspetto delle teorie della giu-stizia, iniziamo la nostra analisi con l'utilitarismo.

Il tradizionale assunto della law andeconomicssecondo cui le esi-

genze redistributive devono rimanere fuori dalle regole giuridiche di

diritto privato ha subito un forte ridimensionamento ad opera delladottrina giureconomica pi sensibile", la quale ha cos aperto allaconsiderazione di forme di redistribuzione giustificabili in chiave diefficienza. La pretesa neutralit del criterio di Kaldor-Hicks, afferma-ta dalla scuola di Chicago", sostenibile osserva Calabresi solo

34 Si vedano le considerazioni sul punto di J. Elster, Ulysses and the Sirens, 1979, trad. it.Ulisse e le sirene. Indagini su razionalit e irrazionalit, Bologna, 2005, il quale prende spunto

proprio dall'episodio omerico per un esame critico della razionalit delle scelte individuali." Cfr. R.H. Thaler e C.R. Sunstein, Libertarian Paternalism, in The American Economie

Review,

2003, p. 175." Per la law and

economicsla correzione dei fallimenti di mercato non si risolve necessa-riamente in meccanismi correttivi di tipo procedimentale. Quando, ad esempio i costi tran-sattivi connessi ad una verifica puntuale del consenso sono molto elevati, possibile, anche

per la teoria economica, imporre un contenuto imperativo al contratto. La law and economics,dunque, non esclude affatto la possibilit di sostituirsi alle parti nella determinazione del con-tenuto del contratto ove questo si renda necessario. S.

Rose-Ackerman,Inalienability and theTheory of Property Rights, in Columbia Law Review, 1985, p. 931, spec. p. 938, afferma chel inalienability

rappresenta spesso la strategia di second best nel perseguimento dell'efficienzain presenza di fallimenti di mercato.

37 G. Calabresi, The Pointlessness of Pareto: Carrying Coase Further, in Yale Law Journal,1991, p. 1211. Da ultimo v. anche C.R. Sunstein, Willingness to Pay versus

Welfare John M.Olin Program in Law and Economics Working Paper Series (2007), scaricabile da

http://ssrn.

com/abstract_id=959724.38 R.A. Posner, The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Ad-

judication, in Hofstra LawReview,1980, p. 487, spec. pp. 490-91.

232

se davvero non sappiamo nulla su chi vince e chi perde con la cre-azione

di una certa regola. Ma, una volta dismessa l'analisi teorica,e calati nel mondo reale, nel quale i contraenti non sono A e B maclassi di soggetti ben precisi, il criterio di Kaldor-Hicks smette di es-sere una regola neutrale di massimizzazione delle utilit per assume-re conseguenze distributive ben precise. E l'interprete non pu igno-rare quali classi sono avvantaggiate e quali svantaggiate dalla sceltadella regola. Se cos , l'analisi economica non pu non confrontarsicon i problemi distributivi".

Contemporaneamente, l'altro classico assunto di tipo distributi-vo, proprio dell'analisi economica del diritto, circa la preferibilit dimeccanismi redistributivi operanti attraverso il sistema della fiscalitpubblica, stato rimesso in discussione. Tale conclusione si osser-va - pu sostenersi unicamente quando la redistribuzione operi informa globale, dai pi ricchi ai pi bisognosi. In questo caso plau-sibile ritenere che un sistema di prelievo fiscale e di distribuzione at-traverso sussidi e trasferimenti sia pi adatto, pi mirato e meno co-stoso del diritto dei contratti o del sistema della responsabilit civilea spostare risorse nella direzione desiderata 40. Ma se invece si voles-sero adottare forme redistributive differenti, poniamo da una classead un'altra, il diritto privato in genere, e il diritto dei contratti in

particolare, tornerebbero ad assumere un ruolo importanten

L'aper-tura verso ragioni distributive attraverso le norme di diritto privatotrova, poi, voce nelle riflessioni della behavioral law and economics,la quale ha posto in dubbio l'assunto classico secondo cui gli effet-ti distorsivi degli incentivi al lavoro derivanti da scelte redistributivesiano identici, a parit di prelievo, tanto per il sistema fiscale quanto

per le regole giuridiche42.

