Fuziuni si achiziţii:

Vol I: Fuziuni şi divizari

Cap I. Noţiuni introductive

1.1. Cadrul general economic

1.2. Principalele dispoziţii legale aplicabile

A. Dispoziţii interne

B. Dispoziţii comunitare

B. 1. Fuziunea şi societatea europeană

B.2. Fuziunile transfrontaliere

B.3. Transpunerea Directivei 2005/56/CE în dreptul francez

B.4. Transpunerea Directivei 2005/56/CE în dreptul român

1.3. Definiţii şi clasificări

Cap II. Etapele procesului de fuziune

2.1. Perioada prealabilă fuziunii

2.1.1. Faza I Apropierea societăţilor

2.1.2. Faza II Negocierile între societăţi

2.1.3. Prelungirea fazei de apropiere

2.1.4.Recursul la o înţelegere

2.2. Alegerea sensului fuziunii

2.3. Evaluarea societăţilor implicate

A. Reguli şi elemente de calcul

B. Determinarea parităţilor pentru realizarea fuziunii

C. Situaţia în dreptul comparat (francez)

a) Evaluare, valoare de aport şi paritate

b) Situaţia în Franţa până în 2004

c) Situaţia în Franţa după 2004

2.4. Deciziile de principiu ale fiecărei societăţi

2.5. Proiectul de fuziune (P.F)

1

2.5.1) Conţinutul P.F

2.5.2) Adoptarea P.F

2.5.3) Publicitatea P.F

I. Dreptul Român

A. În cazul unei fuziuni prin absorbţie

B. În situaţia unei fuziuni prin contopire

II. Dreptul francez

1. Dispoziţii comune

2. Măsurile de publicitate în cadrul unei fuziuni prin absorbţie

3. Măsurile de publicitate în cadrul unei fuziuni prin contopire

2.5.4) Opoziţia la proiectul de fuziune

2.5.5) Consecinţele (efectele) P.F

A. Dispoziţiile legii române

B. Dispoziţiile legii franceze

2.6. Aprobarea fuziunii de către societăţile participante

A. Situaţia în dreptul român

B. Situaţia în dreptul francez

a) Aprobarea fuziunii în cadrul unei fuziuni prin absorbţie

Cazuri speciale

A. Absorbanta deţine în integralitate titlurile societăţii absorbite

B. Dizolvarea-confuziune

b) Aprobarea în cazul unei fuziuni prin crearea unei noi societăţi

c) Anularea hotărârii de fuziune

Cap III: Efectele fuziunii

3.1. Data la care fuziunea produce efecte

A. Drepul românesc

B. Dreptul francez

3.2. Efectele fuziunii cu privire la conducătorii societăţilor

3.3. Efectele fuziunii cu privire la asociaţi

3.3.1. Principiul general

3.3.2. Probleme specifice

2

A. Probleme ridicate de existenta unei legaturi între societăţile care

fuzionează

a) Absorbanta deţine titluri la absorbită

a.1. Fuziunea-renunţare

a.2. Fuziunea-atribuire

b) Absorbita deţine titluri la absorbantă

c) Participaţii reciproce

d) Deţinerea propriilor acţiuni

B. Probleme ridicate de existenţa titlurilor ce conferă drepturi speciale

3.3.3. Boni şi mali de fuziune

3.4. Efectele fuziunii în privinţa salariaţilor

A. Efectele privind contractele individuale de muncă

B. Efecte privind contractele colective

C. Fuziunile transfrontaliere şi reprezentarea salariaţilor

3.5. Efectele fuziunii asupra terţilor

A. Efectele în privinţa creditorilor

A.1. Efectele privind creditorii neobligatari

A.2. Efectele privind creditorii obligatari în dreptul francez

a) Consultarea obligatarilor

b) Neconsultarea obligatarilor

B Efectele fuziunii în privinţa contractelor de închiriere

C. Efectele fuziunii asupra debitorilor

3.6. Efectele fuziunii în materia concurenţei

A. Dispoziţiile care se aplică controlului concentrărilor în Franţa

B. Controlul concentrărilor la nivel comunitar

C. Controlul concentrărilor în România

3.7. Soarta anumitor convenţii

3.8. Responsabilitatea penală

Cap. IV. Regimuri speciale. Tipuri speciale de fuziune

4.1. Dizolvarea -confuziune

3

A. Regimul juridic

B. Derularea operaţiunii de dizolvare-confuziune

a) Declaraţia de dizolvare

b) Dreptul de opoziţie al creditorilor organizat pentru protecţia acestora

c) Finalizarea operaţiunii de dizolvare-confuziune

d) Data de realizare a dizolvării-confuziune

e) Celelalte efecte ale dizolvării-confuziune

4.2. Regimul juridic al divizării (sciziunii)

A. Reglementarea franceză

A.1 Derularea operaţiunilor de divizare

A.2. Faza premergătoare divizării

A.3. Proiectul de divizare

A.4. Desemnarea comisarilor pentru divizare

A.5. Absenţa comisarilor pentru aporturi

A.6. Consultarea adunărilor speciale

A.7. Hotărârea asociaţilor

A.8. Publicitatea Hotărârii de divizare

B. Probeleme specifice divizării în dreptul român

a) În cazul divizării parţiale

b) În cazul divizării totale

C. Efectele divizării

C.1.Efectele divizării referitoare la creditori

C.2. Efectele divizării faţă de salariaţi

4.3. Regimul juridic al aporturilor parţiale de activ

A Procedura

B. Simulaţia prin aport parţial de activ

C. Frauda în aportul parţial de activ

D. Aportul parţial de activ şi abuzul de majoritate

4

Vol I. Fuziuni si divizari

Cap I. Noţiuni introductive

1.1. Cadrul general economic

Fenomenul de globalizare şi structurare a pieţelor a generat în ultimii ani o tendinţă de

concentrare a întreprinderilor, fie că vorbim de procese de fuziune între companii transfrontaliere

/ naţionale, fie de achiziţii directe de societăţi (ex. majorări de capital; cesiuni de părţi sociale /

acţiuni etc.) - urmate sau nu de procese de fuziune.

În actualul context economic şi de piaţă, în care societăţile sunt supuse unor presiuni

generate de criza economico-financiară globală, concentrarea pe baza fuziunilor ori achiziţiilor

poate reprezenta - alături de procese percepute ca fiind mai puţin benefice societăţilor comerciale

(lichidări voluntare ori reorganizări judiciare / faliment) – o soluţie reală în depăşirea

problemelor.

Din punctul de vedere al factorilor care influenţează procesele de achiziţii şi fuziuni de

societăţi, autorii J. Fred Weston, Mark L. Mitchell şi J. Harold Mulheim în cea de-a patra ediţie a

Takeovers, Restructuring and Corporate Governance, îi ierahizau pe urmatorii:

1. Schimbările din tehnologie;

2. Efectul economiilor de scară;

3. Globalizarea şi liberul schimb;

4. Schimbările în organizarea industrială (ca efect al schimbărilor din tehnologie);

5. Apariţia unor noi industrii;

6. Cadrul de reglementare al activităţilor;

7. Condiţiile economice şi financiare;

8. Trendurile negative ale unor economii, respectiv ale unor industrii;

9. Polarizarea extremă a veniturilor şi a averilor;

10. Importanţa relativ mare a capitalurilor disponibile.

5

Referitor la domeniile cele mai afectate de restructurare în baza unor procese de fuziuni şi

achizitii, Mergerstat – un important organism de analiză a fuziunilor şi achiziţiilor – publica la

nivelul anului 2008 pentru Europa următorul clasament:

Pozitia Industria Tranzactii Valoarea [$]

   

1 IT 275 13,892.60

2 Servicii diverse 198 11,861.40

3 Distributie 112 9,667.90

4 Brokeraj, Investitii & Consultanta 110 5,429.00

5 Constructii 89 13,731.30

6

Farmaceutice & Echipamente

medicale 85 57,569.90

7 Chimicale & Vopsele 66 6,501.70

8 Echipamente industriale si agricole 60 6,602.70

9 Retail 50 5,493.50

10 Electronice 43 4,116.50

       

Referitor la piaţa romaneasca a fuziunilor şi achiziţiilor, aceasta s-a situat în ultimii ani

(2005 - 2007) in jurul valorii de 5-6 miliarde euro, aceasta în condiţiile în care fiecare din ultimii

ani a beneficiat de una sau mai multe tranzacţii majore. Cele mai vizate domenii au fost sectorul

financiar-bancar, sectorul petrolier, construcţiile şi sectorul imobiliar, sectorul farmaceutic etc.

Relativ la tranzacţiile majore din ultimii ani sunt de menţionat cel puţin preluarea

Rompetrol de către KazMunaiGaz în anul 2007 la cca. 2,5 miliarde euro, respectiv preluarea

BCR de către Erste Bank în 2006 la 3,75 miliarde euro – tranzacţii majore care au influenţat

semnificativ nivelul pieţei locale.

6

Din punctul de vedere al numărului tranzacţiilor pe piaţa locală, investitorii austrieci,

greci şi americani s-au aflat în top, însă dacă clasamentul ar viza sumele investite, tări ca Marea

Britanie, Franţa ori Germania s-ar situa în frunte.

În contextul general avansat, capitolele ce urmează se doresc a reprezenta un ghid real în

parcurgerea cu succes a unui proces de fuziune, prin prezentarea: principalelor etape necesar a fi

parcurse; a conţinutului proiectului de fuziune; a modului de stabilire a raportului de schimb,

primei de fuziune, respectiv a majorării de capital social; a tratamentului contabil al

operaţiunilor; problemelor practice întâlnite în parcurgerea unui proces de fuziune etc, fără a

„ataca” efectele fiscale ale acestor operaţiuni.

1.2. Principalele dispoziţii legale aplicabile

A. Dispoziţii interne

Cadrul legal minimal aplicabil proceselor de fuziune cuprinde următoarele acte

normative:

Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale1 – prin prisma dispoziţiilor din cadrul

Titlului VI „Dizolvarea, fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale” care, în ceea ce priveşte

fuziunea, tratează principalele etape ale procesului, documentele necesar a fi puse la dispoziţia

acţionarilor în scopul aprobării procesului, conţinutul minimal al proiectului de fuziune etc.;

Codul comercial

Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 1376/2004 pentru aprobarea Normelor

metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare,

dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi

din cadrul societăţilor comerciale şi tratamentul fiscal al acestora2;

Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal3 – prin prisma dispoziţiilor referitoare la

tratamentul fiscal al operaţiunii de fuziune, respectiv a celor referitoare la tratamentul

elementelor de capitaluri ale societăţii absorbite; (art 27 si 271)

Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 3055/2009 - pentru aprobarea Reglementarilor

contabile conforme cu directivele europene4, – din erspectiva tratamentului contabil al

1 Republicată în Monitorul Oficial Partea I nr. 1066 din 17.11. 20042 Publicat în Monitorul Oficial Partea I nr. 1012 din 3.11. 20043 Publicată în Monitorul Oficial Partea I nr. 927 din 23.12. 20034 Publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 766 din 10.11. 2009

7

operaţiunilor, respectiv a modului de funcţionare a conturilor utilizate în cadrul procesului de

fuziune;

Legea nr. 82/1991 a contabilităţii5;

Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice6, etc.

B: Dispoziţii comunitare

1. Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005

privind fuziunile transfrontaliere ale societăţilor comerciale pe acţiuni.7

2. A Treia Directivă a Consiliului (78/855/CEE) din 9 octombrie 1978 în temeiul articolului 54

alin. 3 litera g) din tratat, privind fuziunile societăţilor comerciale pe acţiuni8.

3. A Şasea Directivă a Consiliului (82/891/CEE) din 17 decembrie 1982 în temeiul articolului 54

alin. 3 litera g) din Tratat, privind divizarea societăţilor comerciale pe acţiuni9.

