Gestion Publica Ambiental

8/12/2019 Gestion Publica Ambiental

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GESTIN PBLICA AMBIENTAL

NDICE

Efran Prez

ConsultorProyecto BID-CONADE

de Apoyo Institucionala la Planificacin Ambiental

SUMARIO EJECUTIVO...........................................................................................................2

1 ESQUEMA DE GESTIN PBLICA AMBIENTAL.........................................................42 ALTERNATIVAS EN LA GESTIN AMBIENTAL..........................................................43 INTRODUCCIN ..............................................................................................................54 TEMAS DE LA GESTIN AMBIENTAL ..........................................................................75 COMPONENTES DE LA GESTIN PBLICA AMBIENTAL........................................8

6 PROPUESTAS DE GESTIN AMBIENTAL.....................................................................87 OBJETO DE LA GESTIN ................................................................................................98 POLTICAS, PLANIFICACIN Y FINANCIAMIENTO..............................................109 NORMATIVA LEGAL .................................................................................................... 2210 ESTRUCTURA JURDICA E INSTITUCIONAL............................................................ 2511 COMPETENCIAS ........................................................................................................... 2912 NORMATIVA Y REGULACIN.................................................................................... 3013 ADMINISTRACIN, MANEJO Y OPERACIN.......................................................... 3214 SEGUIMIENTO Y CONTROL ....................................................................................... 3415 SANCIN Y JURISDICCIN........................................................................................ 35

16 CONCLUSIN: ESQUEMA DE ALTERNATIVA DE GESTIN PBLICA "RGIMENESPECIAL DE DESARROLLO SUSTENTABLE Y MANEJO AMBIENTAL DELECUADOR" ............................................................................................................................. 38


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GESTIN PBLICA AMBIENTAL

Efran Prez



SUMARIO EJECUTIVO

El presente documento identifica como componentes de la gestin pblica ambiental: 1. Objeto de lagestin; 2. Polticas, planificacin y financiamiento; 3. Normativa legal; 4. Estructura jurdica einstitucional; 5. Competencia; 6. Normativa administrativa y regulacin; 7. Administracin, manejo yoperacin; 8. Seguimiento y control; y, 9. Sancin y jurisdiccin.

La finalidad del esquema es determinar las actividades estatales necesarias para la ejecucin delas polticas pblicas sobre medio ambiente. Asimismo, el esquema se considera un marco adecuadopara el anlisis de las propuestas existentes. Finalmente, las conclusiones que surjan del desarrollo decada uno de los componentes podrn suministrar los elementos de una propuesta adecuada dealternativas de gestin pblica ambiental en el Ecuador.

Se parte de la nocin de desarrollo sustentable, como objeto de la gestin pblica ambiental.Esta se define como el conjunto de actividades de las instituciones pblicas o privadas conducentes aejecutar las polticas del desarrollo sustentable.

En el estudio de los componentes de la gestin pblica ambiental se profundiza en el estudio delcomponente "polticas, planificacin y financiamiento". En este componente se identifica la normativa

constitucional y legal que vincula la planificacin que desarrollo la Secretara General de Planificacincon el financiamiento de los presupuestos pblicos. Como instrumentos de la planificacin de los suelosy espacios fsicos se consideran los planes de usos de suelos determinados en la Ley de DesarrolloAgrario, que se debe coordinar con la planificacin cantonal y la asignacin exclusiva de uso de espaciosque la reforma constitucional atribuye a las municipalidades, en el nivel cantonal. Un importanteinstrumento del manejo de uso de suelos son las categorizaciones de los patrimonios forestal y de reasprotegidas, as como los bosques protectores, establecidas en la Ley Forestal y de Conservacin dereas Naturales y Vida Silvestre. Finalmente, tambin se considera una forma de planificacin los planesde manejo de los estudios de impacto ambiental, en cuanto determinan las acciones completas, normasaplicables e instituciones competentes para el uso y conservacin de recursos, principalmente en la

construccin de obra fsica y las medidas de mitigacin y de restauracin, de ser procedente. En esterubro, concerniente al estudio de manejo ambiental, se examinan las alternativas para establecer laobligatoriedad de sus planes de manejo, a base de la introduccin del compromiso correspondiente enlos documentos pre-contractuales para la adjudicacin y contratacin de construccin de obra pblica,incluyendo las correspondientes indemnizaciones, provenientes de las garantas contractuales. Porltimo, en la parte de financiamiento se revisan los conceptos de fondos ambientales.

En el componente de normativa legal, se incluye la referencia a las disposiciones constitucionalesy especialmente las contenidas en la reciente reforma constitucional del presente ao 1996. Se detallanlas nuevas disposiciones constitucionales y sus consecuencias para la gestin pblica ambiental,


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especialmente en las nuevas atribuciones que en este campo se atribuyen a las municipalidades, comola expedicin de ordenanzas ambientales y la declaracin de reas de conservacin y "reservaecolgica".

La estructura jurdica e institucional de la gestin pblica del desarrollo sustentable se puededesarrollar conforme a las diferentes opciones identificadas. Se destaca las atribuciones que en esterespecto atribuyen la Constitucin y la Ley de Modernizacin al Ejecutivo. Desde el punto de vista dela utilizacin de los recursos pblicos financieros tambin es posible determinar las alternativasexistentes, que se identifican como "los modos de gestin". Este rubro concluye con la descripcin delas alternativas que se juzgan ms adecuadas para una gestin pblica ambiental ms adecuada.

Para una reforma basada en los poderes legislativos delegados al Ejecutivo y en los mecanismosadministrativos, el concepto fundamental es el de la "competencia" de los rganos pblicos y lasfacultades otorgadas al Presidente de la Repblica en este campo.

En el presente informe se han desglosado, adems, los componentes de la gestin que permiten

la implementacin de las polticas. En primer lugar, la normativa y regulacin determinan los parmetrosdentro de los cuales se desenvuelven las actividades principalmente productivas. Los demscomponentes que se han identificados y que se analizan son: la "Administracin, manejo y operacin","Seguimiento y control" y "Sancin y jurisdiccin". En lo relativo a jurisdiccin, se enumeran los cambios introducidos por la reforma constitucionalde 1996. La ms importante reforma es la que introduce la legitimacin procesal para comparecer enjuicios sobre el medio ambiente. Otras figuras son: el Defensor del Pueblo, el Recurso de Amparo y elTribunal Constitucional. A nivel procesal civil, se examinan las alternativas existentes en las accionesposesorias especiales, a travs de la accin popular y la culpa aquiliana, causada por la responsabilidadcivil extracontractual, en que pueden incurrir los actores de contaminaciones, mal uso de recursos, etc.,

incluyendo las acciones tipificadas como delitos en el Cdigo Penal y en la Ley de Prevencin y Controlde la Contaminacin.

El presente informe concluye con el desarrollo sucinto de un "esquema de alternativa de gestinpblica denominada "Rgimen Especial de Desarrollo Sustentable y Manejo Ambiental del Ecuador",que se desprenden de los anlisis realizados en los diferentes componentes de la gestin ambiental.Principalmente se recomienda el establecimiento de un Ministerio de Medio Ambiente por medio deacciones exclusivamente administrativas, que el Ejecutivo puede llevar a cabo de inmediato a base delas disposiciones de la Ley de Modernizacin.

Finalmente, se incluye un Anexocontentivo de la "Matriz de Alternativas, Recomendacionesy Acciones para la Gestin Pblica Ambiental" que resume las acciones pblicas que resultan del

anlisis realizado.


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GESTIN PBLICA AMBIENTALEfran Prez



1 ESQUEMA DE GESTIN PBLICA AMBIENTAL

ALCANCE Y CONTENIDO DEL ESQUEMA DE GESTIN AMBIENTAL

El presente documento es de ndolejurdica e institucional, no obstante los

aspectos de naturaleza cientfica y tcnica que deban tomarse en cuenta parala gestin ambiental. En consecuencia, este informe no podra darprescripciones sobre las acciones concretas que deban llevarse a cabo a travsde los diferentes componentes1de la gestin. En cambio, el objetivo de esteestudio es sealar las alternativas institucionales y legales disponibles paraponer en prctica y ejecutar la gestin ambiental en el Ecuador. El contenidoy el enfoque de la gestin ambiental podra, por supuesto, variar conforme a losdiferentes criterios polticos de las autoridades encargadas.

El presente informe se desarrolla tomando en consideracin la normativa

constitucional, legal y administrativa vigente en el Ecuador a la presente fecha.Cuando resulta oportuno se comparan las alternativas existentes con aquellasque podran resultar de una reforma legal.

2 ALTERNATIVAS EN LA GESTIN AMBIENTAL

1. OBJETO DE LA GESTIN

1.1 Se parte de una gestin pblica ambiental compuesta por las accionesgubernamentales y ciudadanas orientadas al desarrollo sustentable. Por su

parte, este desarrollo sustentable se manifiesta en las actividades relacionadascon el mejoramiento de la calidad de la vida humana y del crecimientoeconmico dentro de la capacidad de carga de los ecosistemas. La primeraconsecuencia de aceptar este enfoque de gestin pblica ambiental es desuperar lo exclusivamente "ambiental", reducido a una conservacin del medio

1Verms adelante rubroComponentes de la Gestin Pbl ica Ambi ental. Se consideran componentes de la gestin pblica ambiental: 1. Objeto de

la gestin; 2. Polticas, planeamiento y financiacin; 3. Normativa legal; 4. Estructura jurdica e institucional; 5. Competencia; 6. Normativaadministrativa y regulacin; 7. Administracin, manejo y operacin; 8. Seguimiento y control; y, 9. Sancin y jurisdiccin.


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ambiente y un control de la contaminacin. As, en tal contexto, la gestinpblica ambiental se confunde prcticamente con la gestin pblica a secas.

1.2 Asimismo, se contempla un marco general de gestin pblica, cuyoscomponentes son complementarios entre s, pero con orientaciones ycontenidos que pueden variar -de hecho varan- de acuerdo con los nfasis delas polticas pblicas o el objeto especfico sobre el que se ejerce la gestin.As, ciertos criterios polticos pueden enfatizar la accin ciudadana; otros, ladefensa jurisdiccional del medio ambiente, o la sancin penal. Idealmente, lasacciones polticas para modificar la gestin pblica ambiental en el pasdeberan aplicarse en todos los componentes en forma simultnea. Cabereconocer no obstante las realidades polticas, como por ejemplo la dificultadesde la reforma legislativa, frente a las posibilidades de accin inmediata quebrinda el ejercicio de la Administracin Pblica. As, en ciertos casos algunosde los componentes de la gestin pblica ambiental podrn ser modificados,mientras otros podran permanecer invariables por un tiempo indeterminado.