G. Calabresi, The Pointlessness of Pareto, cit., pp. 1211 ss., indica nelle teorie sui costitransattivi di Williamson la strada per dare qualche risposta.

" S. Shavell,A Note on Efficiency vs. Distributional Equity in Legal Rulemaking: Should Di-stributional Equity Matter Given Optimal Income Taxation?, in American Economie Review,

1981, p. 414; L. Kaplow e S. Shavell, Why the Legal System Is Less Efficientthan the IncomeTax in Redistributing Income, in Journal of Legal Studies, 1994, p. 667.

4'Anche al di fuori dell'analisi economica del diritto, l'obiezione formulata, con riferimen-

to a forme di redistribuzione operate attraverso le regole giuridiche, sembra presupporre chele classi siano determinate in funzione della ricchezza posseduta. Si vedano sul punto i rilievidi C. Fried, Contract as Promise. A Theory of Contractual Ohligation, Cambridge-MA, 1981,spec. p. 105. Una critica parzialmente diversa quella di chi afferma che l'utili zzazione di re-gole giuridiche a fini redistributivi nuoce alla chiarezza degli standard secondo i quali operarela redistribuzione. Cos M.J.Trebilcock,The Limits of Freedom of Contract, Cambridge-MA,1993, pp. 83 ss.

42 Le ragioni di questa diversa percezione di forme redistributive di eguale consistenza ri-siederebbero, per un verso, nel differente modo con cui eventi certi (il prelievo fiscale) edeventi incerti (ad esempio, l'essere considerati responsabili per un illecito civile) vengono re-cepiti; in secondo luogo, nel diverso effetto di mental accounts connesso ai due tipi di pre-

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10/12

Rispetto alla letteratura favorevole a forme redistributive operateattraverso il diritto privato, la materia dei contratti presenta qualchedifficolt in pi. Intendiamo fare riferimento all'idea, diffusa ancheal di fuori del pensiero giureconomico, secondo la quale il per

segui-mento di obiettivi distributivi a scapito dell'efficienza complessivadello scambio finirebbe per danneggiare anche i soggetti che si

in-

tendonofavorire. Ci si spiegherebbe in base alla capacit del con-traente penalizzato (produttore, datore di lavoro) di spostare il pesodella misura in questione attraverso la rideterminazione di prezzi o

salari, in tal modo facendo gravare sui soggetti che si intendevanoavvantaggiare la perdita di efficienza. Se cos fosse, effettivamente,obiettivi distributivi e di efficienza non potrebbero camminare di-sgiunti, e qualsiasi perdita di efficienza determinerebbe effetti de-teriori per le categorie deboli. In realt questo assunto di partenzanon sempre risulta vero. La capacit di traslare i costi dipende daltipo di mercato e dall'elasticit di domanda e di offerta. In presen-za di una domanda elastica si osservato in senso contrario unaumento dei prezzi non determinerebbe la completa traslazione del

peso sui consumatori per effetto del prezzo; in tal modo spezzandola necessaria connessione tra efficienza e

distribuzione .Non tutti gliaspetti di quest'ultima osservazione sono condivisibili, e la letteratura

economica ha sollevato numerosi dubbi14

Come stato convincente-

bevo: quello fiscale, considerato come tassa sui guadagni; quello relativo a norme di dirittoprivato, maggiormente slegato dalla capacit reddituale e ascritto a capitoli di spesa diffe-renti. C.