4. Directiva 90/434/CEE a Consiliului din 23 iulie 1990 privind regimul fiscal care se aplică

fuziunilor, divizărilor, divizărilor parţiale, cesionării de active şi schimburilor de acţiuni între

societăţi din diferite state membre şi transferul sediului social al unei SE sau SCE între state

membre10, modificată prin Directiva 2005/19/CE a Consiliului din 17 februarie 2005 de

modificare a Directivei 90/434/CEE privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor,

scindărilor cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din diferite state

membre11.

5. Regulamentul 2157/2001 al Consiliului din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii

europene (SE)12

B.1. Fuziunea şi societatea europeană

Fuziunea dintre societăţi de naţionalităţi diferite întâmpină numeroase dificultăţi. În

spaţiul UE, propunerea Directivei a 10-a privind fuziunea societăţilor pe acţiuni a fost dezbătută

5 Republicată în Monitorul Oficial Partea I nr. 454 din 18.06.20086 Publicat în Buletinul Oficial nr 8 din 30.01.19547 Publicată în Jurnalul Oficial L 310, din 25.11.2005.8 Publicată în Jurnalul Oficial L 295 din 20.10.19789 Publicată în Jurnalul Oficial L 378 din 31.12.198210 Publicată în Jurnalul Oficial L 225, din 20.08.1990.11 Publicată în Jurnalul Oficial L 58 din 4 .03. 2005.12 Publicat în Jurnalul Oficial L. 168 din 01.05.2004

8

mult timp şi adoptată abia în anul 2005 (Directiva 2005/56/CE), deşi directiva privind efectele

fiscale ale fuziunii dintre societăţi ale statelor membre a fost adoptată în 1990 (D 90/434/CEE).

Ca un paleativ la această întârziere sau ca o soluţie alternativă, Regulamentul 2157/2001

privind Societatea Europeană a oferit posibilitatea de realizare a unor fuziuni intracomunitare,

acest text fiind transpus în legislaţia internă a statelor membre. Această reglementare prevede şi

fuziunea printre modalităţile de constituire ale Societăţii Europeene cu condiţia ca cel puţin două

societăţi pe actiuni ce intră în fuziune să aparţină unor state membre diferite (ex.: Allianz

(Germania) cu RSA (Italia)).

Societatea europeană poate rezulta:

- ca societate nouă, în cazul unei fuziuni prin contopire;

- prin transformarea societăţii absorbante în Societate Europeană.

Dispoziţiile Regulamentului prevăd principalele operaţiuni ce trebuie întreprinse pentru

realizarea fuziunii, aspecte nereglementate la nivel comunitar, făcându-se retrimitere la

dispoziţiile legii naţionale ale fiecărei societăţi implicate.

Organele de conducere ale societăţilor elaborează un proiect de fuziune care trebuie să

prevadă în principal:

- denumirea, sediul social al societăţilor participante;

- raportul de schimb (paritatea) cu indicarea sultei; de notat că, de regulă, sulta rezultă

din determinarea raportului de schimb sub forma unei fracţii cu zecimale care nu

permite alocarea unui număr întreg de acţiuni ale absorbantei pentru fiecare acţiune a

absorbitei; “resturile” (după virgulă) urmând a fi compensate în bani.

- data de la care operaţiunile societăţilor ce fuzionează vor fi considerate ca îndeplinite

de către Societatea Europeană;

- drepturile acordate de către Societatea Europeană (rezultată din fuziune) deţinătorilor

de titluri care conferă drepturi speciale13;

- statutul Societăţii Europene, etc.

Un anunţ privind proiectul de fuziune trebuie publicat în fiecare stat membru vizat de

operaţiune, în publicaţia indicată de legile naţionale respective.

În anumite state, se poate cere desemnarea experţilor specializaţi cum sunt comisarii

pentru fuziune (Franţa), experţi contabili (România), etc.

13 Prin titluri care conferă drepturi speciale se înţeleg acţiuni prioritare, acţiuni cu dividend prioritar fără drept de vot, acţiuni cu drept de vot dublu, certificate de investiţii sau certificate de drept de vot.

9

Proiectul de fuziune trebuie aprobat de către adunările generale ale societăţilor ce

participă la operaţiune conform legii naţionale aplicabile a fiecăreia în condiţiile de cvorum şi

majoritate prevăzute în acestea.

O condiţie importantă la nivel comunitar constă în precizarea expresă a modalităţilor de

implicare a salariaţilor în Societatea Europeană, deoarece protecţia drepturilor acestora poate

conduce şi la anularea fuziunii.

În fiecare stat membru, o autoritate competentă eliberează un certificat ce atestă

îndeplinirea actelor şi formalităţilor prealabile fuziunii (certificat de conformitate). Legalitatea

fuziunii trebuie confirmată şi de autoritatea competentă a statului viitorului sediu statutar al

Societăţii Europene

Înmatricularea Societăţii Europene are ca efecte:

- transmisiunea universală a patrimoniului societăţii absorbite în favoarea societăţii

absorbante sau a noii societăţi (la contopire);

- acţionarii societăţilor absorbite devin acţionari ai societăţii absorbante;

B.2. Fuziunile transfrontaliere (Directiva fuziunilor 2005/56/CE)

Directiva de drept societar a fuziunilor a apărut la 15 ani de la directiva de drept fiscal,

după lungi negocieri şi tratative între statele membre.

Cele 20 de articole ale Directivei prevăd fie aplicarea unor dispoziţii comune

(armonizate), fie trimit la dispoziţiile naţionale aplicabile din legislaţia naţională a statelor cărora

le aparţin societăţile ce intră în fuziune.

Sfera de aplicare a Directivei (art. 1 - 4) vizează atât societăţile implicate cât si

operaţiunile ce intră sub această reglementare.

Directiva se aplică în special societăţilor de capitaluri, fără a fi însă restrânsă doar la

societăţile pe acţiuni

Pentru realizarea fuziunii, fiecare societate va respecta cerinţele legii naţionale a statului

său de înregistrare.

Art. 5 prevede principalele menţiuni care trebuie să figureze (minimal) în proiectul de

fuziune, cum ar fi:

- efectele probabile ale fuziunii asupra utilizării forţei de muncă;

10

- avantajele acordate experţilor care analizează proiectul de fuziune transfrontalieră, cât

şi membrilor organelor de administraţie, de direcţie, de supraveghere sau de control

ale societăţilor ce fuzionează, etc..

Modalităţile fuziunii sunt examinate de către un expert independent cu următoarele

precizări:

- este posibil ca toate societăţile să cadă de acord în a solicita desemnarea unui singur

expert pentru întreaga operaţiune

- se poate renunţa la expertiză, sub condiţia aprobării acestei măsuri cu unanimitatea

voturilor asociaţilor acestor societăţi.

Art. 10 impune eliberarea unui certificat prealabil (de conformitate), care atestă de

manieră incontestabilă îndeplinirea corectă a actelor şi formalităţile prealabile fuziunii, de către o

autoritate competentă; aceeaşi autoritate controlează legalitatea operaţiunilor ce conduc la

realizarea fuziunii.

Data la care se consideră că fuziunea a avut loc se stabileşte în funcţie de dispoziţiile

legislaţiei statului de care aparţine societatea rezultată din fuziunea transfrontalieră; aceasta

deoarece, aşa cum se va arăta, există posibilitatea a considera ca “dată de efect” a fuziunii o

anumită dată convenită de părţi, în anumite limite.

Art. 15 prevede modalităţile de realizare simplificată a fuziunii, când societatea

absorbantă deţine în integralitate titlurile (acţiunile) societăţii absorbite; de asemenea, prevede şi

înlesnirile în cazurile în care societatea absorbantă deţine cel puţin 90% din capitalul societăţii

absorbite, înlesniri ce nu trebuie să contravină legislaţiilor naţionale.

Art. 16 stabileşte obligaţiile ce trebuie respectate cu privire la participarea salariaţilor.

Directiva nu conţine nici o regulă referitoare la metodele de evaluare a societăţilor

implicate, în special pentru a stabili raportul de schimb, şi nici o regulă referitoare la obligaţia de

a recurge la metode omogene de evaluare; rezultă că pe acest teren se vor pronunţa experţii

independenţi.

11

B.3. Transpunerea Directivei 2005/56/CE în dreptul francez 14

Transpunerea Directivei în dreptul naţional francez a avut ca efect introducerea în Codul

comercial a unei noi secţiuni în Titlul III din Cartea a II-a dedicată fuziunilor transfrontaliere.

Prin aceste dispoziţii fie se definesc regulile specifice în vederea realizării operaţiunilor

transfrontaliere, fie se face o trimitere, în cazul în care este posibil, la prevederile care

reglementează operaţiunile naţionale astfel încât să existe o coerenţă între operaţiunile

transfrontaliere şi cele interne.

În general, dispoziţiile nou introduse se referă la următoarele :

Posibilitatea societăţilor înmatriculate în Franţa de a participa la fuziunile

transfrontaliere; această posibilitate este prevăzută pentru SA, SRL, SAS, SCPA şi SE.

Posibilitatea realizării unui fuziuni transfronaliere prin stabilirea unei sulte mai mari de

10% aplicabilă fuziunilor franco-franceze.

Modalităţile de informare a salariaţilor cu privire la consecinţele economice şi juridice

ale fuziunii. În special, se are în vedere punerea la dispoziţia salariaţilor sau a

reprezentaţilor acestora a raportului consiliului de administraţie sau a directoratului

privind modalităţile de fuziune.

Posibilitatea acordată asociaţilor societăţilor care fuzionează de a subordona realizarea

definitivă a operaţiunii de fuziune aprobării de către ei a condiţiilor relative la implicarea

angajaţilor. De asemenea, ca noutate, se prevede procedura de reexaminare a raportului

de schimb sau a indemnizaţiilor acţionarilor minoritari.

Este reglementat controlul de legalitate al operaţiunilor transfrontaliere; grefierul

tribunalului, în raza teritorială a căruia societăţile participante îşi au sediul, este

competent să efectueze controlul formalităţilor prealabile şi să ateste conformitatea

acestora cu reglementările în vigoare. Notarul este cel însărciant cu controlul legalităţii

modului în care se realizează operaţiunea de fuziune.

Se transpune obligaţia – prevăzută în Directiva 2005/56/CE – de a implementa un regim

cu privire la participarea salariaţilor la societatea absorbantă sau cea nou creată prin

fuziune; societatea rezultată ca urmare a fuziunii are, prin urmare, obligaţia de a adopta

un statut juridic compatibil cu participarea salariaţilor.

14 Martial Chadefaux, Les fusions de sociétés, régime juridique et fiscal, Ediţia a 6-a, Editura Groupe Revue Fiduciaire, 2008, pp. 36-38. Trimiterile din prezentul material la dreptul francez au la bază studiul menţionat.

12

B.4. Transpunerea Directivei 2005/56/CE în dreptul român

Directiva Parlamentului European şi a Consiliului 2005/56/CE din 26 octombrie 2005

privind fuziune transfrontalieră a societăţilor de capitaluri a fost transpusă în dreptul naţional

prin modificările aduse Legii nr. 31/1990 prin O.U.G. nr. 52/2008 pentru modificare şi

completarea legii nr. 31/199015. Ca urmare a acestor modificări un nou capitol III a fost dedicat

fuziunii transfrontaliere în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale.

a) Domeniul de aplicare al fuziunii transfrontaliere

Aceste dispoziţii privind fuziunea transfrontalieră se aplică operaţiunilor de fuziune

realizate pe de o parte, între societăţi pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată

– persoane juridice române – precum şi societăţile europene cu sediul social în România şi, pe de

altă parte, societăţi comerciale care au sediul social sau, după caz, administraţia centrală sau

sediul principal în alte state membre ale Uniunii Europene sau aparţinând spaţiului economic

european (denumite state membre) şi care funcţionează în una din formele juridice prevăzute la

art. 1 din Directiva Consiliului 68/151/CEE din 9 martie 1968.