2. OPCIN ADMINISTRATIVA PARA UN "RGIMEN ESPECIAL DEDESARROLLO SUSTENTABLE Y MANEJO AMBIENTAL"

Sin perjuicio de la existencia y posible aprobacin del proyecto de Ley deMedio Ambiente, el presente informe contempla las opciones administrativasen los diferentes componentes de la gestin pblica para el establecimiento deun "Rgimen especial de desarrollo sustentable y manejo ambiental" en elEcuador. Una tal alternativa es jurdicamente procedente en funcin de lasdisposiciones de la Constitucin Poltica de la Repblica y la Ley deModernizacin, que permiten al Ejecutivo crear y reestructurar ministerios yentidades pblicas, as como redistribuir sus competencias.

3 INTRODUCCIN

1. EL DESARROLLO SUSTENTABLE

Si bien no existe unanimidad tcnica sobre la definicin, significado y contenido de laexpresin "desarrollo sustentable", polticamente se define como "el mejoramiento dela calidad de la vida humana dentro de la capacidad de carga de los ecosistemas".A nivel internacional, existe un consenso poltico generalizado que vincula el imperativodel crecimiento econmico con el uso de los recursos y la conservacin del medio

ambiente.

2. EL DERECHO AMBIENTAL

2.1 BRAEScompara las leyes mexicanas de medio ambiente que se ocuparonprimero de la contaminacin ambiental y despus de la preservacin yrestauracin del equilibrio ecolgico, as como la proteccin al ambiente. Diceque laLey General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin del Ambiente(LGEEPA) de 1987, "no se limita a regular el tema de la contaminacin


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ambiental, sino que dedica la mayor parte de sus reglas a tratar los temasde la proteccin del ambiente en su conjunto y de la proteccin de losrecursos naturales, constituyndose as en el primer ordenamiento jurdicoque regula integralmente la proteccin al ambiente en el pas"2. En elcaptulo sobre "Elementos de una poltica legislativa", BRAESafirma que "[l]agestin ambiental corresponde principalmente al Estado, como unaderivacin de la funcin que cumple en materia de desarrollo"3.

2.2 En el contexto descrito, el contenido del derecho ambiental, que se concibi enun primer momento como un conjunto de normas sobre la contaminacin y lascuestiones sanitarias, se extiende ms a la cuestin del manejo de recursosnaturales, actividades productivas y en general desarrollo. En el estudio jurdicode estas actividades, se enfatiza su regulacin para que este desarrollo seproduzca dentro de los parmetros ambientales establecidos.

2.3 As, del nfasis sobre las meras prohibiciones y mitigaciones se avanza a unenfoque ms general, orientado al desarrollo. En consonancia, se discute laposibilidad de reestructurar el conjunto de normas y doctrina que hoy se

conocen como "Derecho Ambiental" alrededor del "Derecho del DesarrolloSustentable" con un alcance ms comprensivo.

3. LA GESTIN AMBIENTAL

3.1 Para el autor citado, la gestin ambiental es entendida en la actualidad como "elconjunto de actividades humanas encaminadas a procurar la ordenacindel medio ambiente y contribuir al establecimiento de un modelo dedesarrollo sustentable"4. Este es un enfoque suficientemente amplio de lagestin ambiental e incluye todas las actividades humanas, sean del Estado

o de la sociedad conducentes al desarrollo sustentable. Al referirnos a lagestin pblica ambientalforzosamente cabe restringir esta amplia definicin,limitndola a la accin estatal, sin perjuicio de reconocer la trascendencia de laactividades privadas.

3.2 De esta forma se llega a la definicin degestin pblica ambientalcomo elconjunto de actividades de las instituciones pblicas o privadas conducentes aejecutar las polticas del desarrollo sustentable. Esto se desarrolla dentro delconcepto de que, en general, las polticas, el control, el seguimiento y sancinde la gestin ambiental corresponden primordialmente al Estado y sus

instituciones. Por otra parte, las instituciones privadas participan en formacreciente en todos los componentes de la gestin pblica ambiental,principalmente a nivel de administracin y manejo ambientales, pero tambin

2BRAES, RAL. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1994. p. 103.

3Ob. cit.p. 610.

4BRAES, RAL. Aspectos Instituci onales y Jurdicos del Medio Ambiente, incl uida l a Part ici pacin de las Organizaciones no Gubernamentalesen la Gestin Ambiental.BID. Washington, 1991. p. 55.


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en reas que se han considerado anteriormente potestativas exclusivamente delEstado, como las polticas pblicas, en las que se intensifica el papel de lasconsultas y audiencias pblicas.

4 TEMAS DE LA GESTIN AMBIENTAL

1. COMPETENCIAS INSTITUCIONALES

1.1 A la fecha no se plantea como opcin que una sola dependencia o entidad delEstado asuma la competencia de todos los componentes descritos5. Ello noocurri en los esquemas de los aos setenta en pases como Colombia yVenezuela, donde algunas, pero no todas, de las actividades de la gestin quehan sido enumeradas se centralizaron en una sola entidad o un ministerio.

1.2 En tales casos, las competencias sobre recursos naturales no renovables yactividades productivas, por su naturaleza, continuaron atribuidas a otrasinstituciones pblicas. En esa etapa de la gestin ambiental, el nico mbito quese considera propiamente ambiental es el de la contaminacin. Se reconoce, no

obstante, la relacin con los recursos naturales, pero limitado a los renovables(Instituto Nacional de los Recursos Naturales y del Ambiente, de Colombia -INDERENA-, Ministerio de Medio Ambiente Recursos Naturales Renovables,de Venezuela -MARN). La denominacin de las normas respectivas, manifiestaun esquema que considera como separados al medio ambiente y los recursosnaturales renovables. Esta visin se actualiza en la denominacin del recienteCdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales del Per, que s incluyela referencia a recursos naturales no renovables, aunque contina separando elmedio ambiente de los recursos naturales.

2. EL OBJETO DE LA GESTIN AMBIENTAL

2.1 As, la problemtica de la gestin ambiental se debe centrar en el objetode lagestin ambiental. Qu temas y actividades se comprenden involucradosen lo ambiental, o ms bien en el desarrollo sustentable?. Resulta muydiferente la estructuracin institucional para la supervigilancia de lacontaminacin y el manejo de ciertos recursos naturales renovables, que lasupervigilancia y manejo de las actividades productivas de un pas en toda suamplitud.

2.2 Son objeto de la gestin ambiental pblica, adems de la contaminacin y losrecursos naturales renovables, el uso de los recursos naturales no renovables(hidrocarburos y minerales) y, en general, las actividades econmicasproductivas que pueden causar un impacto ambiental.

5Contra este criterio se manifiesta enfticamente LPEZ BUSTOS, FRANCISCO LUIS, en La Organizacin Administrativa del Medio Ambiente.Universidad de Granada. Civitas. Madrid, 1992. Propone "sustantivar una organizacin administrativa propia, diferenciada de las dems, para laproteccin del medio ambiente" en Espaa. Pero reconoce que actualmente en ese pas "las competencias ambientales las ejercen los rganos responsablesde la accin sobre los diferentes sectores (contaminacin atmosfrica, aguas, otros recursos naturales, energa, sanidad, etc.). Finalmente propugna ydefiende "una Agencia Nacional de Medio Ambiente ... en donde se unificaran prcticamente todas las competencias en esta materia, con lo que seconseguira una unidad de gestin de todo el medio". pp. 22, 48 y 124.


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5 COMPONENTES DE LA GESTIN PBLICA AMBIENTAL

Con tales antecedentes, el tema de las alternativas institucionales pblicas para la gestinambiental y la aplicacin del derecho ambiental, se convierte en "alternativas institucionalespara la gestin del desarrollo sustentable".

En su sentido ms amplio se puede identificar "gestin pblica" con Gobierno del Estado mismo.En un sentido restringido, que es el que se utiliza en el presente informe, la gestin pblica serael ejercicio de la potestad estatal para conseguir los objetivos las polticas del Gobierno.Consecuentemente, la gestin ambiental se referira al ejercicio de la potestad estatal paraalcanzar los objetivos de las polticas gubernamentales del desarrollo sustentable.

En el Estado contemporneo se pueden contemplar las siguientes actividades comocomponentes de la gestin pblica:

1) Objeto de la gestin2) Polticas, planeamiento y financiacin3) Normativa legal4) Estructura jurdica e institucional5) Competencia6) Normativa administrativa y regulacin7) Administracin, manejo y operacin8) Seguimiento y control9) Sancin y jurisdiccin

6 PROPUESTAS DE GESTIN AMBIENTAL

1. DESARROLLO INSTITUCIONAL EN LA AGENDA 21

La Agenda 21, aprobada en la Conferencia de Ro de Janeiro sobre Medio Ambientey Desarrollo se refiere expresamente al tema en el captulo 37 "MecanismosNacionales y Cooperacin Internacional para Desarrollo Institucional (capacity-building) in Developing Countries". Ms importante, en todos sus captulos se integraconsistentemente el tema del desarrollo institucional (capacity-building) en cada unode los captulos de la Agenda 21. Tomando en cuenta la extensin de los temas de estedocumento, resulta claro por qu las acciones que se recomiendan en este rubro del

desarrollo institucional son ms bien de fortalecimiento de las instituciones existentes,sin perjuicio de creacin de otras nuevas, pero en ningn caso la propuesta de laAgenda 21 propone la centralizacin institucional.

2. ESQUEMAS ADMINISTRATIVOS DEL MANEJO AMBIENTAL

2.1 En su discusin sobre el contenido del Derecho Ambiental, PRIEURexplora dosalternativas para su definicin: 1. criterios institucionales ligados a las estructuraspolticas y administrativas de decisin, o, 2. Criterio material basado en la


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definicin del medio ambiente.

2.2 PRIEURdescarta que el Derecho Ambiental pueda consistir en "el conjunto dereglas jurdicas relativas al medio ambiente que relevan de lacompetencia del Ministerio del Medio Ambiente", por considerar esta visincomo "estrecha". Se inclina ms bien por el llamado "criterio material", basadoen la definicin jurdica del ambiente, conforme a la legislacin francesa.