Jolls,BehavioralEconomie Analysis of Redistributive Legal Rules, in Vanderbilt Law

Review, 1998, p. 1653. B. Ackerman,

RegulatingSlum Housing Markets onBehalfof the Poor:

OfHousingCodes, Housing Subsidies and Income Redistribution

Policy in Yale Law Journal, 1971, p.1093, il quale ha dimostrato che tutti gli inquilini beneficiano dell'introduzione di forme digaranzia sull'abitabilit imposte per legge anche quando valutino tali garanzie meno di quantoesse costino ai proprietari. L'articolo di Ackerman ha suscitato un dibattito intenso, e molto stato scritto sulla sua intuizione. Tra questi si veda Du. Kennedy, Distributive and Paternalist

Motives in Contract and Tort Law, With Special Reference to CompulsoryTernisand

Unequal

Bargaining Power, in Maryland Law Review, 1982, p. 563.44

Le critiche si appuntano, in particolare, sulle assunzioni dalle quali muove B. Ackerman,Regulating Slum Housing Markets cit., pp. 1102-1104: a) che i consumatori marginali non at-tribuiscono alcun valore alla garanzia aggiuntiva; b) che l'offerta fissa e non si modifica pereffetto dell'aumento dei costi. Le critiche hanno riguardato inizialmente il secondo assunto re-lativo alla fissit dell'offerta. Sul punto si vedano, ad esempio, le osservazioni di R.A.

Posner,

Economic Analysisof Law, 3 ed., New York, 1986, pp. 445 ss. Pi di recente l'attenzione si

spostata sulla prima assunzione, concernente il valore nullo che la garanzia riveste per i con-sumatori marginali. Per un'analisi efficace di questo punto si veda R. Craswell, Passing on theCosts of

LegalRules:Efficiencyand Distribution in

Buyer-SellerRelationships in Stanford Law

Review,1991, p. 361, spec. pp. 381-382. In generale, sul rapporto tra contratto e redistribu-zione nella prospettiva dell'analisi economica del diritto, si veda A.T. Kronman, Paternalismand the Law of

Contract in Yale Law Journal, 1983, p. 763; Id.,ContractLaw and Distribu-

tivefusti e in Yale Law Journal, 1980, p. 472, ove si ammette, in taluni casi, la superiorit

a fini redistributivi del contratto rispetto al sistema fiscale.

mente dimostrato, e contrariamente a quello che saremmo spinti adaccettare intuitivamente, non vero che l'introduzione di misure diordine distributivo negli scambi vada a beneficio del gruppo che siintende avvantaggiare ogni qual volta non sia possibile traslare inte-ramente i costi derivanti dalla misura in questione. Una conclusionedel genere presuppone, infatti, un irrealistcaassunzione di coeteris

p ribus

la quale non appare plausibile per il semplice fatto che il

beneficio in questione di per s stesso fattore determinante la pos-sibilit di traslare i costi, poich determina uno spostamento della

domanda del bene inquestione

45

Questa conclusione del ragiona-

i

mento non comporta, tuttavia, l'impossibilit di beneficiare classisoggetti attraverso misure distributive, ma la necessit di verificarel'efficacia di queste misure nel perseguimento, oltre che dell'efficien-za, degli stessi obiettivi d giustizia. Invito, questo, che non si punon accogliere, ma che coglie impreparato il giurista europeo, rara-mente interessato a verificare l'impatto distributivo delle regole.

Forme di redistribuzionesono ammesse anche nel pensiero liberaie nelle correnti postmoderne del diritto.

Quale sia il rapporto tra teoria e prassi politica di ispirazione li-

berai non chiaro. Se da un lato la costruzione dworkiniana sem-bra descrivere un sistema di libert di mercato e di tassazione stata-

le non dissimile da quello adottato nello spazio europeo; dall'altro,quando richiede che ogni individuo abbia una quota di risorse ugua-le, sembrerebbe a prima vista evocare misure politiche che portinoad una drastica redistribuzione della ricchezza e della propriet'.Tuttavia le concrete proposte in agenda per una riforma del mercatoin chiave d giustizia sono pi deludenti di quelle che conseguonoal pensiero utilitaristico. Ogni tentativo di dare al sistema dell'asta edell'assicurazione dworkiniana una traduzione concreta, difficilmenteva oltre la ben nota interazione tra sistema fiscale e mercato