Dispoziţiile privind fuziunea transfrontalieră se aplică şi operaţiunilor de fuziune

realizate, pe de o parte, între societăţi pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere

limitată – persoane juridice române, precum şi societăţi europene cu sediul în România şi, pe de

altă parte, societăţi comerciale care au sediul social sau, după caz, administraţia centrală ori

sediul principal în alte state membre şi care, fără a se încadra în tipurile de entităţi menţionate, au

personalitate juridică, deţin un patrimoniu propriu ce reprezintă singura sursă care asigură

garantarea obligaţiilor sociale şi sunt supuse unor formalităţi de publicitate similare celor

prevăzute de Directiva 68/151/CEE din 9 martie 1968, dacă legea acelui stat permite astfel de

fuziuni.

b) Competenţa de verificare a legalităţii fuziunii

În conformitate cu dispoziţiile art. 251 indice 3 din Legea nr. 31/1990, competenţa de

verificare a legalităţii fuziunii, sub aspectul procedurii pe care o urmează societăţile participante

la fuziune – persoane juridice române sau societăţile europene cu sediul social în România – şi,

dacă este cazul, societatea nou – înfiinţată – persoană juridică română sau societatea europeană

cu sediul social în România – aparţine judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului unde

sunt înmatriculate societăţile persoane juridice române sau societăţile europene cu sediul în

15 Publicată în Monitorul Oicial nr. 333 din 30.04.2008

13

România, participante la fuziune, inclusiv societatea absorbantă, ori, dacă este cazul societatea

nou înfiinţată.

c) Tipuri de fuziuni

Tipurile de fuziuni transfrontaliere sunt prevăzute la art. 251 indice 4 din Legea nr.

31/1990, aceasta putând îmbrăca una dintre următoarele forme:

a) Fuziunii prin absorbţie

una sau mai multe societăţi, dintre care cel puţin două sunt guvernate de legislaţia a două

state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului

lor unei alte societăţi în schimbul repartizării, către acţionarii/asociaţii societăţii sau societăţilor

absorbite, de acţiuni/părţi sociale la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de

maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale astfel repartizate

b) Fuziunii prin contopire

mai multe societăţi, dintre care cel puţin două sunt guvernate de legislaţia a două state

membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor

unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii lor de

acţiuni/părţi sociale la societatea nou-înfiinţată şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum

10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale astfel repartizate

c) Fuziunea prin absorbţia filialei de către societatea mamă

o societate este dizolvată fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului său

unei alte societăţi care deţine totalitatea acţiunilor sale/părţilor sociale sau a altor titluri conferind

drepturi de vot în adunarea generală.

Similar transpunerii directivei în dreptul francez, şi în cazul implementării acesteia în

dreptul naţional sunt prevăzute dispoziţii cu privire la asigurarea dreptului de implicare a

angajaţilor în activitatea societăţii europene.

1.3. Definiţii şi clasificări

14

Conform art. 238 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, fuziunea este

operaţiunea prin care:

una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea

patrimoniului lor unei alte societăţi în schimbul repartizării către acţionarii societăţii sau

societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi, eventual, a unei plăţi în numerar de

maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate (fuziunea prin absorbţie)

mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea

patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării către acţionarii lor de

acţiuni la societatea nou-constituită şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din

valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.(fuziunea prin contopire)

Sintetizând prevederile legale putem defini fuziunea ca fiind operaţiunea prin care

două sau mai multe societăţi comerciale hotărăsc separat transmiterea elementelor de activ

şi de pasiv la una dintre societăţi sau înfiinţarea unei noi societăţi comerciale în scopul

comasării activităţilor.

Definirea din punct de vedere legal a procesului de fuziune constituie şi primul criteriu

de clasificare a fuziunilor – argumentul legal. Astfel, fuziunea societăţilor comerciale se

realizează prin două modalităţi:

prin absorbirea (absorbţia) uneia sau mai multor societăţi comerciale de către o altă

societate comercială;

prin contopirea a două sau mai multe societăţi comerciale pentru a alcătui o societate

comercială nouă.

Din punct de vedere economic, la nivelul societăţiilor comerciale, procesele de

fuziune/achiziţie contribuie la atingerea ori menţinerea unor avantaje competitive pe anumite

pieţe considerate relevante de către societăţiile absorbante/achizitoare. Pornind de la acest

obiectiv, economiştii au considerat relevant să grupeze fuziunile funcţie de nivelul de activitate

economică la care acestea au loc – research & developement, producţie, distribuţie, retail până la

consumatorul final:

fuziuni pe orizontală – operaţiune realizată între companii competitoare din aceeaşi

industrie, cu scopul principal de eliminare a concurenţei şi de a beneficia de aşa-zisele “economii

de scară”;

15

fuziuni pe verticală - operaţiune ce are loc între companii ce acţionează în stadii diferite

ale unui proces de producţie. Avantajele unei asemenea integrări sunt multiple, printre acestea

regăsindu-se cu siguranţă:

posibilitatea unei mai bune programări a producţiei şi a stocurilor;

eliminarea intereselor potenţial divergente;

reducerea costurilor legate de achiziţii (eliminarea cererilor de ofertă,

negocierilor cu furnizorii, contractărilor etc., dintre fostele societăţi

fuzionate).

fuziuni conglomerate - între societăţi ce activează în domenii de activitate distincte şi

care în principiu nu se află în competiţie ori într-o relaţie de tip client-furnizor. Totuşi în cadrul

fuziunilor conglomerate putem distinge între:

fuziuni efectuate în scopul extinderii liniilor de business;

fuziuni efectuate in scopul extinderii pieţei ţintă;

aşa-zisele fuziuni conglomerate pure – realizate între companii a căror

domenii de activitate sunt total distincte.

Cap. II Etapele procesului de fuziune

2.1. Perioada prealabilă fuziunii

Această perioadă poate fi analizată în două faze distincte:

1. Prima etapă – aproprierea societăţilor - are o durată variabilă, liber organizată de către

societăţile în cauză şi nu reprezintă altceva decât o etapă de apropiere, de tatonare şi cunoaştere

reciprocă.

2. A doua etapă – negocierile între societăţi - este o etapă reglementată; reprezintă un „preludiu”

al fuziunii şi un mijloc pentru întreprinderi de a concretiza dorinţa de fuziune; constituie şi

ocazia de redactare şi semnare a proiectului de fuziune.

2.1.1.Faza I: Apropierea societăţilor

Această etapă variază atât ca durată cât şi în ceea ce priveşte conţinutul. Nu există multe

elemente în comun între fuziunea a două societăţi care activează pe aceiaşi piaţă sau pe pieţe

complementare şi între care nu există niciun fel de relaţie, şi fuziunea a două filiale în cadrul unei

restructurări hotărâte de societatea mamă.

16

Apropierea societăţilor comportă două aspecte: pe de o parte, o fază de negociere între

societăţi, iar pe de altă parte, analiza consecinţelor acestei negocieri şi pregătirea operaţiunii în

cadrul fiecărei societăţi.

Încă din această fază, proiectul poate fi supus procedurii concentrărilor putând necesita un

agrement (aprobare) din partea autorităţilor competente .

În dreptul nostru, procedura notificării concentrărilor este reglementată, în principal, de

următoarele acte normative:

Legea Concurenţei nr. 21/199616 republicată care dispune că, concentrările

economice care se realizează prin fuziunea a 2 sau mai multor agenţi economici

trebuie notificate de fiecare dintre părţile implicate.

Regulamentul Consiliului Concurenţei din 200417 privind autorizarea

concentrărilor economice, impune necesitatea notificării către Consiliul

Concurenţei de către participantii la fuziunea proiectata/preconizata în situaţia în

care sunt depăşite pragurile valorice18 prevăzute de art. 15 din Legea nr. 21/1996.

2.1.2.Faza a II-a: Negocierile între societăţi

Fuziunile între societăţi reprezintă operaţiuni cu o geometrie variabilă, deoarece pot fi

implicate mai multe societăţi sau doar două. Societăţile pot fi diferite şi în ceea ce priveşte

mărimea, structura, rentabilitatea sau obiectul lor de activitate.

Nu există nici un impediment juridic între efectuarea unei fuziuni între societăţi care au

forme diferite.

Conform dreptului francez poate fuziona şi o societate aflată în lichidare cu condiţia ca să

nu fi fost începută repartizarea activelor societăţii între asociaţii acesteia. Dreptul comercial

român prevede posibilitatea fuziunii (nu şi cea a divizării!!) pentru societăţile aflate în

insolvenţă, în cadrul planului de reorganizare (Legea nr. 85/2006, art. 95 alin. 6, lit. D).

În ceea ce priveşte societăţile intrate în lichidare, trebuie făcută deosebirea între lichidarea

voluntară şi cea judiciară (falimentul).

16 Publicată în M.Of. nr. 742/2005. 17 Publicat în M.Of. nr. 280/2004. 18 Pragurile valorice avute în vedere de Legea concurenţei nr. 21/1996 sunt; „atunci când cifra de afaceri cumulata a agentilor economici implicati depaseste echivalentul în lei a 10.000.000 euro si exista cel putin 2 agenti economici implicati în operatiune care sa realizeze pe teritoriul României, fiecare în parte, o cifra de afaceri mai mare decât echivalentul în lei a 4.000.000 euro”

17

În dreptul nostru societăţile intrate în lichidare voluntară nu beneficiază de o reglementare

expresă a posibilităţii de a intra în fuziune. Fiind deja dizolvate, este posibil ca întreg patrimoniul

lor să fie transmis altei societăţi, la fel cum acesta este transmis societăţii comerciale care este

asociatul unic, însă cu condiţia subînţeleasă, logică, de a nu fi început încă distribuirea activului

net între asociaţi Textul legii nr. 31/1990 dispune la art. 238 alin 4 faptul că fuziunea poate fi

efectuată chiar dacă societăţile dizolvate sunt în lichidare, cu condiţia ca acestea să nu fi început

încă distribuirea între asociaţi a activelor ce li s-ar cuveni în urma lichidării.

În ce priveşte societăţile aflate în lichidare judiciară, deoarece în cazul acestora există o

prezumţie legală puternică în sensul că pasivul lor întrece activul, în etapa falimentului nu mai

poate avea loc decât vânzarea activului, chiar şi în bloc, în vederea stingerii pasivului. Încercarea

de fuziune putea avea loc prin planul de reorganizare, în faza reorganizării, şi nu în faza ultimă a

falimentului.

Există şi problema, dacă pot fuziona societăţi de naţionalitate diferită?

Teoretic nimic nu se opune, dar din punct de vedere practic, datorită decalajelor importante

care există între legislaţiile naţionale astfel de fuziuni sunt foarte greu de realizat. Cel mai

important obstacol este cel fiscal, deoarece nici un stat nu acceptă „transferul”, prin fuziune, al

sediului unei societăţi în străinătate, decât prin impozitarea tuturor rezervelor constituite de către

acestea în toată perioada activităţii lor.

În ce priveşte fuziunile pe plan comunitar, există posibilitatea fuziunii fără impedimente

fiscale, conform Directivei 90/434/CEE19 şi Directivei 2005/56/CE20.

Datorită obstacolelor practice în calea fuziunilor transfrontaliere, societăţile recurg la alte

metode juridice pentru a obţine rezultate comparabile. Acestea sunt două:

1. Achiziţionarea de participaţii: Societatea care doreşte să absoarbă altă societate devine

acţionar majoritar în cealaltă societate, prin dobândirea unei majorităţi în capitalul social al celei

din urmă. Însă, această metodă comportă şi unele inconveniente deoarece, deşi asigură

dobândirea capitalului majoritar (şi a controlului), efectele sunt diferite faţă de cele care rezultă

în urma fuziunii. Astfel, nu este asigurată confuziunea patrimoniilor care caracterizează fuziunea,

19 Directiva 90/434/CEE a Consiliului din 23 iulie 1990 privind regimul fiscal care se aplică fuziunilor, divizărilor, divizărilor parţiale, cesionării de active şi schimburilor de acţiuni între societăţi din diferite state membre şi transferul sediului sociel al unei SE sau SCE între state membre20 Directiva 2005/56/CE a parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile

transfrontaliere ale societăţilor comerciale pe acţiuni.