2.3 En el primer caso, con un criterio institucional, PRIEURincluye en el DerechoAmbiental, el derecho de la naturaleza (excluyendo el derecho forestal y elderecho rural), el derecho de la contaminacin y las "nuisances", el derecho delos sitios naturales y paisajes. En cambio, con el enfoque "material", elcontenido podra inconvenientemente ampliarse a los recursos naturales,incluyendo cuerpos jurdicos tradicionales como el forestal, rural y minero. Asmismo, se encuentra el problema de los "Derechos vecinos" al derechoambiental, como el Derecho del Urbanismo, Derecho de OrdenamientoTerritorial (Amnagement de territoire), Derecho de los Espacios Frgiles(litoral, montaas, zonas hmedas), incluyendo las reas jurdicas de

actividades que pueden afectar al medio ambiente y el bienestar humano comoDerecho del Trabajo, Derecho del Consumidor, Derecho de la Energa,Derecho Econmico, Derecho de los Deportes y Diversiones ...6.

2.4 La gestin ambiental se vincula estrechamente con las reas jurdicas citadas,aunque no sean estas estrictamente parte de un derecho ambiental. Noobstante, en una concepcin ms amplia, la del derecho del desarrollosustentable, sin duda que estas reas debern ser consideradas. No obstantelo dicho, resulta claro que los "derechos" citados contemplan todos ellosdiversas instituciones que ostentan competencias variadas en las diferentes

facetas de su aplicacin.

2.5 Concluye PRIEURproponiendo un criterio finalista: todo derecho que contribuyaa la salud pblica y al mantenimiento de los equilibrios ecolgicos. Con taleslineamientos, se podran adaptar los requerimientos propuestos por Prieur ydecir que la Gestin Ambiental, desde una perspectiva finalista, es aquella quecontribuye y regula el desarrollo sustentable.

7 OBJETO DE LA GESTIN

1. Como expresado lneas arriba, para efectos de este informe, se considera que el objetode la gestin son las acciones gubernamentales y ciudadanas sobre el desarrollosustentable. Este ltimo se manifiesta en las actividades relacionadas con elmejoramiento de la calidad de la vida humana y del crecimiento econmico dentro dela capacidad de carga de los ecosistemas.

6PRIEUR, MICHEL. Droit de l' Environment. Dalloz. Pars, 1991. pp. 7 y 8.


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proyecto de ley procede o no conforme a la Constitucin vigente, porque sepodra argumentar que tambin la fijacin de las polticas ambientales caen bajolas competencias del CONADE, en todo caso bajo el concepto de desarrollosustentable. En este caso, qu seran las "polticas ambientales" desvinculadasdel desarrollo econmico y social? En todo caso, para cumplir el mandatoconstitucional, si se establece que otra institucin dicte las polticas ambientales,esto debera ser suficientemente coordinado con las polticas econmicas ysociales. Especialmente, a la luz de los enfoques que se manejan en laactualidad sobre desarrollos sustentable, se ve difcil la posibilidad de unaplanificacin social y econmica, desvinculada del componente ambiental.Bsicamente sera contradictorio con la disposicin del mismo proyecto quedetermina el requerimiento de incorporar "la dimensin ambiental" en laplanificacin.

1.6 La normativa vigente asigna al CONADE la fijacin de las polticas econmicasy sociales, lo que se debe considerar que incluye las polticas ambientales. Estoconcuerda con los criterios de BRAES sobre "la planeacin y elordenamiento ecolgicos", quien afirma:

" ... no establecen propiamente un sistema de planeacinecolgica, a travs del cual se formularan planes, programas yproyectos ambientales, lo que por cierto habra sido inconducente.El propsito de esos preceptos, consiste ms bien en incorporarjurdicamente la dimensin ambiental a la planeacin deldesarrollo y reiterar el carcter participativo de dicha planeacinen lo que hace a sus aspectos ecolgicos7.

1.7 En general, las recomendaciones ms obvias para el desarrollo de la gestin

ambiental en el rea de polticas y planeamiento se manifiesta en el control quetiene la Secretara General de Planificacin en los proyectos que se incluyen enlos presupuestos del sector pblico y, dentro de estos, los contratos para laconstruccin de infraestructura y ciertas adquisiciones. En el proyecto de apoyoa la planificacin (BID-UNAMA) se desarrollan instrumentos puntualesrelacionados con el impacto ambiental, como la "ficha ambiental", que permiteun control de los proyectos de desarrollo desde la fase inicial.

1.8 Los mecanismos descritos en este pargrafo relevan todos de: 1. control previoy posterior del gasto pblico presupuestario; y, 2 proyectos ya elaborados y

que se presenten. Pero esto no incluye la orientacin y los lineamientos que sepuedan dar para futuros desarrollos de la planificacin global a nivel deinstituciones pblicas, incluyendo el marco en que la planificacin estratgicainstitucional se deba formular. Un ejemplo de orientacin y lineamientos parafuturos desarrollos de la planificacin global a nivel de instituciones pblicas esel Art. 6 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, que trata de "Medidas

7BRAES. Ob. cit.p. 174.


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generales a los efectos de la conservacin, y la utilizacin sustentable",que dispone:

"Cada parte contratante, con arreglo a sus condiciones ycapacidades particulares:

a) Elaborar estrategias, planes o programas nacionalespara la conservacin y la utilizacin sustentable de ladiversidad biolgica o adaptar para ese fin lasestrategias, planes o programas existentes, que habrn dereflejar, entre otras cosas, las medidas establecidas en elpresente Convenio que sean pertinentes para la ParteContratante interesada: y

b) Integrar, en la medida de lo posible y segn proceda,la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidadbiolgica en los planes, programas y polticas sectorialese intersectoriales.

El Convenio sobre la Diversidad Biolgicaest ratificado por el Ecuador,por lo que ostenta calidad de ley de la Repblica. Pero, a la fecha, todava nose cuenta con un sistema que proponga o facilite la integracin de medidas deconservacin y utilizacin sustentable de la diversidad biolgica en lasestrategias, planes y programas institucionales. Tampoco se conoce de un pasque haya puesto en vigencia un tal mecanismo.

1.9 Concertacin.- La figura poltica de la "concertacin social" como instrumentode las polticas estatales se ha llevado a cabo con relativa eficacia en Europa.

En Amrica Latina "los resultados fueron negativos o escasos", segn VONPOTOBSKY, quien afirma: "Si se hiciera un balance general para la regin,cabra decir que, con pocas excepciones, la concertacin constituyemucho ms una aspiracin y una retrica de ciertos sectores, que unaexperiencia positiva concreta"8. Un factor para este resultado puede ser lainestabilidad poltica y la escasa institucionalizacin de los grupos de interesesen la sociedad civil. En Europa, la concertacin se ha dado principalmentecomo un "contrato" entre el Ejecutivo, con los grupos organizados deempresarios y de trabajadores, por lo que tambin esta figura se ha sidodenominado neo-corporativismo. El poco uso de este marco en Amrica

Latina no debe ser un motivo para descartar sus posibilidades en la gestinpblica ambiental. La implementacin de medidas ambientales en las reas dedesarrollo todava significa costos adicionales, que son absorbidos por lasempresas, los trabajadores y finalmente por el pblico consumidor. As, no sedeben descartar las posibilidades que suministran las tcnicas de concertacinentre los actores mencionados, como instrumento apropiado de la gestin

8VON POTOBSKY, GERALDO. La Concertacin Social en Amrica Lati na. Artculo en: La Concertacin Social tr as la Cri sis. Ariel Derecho.

Barcelona, 1990. p. 282.


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ambiental.

En el contexto de la gestin pblica, la concertacin podra constituir unenfoque alternativo al acentuado enfrentamiento que se perfila entre lasentidades privadas ambientalistas y el sector productivo privado, deberanidentificarse "temas crticos" de problemas ambientales, donde se podrantrabajar intentos de concertacin entre las instituciones pblicas involucradas,empresas privadas y entidades ambientalistas, donde el principal papel de estasltimas sera proponer alternativas tcnicas de produccin y desarrollosustentable.

1.10 En este rubro como elemento de la reorganizacin del rgimen del desarrollosustentable, se considera necesaria la confirmacin del rol de la SecretaraGeneral de Planificacinen el planeamiento ambiental, que se incorpora enla planificacin econmica y social que corresponde al CONADE, segn laConstitucin. Cabra tambin aadir el requerimiento de categorizar las obrasconforme al Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Para la categorizacintambin se deber caracterizar la obra en relacin con las dems actividades

descritas en el plan de uso, manejo y zonificacin de suelos. Estos dos rubros(EIA y ordenamiento territorial) se desarrollan a continuacin.

2. LA PLANIFICACIN DEL USO DE SUELOS

2.1 Ordenamiento territorial.- El ordenamiento territorial es un instrumento de laplanificacin, en cuanto determina en el nivel regional las prioridades de lasacciones pblicas y coordina las acciones de las diferentes entidades ydependencias del Estado. En este sentido la facultad del Ministerio deAgricultura de formular unPlan de Uso, Manejo y Zonificacin de Suelos9

se desarrolla en elReglamento General de la Ley de Desarrollo Agrario,que designa el papel de la "zonificacin por actividades productivasprincipales" a cargo del Ministerio de Agricultura y Ganadera,zonificacinque se deber tomar en cuenta en:

1. Las acciones que ejecuten las instituciones gubernamentales; y

2. En las concesiones, autorizaciones y permisos que se concedan paralas actividades particulares"10.

En el contexto indicado, conforme la normativa jurdica vigente en el Ecuadory en concordancia con el contenido de los planes urbanos, el Plan de Uso,Manejo y Zonificacin de Sueloses, como se ha expresado, bsicamente un

9DL 07. Ley Reformatoria a la Ley de Desarrol lo Agrar io. Suplemento RO 504 del 15 de 1994. Art. 18: primer artculo que se aade despus del

Art. 17: "Uso de Suelos.- El Ministerio de Agricultura y Ganadera formular un plan de uso, manejo y zonificacin de suelos. El Estado estimularla implementacin de estos planes y velar por su cumplimiento".

10DE 2099. Reglamento General de la Ley de Desarrol lo Agrari o. RO 524 del 12 de septiembre de 1994. Cap. V. El Plan de Uso, Manejo yZonificacin de Suelo. Arts. 19-22.


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instrumento de planificacin que permite al Estado y sus instituciones orientarlas actividades pblicas en el nivel regional y micro-regional. Asimismo, permitea las diferentes entidades del Estado informarse y coordinar sus acciones conlas acciones que desempean otras entidades pblicas y privadas en laszonificaciones diversas. Tambin permite contar con criterios apropiados en laconcesin o denegacin de permisos, autorizaciones, cuando ello correspondaconforme a la ley. Finalmente, la caracterizacin regional del Plansuministrala pauta sobre procedencia y contenido de los planes de manejo en funcin deotros estudios de impacto ambiental al interior de la zonificacin respectiva.Son inapropiados los enfoques que visualizan el ordenamiento territorial en elsentido "normativo", en vez de "planificador". El enfoque "normativo" de losplanes de ordenamiento considera que cabe dictar a los particulares lo quedeben o no hacer al interior de sus tierras propias, especialmente en lorelacionado con indicacin de cultivos especficos o tipos de explotacin, loque parece inconveniente, a ms de impracticable.