47

Il si-

stema fiscale, attraverso le imposte sul reddito, costituirebbe lo stru-mento attraverso il quale prelevare il premio di questo sistema assi-curativo ipotetico a carico dei soggetti pi avvantaggiati. Sussidi so-ciali, sanitari e di disoccupazione sarebbero gli strumenti per distri-

Per verificare l'esatta portata della traslazione occorrer per tenere conto anche dell'au-mento della domanda da parte dei consumatori derivante dalla maggiore attrattiva del

bene,

ad esempio quando il maggior prezzo sia dovuto all'imposizione di forme di garanzia delbene. Sul punto R. Craswell,Passing on the Costs of LegalRules: Efficiencyand Distribution

in

Buyer-Seller

Relationships, cit., spec. p. 368.46 R. Dworkin, What is Equality?Part I: Equality of Welfare; Part II: Equalityof

Resources

in Philosophy and Public Affairs, 1981, pp. 185 e 283.

Osserva, in senso critico, Du. Kennedy, La funzione ideologica del tecnicismo nel diritto

dei contratti, cit., p. 343, che in presenza di regole efficienti la soluzione migliore per illiberai

di sinistra : mercato pi imposizione fiscale.

9 A 235

b i i b fi i M il i d ll' h b Att ' ti d l i h


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buire i benefici. Mentre il meccanismo dell'asta, che sembra trovarenel mercato la sua pi ovvia traduzione nel mondo reale, servirebbead assicurare una distribuzione delle risorse aperta alle scelte ed aitalenti di ciascuno. Il mercato rappresenta, in questa luce, il luogodove si approda, una volta che le differenze siano state appianate al_trove, per consentire un'allocazione delle risorse frutto delle scelteindividuali. Nonostante la complessit della costruzione, sul pianodella traduzione pratica delle sue teorie l'idea di Dworkin sembre-rebbe risolversi, dunque, in una tassazione dei ricchi a vantaggio dei

poveri, e nella sussistenza di un libero mercato".

Qualche spunto interessante arriva dalle tradizioni del pensierocritico americano. Sebbene non si possa diredessere in presenza di

proposte redistributive coerenti derivate da una teoria della giustiziaonnicomprensiva, il salutare invito a verificare gli esiti allocativi deimeccanismi di regolamentazione e di aggiudicazione rappresenta unacostante dquesta tradizione di pensiero49.

Da sempre, al cuore delle riflessioni dei Critical legai studies sicolloca una serrata critica alla diffusa narrazione di un diritto pri-vato attraversato da un netta separazione: da un lato, un nucleo tec-nico, coerente, dotato di una sua logica interna, fondato su principidi stampo individualistico e sul potere della volont, di cui sareb-

bero espressione i codici nazionali; dall'altro, e in contrapposizione,

un diritto sociale, di per s incoerente e strumentale, in cui diven-gono centrali l'adattamento alle nuove condizioni sociali e l'interes-se pubblico, recepito nella legislazione speciale. Il superamento diquesta contrapposizione, giudicata artificiosa, che vede da un lato unsistema dato coerente, caratterizzato da un nucleo individualista, edall'altro considerazioni periferiche, altruiste e irrazionali, espressio-ne di politica del diritto, costituisce, secondo questo filone di pensie-ro, la precondizione per impostare la soluzione dei problemi giuridi-ci in chiave di bilanciamento di principi confliggenti e di giudizi divalore e per affrontare apertamente le questioni di carattere allocati-vo che ciascuna soluzione giuridica comporta.

Cos A. Schiavello,L'isola che non c'. Una critica alla concezione dell'eguaglianza di Ro-nald Dworkin, in Ragion Pratica, 2001, pp. 195 ss., spec. pp. 204 ss.

J. Halley e W. Brown(eds.),Left Legalism and Left Critique, Durham, 2002. Per una vi-

sione del problema nella prospettiva dell'armonizzazione europea, v. Du. Kennedy, Riflessionisu coerenza, valori sociali e trad izione nazionale nel di ritto privato europeo, cit., spec. pp. 222ss. In chiave critica verso la marginalizzazione, tra i giuristi d'area progressista, delle consi-derazioni di tipo distributivo, v. E Nicola, Le poste politiche in gioco nell'armonizzazione deldiritto europeo, in Rivista critica di diritto privato, 2006, pp. 273

ss.