18

iar anumite legislaţii supun dobândirea de participaţii de către o societate străină unui control

foarte strict al autorităţilor naţionale.

2. „Înfrăţirea”: (Le jumelage) reprezintă o tehnică „ care are culoarea fuziunii, gustul

acesteia dar nu reprezintă o fuziune ca atare” ci este o specie de „confederaţie” Societăţile îşi

păstrează autonomia, şi naţionalitatea dar hotărârile grupului sunt luate de către un comitet

format din conducătorii diferitor societăţi. Este vorba de o formă de comitet de direcţie

supranaţional care funcţionează pe bază convenţională21.

Oricare ar fi diferenţele între societăţi, faza de negociere nu este supusă niciunui

formalism juridic sau unui termen special înăuntrul căruia ea ar trebui să se finalizeze.

Această etapă de negociere este, de cele mai multe ori, confidenţială, cel puţin la început.

Caracterul secret se justifică mai ales în cazul societăţilor cotate la bursă, pentru a nu provoca

perturbări ale pieţei financiare; de asemenea, acest caracter are şi un fundament social, pentru că

societăţile implicate nu doresc de cele mai multe ori să creeze o stare de îngrijorare în rândul

personalului care se aşteaptă la concedieri datorită efectului de reducere a funcţiilor paralele pe

care îl produce orice fuziune.

Absorbţia unei societăţi cotate: alternativa ofertei publice de retragere.

În cazul în care o societate cotată este absorbită de societatea care o controlează,

acţionarii societăţii care deţin controlul au obligaţia de a notifica autoritatea de supraveghere,

spre exemplu în Franţa, Autoritatea Pieţelor Financiare (AMF), care ar putea decide în acest

caz efectuarea unei oferte publice de retragere. În acest fel se permite acţionarilor minoritari

din societatea absorbită de a se retrage din capitalul acesteia în condiţii financiare

convenabile.

Conţinutul etapei de apropiere variază de la o fuziune la alta. În anumite cazuri, în această

etapă se realizează diferite studii în vederea unei mai bune cunoaşteri a societăţii ţintă sau a

ambelor: diagnostic comercial, evaluare, audit, analiză financiară etc.

În această fază se hotărăşte de fapt dacă se va recurge la o fuziune. În cazul în care se

hotărâşte efectuarea fuziunii, reprezentanţii societăţilor stabilesc condiţiile esenţiale ale

operaţiunii, şi anume:

- evaluarea societăţilor şi alegerea modalităţilor „tehnice” de apropiere;

21 Martial Chadefaux, op.cit., p. 34

19

- alegerea direcţiei (sensului) fuziunii – cine pe cine absoarbe (din raţiuni fiscale,

comerciale, etc.)22;

- determinarea parităţii (raportului de schimb al acţiunilor);

- recurgere la "protocolul de acord" (înţelegerea prealabilă);

- posibila prelungire a fazei de apropiere cu o perioadă de colaborare.

2.1.3. Prelungirea fazei de apropiere

În situaţia în care societăţile implicate nu se cunosc, prealabil oricărei oficializări a fuziunii,

ele pot încerca să coabiteze într-una din următoarele forme:

- o achiziţie de titluri de participare de către viitoarea absorbantă în capitalul viitoarei

absorbite;

- încheierea de acorduri de cooperare/ contracte de colaborare în domenii diverse cum ar fi

producţia, vânzările, cercetarea;

- închirierea viitoarei absorbite de către viitoarea absorbantă, ca mijloc direct, nemijlocit

pentru conducătorii absorbantei de a cunoaşte societatea prevăzută a fi absorbită.

La finele acestei perioade de "apropiere", fixată - ca durată - prin acordul părţilor,

conducătorii vor alege fie să definitiveze fuziunea, fie să stopeze procesul de apropiere sau să

găsească o altă modalitate legală pentru apropierea vizată.

2.1.4.Recursul la o înţelegere (protocol d’acord)

Când operaţiunea este foarte complexă sau societăţile nu se cunosc, se obişnuieşte

încheierea unor minute/scrisori de intenţie, la finele acestei faze, asupra cărora se pot face

următoarele remarci:

nu sunt obligatorii şi nici nu au un conţinut fixat expres;

constată acordul scris al întreprinderilor implicate asupra principiului şi caracteristicilor

generale ale fuziunii;

nu se substituie proiectului de fuziune, al cărui conţinut este foarte strict;

nu înseamnă că societăţile nu mai pot renunţa la fuziune; totuşi o parte a doctrinei consideră

că se pot solicita despăgubiri pentru ruperea brutală (abruptă) a negocierilor ulterior

încheierii acestui document;

22 Legea nr. 297 din 28 iunie 2004 privind piaţa de capital publicată în Monitorul Oficial nr. 571 din 29.06.2004 instituie o serie de perevderi în acest sens - societate cotată, ori absorbanta, ori absorbita

20

trebuie avut grijă la conţinut: spre exemplu, angajamentele de vot pentru a determina

componenţa viitoare a organelor de conducere pot fi considerate ca abuzive, ca abateri de

la reglementările asupra dreptului de vot, etc. De asemenea, acţionarii minoritari care se

consideră dezavantajaţi de paritatea stabilită ar putea invoca abuzul de majoritate;

nu sunt supuse controlului experţilor, comisarilor de fuziune, etc.

2.2. Alegerea sensului fuziunii. Cine pe cine absoarbe?

Problema sensului fuziunii pare nepotrivită, deoarece în majoritatea cazurilor logica

economică, forţa economică a societăţilor implicate stabileşte cine pe cine absoarbe şi anume

societatea mai mare, mai puternică, va fi absorbantă.

Totuşi, chestiunea poate prezenta interes când sunt în joc anumite mize, spre exemplu

avantaje fiscale, restricţii comerciale, autorizaţii administrative, etc.

Nici Codul civil, nici dreptul societar nu impun o anumită regulă, părţile fiind libere în

alegerea lor, atât în România, cât şi în statele de drept continental.

Dacă pe plan fiscal considerentele fiscale conduc la o anumită soluţie, greu de motivat şi

în plan comercial, al logicii afacerilor, (ex.: recuperarea pierderilor din străinătate, etc.),

autoritatea fiscală poate ataca operaţiunea, conform teoriei abuzului de drept (fr.) sau art. 11 alin.

1 Cod fiscal român. Spre exemplu, art. 26 alin. 2 Cod fiscal (român) dispune că pierderea fiscală

a societăţii absorbite nu poate fi preluată, în scopuri fiscale – pentru a se compensa cu profituri

viitoare – de către societatea absorbantă; dar, deşi pare ilogic, dacă societatea cu pierderi o

absoarbe pe cea profitabilă are loc de facto o compensare între profituri şi pierderi; deci o

consolidare fiscală din care rezultă mai puţin impozit pe profit de plătit.

Sub această rezervă, nimic nu împiedică o societate mică să absoarbă una mai mare, sau o

filială să absoarbă societatea sa mamă (ex.: fuziunea UTA-Air France)

Un alt exemplu din dreptul francez este fuziunea Spie-Batignoles/Schneider.

Inversarea sensului fuziunii are explicaţii diverse, pe lângă obiectivele fiscale:

- caracterul netransmisibil al anumitor contracte

- riscul de a pierde anumite autorizaţii administrative.

Din punct de vedere contabil, în ce priveşte evaluarea aporturilor, se face o diferenţiere

între fuziunea directă, “normală” şi cea inversă (a se vedea pct. 2.3. în final infra).

21

În dreptul nostru se dă ca exemplu “şcoala” fuziunea băncilor Ţiriac, HVB şi Unicredit,

în care deşi brandul a rămas al Unicredit, totuşi, din punct de vedere legal, absorbanta este Banca

Ţiriac, care, având imobile în proprietate, avea rezerve importante din reevaluarea imobilelor,

rezerve neimpozitate. Dacă Banca Ţiriac “dispărea” prin fuziune, pe textele legale de la data

fuziunii, există riscul impozitării acestor rezerve.

2.3. Evaluarea societăţilor implicate

A. Reguli şi elemente de calcul

a) În vederea determinării valorii (ponderii) fiecărei societăţi, problema evaluării este cea

mai delicată din materia fuziunii deoarece evaluarea întreprinderilor (afacerilor) implicate trebuie

să se apropie cât mai mult de “valoarea reprezentativă a realităţii lor economice” (valoarea

reală).

Evaluarea se va face pe baza situaţiilor financiare încheiate pentru aceleaşi date la toate

societăţile pentru a asigura comparabilitatea lor.

Metodele de evaluare a întreprinderilor aplicate pentru fuziune sunt multiple, printre care:

- evaluarea la valoarea contabilă;

- evaluarea la valoarea bursieră;

- evaluarea la valoarea de lichidare;

- evaluarea prin capitalizarea profiturilor;

- evaluarea pe bază de cash flows (fluxuri de numerar);

- evaluarea pe baza previziunilor de activitate sau a rezultatelor;

- evaluarea la valoarea de utilitate;

- evaluarea la valoarea de asigurare;

- evaluarea pe bază de activ net corectat;

b) Pentru evaluare o faza pregătitoare o constituie inventarierea tuturor elementelor

patrimoniului (de activ si de pasiv) societăţilor care vor fi implicate in fuziune.

Rezultatele inventarierii şi evaluării elementelor de activ şi de pasiv ale societăţilor

participante la fuziune pot influenţa semnificativ raportul de schimb şi structura de capital în

urma procesului de fuziune.

Elementele de activ şi de pasiv, odată inventariate, pot suferi în urma evaluării ajustări

semnificative faţă de valoarea contabilă, astfel încât aceste elemente să fie reflectate în calculul

22

aportului net în fuziune la valoarea justa ori la valoarea recuperabilă netă, după caz. Aşadar,

raţiunea principală a reevaluării în această etapă este legată de reflectarea unei valori juste a

aportului net cu care societăţile participante intră în procesul de fuziune, astfel încât raportul de

schimb să fie real, iar majorarea de capital social să fie corespunzătoare.

Referitor la impactul ajustărilor de valoare considerăm relevantă următorea situaţie

(exemplu): o practică frecventă la nivelul societăţilor comerciale este să reflecte în contabilitate

valoarea construcţiilor (în special a celor mai vechi) la costul de achiziţie istoric, ori la o valoare,

deşi reevaluată, sub valoarea justă la un moment dat – în special din raţiuni legate de optimizări

fiscale (impozit pe clădiri); ori, această situaţie, din perspectiva stabilirii aportului net la fuziune

– în lipsa unei reevaluări, conduce automat la o subevaluare a participaţiei, respectiv la o cotă de

participare la capitalul social al societăţii absorbante (după fuziune) mai redusă, fiind astfel

afectat interesul acţionarilor.

Ajustările efectuate în urma evaluării vizează pe de-o parte imobilizările corporale ale

societăţilor participante la fuziune – în baza unui demers de evaluare propiu-zisă a acestora, iar

pe de altă parte celelalte categorii de active şi pasive – în baza unei revizii a conturilor, revizie ce

poate îmbrăca chiar forma unui audit, ori a unei lucrări de due diligence.