2.2 Planificacin cantonal y uso de espacios.- La reforma constitucional de 1996atribuye a los concejos municipales "[p]lanificar el desarrollo cantonal y

[d]eterminar en forma exclusiva el uso de los espacios; y el uso yocupacin de las reas de asentamientos poblacionales y organizar suadministracin"11. La planificacin del desarrollo cantonal significa extenderal territorio del cantn, es decir al entero mbito de la municipalidad, los planesque ahora se limitan a las reas urbanas. El desarrollo se refiere al desarrollofsico, es decir la construccin de infraestructura, para lo cual los planesrespectivos determinan las zonificaciones segn el tipo de desarrollopoblacional y el uso y ocupacin de los suelos: industrial, poblacional, agrcola,intersticial, etc. Lo que se encuentra en concordancia con la otra disposicinconstitucional que alude al "uso y ocupacin de reas de asentamientos

poblacionales". El expreso mandato constitucional que atribuye ladeterminacin del uso de los espacios "en forma exclusiva" a lasmunicipalidades, excluye la posibilidad de que una ley faculte a otra entidad odependencia pblica el ejercicio de esta potestad. Esto no se contradice sinoque se complementa con la atribucin de laLey de Desarrollo Agrario y suReglamento General al Ministerio de Agricultura y a las corporacionesregionales de desarrollo para formular un plan de uso, manejo y zonificacin.En efecto, como se ha visto, este plan no contempla "determinar ... el uso deespacios" sino coordinar la informacin que permita el mejor uso de losrecursos pblicos y la apropiada justificacin de los permisos, autorizaciones,

concesiones, etc. que la ley atribuya a las diferentes entidades y dependenciaspblicas.

2.3 reas de conservacin y reserva ecolgica.- Como se menciona en otraparte de este informe, una planificacin importante del uso de los suelos son lasdeclaratorias de patrimonios forestal y de reas naturales del Estado, as como

11Reformas a la Consti tucin Poltica de la Repbl ica (Tercer bl oque). RO 863 del 16 de enero de 1996. Art. 21: 8artculo innumerado, a) y c).


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de bosques protectores, conforme a la Ley Forestal12. La reformaconstitucional atribuye tambin esta competencia a los concejos municipales,por lo que se considera que las municipalidades podrn establecer porOrdenanza las categoras y los regmenes de manejo de las indicadas reas deconservacin, as como regular la facultad constitucional de expropiar las tierraspara tales efectos. Este manejo podr tambin realizarse en asociacin conotras municipalidades, utilizando la figura del "consorcio" pblico para talesefectos, conforme la reforma constitucional que autoriza que "los consejosprovinciales y los concejos municipales podrn asociarse para alcanzarsus objetivos comunes"13.

2.4 Desconcentracin y planeamiento regional.- En vista de los mecanismosjurdico administrativos vigentes, la opcin en el campo de las polticas,planificacin y financiamiento se orienta a la desconcentracin para elaborar lasproformas presupuestarias de las dependencias y entidades pblicas. Noresulta seguro, en cambio, que los esquemas vigentes sobre planificacinregional funcionen, a menos que los mismos rganos encargados de la

elaboracin de tales propuestas puedan tener una influencia decisiva en laformulacin, aprobacin y financiamiento de los presupuestos de sus unidadesdesconcentradas locales.

2.5 Opciones de reorganizacin administrativa del rgimen de uso de suelos.-Los lineamientos de los planes de control, manejo y uso de suelos se tienen quedesarrollar conforme a la Ley de Desarrollo Agrario y la reforma constitucionalque atribuye a los municipios la planificacin cantonal y la determinacin del usode espacios en forma exclusiva. Para el cumplimiento de la planificacin del usode suelos, en base de lo determinado en la Ley de Modernizacin se

transfieren las competencias del Ministerio de Agricultura y Ganadera relativasa planificacin y control de uso de suelos al Ministerio de Medio Ambiente ya las corporaciones regionales de desarrollo, para ser ejercidas en coordinacincon las municipalidades.

3. ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL

3.1 En la actualidad, no se conoce de una ley sudamericana que incluyaexpresamente en su legislacin ambiental el mbito de las actividadesproductivas. Por otra parte, la legislacin que establece el estudio de impacto

ambiental, existente en casi todos los pases sudamericanos, claramente abarcala totalidad de las actividades productivas pblicas y privadas de ciertaenvergadura.

3.2 Tmese, por ejemplo, laLey de Bases del Medio Ambiente, de Chile, del ao

12L 74. Ley Forestal y de Conservacin de reas Naturales y Vida Sil vestre. RO 64 del 24 de agosto de 1981.

13Reforma constitucional (Tercer bloque). Art. 21, que reforma la Seccin III, "Del Rgimen Seccional Autnomo": tercer artculo innumerado.


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199414. Como es comn en la legislacin sobre estudios de impacto ambiental,la enumeracin sobre las actividades se extiende, entre otros proyectos yactividades a:1. Acueductos, presas, drenado, dragado;2. Lneas de trasmisin elctrica;3. Aeropuertos, terminales, vas frreas, autopistas y los caminos pblicos

que puedan afectar reas protegidas;4. Puertos; planes regionales, desarrollo urbano; minera, oleoductos;5. Instalaciones fabriles, agroindustrias, desarrollo forestal;6. Produccin, almacenamiento y transporte de txicos, explosivos y en

general sustancias peligrosas; proyectos de saneamiento ambiental; y,7. Actividades en reas protegidas.

3.3 Las listas de actividades son ms o menos detalladas de un pas a otro. La Leyde Evaluacin del Impacto Ambiental uruguaya aade otras actividades como:usinas de generacin de electricidad de ms de 10 MW, de produccin ytransformacin de energa nuclear, complejos industriales, agroindustriales ytursticos, proyectos urbansticos de ms de cien hectreas, las que se

proyectaren realizar en la faja de defensa costera15.

3.4 En el Ecuador no existe una legislacin general para los estudios de impactoambiental, aunque se hace referencia a este instrumento en la Ley dePrevencin y Control de la Contaminacin, laLey de Hidrocarburos, laLey de Mineray declaratorias y reglamentaciones administrativas varias.

3.5 LaLey de Prevencin y Control de la Contaminacin16es la primera ley enel Ecuador que establece la obligatoriedad del Estudio de Impacto Ambiental(EIA), de "instituciones pblicas o privadas interesadas en la instalacin de

proyectos industriales, o de otras que pudieran ocasionar alteraciones en lossistemas ecolgicos y que produzcan o puedan producir contaminacin delaire". Los estudios y las medidas de control que se proponen se debenpresentar al Ministerio de Salud para su aprobacin (Art. 15).

3.6 A base de la citada Ley de Prevencin y Control de la ContaminacinAmbiental, el Comit Interinstitucional de Proteccin del Ambiente(CIPA) ha elaborado sucesivos reglamentos que establecen estndaresambientales sobre varios recursos, sealando las diversas condiciones para laelaboracin de estudios de impacto ambiental. Se han normado los estndares

del agua17

, ruidos18

, aire19

, suelos20

y desechos slidos21

. La normas sobre

14LEY N19.300. Chile. Ley de Bases del M edio Ambiente. Diario Oficial N34.810, de 9/03/94.

15LEY 16.466DEL 19 DE ENERO DE 1994. Uruguay. Evaluacin del Impacto Ambiental.

16DS 374. Ley de Prevencin y Control de la Contaminacin Ambiental. RO 97 del 31 de mayo de 1976.

17A. 2144. Reglamento para l a prevencin y control de la Contaminacin ambiental en lo relativo al recurso agua.RO 204 del 5 de junio de 1989.

18A. 7789. Expdese el reglamento para la prevencin y control de la contaminacin ambiental or igi nada por l a emisin de rui dos.RO 560 del12 de noviembre de 1990.


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aguas, suelos y desechos establecen las condiciones del estudio de impactoambiental respectivo. Estas normas podran en algn momento cuestionarse,porque se han dictado porAcuerdodel Ministro de Salud, en contravencinde lo que dispone la indicada Ley de Prevencin y Control de laContaminacinque atribuye al CIPA y no al Ministro de Salud la expedicinde dichos Acuerdos. As, dice el Art. 6 de la Ley que "corresponde alComit: ... c) expedir mediante acuerdo, las correspondientes normastcnica y regulaciones".

3.7 La Ley de Hidrocarburos dispone la necesidad de evitar los impactosambientales en el desarrollo de la actividad hidrocarburfera en su reforma alArt. 3122, segn la cual se lee en el literal t):

"Conducir las operaciones petroleras de acuerdo con las Leyes yReglamentos de proteccin del medio ambiente y de la seguridaddel pas y con relacin a la prctica internacional en materia depreservacin de la riqueza ictiolgica y de la industriaagropecuaria. Para el efecto, en los contratos, constarn lasgarantas respectivas de las empresas contratistas."

3.8 En concordancia con lo determinado por la Ley de Hidrocarburos, se handictado los reglamentos para las actividades hidrocarburferas23, incluyendo laque se realiza en reas protegidas24.

3.9 La Ley de Minera25, tiene un captulo "De la preservacin del medioambiente", donde dispone que la obligacin del estudio de impacto ambiental,a ser aprobado por la Subsecretara de Medio Ambiente del Ministerio deEnerga y Minas (Art. 79). Establece tambin las condiciones del "Plan deManejo Ambiental" (Art. 80). El contenido de los EIA mineros se regulan en

lasNormas ambientales para la actividad minera en el Ecuador26.

3.10 Por otra parte, los esquemas de evaluacin de impacto ambiental y deplanes de manejo de tales estudios se practican con regularidad en los

19A. 11338-A. Reglamento que establece las normas de cali dad del air e y sus mtodos de medici n. RO 726 del 15 de julio de 1991.

20A. 14629. Reglamento para la prevencin y control de la contaminacin ambiental en lo r eferente al r ecurso suelo. RO 989 del 30 de julio de1992.

21A. 14630. Reglamento para el manejo de los desechos sli dos. RO 991 del 3 de agosto de 1992.

22L. 101. Reformas a la Ley de Hi drocarburos. RO 306 del 13 de agosto de 1982. Art. 6.

23A. 621. Expdese el Reglamento Ambiental para las Act ivi dades Hidr ocarburferas en el Ecuador. RO 888 del 6 de marzo de 1992. REFORMA.A. 677. Refrmase el Reglamento Ambiental para las Activ idades Hi drocarburferas en el Ecuador. RO 995 del 7 de agosto de 1992.