Attraverso un'ermeneutica del sospetto 5 si smaschera cos unapolitica del diritto del meramente tecnico e, con essa, il senso po-litico che attraversa la costruzione del discorso tecnico del giurista,denunciandone l'incoerenza di fondo51.

L'assenza di questo tipo di analisi ha fatto s che le critiche delsociale che, attraverso il pensiero giureconomico nordamericano,sono penetrate con forza nel dibattito europeo hanno trovato impre-parato il giurista continentale, il quale troppo spesso si limitato adenunciare il carattere neoliberista degli orientamenti della Commis-sione, ed a contrapporvi una (spesso vaga) nozione di giustizia con-trattuale, senza essere capace di affrontare le obiezioni di efficienzasollevate nei confronti di interventi sociali e senza essere in gradodi verificare l'impatto distributivo delle regole armonizzate. In talmodo, avallando, nei fatti, una visione che individua nella libertcontrattuale allo stato puro la regola, e nell'intervento protettivol'eccezione, di cui va dimostrata l'efficienza". Si pensi alla temati-ca del trasferimento dei costi di politiche protettive di soggetti de-boli a danno di questi stessi soggetti; al rischio di sussidi incrociatiche ogni misura protezionistica porta con s; alla penalizzazione cheogni misura protettiva comporta per i pi bisognosi tra coloro cheappartengono alla categoria protetta (c.d. consumatori o lavoratorimarginali).

Proposte redistributive sono, invece, marginali o assenti tanto nelliberalismo classico, quanto nel pensiero marxista radicale e comuni-tarista. Le ragioni di questa esclusione sono ovviamente differenti.

Il liberalismo esclude ogni forma di redistribuzione (se non nellaforma ipotetica di Nozick dell'appropriazione ingiusta) perch viole-rebbe i diritti di libert dei singoli. Il comunitarismo, d'altra parte,sostituendosi alle preferenze degli individui, rende inutile o comun-que marginale qualsiasi proposta redistributiva.

"Du. Kennedy,La funzione ideologica del tecnicismo nel diritto dei contratti, cit., pp. 335 e

346. Per un esame dell'impatto distributivo delle norme sui contratti, v. le puntuali riflessionidi H. Collins,La giustizia contrat tuale in Europa, in Rivista critica di diritto privato, 2003,

pp. 666 ss., ove l'A. mette in rilievo che tutte le norme contrattuali, anche quelle considerateneutre, realizzano un certo assetto distributivo.

Nella dimensione europea, la protezione dei contraenti pi deboli e le istanze di solida-riet prendono il posto di quei richiami all'adattamento alle nuove condizioni sociali e all'inte-resse pubblico che hanno contraddistinto le tensioni tra individuale e sociale nel dibattito sulrapporto tra codici e leggi speciali; mentre la preoccupazione per la coerenza del diritto priva-to, tipica del dibattito interno, viene fatta valere nel dibattito europeo sui contratti attraversol'invocazione del rispetto per le tradizioni nazionali. Cfr. Du. Kennedy, Riflessioni su coerenza,valori sociali e tradizione nazionale nel diritto privato europeo, cit., spec. pp. 218 e 231.

52Ibidem,p. 224.

236 237


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Il marxismo radicale, infine, ritiene la perequazione operata attra-verso forme redistributive uno strumento insufficiente, che mantie-ne i rapporti di dominanza, e propone, per contro, di concentrarel'attenzione sulle dinamiche della produzione, attraverso la

socializ-

zazione dei mezzi di produzione. L'attenzione ad una distribuzionegiusta considerata, nella prospettiva marxista radicale, un percor-so al contempo inutile e irrealizzabile. Inutile perch, limitandosi aredistribuire le risorse da chi le possiede a chi ne possiede meno,lascerebbe inalterati i problemi di fondo che una vera teoria della

giustizia dovrebbe affrontare, ossia i rapporti di dominanza. Irrealiz-zabile perch l'idea rawlsiana di democrazia a propriet privata considerata sensata in un contesto jeffersoniano di una societ agri-cola con proprietari terrieri indipendenti, ma mal si adatterebbe allacomplessa realt dei mercati globali". Il vero problema diventa cosquello dei rapporti di produzione.