Referitor la tratamentul contabil al reevaluărilor efectuate cu ocazia procesului de fuziune

apreciem că:

deşi Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 1376/2004 pentru aprobarea Normelor

metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare,

dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi

din cadrul societăţilor comerciale şi tratamentul fiscal al acestora prevede înregistrarea contabilă

a reevaluării în cazul societăţii absorbante;

Ordinul Ministrului Finanţelor Publice nr. 3055/2009 pentru aprobarea reglementărilor

contabile conforme cu directivele europene prevede clar că evaluările efectuate cu ocazia

reorganizărilor de întreprinderi (fuziuni, divizări) nu constituie reevaluare (în sens contabil),

aceste evaluări efectuându-se exclusiv în scopul stabilirii raportului de schimb, pentru toate

elementele de bilanţ

,,,,c) Principalele tipuri de ajustări care pot afecta elementele bilanţiere cu ocazia

proceselor de fuziune se referă la:

23

activele imobilizate – prin aplicarea metodologiilor specifice de evaluare a activelor

individuale (abordarea prin comparaţia vânzărilor, abordarea prin cost, abordarea pe bază de

venit);

stocurile – ajustarea valorii funcţie de perisabilitatea şi mişcarea acestora, stocurile fără

mişcare ori cu mişcare lentă fiind depreciate;

creanţele – în baza confirmărilor de solduri, respectiv funcţie de vechimea soldurilor,

creanţele cu vechime mai mare fiind considerate cu risc de încasare, deci depreciate;

datoriile – în baza confirmărilor de solduri (certificate fiscale eliberate de către stat, de

către furnizori etc.), care pot fi majorate cu penalităţi/ majorări de întârzieri, etc.

d) Abordări în evaluarea activelor individuale

● Abordarea prin comparaţia vânzărilor consideră că preţurile proprietăţii sunt stabilite

de piaţă. Valoarea de piaţă poate fi deci calculată în urma studierii preţurilor de pe piaţă ale

proprietăţilor competitive pe segmentul respectiv de piaţă. Abordarea prin comparaţia vânzărilor

este aplicabilă pentru estimarea valorii de piaţă a bunurilor tranzacţionate în mod curent pe piaţă.

Premisa principală a abordării prin comparaţia vânzărilor este că între valoarea de piaţă a unui

bun şi valoarea de vânzare a unor bunuri comparabile există o relaţie directa.

Pentru a realiza o comparaţie directă, între o proprietate comparabilă vândută şi

proprietatea evaluată, trebuie luate în considerare posibile corecţii bazate pe diferenţele dintre

elementele de comparaţie. Elementele de comparaţie reprezintă caracteristicile specifice ale

proprietăţii şi tranzacţiilor care determină diferenţele dintre preţurile plătite pentru o proprietate.

Corecţiile pot fluctua în funcţie de diferenţele între fiecare proprietate comparabilă şi

proprietatea de evaluat. Elementele de comparaţie de bază sunt reprezentate de:

drepturile de proprietate transmise;

condiţiile de finanţare;

condiţiile de vânzare;

condiţiile pieţei;

localizarea;

caracteristicile fizice;

caracteristicile economice;

utilizarea;

24

componentele non-imobiliare ale valorii.

● Abordarea prin cost estimează valoarea pe baza costurilor de achiziţie sau de construire

a unei noi proprietăţi, cu aceeaşi utilitate, sau de adaptare a unei proprietăţi vechi pentru aceeaşi

utilizare, fără costuri legate de timpul de construcţie/adaptare (dobânzi). Desigur, în estimarea

valorii în baza abordării prin cost trebuie avute în vedere şi tipurile de deprecieri (pierderile de

valoare) incidente: fizică, funcţională, externă.

Abordarea prin cost este importantă în estimarea valorii de piaţă a construcţiilor noi sau

relativ noi deoarece, în aceste cazuri, costul şi valoarea de piaţă sunt de obicei apropiate.

Abordarea este în special importantă când piaţa imobiliară este puţin activă (când utilizarea

abordării prin comparaţia vânzărilor este limitată) sau când proprietatea evaluată nu este

destinată a produce venituri.

În contextul proprietăţii imobiliare, o persoana nu ar plăti mai mult pentru o proprietate

decât costul pentru achiziţia terenului echivalent şi pentru construirea unei clădiri alternative,

fără să fie implicate timpul, riscul şi neadecvarea. Abordarea prin cost stabileşte astfel limita

superioară până la care piaţa ar plăti în mod normal pentru o anumită proprietate, când aceasta ar

fi nouă.

● Abordarea pe bază de venit consideră valoarea ca fiind creată de aşteptările cu privire

la fluxurile viitoare de venituri. Abordarea este importantă în special în cazul proprietăţilor care

sunt cumpărate şi vândute pe baza capacităţii şi caracteristicilor acestora de a genera câştiguri şi

în situaţiile în care există evidenţe de piaţă pentru susţinerea diverselor elemente încorporate în

analiză.

Capitalizarea directă - ca metodă în cadrul abordării pe bază de venit, transformă nivelul

estimat al venitului net aşteptat într-un indicator de valoare a proprietăţii. Transformarea se poate

face fie prin divizarea venitului estimat printr-o rată de capitalizare, fie prin multiplicarea

venitului estimat printr-un factor corespunzător de multiplicare (inversul ratei de capitalizare).

e) În materie de fuziuni nu există criterii sau metode specifice recomandate pentru

evaluarea societăţilor. Autoritatea pentru pieţe financiare din Franţa (AMF) a făcut unele

recomandări:

- se vor reţine mai multe criterii (metode) de evaluare dar nu excesiv de multe;

- criteriile utilizate;

o nu trebuie să implice dubla valorizare a aceloraşi factori;

25

o depind de:

natura economică a operaţiunii;

utilizarea pe care părţile intenţionează s-o dea bunurilor aportate şi

acţiunilor create astfel;

- metodele de evaluare trebuie aplicate în aceeaşi manieră diferitelor societăţi

implicate;

- criteriile reţinute trebuie să fie semnificative;

- rezultatele (financiare) previzionate pot fi utilizate în evaluare numai dacă evaluările

au un caracter rezonabil;

- nu se recomandă utilizarea de discounturi, de coeficienţi de ponderare, etc., în lipsa

unei justificări pertinente.

Evaluarea societăţilor constituie deseori sursă de litigii între acţionarii majoritari şi cei

minoritari, care pot cere amânarea unei AGA ce trebuie să voteze fuziunea. În acest caz,

judecătorul, analizând respectarea obligaţiei de informare a acţionarilor poate:

- examina diversitatea şi aplicarea corectă a criteriilor de evaluare;

- dispune efectuarea unei expertize în acest scop.

În afara evaluării societăţilor, conducătorii întreprinderilor implicate trebuie să

stabilească modalităţile tehnice ale fuziunii, spre exemplu:

- pe plan juridic, opţiunea între crearea unei noi societăţi şi o absorbţie, iar în ultimul

caz să stabilească şi sensul fuziunii (cine pe cine absoarbe);

- pe plan economic, stabilirea condiţiilor generale de funcţionare a societăţii născute

din fuziune (soarta conducătorilor societăţii absorbite, etc.)

f) Întocmirea situaţiilor financiare înainte de fuziune

Societăţile comerciale care urmează să fuzioneze trebuie să întocmească situaţii

financiare în conformitate cu dispoziţiile Ordinului Ministrului Finanţelor Publice nr. 3055/2009

pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene.

Situaţia financiară de fuziune va fi certificată de către persoanele autorizate, potrivit legii.

(auditori sau cenzori)

Pe baza bilanţului întocmit înainte de fuziune se determină activul net contabil ca

diferenţă între total activ si total datorii.

g) Evaluarea globală a societăţilor. Determinarea aportului net

26

Deşi normele legale prevăd posibilitatea utilizării şi altor metode în evaluarea globală a

societăţilor, metoda activului net contabil corectat este totuşi cea mai uzitată, fiind mai uşor de

pliat pe structura activului net contabil.

Valoarea globală a societăţii stabilită în urma corecţiilor asupra elementelor de activ şi de

pasiv reprezintă baza de stabilire a aportului net (diferenţa între total activ corectat si total datorii

corectate).

B. Determinarea parităţilor pentru realizarea fuziunii

Evaluarea întreprinderilor implicate în fuziune, a raportului de forţe existent între acestea,

conduce la calcularea (fixarea) raportului de schimb al acţiunilor (parităţii).

Exemplu:

Societatea Alpha (α) fuzionează cu societatea Beta (β), pe următoarele premise:

Număr acţiuni

(a)

Valoarea

nominală

Valoarea

societăţii

(b)

Valoarea unitară a

acţiunii b:a

Alpha

(α)

20.000 100 lei 4.000.000 lei 200 lei

Beta

(β)

30.000 150 lei 7.500.000 lei 250 lei

Varianta 1: Beta (β) absoarbe pe Alpha (α)

Acţiuni Beta (β) = 250 = 5 → pentru fiecare 5 acţiuni Alpha, acţionarii acesteia vor primi

câte 4 acţiuni Beta.

Acţiuni Alpha 200 4

Beta face creştere de capital de 20,000*4/5=16,000 noi acţiuni adică: 16,000*150=2,400,000 lei

Varianta 2 (pe baza aceloraşi calcule):

Alpha şi Beta fuzionează prin contopire în noua societate, Betalpha.

Acţionarii Alpha vor primi 1 acţiune Betalpha pentru fiecare acţiune Alpha.

Acţionarii Beta vor primi 5 acţiuni Betalpha pentru fiecare 4 acţiuni Beta.

27

Determinarea parităţii impune următoarele remarci:

- simpla evaluare a societăţilor nu conduce automat la stabilirea parităţii (raportului de schimb),

părţile fiind libere să se bazeze şi pe alţi parametri care să reflecte cât mai fidel raportul real de

forţe dintre ele.

- paritatea stabileşte modalităţile prin care acţionarii societăţii absorbite devin acţionari la

societatea nouă, sau la societatea absorbantă. Dacă însă aceştia nu vor putea primi un număr

întreg de acţiuni la noua societate, în practică societăţile vor recurge la "negociation des rompus"

(negocierea/ajustarea „resturilor” fracţiilor). Dacă aceste negocieri sunt lungi şi dificile, se poate

recurge la alte soluţii, cum ar fi, spre exemplu, plata unei sulte, care nu poate însă depăşi 10%

din valoarea nominală a acţiunilor care sunt date în schimbul aporturilor.

- paritatea fixată în acest moment poate suferi ajustări până la semnarea proiectului de fuziune.

Dacă există valori mobiliare emise care dau dreptul (au vocaţia) la acţiuni, cum ar fi de

exemplu obligaţiunile convertibile în acţiuni, pentru evaluarea acţiunilor se va considera că

toate drepturile de subscriere sau de conversie ataşate acestor valori vor fi exercitate

efectiv; în lipsa acestei prezumţii, nu s-ar putea face comparaţia între acţiuni (titluri) de acelaşi

fel.

C. Situaţia in dreptul comparat (francez)

a) Evaluare, valoare de aport şi paritate

Trebuie făcută distincţia între valoarea de aport şi paritatea de schimb: deşi, în majoritatea

cazurilor, paritatea este determinată de valoarea societăţilor, nu întotdeauna există o transpunere

mecanică a acestora în paritate, putând fi cuantificaţi şi alţi factori.

Determinarea valorii de ansamblu a societăţilor nu se limitează la valoarea elementelor ce

compun patrimoniul societăţilor aflate în fuziune, ci şi la multe alte considerente.

COB23 din Franţa recomandă criterii semnificative pentru determinarea finală a parităţii,

cum ar fi compararea cifrelor de afaceri, a rentabilităţii, valorii bursiere, etc.

Dificultăţile proiectului de fuziune sunt înlăturate (surmontate) dacă se ţine seama de cele

două abordări diferite:

Pe de o parte, determinarea valorilor atribuibile elementelor de activ şi de pasiv

transmise prin fuziune, conform principiilor contabile;

23 Comisia Operaţiunilor de Bursă (fostă AMF– Autoritatea pieţelor financiare)

28

Pe de altă parte, identificarea celei mai echitabile parităţi care reflectă nu doar

datele contabile ci şi cele extracontabile, cum ar fi:

- valoarea actuală (prezentă) a indicatorilor estimaţi pentru viitor;

- datele consolidate;

- contractele de leasing;

- compararea dividendelor sau/şi a valorilor bursiere.