24A. 1743. Expdese las Normas para la Prevencin, Control y Rehabili tacin del Medio Ambiente en las Activi dades Hidrocarburferas deExploracin y Explotacin en los Parques Nacionales o Equivalentes. RO 4 del 16 de agosto de 1988.

25L. 126. Ley de Minera. Suplemento RO 695 del 31 de mayo de 1991.

26A. 675. RO 990 del 31 de julio de 1992.


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proyectos financiados con fondos de organismos internacionales definanciamiento.

3.11 En este campo, la legislacin vigente permite que la Secretara General dePlanificacindel CONADEincluya el requerimiento del estudio de impactoambiental para la aprobacin de proyectos especficos. Esto se puede llevar acabo en forma inmediata por resolucin administrativa, no obstante lo cualresulta conveniente introducir esta norma a travs de la Agenda para elDesarrollo. La objecin que usualmente se hacen a este tipo de arreglosadministrativos es que, por no estar expresamente ordenados en leyes, sepueden fcilmente revertir. En cambio, resultan suficientemente flexibles paraadaptarse a las actividades del sector pblico. Finalmente, sobre el tema sepuede decir que de los esquemas que se desarrollen en la Secretara Generalde Planificacinsurgirn propuestas legislativas ms adecuadas.

3.12 Los estudios de impacto ambiental constituyen tambin parte de la planificacinambiental, a nivel de proyecto especfico. En efecto, el estudio de impactoambiental tradicionalmente tiene como partes: 1. el diagnstico, 2. la evaluacindel impacto ambiental, y 3. elplan de manejo. En su conjunto, el Estudio deImpacto Ambiental (EIA) permite visualizar los posibles impactos sobre elambiente de un proyecto de desarrollo (principalmente infraestructura) ypropone las medidas a ser aplicadas, de prevencin y mitigacin, incluyendola referencia de las normas e instituciones pblicas involucradas en elcumplimiento o control de dichas medidas. Dentro del EIA, el plan de manejoconstituye la descripcin de las actividades que se debern implementar con elfin de evitar el impacto o mitigar los daos producidos o restaurar. Esto incluyela identificacin de los rganos pblicos competentes y las normas jurdicas ytcnicas aplicables.

3.13 La eficacia del EIA depende principalmente de dos factores: 1. la oportunidadde su realizacin, y 2. su aplicabilidad. La oportunidad depende de llevarse acabo en una temprana etapa del proyecto. En ocasiones esto significa tambinque se requieren sucesivos estudios: desde la prefactibilidad, pasando pordiseo, hasta la ejecucin. En cada una de estas etapas los impactos podranser de naturaleza diferente y tambin diferentes las correspondientes medidasde mitigacin y dems medidas previstas en el plan de manejo. Laaplicabilidad se refiere a la ejecucin del plan de manejo. Para esto se requiereun seguimiento adecuado y un marco jurdico que permita aplicacin obligatoria

del plan de manejo y contemple las sanciones correspondientes en caso deincumplimiento.

3.14 El carcter de especializacin de estas actividades de aplicacin, cumplimientoy sancin del plan de manejo del EIA, concordante con la creciente normativasobre medio ambiente y desarrollo sustentable, determina la dificultad para queuna sola institucin pblica pueda abarcar exclusivamente las totalidad de lasactividades de gestin ambiental, especialmente las de desarrollo. As, podraparecer ms adecuado que la dependencia o entidad encargada de la vialidad,


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proponga los estndares para la construccin de vas y el contenido de losestudios de impactos ambiental, as como ejerza el control del cumplimiento dela normativa ambiental. En este contexto, se visualiza la participacin de unainstitucin ambiental como aprobando los estndares ambientales y lineamientosde los estudios de impacto, que en la actualidad podra ser el ComitInterinstitucional de Proteccin del Ambiente (CIPA), conforme a lodeterminado en su ley constitutiva27. Por otro lado la supervigilancia delcumplimiento de los planes de manejo parece una tarea de ms alto nivelpoltico, que podra encargarse a una institucin ambiental que maneje ese nivelpoltico de la gestin ambiental, sin perjuicio del seguimiento que correspondea las instituciones pblicas respectivas. En todas estas etapas, la participacinciudadana tiene un papel preponderante.

3.15 A falta de una ley que en la actualidad establezca los mecanismos de aplicaciny sancin de losplanes de manejode los estudios de impacto ambiental, secontempla la alternativa de introducir la obligatoriedad de cumplimiento de esosplanes de manejo por medio del mecanismo contractual, hasta que larespectiva ley se dicte en el Congreso. La ley debera formalizar este

mecanismo contractual. El mecanismo contractualpara la aplicacin delplan de manejo se sustenta en el principio de que el contrato es una ley para laspartes (pacta sunt servanda), contenido en el Art. 1588 del Cdigo Civil. Enel caso del contrato pblico, celebrado conforme a la Ley de ContratacinPblica -en las cuantas determinadas- o conforme a las correspondientesnormas administrativas -por debajo de tales cuantas-, las bases de lacontratacin(llamadospliegos de contratacinpor la doctrina) establecidasen el Art. 17 de la Ley de Contratacin Pblica sobre "documentosprecontractuales" determinan los parmetros a los que se debern ajustarobligatoriamente las ofertas. En efecto el Art. 26 de la citada Ley de

Contratacin Pblica seala que "[e]l Comit (de contrataciones)considerar nicamente las propuestas (ofertas) que se cian a losdocumentos precontractuales y a la Ley".

3.16 Las indemnizaciones correspondientes deberan provenir de la "garanta de fielcumplimiento" que, segn el Art. 72 de la Ley de Contratacin Pblica seestablece "[p]ara asegurar el cumplimiento del contrato y para responderde las obligaciones que contrajeren a favor de terceros, relacionadas conel contrato". Los fondos para las obras de mitigacin y restauracin deberanprovenir del "fondo de garanta", que sirve para "reparar o cambiar

aquellas partes de la obra, en las que se descubra defectos deconstruccin, mala calidad o incumplimiento de las especificaciones,imputables al contratista"28.

27" Ar t. 6.- Cor responde al Comit: c) expedir, mediante acuerdo, las cor respondientes normas tcnicas y regulaci ones, a base de los proyectos

preparados por los organismos pert inente. . .. g) recabar de las insti tuciones encargadas de la ejecucin de la Ley, la preparaci n de las normas tcnicasy de las regulaci ones" .

28Art. 76 de la Ley de Contratacin Pbli ca.


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3.17 Conforme a las normas del derecho civil, aplicables en este caso a lacontratacin pblica, el cometimiento de delitos y cuasi-delitos da origen a lallamada culpa extracontractualo aquiliana, que determina la creacin de unvnculo, de una obligacin, entre el causante del delito o cuasi-delito y losperjudicados29. En el caso que se trata, el causante del delito o cuasi-delitosera el contratista que, por su incumplimiento de las disposiciones del plan demanejo, causa perjuicios o daos a terceros, incluyendo al medio ambiente,compuesto por bienes que pueden ser de propiedad privada o pertenecientesal dominio pblico del Estado.

3.18 El esquema de la culpa aquiliana para las infracciones ambientales, secomplementa con la legitimacin procesal establecida en la reformaconstitucional. Para el tema que se desarrolla en este apartado esparticularmente relevante la accin procesal a que da lugar la responsabilidadcivil extracontractual o aquiliana30, lo que se desarrollar ms adelante enel rubro "Sancin y jurisdiccin".

3.19 Para la puesta en vigencia del mecanismo contractualde obligatoriedad de

cumplimiento del plan de manejo en la ejecucin de la obra pblica se requierela correspondiente reforma en laLey de Contratacin Pblica. Mientras esareforma se produzca, se debern introducir por resolucin administrativa lasdisposiciones pertinentes en los formatos modelos para documentosprecontractuales de construccin de obra pblica, aprobados por laContralora General del Estado y la Procuradura General del Estado. A lafecha estn aprobados los formatos: "Modelo de DocumentosPrecontractuales", 199431, para dependencias y entidades pblicas, confondos del Estado; "Licitacin Pblica Internacional y (proceso sinprecalificacin) Licitacin Pblica Ad-Hoc. Construccin de Obras",

199532aplicables a las contrataciones financiadas por el Banco Interamericanode Desarrollo (BID), 1994. Este "modelo" de procedimientos para contratarobras pblicas financiadas por el BID contiene dos tipos de contratos: la"Licitacin pblica internacional" y la "licitacin pblica" no internacional, quese la denomina "ad-hoc" en el documento citado. Se conoce que se estndiscutiendo modelos similares con el Banco Mundial. Estos modelos, cuandoson utilizados sin modificaciones, permiten llevar adelante los procesos

29"Art. 2211. - Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen, o de la ley, o del hecho voluntari o de una de las partes. Las que nacen de

la ley se expresan en ell a. Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilcito y cometi do con la intencin de daar,constituye un

delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin la intencin de daar, constituye un cuasidelito.Art . 2241. - El que ha cometido un deli to o cuasidelit o que ha inferido dao a otro, estobli gado a la i ndemnizacin; sin perj uici o de lapena que le impongan las leyes por el delito o cuasideli to" .

Art . 2260.- Por regla general se concede accin popular en todos los casos de dao contingente que por imprudencia o negligencia de algunoamenace a personas indeterminadas .. ." . Cdigo Civil.

30Cf. MORENOTRUJILLO, EULALIA. La proteccin jurdica-pr ivada del medio ambiente y la r esponsabil idad por su deterior o. J.M. Bosch Editor.Barcelona, 1991: "Cap. V. Responsabilidad por daos al medio ambiente".

31En adelante: "MDP, 1994".

32En adelante: "LPI, BID"y "LPAH, BID".


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precontractuales sin necesidad de obtener los dictmenes de la ContraloraGeneral del Estado y la Procuradura General del Estado. En caso de no serutilizados los modelos, tanto la Procuradura como la Contralora General delEstado debern solicitar se incluyan la clusulas correspondientes en losdocumentos precontractuales y en las clusulas del contrato.

4. FINANCIAMIENTO

4.1 Bsicamente, el contenido de las normas citadas en el rubro de "Polticas yplanificacin" de este informe determina que los presupuestos de lasdependencias y entidades pblicas deba conformarse a los lineamientosestablecidos por la Secretara General de Planificacindel CONADE, ascomo los crditos y financiamientos en general, porque debern constar en la"lista de inversiones prioritarias para el desarrollo a fin de que stas seanconsideradas en la proforma del Presupuesto General del Estado y losPresupuestos de las entidades y empresas pblicas y para que sirvan depauta para los organismos seccionales"33. En concordancia con lo sealado,"[s]olo se podrn incorporar a las proformas presupuestarias, solicitudes

de recursos para aquellos proyectos de inversin que hayan sidoaprobados por la Secretara General de Planificacin, concertadospreviamente con las entidades y organismos del sector pblico"34.