La scarsa attenzione ad un'equa distribuzione, l'ostilit al mer-cato, la focalizzazione pressoch esclusiva sulla classe dei lavoratoricome luogo dell'ingiustizia e la conseguente marginalizzazione di al-tri gruppi storicamente svantaggiati, e, infine, l'implausibile assunto,mantenuto nell'impianto di molti filoni contemporanei del pensiero

marxista, dell'abbondanza di risorse, rappresentano un forte limitealla traduzione di queste pur ricchissime tradizioni di pensiero instrumenti di intervento sul mercato.

ne della giustizia pu contribuire a individuare un modello socialeeuropeo per il governo del mercato e superare l'attuale stasi che siregistra nella riflessione sulle strategie di armonizzazione del dirittoeuropeo dei contratti, tutta racchiusa nella contrapposizione tra ra-gioni del mercato e istanze solidaristiche.

Siamo consapevoli che la strada indicata lascia aperti molti spazie probabilmente non si data risposta tranquillizzante alla richiestadi oggettivit che circonda l'analisi giuridica sul nascente diritto pri-vato europeo. Del resto, una volta individuata la prospettiva di tipo

assiologico come l'unica percorribile, occorre accettare che qualsiasigerarchia tra principi confliggenti per sua natura mutevole e insta-bile". Di fronte a questo dato, il giurista ha il compito di indicare lastrada per un'aperta e chiara considerazione degli elementi che en-trano in gioco nel bilanciamento di interessi, ed evitare di occultareil procedimento decisionale descritto attraverso il ricorso alle formeconsuete e agli argomenti propri del procedimento interpretativo insenso stretto". Solo cos si pu assoggettare l'attivit dell'interpretead un controllo critico di razionalit, al pari di quanto avviene con ilprocedimento di sussunzione .

7. Conclusioni

Proviamo in chiusura a sintetizzare le principali conclusioni cuisiamo approdati nel corso di questa breve panoramica sulla giustiziacontrattuale.

L'espressione giustizia contrattuale, e le problematiche che conquesta formula si intendono evocare e risolvere, riguardano essen-

zialmente scelte di tipo distributivo. , pertanto, alle diverse teoriedella giustizia che dobbiamo fare riferimento per dotare il nostro di-scorso di una cornice teorica salda e razionalmente controllabile. Incoerenza con questa premessa, in queste pagine abbiamo individuatoalcune aree nelle quali le diverse concezioni della giustizia possonofornire indicazioni importanti per il diritto dei contratti.

Un pi saldo ancoraggio della nozione di giustizia contrattualealle scelte distributive compiute in coerenza ad una certa concezio-

C.B. MacPherson,DemocraticTheory:Essays in Retrieval, Oxford, 1973, pp. 135

ss.

R. Guastini,Teoria e dogmatica delle fonti, Milano, 1998, pp. 231ss.;

R. Bin,Diritti e ar-

gomenti. Il bilanciamento degli in teressi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1992, spec.

pp. 30 ss.;G. Zagrebelsky,Il diritto mite, Torino, 1992, spec. pp. 180ss.;

L. Mengoni, Erme-

neutica e dogmatica giuridica, cit., pp. 116 ss." Osserva G. Zagrebelsky, ibidem,p. 202, che il contenuto variabile dei principi, e il defi-

cit di certezza che ne consegue, non possono essere superati attraverso una pi adeguata teo-ria dell'interpretazione. Nella stessa direzione L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giuridica,cit., p. 124, il quale osserva che il modo di applicazione dei principi non quello della sus-

sunzione." L. Mengoni, ibidem,p. 125.

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