Valoarea de aport, care reprezintă valoarea pentru care bunurile sunt transmise de la

societatea absorbită la cea absorbantă trebuie clar distinsă de evaluarea societăţilor făcută pentru

stabilirea parităţii (raportului de schimb).

Determinarea valorii de aport depăşeşte şi ea cadrul strict al înregistrării contabile a acestor

bunuri, depinzând de prezentarea informaţiei contabile, de dimensiunea fiscală (pentru calculul

plus-valorilor de fuziune), de practicile internaţionale, de regulile comunitare, etc.

Pentru a observa diferitele ipoteze şi diferitele tipuri de valori pe care se poate face

fuziunea, este utilă o incursiune în dreptul francez, recent în această materie

b) Situaţia în Franţa până în 2004

În practică se pune doar problema opţiunii între fuziunea pe baza valorilor contabile şi cea

pe baza valorilor reale.

Pentru administraţia fiscală, fuziunea trebuia să aibă loc pe baza valorilor reale. Prin

excepţie, utilizarea valorilor contabile era permisă doar dacă acestea puteau fi considerate ca

reprezentative ale valorilor reale. Această optică a administraţiei fiscale era extinsă la toate

operaţiunile societare de restructurare, spre exemplu, divizările şi aportul parţial de activ.

În cazul în care societăţile doresc să realizeze fuziunea pe baza datelor din contabilitate,

tratamentul contabil aplicabil acestei operaţiuni este special, în sensul în care:

societatea absorbantă preia în bilanţul său valorile bunurilor aşa cum figurează acestea

în bilanţul societăţii absorbite, reconstituindu-le valoarea istorică:

pentru un bun cu valoare istorică de 100 şi amortizat la suma de 90, adus ca aport la

valoarea netă de 10, regimul fiscal de neimpozitare condiţionează contabilizarea sa la

absorbantă de reluare a aceloraşi sume (100 şi 90), nefiind admisă înscrierea sa la

valoarea de 10. Societatea absorbantă va fi obligată să continue amortizarea bunului

29

conform metodei şi pe baza valorilor şi duratelor de serviciu preluate de la societatea

absorbită, fără a le putea modifica.

Acest regim era considerat restrictiv comparativ cu tratamentul fuziunilor realizate pa bază

de valori reale, în cazul cărora administraţia permitea modificarea metodei de amortizare şi a

duratelor de serviciu estimate.

Explicaţia acestei restricţii, ce figurează şi în Codul nostru fiscal, la art. 27, este că doar

astfel operaţiunea este neutră din punct de vedere fiscal, adică nu conduce la neimpozitarea plus-

valorilor (faţă de cele contabile) declarate (constatate) cu ocazia fuziunii.

Dacă s-ar permite absorbantei înregistrarea bunurilor la valori mai mari, aceasta ar

conduce, prin amortizarea acestor valori, la contabilizarea şi deductibilitatea fiscală a unei

amortizări superioare celei calculate la absorbită, fără a impozita plusul de valoare. Deci,

acţionarii absorbitei şi-au văzut reevaluate veniturile, primind în schimb acţiuni la absorbantă pe

baza valorii reale, dar care nu sunt impozabile, însă cresc cheltuielile deductibile ale absorbitei,

cu amortizarea în special.

Se rupe astfel echilibrul dintre venituri şi cheltuieli, cel puţin în timp, deoarece, cheltuielile

se deduc imediat iar câştigurile se impozitează în viitor, abia la înstrăinarea acţiunilor primite la

absorbantă de către acţionarii absorbitei.

Poziţia administraţiei fiscale este confirmată de regulile edictate prin Directiva fuziunilor

(Directiva 90/434/CEE) care prevede că nu se impozitează plus-valorile rezultate (constatate) cu

ocazia fuziunii, însă bunurile se transferă între societăţi pe bază de valori fiscale, respectiv valori

istorice.

c) Situaţia în Franţa după 2004

Consiliul Naţional al Contabilităţii a emis un aviz important şi foarte aşteptat care tratează

atât problema valorilor de aport, dar şi altele, la fel de delicate, cum ar fi boni şi mali de fuziune

(a se vedea pct. 3.3.3. infra), regimul pierderilor intercalare (din perioada situată între data de

referinţă a fuziunii, la care se raportează evaluările, şi data de efect a fuziunii, la care se

consideră că fuziunea a avut loc efectiv).

Noua reglementare conţine următoarele reguli de bază, care ţin seama de existenţa sau

inexistenţa unei legături de control între societăţi şi de sensul în care se realizează fuziunea:

30

pentru operaţiunile între societăţi aflate sub control comun, fuziunea se efectuează la

valori contabile;

pentru operaţiuni între societăţi ce nu se află sub control comun, fuziunea se face: - pe

bază de valori reale, în ipoteza că sensul fuziunii este cel direct, normal

(întreprinderea mare o absoarbe pe cea mică, etc.);

- pe bază de valori contabile dacă fuziunea se face în sens invers (societatea mică/ filiala

absoarbe societatea mare/societatea mamă).

Noţiunea de control (a se vedea cea de societăţi afiliate – art. 7 alin. 1 pct. 27 Cod

fiscal) înseamnă puterea de a direcţiona politicile financiare şi operaţionale ale unei întreprinderi

pentru a trage foloase din aceste activităţi şi care se poate manifesta prin:

- deţinerea directă sau indirectă a majorităţii drepturilor de vot;

- desemnarea, pentru două exerciţii succesive, a majorităţii administratorilor, directorilor,

etc.; se presupune în dreptul francez că această desemnare a avut loc dacă societatea

controlează peste 40% din drepturile de vot şi niciun alt acţionar nu deţine mai mult;

- dreptul de a exercita, conform unor clauze contractuale, o influenţă dominantă (în limitele

legale).

Fuziunea directă (normala) este cea la finalul căreia acţionarul

principal al absorbantei îşi menţine puterea de control, chiar şi diluată, asupra acestei societăţi:

ţinta operaţiunii este societatea absorbită iar iniţiatoarea este societatea absorbantă sau una din

filialele acesteia;

Fuziunea inversă are loc dacă, la finalul ei, acţionarul principal al

societăţii absorbite preia controlul societăţii absorbante. Deci, societatea „apporteuse”

(contribuitoare) preia controlul asupra societăţii beneficiare a aporturilor (primitoare) sau îşi

întăreşte controlul asupra acesteia, ţinta fiind societatea beneficiară a aportului iar iniţiatoarea

fuziunii fiind societatea „apporteuse” sau societatea mamă a acesteia.

Pentru societăţile aflate deja sub control comun, fuziunea se face pe baza valorilor contabile

deoarece:

- există deja un raport de „control” între societăţi, ceea ce presupune inexistenţa unor

conflicte între acţionari;

- nu trebuie făcute reevaluări, estimându-se că oarecum se va ajunge la un vot favorabil, pe

baza unor valori agreate; în cele două AGA extraordinare.

31

Considerentele avizului CNC (Consiliul Naţional al Contabilităţii) au la bază şi regulile

conturilor consolidate care:

- se întocmesc pe bază de valori contabile istorice la nivelul unui grup;

- au la bază valori reale când se preia controlul asupra unei societăţi; acesta este cazul când

fuziunea are loc între societăţi independente şi de aceea se vor lua în considerare valorile

reale, determinate în urma operaţiunilor de (re)evaluare a societăţilor implicate. Acesta

este cazul fuziunilor directe (normale).

La fuziunile în sens invers, contabilizarea are la bază valori contabile deoarece valorile reale

nu pot figura în proiectul de fuziune; dacă acestea ar figura în proiectul de fuziune, nu s-ar putea

explica preluarea unei societăţi mai mari de către una mai mică (ca şi valori) prin schimb de

acţiuni.

Dacă regulile prevăd evaluarea aporturilor la valori contabile nete, însă activul net este

insuficient pentru a permite liberarea capitalului, se vor reţine totuşi valorile reale ale aporturilor.

Sinteza

Controlul Valori contabile Valori

reale

Operaţiuni ce implică

entităţi sub controlul comun

- operaţiuni directe (normale) x

- operaţiuni inverse x

Operaţiuni ce implică entităţi

aflate sub control diferit

- operaţiuni directe (normale) x

- operaţiuni inverse x

2.4. Deciziile de principiu ale fiecărei societăţi

În faza preparatorie, fuziunea constă într-o negociere între reprezentanţii diferitelor

societăţi implicate, neavând consecinţe pe plan intern până la adoptarea unei decizii. După

adoptarea de către conducerea unei societăţi a deciziei de fuziune, conducătorii trebuie să ia

32

măsurile necesare pentru elaborarea proiectului de fuziune; în acest sens, în principal, este

necesară convocarea organelor însărcinate cu redactarea proiectului de fuziune.

În societăţile pe acţiuni aceasta este atribuţia consiliului de administraţie, respectiv a

directoratului (comitetului director) în cele conduse dualist; în S.R.L., administratorul trebuie să

redacteze proiectul.

Singurele obligaţii ce revin conducătorilor în această etapă a fuziunii constau în convocarea

şi funcţionarea în condiţii statutare a organismelor însărcinate cu redactarea proiectului de

fuziune.

Conform dispoziţiilor art. 239 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,

fuziunea (de principiu) se hotărăşte de către fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite

pentru modificarea actului constitutiv al societăţii. Când acţiunile sunt de mai multe categorii,

hotărârea asupra fuziunii este subordonată rezultatului votului pe categorii.

Condiţiile de cvorum şi majoritate necesare pentru adoptarea hotărârilor de fuziune,

prevăzute la art. 115 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, sunt următoarele:

pentru validitatea deliberărilor adunării generale extraordinare este necesară la prima

convocare prezenţa acţionarilor deţinând cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot,

iar la convocările următoare, prezenţa acţionarilor reprezentând cel puţin o cincime din numărul

total de drepturi de vot;

hotărârile sunt luate cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau

reprezentaţi. Decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societăţii, de reducere

sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de

dizolvare a societăţii se ia cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute

de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi;

în actul constitutiv se pot stipula cerinţe de cvorum şi de majoritate mai mari.

Acţionarii care nu au votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale ce vizează

modificarea obiectului principal de activitate al societăţii, reducerea sau majorarea capitalului

social, schimbarea formei juridice, fuziunea, divizarea sau dizolvarea societăţii au dreptul de a se

retrage din societate şi de a solicita cumpărarea acţiunilor lor de către societate la o valoare

stabilită utilizând două metode de evaluare necunoscute de către legislaţia în vigoare (art. 134)

33

Prin hotărârea de principiu asupra fuziunii, adunarea generală extraordinară împuterniceşte

administratorii societăţii să negocieze condiţiile economice, financiare şi juridice ale fuziunii şi

să întocmească proiectul de fuziune

2.5. Proiectul de fuziune

Proiectul de fuziune constituie punctul oficial de plecare al operaţiunilor ce au ca scop

fuziunea a două sau mai multe societăţi şi care se analizează sub următoarele aspecte:

2.5.1) conţinutul proiectului de fuziune;

2.5.2) adoptarea proiectului de fuziune;

2.5.3) publicitatea proiectului de fuziune;

2.5.4) opoziţia la proiectul de fuziune

2.5.5) consecinţele (efectele) proiectului de fuziune.

2.5.1.) Conţinutul proiectului de fuziune

Conţinutul proiectului de fuziune este determinat în Franţa, de către dispoziţiile Codului

comercial francez (art. R 236-1) iar în România art. 241 din Legea societăţilor comerciale nr.