4.2 Obviamente, la Secretara General de Planificacin, conforme la leyconstitutiva del CONADE, est en capacidad para establecer los parmetrostcnicos, incluyendo los ambientales, a que se debern sujetar los proyectos yprogramas de las instituciones pblicas, para efectos de su inclusin en elPresupuesto del Estado o la aprobacin de sus presupuestos propios en el casode las entidades pblicas.

4.3 La Secretara General de Planificacindel CONADE, asimismo, emite "eldictamen previo para la aprobacin de los presupuestos de las entidadesdel Rgimen Seccional"35.

4.4 Los fondos ambientales.- En lo relativo a financiamiento, la constitucin de losfondos ambientales es una tendencia que se acenta en el campo internacionaly se inicia en el Ecuador. A nivel internacional, la Global Environment Facility(GEF) manejado por el Banco Mundial y el Programa de las Naciones Unidaspara el Desarrollo (PNUD), es el ejemplo ms conocido de ese mecanismo.

4.5 En el Ecuador,Fondo de Solidaridadestablecido por ley en 1995 incluye elrubro medio ambiente36. En el sector privado, el Fondo Ambiental Nacional

33LEY 002. Ley Orgnica del CONADE. RO 109 del 11 de enero de 1986. Art. 8, f).

34LEY 18. Ley de Presupuestos del Sector Pbli co. Art. 14.

35Ley Orgnica del CONADE. Art. 8, g).

36L. Ley de Creacin del Fondo de Soli dari dad. RO 661 del 24 de marzo de 1995.


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(FAN), como persona jurdica de derecho privado sin fines de lucro, estsometido al Cdigo Civil. El FAN es integrado por un representantegubernamental (el presidente de la CAAM) y tres representantes de lasociedad civil)37.

4.6 Para temas tan generales como el medio ambiente, estos fondos tienen lasventajas y las desventajas de las centralizaciones. Entre los temas a discutir enel manejo de uno de estos fondos, sin duda se encuentra el del rol que jugarnen su manejo las orientaciones de los planes de desarrollo. Como ventaja delos fondos se seala que en ocasiones los desembolsos internacionales serealizan en forma inmediata, lo que permite a los proyectos respectivos tenerun acceso ms oportuno a un financiamiento adecuado. Por otra parte, estosdesembolsos generalmente no se realizan en forma inmediata, sino en funcinde la aprobacin de proyectos y el avance respectivo. En este ltimo caso, elfondo se convierte en un intermediario entre la institucin financierainternacional y la entidad pblica o privada nacional, que de otra forma hubierapodido recibir directamente los recursos. Pero esto ltimo es principalmentecierto del financiamiento que tuvieran que recibir las dependencias y entidades

pblicas para proyectos. Por otro lado las instituciones privadas pudieran versebeneficiadas con una ms gil recepcin de estos fondos si no tienen que tratardirectamente con una institucin gubernamental pblica.

4.7 Tambin se exploran las alternativas del establecimiento de personas jurdicasde derecho privado para el manejo de los desembolsos de institucionesinternacionales en cumplimiento de declaratorias comunes de polticas coninstituciones internacionales y de compromisos adquiridos por el Ecuador encontratos de prstamo internacionales, con fines de aplicacin en actividadesde desarrollo sustentable de recursos naturales.

4.8 Los fondos ambientales intentan o logran captar los fondos nacionales einternacionales que tienen la denominacin especfica de ser ambientales, perotodava quedan afuera de los indicados fondos los valores para loscomponentes ambientales de: 1. los proyectos generales de desarrollo,financiados con fondos pblicos y con fondos internacionales; 2. los proyectosrelativos a recursos naturales renovables o no. En la actual legislacin nadaimpedira tampoco que fondos determinados, nacionales e internacionales, seapliquen especficamente a proyectos que se puedan considerarespecficamente ambientales.

9 NORMATIVA LEGAL

1. ANTECEDENTES

1.1 La normativa jurdica, sea esta constitucional, legal o administrativa se considera

37DE 3409. Otrgase personera jur dica a l a sociedad civil " Fondo Ambiental Nacional " FAN.RO 865 del 18 de enero de 1996.


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como la ms importante manifestacin de las polticas pblicas, en cuantoconvierte la voluntad del Estado en justiciable, es decir exigible ante lostribunales de justicia, que a su vez pueden imponer medidas coercitivas sobrebienes y personas. La normativa jurdica resulta de obligatorio cumplimiento yaplicacin, no solamente para los particulares sino tambin para el Estado y susrganos. La creacin de la normativa legal corresponde al Congreso Nacionaly en casos excepcionales, como en la figura de la delegacin legislativapuedecorresponder tambin al Ejecutivo. Las dems normas, de ndole administrativay las regulaciones, como los actos administrativos, se deben sujetar a lalegislacin vigente. La normativa y regulacin administrativa se tratan msadelante, en otro numeral.

1.2 Es importante tomar en consideracin que las normas reglamentarias yadministrativas no pueden apartarse ni contraponerse a las leyes, en cuyo casocarecen de valor, lo que deber ser declarado por el juez administrativocompetente, dentro de un proceso administrativo a peticin de parte. Tampocopuede expedirse la norma administrativa sin una legislacin de sustento. Porotra parte, cuando la norma administrativa se expide en concordancia con la leyy como reglamentacin, no se distingue -en forma material- de la ley misma,porque su obligatoriedad es de igual naturaleza que esta.

1.3 La Constitucin Poltica dispone que "[c]uando (las) polticas y planes (delCONADE) requieran modificacin, reforma o expedicin de leyes, elPresidente de la Repblica presentar al Congreso Nacional o al Plenariode las Comisiones Legislativas los correspondientes proyectos" (Art. 92).A pesar de ser esta una disposicin constitucional, a la larga depender delmismo Jefe del Ejecutivo la presentacin o no de un proyecto que proponga elCONADE, pudiendo tambin disponer las modificaciones que juzgue

oportunas antes de remitirlo para su consideracin.

2. NORMATIVA CONSTITUCIONAL

2.1 Desde 1984, la Constitucin ecuatoriana incluy "el derecho de vivir en unmedio ambiente libre de contaminacin" entre los derechos garantizados porel Estado. Asimismo, se incluy entre los deberes estatales el de "tutelar lapreservacin de la naturaleza". La Constitucin tambin faculta a lasmunicipalidades a la expropiacin, declaratorias de reserva y control de reas"para hacer efectivo el derecho ... a la conservacin del medio ambiente".

2.2 En consonancia con las exigencias del desarrollo sustentable, la reformaconstitucional de 1996, introdujo una serie de disposiciones -algunas generales,otras especficamente ambientales- que sin duda afectarn decisivamente en elprximo futuro la gestin pblica y privada ambiental en el Ecuador.

2.3 Las reformas constitucionales de mayor trascendencia especialmente para lagestin ambiental privada son aquellas de ndole procesal: el recurso de amparoy la legitimacin procesal ambiental. El recurso de amparo autoriza al juez o


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tribunal competente a adoptar las "medidas urgente, destinadas a hacercesar o evitar la comisin o remediar inmediatamente las consecuenciasde un acto ilegtimo de autoridad de la administracin pblica violatoriode cualquiera de los derechos constitucionales y que pueda causar undao inminente, a ms de grave e irreparable"38. La legitimacin procesalambiental establecida en la misma reforma constitucional habilita a losparticulares a iniciar y seguir causas judiciales administrativas, civiles y penales,sin haber sido necesariamente afectados en forma directa.

2.4 Adems de confirmar su responsabilidad en la "planificacin del desarrollocantonal" y atribuirle en forma exclusiva la determinacin del uso de espacios,la nueva Constitucin ecuatoriana atribuye a las municipalidades adicionales eimportantes competencias ambientales. Conforme a la nueva normativaconstitucional, corresponde a las municipalidades "[d]ictar las normasnecesarias para el control, preservacin y defensa del medio ambiente",lo que, en forma trascendental incluye la delimitacin de "reas deconservacin y reserva ecolgica", que hasta ahora solamente correspondaal "Instituto Ecuatoriano Forestal y de Conservacin de reas Naturales

y Vida Silvestre (INEFN)", conforme laLey Forestal y de Conservacinde reas Naturales y Vida Silvestre".

2.5 En una Seccin especfica sobre medio ambiente la Constitucin haceimportantes declaratorias sobre el tema, incluyendo el desarrollo sustentable,la biodiversidad, los desechos, la normativa penal ambiental y laresponsabilidad estatal de compensar por los daos ambientales, conforme elArt. 20 de la Norma Suprema.

3. LEGISLACIN AMBIENTAL

3.1 Como se discute en otro informe de estos estudios, la existencia de unanormativa jurdica que se denomina ambiental, no consiste forzosamente en laexpedicin de una legislacin completamente nueva, sino que responde a unnuevo enfoque sobre legislacin existente. Como lo hace notar PRIEUR, elderecho del medio ambiente es un derecho de carcter horizontal, que abarcalas diferentes ramas clsicas del derecho (privado, pblico e internacional) y underecho de interacciones que tiende a penetrar en todos los sectores jurdicospara introducir la idea ambiental39. Ahora bien, tampoco podra considerarseexacto afirmar que no existe novedad alguna en el derecho ambiental.

Acertadamente BRAES considera que "el derecho ambiental no es un'derecho de reagrupamiento' o 'derecho horizontal' en los trminos que espresentado, sino algo 'nuevo', porque es el producto de una 'lectura'diversa a la que otras disciplinas pudieran haber hecho de las misasnormas. Este autor concluye esta discusin afirmando:

38Reforma constitucional (Tercer bloque), Art. 2, que incorpora un pargrafo innumerado: "Del Amparo".

39PRIEUR, MICHEL. Droit de l' Environnement. Dalloz. Pars, 1991. pp. 6-9.


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"el derecho ambiental es, como la ecologa, una disciplinade sntesis, porque recoge conocimientos cientficos que sehan generado en otras disciplinas jurdicas y, luego dedarles el alcance que corresponde al enfoque propio delderecho ambiental, los combina para formar un cuerponuevo y unificado de proposiciones jurdicas40."