31/1990 după cum urmează:

a) forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante;

b) motivele, scopurile şi condiţiile fuziunii

De regulă, în proiectele de fuziune această chestiune este tratată foarte sumar, într-o

manieră care nu explică raţiunile economice/ comerciale ale fuziunii.

De aceea, există riscul ca organele fiscului să recalifice operaţiunile fuziunii ca având scop

exclusiv, sau primordial fiscal şi nu comercial, utilizând, în dreptul român, dispoziţiile art. 11

alin 1 Cod fiscal, care dispune că: „La stabilirea sumei unui impozit sau a unei taxe în înţelesul

prezentului cod, autorităţile fiscale pot să nu ia în considerare o tranzacţie care nu are un scop

economic sau pot reîncadra forma unui tranzacţii pentru a reflecta conţinutul economic al

tranzacţiei.”

Acest risc este în mod justificat, destul de ridicat deoarece, în România au avut loc o serie

de operaţiuni de fuziune care nu ar putea niciodată justifica urmărirea unui scop economic, cum

34

ar fi economiile de scară (talie), creşterea puterii de negociere a noii societăţi, etc; dimpotrivă în

urma acestor operaţiuni se obţineau efecte fiscale pozitive.

Problema reală este că nici judecătorul delegat de la ORC, nici expertul contabil desemnat

nu verifică existenţa unui scop economic al tranzacţiei, deci un aspect esenţial de legalitate,

întreg „controlul” referindu-se la calcule, evaluări, etc, ce cad în misiunea expertului contabil.

Redactorii proiectului de fuziune trebuie mai întâi să prezinte politica generală a

societăţilor pentru a explica asociaţilor/acţionarilor raţiunile economice ale fuziunii şi justificarea

acesteia raportat la obiectivele şi strategia întreprinderilor implicate.

Descrierea condiţiilor fuziunii implică aspecte tehnice de genul tipul fuziunii, sensul

fuziunii, etc.

În acest stadiu există doar proiect de fuziune, deoarece el mai poate fi modificat:

o conform solicitărilor experţilor desemnaţi;

o de către adunările generale care trebuie să le adopte;

o de către societăţile candidate care pot amâna sau chiar anula operaţiunea.

c) prezentarea şi evaluarea activului şi pasivului prevăzute a fi transmise la societatea

absorbantă (nou creată).

Determinarea valorii contabile (valoarea evaluată pe baza activului net corectat) a

acţiunilor sau a părţilor sociale ale societăţilor comerciale care fuzionează, se face prin raportarea

aportului net la numărul de acţiuni sau de părţi sociale emise. Valoarea contabilă a unei

acţiuni/părţi sociale se poate obţine şi prin raportarea activului net contabil la numărul de acţiuni/

părţi sociale.

Dispoziţiile legale sunt relativ suple, permiţând modificarea "listei" activelor şi pasivelor

ce urmează a fi transmise; de asemenea, ele vor fi grupate în posturi sintetice, detalierea lor

făcându-se în anexe.

d) modalităţile de predare a părţilor sociale/acţiunilor şi data de la care acestea conferă

dreptul la dividende; de asemenea, datele de la care operaţiunile societăţii absorbite vor fi, din

punct de vedere contabil, considerate ca realizate de către societatea beneficiară a aporturilor.

e) datele la care au fost stabilite situaţiile financiare ale societăţilor interesate, pentru a

determina condiţiile fuziunii.

Situaţiile financiare trebuie (este indicat) să fie întocmite prin raportare la aceleaşi date,

pentru a fi comparabile; de la această dată utilizată pentru stabilirea valorilor societăţilor (data

35

de referinţă) se vor realiza în continuare operaţiuni contabilizate distinct pe societăţile ce intră în

fuziune, de la data definitivării (realizării) fuziunii considerându-se că ele sunt realizate doar de

către societatea absorbantă/noua societate/societatea beneficiară a aporturilor.

f) raportul de schimb (paritatea) şi sulta (eventual).

În cele mai frecvente cazuri, paritatea va fi cea stabilită după negocierile dintre

întreprinderi. Stabilirea raportului de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale, are loc prin

raportarea valorii contabile a unei acţiuni ori părţi sociale a societăţii absorbite la valoarea

contabilă a unei acţiuni sau părţi sociale a societăţii absorbante;

Sulta rezultă de regulă, ca şi consecinţă a rezultatului stabilit pentru paritate, care prezintă

zecimale, astfel că acestea nu conferă dreptul la un număr întreg de acţiuni, compensându-se prin

bani.

g) determinarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale ce trebuie emise de către

societatea comercială care absoarbe, fie prin raportarea capitalului propriu (activului net) al

societăţilor comerciale absorbite la valoarea contabilă a unei acţiuni sau părţi sociale a societăţii

comerciale absorbante, fie prin înmulţirea numărului de acţiuni ale societăţii comerciale

absorbite cu raportul de schimb;

h) majorarea capitalului social la societatea comercială care absoarbe, prin înmulţirea

numărului de acţiuni care trebuie emise de societatea comercială care absoarbe cu valoarea

nominală a unei acţiuni sau a unei părţi sociale de la această societate comercială. Precizăm

(credem noi un lucru important, având în vedere diversele opinii pe această temă) că majorarea

de capital social stabilită cu ocazia elaborării proiectului de fuziune, reprezintă cuantumul cu

care are şi efectiv loc majorarea de capital social la societatea absorbantă, chiar dacă între activul

net la data de referinţă şi activul net la data preluării patrimoniului există diferenţe, reglajul

efectuându-se prin prima de fuziune.

i) prima de fuziune: reprezintă, pentru fiecare acţiune emisă cu ocazia fuziunii, diferenţa

dintre valoarea reală a acţiunii (sau părţii sociale) şi valoarea sa nominală.

Cuantumul primei de fuziune se modifică între data de referinţă pentru stabilirea

raportului de schimb şi data preluării efective a patrimoniului societăţii absorbite, funcţie de

rezultatele operaţiunilor efectuate de către societatea absorbită între aceste date.

De obicei, valoarea reală a acţiunilor absorbantei este superioară valorii lor nominale, în

special când s-au constituit rezerve (din profit brut sau net) a căror existenţă majorează valoarea

36

reală a titlurilor (acţiunilor): aceste rezerve îşi au contrapartida în activ, oriunde ar fi (stocuri mai

mari, echipamente, creanţe clienţi, etc.) şi, împărţind un activ mai mare la acelaşi număr de

acţiuni, rezultă că valoarea reală este mai mare ca cea nominală.

În acest caz, acţionarii absorbantei ar fi prejudiciaţi dacă ar remunera aportul absorbitei cu

acţiuni la valoarea nominală. De aceea, acţionarii absorbitei vor plăti un "drept de intrare" în

absorbantă (prima de fuziune), care este în fapt un drept la rezervele (lato sensu) constituite în

timp de către absorbantă; în creşterile de capital „clasice” prima de fuziune, îşi are echivalentul

în prima de emisiune.

În contrapartida aportului net adus de către absorbită, la absorbantă vom regăsi:

- creşterea de capital la valoarea nominală;

- primă de fuziune, evidenţiată distinct.

Exemplu: Determinarea primei de fuziune

Societatea A: 10.000 acţiuni (capital) absoarbe societatea B care are capitalul format din

4.000 de acţiuni.

Valoarea nominală a unei acţiuni A şi B este de 100 lei, dar valorile reale sunt de: 600 lei

pentru o acţiune A şi 300 lei pentru o acţiune B.

Societatea B aduce un aport (activ net) de 1.200.000 lei .

Raportul de schimb este de o acţiune A pentru două acţiuni B.

Societatea A va trebui să creeze acţiuni suplimentare corespunzător valorii de 1.200.000

lei, divizate în acţiuni de 600 lei = 2.000 noi acţiuni.

Emisiunea noilor acţiuni se face la valoarea nominală de 100 lei, deci, un capital adiţional

(creştere) de 2.000 x 100= 200.000 lei

Prima de fuziune = 1.200.000 - 200.000 = 1.000.000 lei sau

2000 x (600 - 100) = 1.000.000 lei

j) drepturile acordate asociaţilor care beneficiază de regim special şi deţinătorilor de titluri

ce conferă anumite avantaje.

37

O problemă apare când valoarea nominală a titlurilor (acţiunilor) absorbantei este inferioară

valorii lor reale. În acest caz, acţionarii absorbitei ar trebui să primească la schimb acţiuni ale

absorbantei cu valoare sub cea reţinută pentru calculul parităţii

Soluţii

- despăgubirea acţionarilor absorbitei printr-un mecanism de compensare pentru paguba

suferită;

- de a elimina acest ecart înaintea fuziunii;

În practică mecanismul de compensare se prezintă sub forma atribuirii de acţiuni prioritare

(cu dividend prioritar).

Pentru eliminarea ecartului, înaintea fuziunii:

- absorbanta îşi poate reduce capitalul pentru a aduce valoarea reală la valoarea nominală;

- se poate inversa sensul fuziunii.

k) în afara acestor elemente, proiectul de fuziune poate conţine clauze referitoare la

reglementarea situaţiei unor persoane (asociaţi, administratori), unor bunuri sau unor anumite

contracte.

2.5.2.) Adoptarea proiectului de fuziune

Odată definitivat proiectul de fuziune, conducătorii societăţilor trebuie să delege un

reprezentant al societăţii sau altă persoană abilitată în acest sens în vederea semnării proiectului.

Conducătorii societăţilor interesate trebuie să consulte, în Franţa, comitetul de

întreprindere (al salariaţilor), înainte de întâlnirea organelor de conducere prin care se decide

asupra fuziunii.

Proiectul de fuziune va fi elaborat de regulă sub forma înscrisului sub semnătură privată,

cu excepţia cazului în care există aporturi de bunuri imobile, când va trebui întocmit în formă

autentică.

2.5.3) Publicitatea proiectuluide fuziune

I. Dreptul român

Cadrul general care reglementează formalităţile de publicitate a fuziunii sunt prevăzute în

cadrul art. 242 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comericale.

38

Astfel, proiectul de fuziune, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune

la oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată fiecare societate. Acest proiect trebuie

însoţit de o declaraţie a societăţii care îşi încetează existenţa în urma fuziunii cu privire la modul

de stingere a pasivului său.

Proiectul de fuziune, vizat de judecătorul delegat, se publică în Monitorul Oficial,

integral sau în extras, potrivit dispoziţiei judecătorului delegat sau cererii părţilor. Publicarea în

Monitorul Oficial trebuie făcută cu cel puţin 30 de zile înaintea şedinţelor în care adunările

generale extraordinare urmează să hotărască asupra fuziunii.

Îndeplinirea formalităţilor de publicitate a proiectului de fuziune are rolul de a asigura

protejarea drepturilor creditorilor societăţilor care iau parte la fuziune şi care în condiţiile

prevăzute de art. 243 din Legea nr. 31/1990 au dreptul de a face opoziţie la proiectul de fuziune

în condiţiile art. 62 în situaţia în care deţine o creanţă anterioară datei publicării proiectului de

fuziune.

În acest sens s-a pronunţat şi Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, prin decizia

nr. 500 din 11 februarie 1998 precizând că: „ este adevărat că pentru fuzionarea societăţilor

comerciale se cer îndeplinite cumulativ condiţiile art. 174 şi 175 din Legea nr. 31/1990 privind

societăţile comerciale, precum şi cela ale art. 153 din acestă lege, însă în condiţiile speţei, se

constată că acestea au fost îndeplinite, întrucât faţă de împrejurarea că aceleaşi persoane fizice

cumulau calitatea de asociaţi în cele două societăţi comerciale, întocmirea formelor de

publicitate privind modificarea actelor constitutive nu mai era necesară, întrucât dispoziţiile art.