3.2 En el Ecuador existen variadas leyes que establecen actividades y competenciasde ndole ambiental tan antiguas como el Cdigo de Salud(1971), laLey dePrevencin y Control de la Contaminacin Ambiental(1974), la reformaal Cdigo de Polica Martima que aade un ttulo sobre el Control yprevencin de la contaminacin de las costas y aguas nacionalesproducida por hidrocarburos(1974) y laLey Forestal y de Conservacinde reas Naturales y Vida Silvestre (1981), las reformas a la Ley deHidrocarburos(1982), as como las ms recientes:Ley de Minera(1991),Ley de Modernizacin (1993), Ley de Desarrollo Agrario (1995),incluyendo las referencias ambientales en la reciente Ley del Rgimen

Elctrico-a la fecha no publicada en el Registro Oficial (1996).

4. ORDENANZAS MUNICIPALES

4.1 En el mbito del cantn, la Constitucin atribuye a los concejos municipales lapotestad de "[d]ictar ordenanzas, en uso de su facultad legislativa", dentrodel mbito de sus competencias, lo que incluye, como se ha visto: 1.planificacin del desarrollo cantonal; 2. determinar en forma exclusiva el uso deespacios; 3. normas para "el control, preservacin y defensa del medioambiente, delimitando las reas de conservacin y reserva ecolgica". Por

ser dictadas constitucionalmente estas competencias, no podran modificarseo alterarse por una ley.

10 ESTRUCTURA JURDICA E INSTITUCIONAL

1. ESTRUCTURA DE LA FUNCIN EJECUTIVA

1.1 La parte denominada orgnicade la Constitucin, establece el marco bsicode las Funciones del Estado y sus rganos, dentro de las cuales se desenvuelvela institucionalidad bsica del Estado ecuatoriano, incluyendo competencias

especficas para cada Funcin y, dentro de estas, de las dependencias yentidades correspondientes.

1.2 En el Ecuador, conforme la Constitucin, es del mbito exclusivo del Ejecutivola conformacin de los Ministerios y el establecimiento de sus competencias41,

40BRAES, RAL. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 1994. p. 47.

41Art. 87.- "El nmero y denominacin de los Mini sterios sern determinados por el Pr esidente de la Repbli ca, en relacin con las necesidadesdel Estado".


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lo que est reiterado por la Ley de Modernizacin, que delega en forma ampliaal Presidente la potestad legal de reestructurar, refundir y suprimir institucionesy competencias42.

1.3 En las leyes sobre materias determinadas se establece con frecuencia laestructura institucional a la que corresponde la aplicacin de la norma,incluyendo la expedicin de regulaciones, autorizaciones a los particulares enrelacin a la materia y sancin por incumplimiento.

2. LOS MODOS DE GESTIN

2.1 En doctrina administrativa se consideran modos de gestin las diferentesmodalidades jurdicas pblicas y privadas que el Estado puede asumir en elcumplimiento de sus finalidades, especialmente de prestacin de los serviciospblicos.

2.2 Segn el anlisis de ALBI las formas gestoras especficas se clasifican deacuerdo con los siguientes aspectos: a) localizacin de competencia; b) el

gestor; c) transistoriedad; d) estructura; e) la caracterstica de dominio pblico(demanialidad); f) frmula financiera; g) rgimen jurdico especial. De estosaspectos se retiene la cuestin de la frmula financiera, porque la caractersticadel elemento financiero es el que va a influir en la forma que asuma el modogestor. As, se puede decir con ALBI que todo modo gestor contiene,inexorablemente, una frmula financiera:

A. Capitales exclusivos de la administracin pblica:1. Gestin directa (Servicio sin personalidad jurdica);

2. Empresa pblica de derecho privado -sociedadannima de capitales pblicos (Persona jurdicaprivada);

3. Establecimiento pblico -entidad pblica (Personajurdica pblica).

B. Capitales aportados, en su totalidad por los particulares:1. Concesin;2. Autorizacin reglamentada.

C. Frmula mixta:1. Empresa mixta mercantil;

42Art. 17.- " Reorgani zacin.- El Pr esidente de la Repbli ca tendrla facul tad de emiti r di sposici ones normati vas de tipo administrativo dentro

del mbito de Gobierno Central para: a) Fusionar aquell as entidades pbli cas que dupli quen funciones y actividades o que puedan desempearse mseficientemente fusionadas; b) Reorgani zar o suprimir entidades pbli cas cuya naturaleza haya dejado de ser pri ori tar ia e indispensable para el desarrol lonacional; o que no presten una atencin eficiente y oportuna a las demandas de la sociedad".

Art. 42.- "Procedimientos.- De conformidad con l o que dispone esta Ley y el respectivo Reglamento, el Presidente de la Repbli ca dir igi r,resolvery dictarlas normas para que el CONAM ejecute los procesos de desmonopoli zacin, pr ivati zacin y delegacin de las activi dades econmicasy servi cios pbli cos que reali za el sector pbli co, mediante: a) La reestructur acin admini strati va y reforma fi nanciera deaquell as entidades e instituciones de derecho pbli co que deban permanecer como parte del Estado, incl uyendo la reforma de sus dir ectori os, cambiode su adscripcin, nombre y ejerci cio de sus competencias;".


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2. Subvencin;3. Consorcio43.

2.3 Dentro de la institucionalidad administrativa de la Funcin Ejecutiva sonalternativas de estructura: 1. la dependencia(al interior del Gobierno Central,como Ministerio, Secretara, Direccin, y en general unidad administrativa);2. el cuerpo colegiado (Comit, Consejo, Junta, etc.); 3. la entidad yempresaadscritas o autnomas (con personalidad jurdica de derecho pblicoy presupuesto propio); y, 4. los organismos de controldeterminados por laConstitucin (Procuradura General del Estado, Contralora General delEstado, Superintendencia de Compaas, Superintendencia de Bancos yTribunal Supremo Electoral principalmente).

2.4 La Subsecretara del Medio Ambiente del Ministerio de Energa y Minas, tienela caracterstica de dependencia. La Comisin Asesora Ambiental de laPresidencia de la Repblica (CAAM) y el Comit Insterinstitucional dePrevencin de la Contaminacin Ambiental (CIPA) creado por la Ley dePrevencin y Control de la Contaminacin Ambiental son cuerpos

colegiados. El Instituto Ecuatoriano Forestal y de Conservacin de reasNaturales y Vida Silvestre (INEFN) es una entidad adscrita al Ministerio deAgricultura y Ganadera encargada del manejo de las reas naturales protegidasen el pas. Finalmente, la recientemente creada unidad del medio ambiente dela Contralora General del Estado, realiza el control de la contaminacin atravs del seguimiento de los contratos pblicos celebrados por las institucionesbajo su control.

2.5 A base de la doctrina administrativa y la experiencia en arreglos institucionalesensayados en diferentes pases para la gestin pblica ambiental, BRAES

desarrolla el siguiente esquema de alternativas para la estructura institucional:

1. El reforzamiento de una estructura jurdico-administrativa preexistente;

2. La creacin de una estructura jurdico-administrativa especial, es decir,el establecimiento de una estructura jurdico-administrativa ad hocparala gestin ambiental. En este modelo, el autor citado distingue dosgrandes sub-modelos:

1. creacin de un Ministerio del Medio Ambiente, que puede ser

concebido como un sper ministerio o como un ministerioespecializado o como un ministerio puramente coordinador;y

2. creacin de una unidad administrativa ambiental ad hoc, que notiene rango de Ministerio y que se ubica por lo general bajo la

43ALBI, FERNANDO. Tratado de l os Modos de Gestin de las Comunidades Locales. Aguilar. Madrid, 1960. p. 43-44.


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dependencia del jefe de gobierno o de los rganos de laplanificacin nacional.

3. La creacin de una instancia de coordinacin de la gestin ambiental,esto es el establecimiento de un Ministerio del Ambiente puramentecoordinador, pero con ms frecuencia de comisiones de alto nivel a lascuales se les asigna la funcin de elaborar la poltica ambiental y, porlo general, controlar su ejecucin. Una variante de este modeloconsiste en asignar la coordinacin de la gestin ambiental a losrganos de planificacin nacional, como un aspecto de sus funcionesms generales de coordinacin de la gestin del desarrollo.

4. La combinacin de algunos elementos de diversos modelos44.

2.6 En todo caso, considera BRAESque, desde el punto de vista formal, la crticaque se pueden formular a los diversos modelos que han intentado superar elproblema ms usual de estas instituciones ambientales -que es el de la"sectorizacin" que implican, frente al carcter global del manejo ambientales

"la separacin de la gestin ambiental de la gestin econmica". Tambinse refiere a los modelos que consisten en "la creacin de instancias defunciones de coordinacin sin facultades decisorias, (que) muchas vecesterminan ejercindolas en el vaco".

3. ALTERNATIVAS DE REORGANIZACIN INSTITUCIONALDEL RGIMEN ADMINISTRATIVO DE DESARROLLO SUSTENTABLE

3.1 La creacin del Ministerio de Medio Ambiente que se contempla comorecomendacin de este estudio resultara una medida complementaria de otras

que se desarrollan en el presente informe y cuya implementacin resultaindependiente de los mecanismos propuestos en el proyecto de Ley del MedioAmbiente. El Ministerio de Medio Ambiente que se visualiza incluira laSubsecretara de Recursos Pesqueros, denominada Subsecretara de RecursosCosteros, con sede en Guayaquil, actualmente en el Ministerio de Industrias(MICIP) y creara una Subsecretara de Control Ambiental con competenciasde normativa y regulacin, que eventualmente podra ejercer sobre lasactividades particulares las acciones administrativas, civiles y penales, a basede la legitimacin procesal. Esta Subsecretara tambin hara el seguimiento dela implementacin de los planes de manejo de los estudios de impacto

ambiental (EIA). Como entidades adscritas funcionaran: el Instituto Nacionalde Pesca (IPN), con sede en Guayaquil, la Corporacin de la Biodiversidaddel Ecuador (CORBE) y la Corporacin Forestal Ecuatoriana (CORFE),ambas de derecho pblico escindidas del actual INEFN. El Ministerio deMedio Ambiente y Recursos Naturales Renovables conferira personalidadjurdica a ONGs, como personas jurdicas de derecho privado sin fines de

44BRAES. Ob. cit.pp. 110-111.


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legislativa atribuye al Ejecutivo la potestad de "transferir a los organismos delrgimen seccional o de las entidades regionales de desarrollo las atribuciones,funciones o recursos de los organismos o entidades" pblicas del Gobierno central(Art. 7); la posibilidad de regular la estructura, funcionamiento y procedimientos detodas sus dependencias y rganos administrativos (Art. 40), as como reestructuraradministrativa y financieramente las entidades e instituciones de derecho pblico (Art.42). As, en la reorganizacin del rgimen de aguas el Ejecutivo traslada lascompetencias que establece laLey de Aguasen el control ambiental del agua, a lascorporaciones regionales de desarrollo y lo relativo a normativa y regulacin se atribuyeal Consejo Nacional de Recursos Hdricos46.

3. ElEstatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutivadefinela competencia como el "[c]onjunto de funciones cuya titularidad otorga elordenamiento jurdico a un rgano administrativo" y como "la medida de lapotestad que corresponde a cada rgano administrativo. La competencia esirrenunciable y se ejercer por los rganos que la tengan atribuida como propia,salvo los casos de delegacin o avocacin, cuando se ejerzan en la forma previstaen este estatuto" (Art. 84). Resulta importante en este contexto, la "presuncin de

competencia" que estable el indicado Estatuto, en cuando dispone que "[l]osrganos administrativos sern competentes para resolver todos los asuntos yadoptar todas las medidas y decisiones que los consideren razonablementenecesarios para cumplir con sus objetivos especficos determinados en la Ley noobstante que dichos asuntos, medidas y decisiones no hayan sido expresa ydetalladamente a ellos atribuidos" (Art. 86), lo que a pesar de ser obvio y razonable,pero en la forma expresada parece oponerse al mandato constitucional citado lneasarriba. Ms bien esto se debera desarrollar en el sentido de que el principio de lacompetencia no significa forzosamente que todas y cada una de las actividadesespecficas del rgano deben estar explicitadas en un texto legal o administrativo, sino

que se debe entender que la competencia tambin comprende todo aquello que, dentrode los lmites expresamente atribuidos, resulta imprescindible o necesario para que elrgano de que se trate pueda alcanzar los fines para los cuales ha sido creado, sin queello implique, en modo alguno, llegar a desconocer o sobrepasar la competenciaasignada47.

12 NORMATIVA Y REGULACIN

1. Las actividades normativas y reguladoras relevan de la llamadapolica administrativa,que consiste en las potestades atribuidas por la ley al rgano pblico para prohibir,

ordenar, autorizar o sancionar. La principal caracterstica jurdica de estas acciones esque forzosamente tienen su origen en la ley, no siendo posible establecerlasadministrativamente. Las potestades normativa y reguladora son de aquellas que ladoctrina no considera como susceptibles de delegacin a los particulares ni de

46DE 2224. Expdese la "Organi zacin del Rgimen Insti tuci onal de Aguas". Suplemento RO 558 del 28 de octubre de 1994. En adelante: Rgimen

de Aguas.

47ESCOLA, HCTORJ ORGE. Com pen d i o d e De re c h o Adm i n ist r a t i v o . Depalma, 1984. T. I, p. 271.


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privatizacin.

2. En el marco de las actividades llamadas "modernizadoras" del Estado, principalmentela desconcentracin, descentralizacin, delegacin y privatizacin, se acenta el papelnormativo, regulador y de control de la Administracin Pblica. As, por ejemplo, la"Organizacin del Rgimen Institucional de Aguas" -el Rgimen de Aguas-segmenta los aspectos de "administracin, manejo y operacin" del riego en el Ecuadorde los aspectos de la formulacin de polticas, normativa, regulacin y control de lasaguas. Las actividades de administracin, manejo y operacin de obras de riego ascomo la conservacin ambiental y el control de la contaminacin se transfieren -sedescentralizan- a las corporaciones regionales de desarrollo. En cambio, el Gobiernocentral se reserva potestades reguladoras tales como: "[d]isear y normas losparmetros y criterios comunes, incluyendo los de priorizacin, a los que se debansometer los proyectos de inversin pblica en infraestructura de uso del agua enel pas", "regular la administracin de sistemas de riego y normar la transferenciade esos sistemas a los usuarios".

3. Entre los contenidos de la normativay la regulacinse encuentran la fijacin de los

objetivos de la poltica general, ordenamiento de los requisitos para el desarrollo de lasactividades, normas genricas y sectoriales. Estas ltimas incluyen: limitaciones yprohibiciones; procedimientos para acceder a la habilitacin (concesin, licencia o meraautorizacin), normas sobre la calidad tcnica, sistemas de tarifas y ajustes, en loprocedente; prescripciones sobre procedimientos y control jurisdiccional, incluyendolas audiencias pblicas; y el rgimen sancionatorio aplicable al supuesto deincumplimiento en caso de licencia o concesin, as como violacin de normasregulatorias48. Salvo las sanciones acordadas en forma contractual, para la validez delas dems sanciones se debern establecer en leyes y no en simples instrumentosadministrativos.

4. La autorizacin administrativa -en sentido amplio- se considera por la doctrina comouna tcnica preventiva. Importante mecanismo de regulacin son los permisos yautorizaciones, que proceden para usos de bienes pblicos y para el funcionamiento deactividades determinadas. Estos instrumentos permiten a la autoridad fijaranticipadamente las condiciones en que los particulares debern desempear susactividades. Segn laLey Forestal, por ejemplo, corresponde al INEFN concederlos necesarios permisos para la construccin de infraestructura en las reas delpatrimonio natural del Estado49. La doctrina suele distinguir entre autorizacin -ensentido restringido- y permiso. La autorizacin supone un derecho pre-existente que

puede ejercerse subordinado a las condiciones establecidas en las leyes y reglamentos.El permiso, en cambio "se trata siempre del otorgamiento de un derecho nuevo alparticular, que configura una excepcin a una prohibicin impuesta por unanorma de polica en forma preventiva"50. El permiso tambin puede ser concedido

48CASSAGNE, JUAN CARLOS. La Intervencin Administr ativa. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994. p. 171.

49L. 74. Art. 74, inciso 2.

50CASSAGNE. Ob. cit.p. 78.


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a otra institucin pblica, como en el ejemplo de laLey Forestalcitado lneas arriba.

5. DE LA CUTARAdestaca que el sometimiento a la autorizacin es siempre una tcnicapreventiva, a diferencia de las rdenes y prohibiciones:

"El control de la iniciativa privada ms eficaz es el que impide causarefectos dainos a la colectividad antes de que estos efectos hagan suaparicin; pues bien, sobre la base de que en determinadas actividades laposibilidad de interaccionar con la esfera colectiva es muy intensa, elordenamiento establece un control previo de su realizacin, control quesita en manos de la Administracin Pblica, al imponer el requisito de laautorizacin"51.

6. La concesiny la licencia a diferencia de las autorizaciones, implican la transferenciade atribuciones o deberes propios de la administracin a los particulares.

7. Tpica accin reguladora son la fijacin de normas tcnicas y de estndares que atribuyela Ley de Prevencin y Control de la Contaminacin Ambiental al Comit

Interinstitucional de Proteccin del Ambiente (CIPA), de "expedir mediante acuerdo,las correspondientes normas tcnicas y regulaciones, a base de los proyectospresentados por los organismos pertinentes" (Art. 6, c). En ocasiones, las normastcnicas, como el caso de los estndares, requieren ms de una entidad que se ocupede ellas, por sus diferencias de especializacin. As, por ejemplo, a ms de losestndares sobre la calidad del agua dictados por el Ministro de Salud enrepresentacin del Comit Interinstitucional de Proteccin del Ambiente, el reglamentoambiental de hidrocarburos y las normas ambientales de la minera, podran haberrequerido estndares especficos para las actividades nombradas.

8. Reestructuracin administrativa del manejo de la normativa y regulacinatribuida al CIPA.- En el contexto de una reestructuracin y reforzamiento delComit Interistitucional de Proteccin Ambiental (CIPA), para el mbito de lanormativa y regulacin, se concibe su traslado al interior del Ministerio de MedioAmbiente. Para el efecto, este se sustituye el papel que desempea el Ministro deSalud, que preside el CIPA y se traspasa esta presidencia al Ministro de MedioAmbiente y Recursos Naturales Renovables.

13 ADMINISTRACIN, MANEJO Y OPERACIN

1. Son acciones materiales del Estado: la administracin, manejo y operacin. Entre otrasclasificaciones, la clasificacin que hacen CIBOTTIy SIERRAconsidera los siguientestipos de acciones del Estado:

1) Acciones de regulacin del comportamiento de los agentes econmicos;

51DE LA CUTARA , JUAN MIGUEL. La Activi dad de la Administracin. Tecnos. Madrid, 1983. p. 258.


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2) Acciones de produccin de bienes servicios:

a) Acciones de produccin de servicios esenciales a la naturaleza del Estado;

b) Acciones de produccin de bienes servicios que se realizan en formaalternativa o paralela al sector privado;

3) Acciones de acumulacin:

a) Acciones de instalacin de capital para realizar sus acciones de produccin;

b) Acciones de instalacin de capital, que constituyen por si mismas economasexternas;

4) Acciones en el campo del financiamiento:

a) Acciones que proporcionan al Estado recursos para cumplir sus funcionesde produccin y de acumulacin;

b) Acciones dirigidas a transferir ingresos dentro del sector privado52.

2. La administracin y el manejo son trminos similares, aunque el primero connota unaorganizacin a los ms altos niveles institucionales en actividades principalmente dedireccin para cumplimiento de los planes, programas y presupuestos institucionales.Por otra parte, se considera que el manejo consiste en las actividades administrativasmateriales de cumplimiento de las disposiciones de la direccin.

3. Por su parte, la operacin se refiere a las actividades de ndole material, que

generalmente puede ser encargada a trabajadores manuales o contratada con firmasprivadas, pero que tambin pueden ser desempeadas por el Estado, tales como lasde prospeccin y explotacin petrolera que realiza PETROECUADOR, que seencuentran entre las que producen mayor contaminacin en el Ecuador.

4. Desde el punto de vista de la doctrina administrativa, las acciones del Estado se puedencalificar como: actos administrativos, simples actos de la administracin y hechosadministrativos. DROMIdistingue en las decisiones administrativas: las operacionesmaterialesy las declaraciones intelectuales. En forma general se podra decir que laadministracin est principalmente constituida por declaraciones intelectuales; mientras

que el manejo y operacin se manifiestan a travs de actividades materiales.

5. Las declaraciones intelectualespueden ser de origen unilateral o bilateral; y sualcancepuede ser individual o general53. Las declaraciones unilaterales pueden seractos administrativososimples actos de la administracin. Los actos bilaterales

52CIBOTTI, RICARDOy ENRIQUESIERRA . El Sector Pblico en la Planificacin del Desarrol lo. Siglo XXI, Editores. Mxico, 1973. p. 15.

53DROMI . Ob. cit.T. 1, p. 152.


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como del cumplimiento del Plan de Manejo de los Estudios de Impacto Ambiental,cu

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