153 din legea nr. 31/1900 au fost adoptate pentru proteguirea drepturilor creditorilor care sunt

terţi faţă de societatea intrată în reorganizare şi care urmează a fi lichidată, şi nicidecum a

persoanelor care au fost angrenate nemijlocit în realizarea fuziunii societăţilor comerciale.24

Din punctul de vedere al procedurii de parcurs pentru îndeplinirea formalităţilor de

publicitate, documentele ce trebuie depuse în relaţia cu Registrul Comerţului (care mijloceşte

îndeplinirea procedurii de publicitate) sunt:

În cazul unei fuziuni prin absorbţie

În această etapă, în cazul unei operaţiuni de fuziune prin absorbţie, la Registrul

Comerţului se depun următoarele acte:

1. Cerere de înregistrare întocmită de societatea absorbantă (original);

24 Simona Petrina Gavrilă, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 566.

39

2. Hotărârile adunărilor generale ale asociaţilor/acţionarilor fiecăreia din societăţile participante

privind aprobarea fuziunii (original);

3. Actul constitutiv al societăţii absorbante actualizat conform modificărilor intervenite;

4. Dovada publicării proiectului de fuziune vizat de judecătorul delegat. Confirmarea publicării

se efectuează de ORC.

5. Situaţia financiară de fuziune, care va avea aceeaşi dată pentru toate societăţile participante la

fuziune (copie);

6. Certificatul de înregistrare al societăţii absorbante şi, după caz, anexa/anexele dacă intervin

modificări ale elementelor cuprinse în acesta (activitate principală, denumire, formă juridică,

sediu) şi certificatele de înregistrare şi anexa/anexele la acesta ale societăţilor comerciale care

încetează a exista (original);

7. Dacă este cazul, declaraţia-tip pe propria răspundere, în original, semnată de asociaţi sau

administratori, de asumare de către solicitant a responsabilităţii privitoare la legalitatea

desfăşurării activităţilor declarate;

8. Dacă este cazul:

- avizele prealabile prevăzute de legile speciale (copie);

- împuternicire specială (în formă autentică), avocaţială sau delegaţie pentru persoanele

desemnate să îndeplinească formalităţile legale (original).

9. Dovezile privind plata taxelor/tarifelor legale

B) În situaţia unei fuziuni prin contopire actele ce trebuie depuse sunt după cum

urmează:

1. Cerere de înregistrare întocmită de societatea rezultată din fuziune (original);

2. Hotărârile adunărilor generale extraordinare ale asociaţilor/acţionarilor fiecăreia din societăţile

participante, privind aprobarea fuziunii conform art. 246 alin. (1) din Legea nr. 31/1990

(original);

3. Situaţia financiară de fuziune, care va avea aceeaşi dată pentru toate societăţile participante la

fuziune (copie);

4. Actul constitutiv al societăţii rezultate din fuziune (original);

5. Dovada publicării proiectului de fuziune vizat de judecătorul delegat. Confirmarea publicării

se efectuează de ORC.

6. Dovada verificării disponibilităţii şi a rezervării firmei şi/sau a emblemei (original);

40

7. Dacă este cazul, acordul pentru utilizarea denumirii, prevăzut de art. 39 din Legea nr. 26/1990,

republicată, cu modificările şi completările ulterioare (original);

8. Dovezile privind sediul social/secundar al societăţii rezultate din fuziune (copie);

9. Dacă este cazul, avizul privind schimbarea destinaţiei imobilelor colective cu regim de

locuinţă, prevăzut de Legea nr. 230/2007 (completat pe formular-tip, original);

10. Declaraţiile date pe propria răspundere, după caz, de către

fondatori/administratori/directori/cenzori, respectiv membri consiliului de supraveghere şi ai

directoratului sau persoane fizice reprezentante ale persoanei juridice numită administrator sau

cenzor, din care să rezulte că îndeplinesc condiţiile legale pentru deţinerea acestor calităţi

(original);

11. Specimenele de semnătură ale reprezentanţilor societăţii comerciale rezultate din fuziune

(original);

12. Actele de identitate ale fondatorilor, administratorilor, cenzorilor sau auditorilor persoane

fizice (copie);

13. Certificatele de cazier fiscal pentru asociaţii sau reprezentanţii legali ai societăţii comerciale

rezultate din fuziune, care au domiciliul/reşedinţa/sediul în România sau pentru persoanele fizice

sau juridice străine, care au această calitate şi sunt înregistrate fiscal în România (original) sau,

după caz, declaraţia autentică pe proprie răspundere a persoanei fizice sau a reprezentantului

persoanei juridice străine care nu este înregistrată fiscal în România din care să rezulte că nu are

datorii fiscale, în original şi, după caz, traducerea realizată de un traducător autorizat a cărui

semnătură să fie legalizată de un notar public;

14. Alte acte doveditoare (acte de înregistrare ale asociaţilor/administratorilor/cenzorilor

persoane juridice - original sau copie certificată);

15. Declaraţia - tip pe propria răspundere, în original, semnată de asociaţi sau administratori, din

care să rezulte, după caz, că:

- persoana juridică nu desfăşoară la sediul social/secundar activităţile declarate, o perioadă de

maximum 3 ani (model 1);

- persoana juridică îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în

domeniul prevenirii şi stingerii incendiilor (P.S.I.), sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului

şi protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia-tip (model 2).

16. Dacă este cazul:

41

- dovada îndeplinirii procedurilor privind operaţiunile de concentrare economică prevăzute de

Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată;

- avizele prealabile prevăzute de legile speciale (copie);

- împuternicire specială (în formă autentică), avocaţială sau delegaţie pentru persoanele

desemnate să îndeplinească formalităţile legale (original).

17. Certificatele de înregistrare şi anexa/anexele la acesta ale societăţilor care încetează a exista

(originale);

18. Dovezile privind plata taxelor/tarifelor legale

În cazul în care, prin acordul părţilor, se stipulează ca operaţiunea de fuziune să îşi

producă efecte la o dată ulterioară adoptării hotărârii, încheierea judecătorului delegat va fi

menţionată în registrul comerţului iar fuziunea va fi înregistrată la data stabilită de părţi pentru

producerea efectelor acesteia.

Cererea de înregistrare se va depune după trecerea termenului de 30 zile de la data

publicării proiectului de fuziune / extrasului în Monitorul Oficial. Prin aceeaşi cerere se va

solicita şi radierea societăţii/societăţilor care încetează să existe.

Copiile de pe actele doveditoare vor fi certificate pentru conformitate cu originalele, sub

semnătură, cu menţionarea în clar a numelui, de către persoanele care, potrivit legii, pot întocmi

şi semna cererea.

În cazul persoanelor fizice sau juridice nerezidente, actele se depun în original sau copii

certificate şi traducerea realizată de un traducător autorizat a cărui semnătură să fie legalizată de

un notar public.

Soluţionarea cererilor prevăzute în cele două etape revine în competenţa judecătorului

delegat care poate dispune administrarea şi a altor acte doveditoare decât cele enumerate.

Redactarea actelor, obţinerea autentificării sau, după caz, darea de dată certă, acordarea

de îndrumări pentru completarea corectă a cererii de înregistrare pot fi efectuate, contra cost, prin

serviciile de asistenţă din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal.

Cererea de înregistrare, înscrisurile prevăzute de lege şi dovezile privind plata taxelor şi

tarifelor legale, precum şi timbrele judiciare corespunzătoare, îndosariate şi numerotate, se depun

de către solicitant la ORC direct, prin poştă, cu scrisoare cu valoare declarată şi confirmare de

primire, sau prin mijloace electronice. Taxele legale pot fi achitate în numerar sau cu card bancar

la casieriile ORC, precum şi cu mandat poştal, ordin de plată etc. Dacă s-a optat pentru

42

transmiterea documentelor, care atestă înregistrarea în registrul comerţului, prin poştă, se percepe

un tarif aprobat prin ordin al ministrului justiţiei. Cererea transmisă în formă electronică va avea

încorporată, ataşată sau logic asociată semnătura electronică extinsă, în acest caz urmând a se

depune dovada achitării timbrului judiciar.

Înscrisurile a căror înregistrare, menţionare sau publicare se solicită la ORC trebuie

tehnoredactate de către solicitant în limba română, astfel încât să fie lizibile, fără ştersături sau

adăugări, sub sancţiunea respingerii acestora.

II. ) Dreptul francez

1. Dispoziţii comune

Ca regulă generală, proiectul de fuziune se publică prin mijloace de comunicare în masă,

măsurile de publicitate destinate a asigura informarea terţilor fiind următoarele

Depunerea proiectului la grefa tribunalului comercial de la locul unde îşi au sediul

societăţile care participă la fuziune. Proiectul se depune cel puţin cu o lună înainte de data

primei adunări generale care trebuie să hotărască cu privire la operaţiunea de fuziune.

Publicarea în jurnalul de anunţuri legale. Proiectul se publică cel puţin cu o lună înainte

de data primei adunări generale care trebuie să hotărască cu privire la operaţiunea de

fuziune. Publicarea presupune un număr de menţiuni obligatorii şi speciale.

2. Măsurile de publicitate în cadrul unei fuziuni prin absorbţie

Acestea se referă, în acelaşi timp, la societatea absorbantă şi la cea absorbită.

Pentru societatea absorbită, regulile de publicitate aplicabile sunt cele prevăzute pentru

dizolvarea societăţii.

În cazul în care societatea absorbită este listată la bursă sau pe o piaţă reglementată

(Rasdag, etc.), anunţul publicat Monitorul Oficial trebuie publicat şi în BALO (Bulletin des

Annonces Légales Obligatoires – Buletinul de Anunţuri Legale Obligatorii).

Pentru societatea absorbantă, formalităţile care trebuie îndeplinite sunt cele impuse în

cazul unei măriri de capital.

3. Măsurile de publicitate în cadrul unei fuziuni prin contopire .

43

Dacă fuziunea presupune crearea unei noi societăţi, măsurile de publicitate aplicabile sunt

cele prevăzute pentru constituirea societăţilor.

În cazul societăţilor participante la operaţiunea de fuziune care sunt listate/cotate , AMF

(Autoritatea Pieţelor Financiare) în Franţa şi CNVM (Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare)

în România trebuie informate cu privire la condiţiile fuziunii. Printre aceste informaţii trebuie

reţinute:

- raportul consiliului de administraţie cu privire la operaţiune;

- textul proiectului de fuziune;

- eventualele rapoarte de expertiză, studiile şi calculele care au servit ca bază pentru

parităţile stabilite.

Măsuri de publicitate speciale

Articolul L. 236-6 din Codul comercial francez impune societăţilor care participă la o

operaţiune de fuziune elaborarea, semnarea şi depunerea la grefa tribunalului comercial a unei

declaraţii de conformitate. Absenţa acestei declaraţii poate avea ca rezultat nulitatea operaţiunii

de fuziune.

În cuprinsul acestei declaraţii, societăţile care au participat la operaţiunea de fuziune

trebuie:

- să relateze cu privire la toate actele efectuate în vederea efectuării fuziunii;

- să afirme că operaţiunea a fost realizată în conformitate cu legea şi regulamentele.

Această declaraţie trebuie depusă împreună cu cererea de efectuare a înregistrării de

modificare la grefa tribunalului comercial de la sediul societăţii absorbante sau a celei nou

create.

Atât Directiva a treia cât şi legea societăţilor comerciale impune la art. 242 alin. 1,

necesitatea unei declaraţii a societăţii care încetează a exista în urma fuziunii, despre modul cum

a hotărât să stingă pasivul său.

Dreptul francez prevede că proiectul de fuziune trebuie făcut cunoscut, în primul rând,

persoanelor din cadrul societăţii; în acest sens:

- trebuie pus la dispoziţia acţionarilor în vederea ţinerii adunărilor extraordinare care vor

hotărî cu privire la operaţiunea de fuziune;

- trebuie să fie pus la dispoziţia comitetului de către întreprindere.

Cu privire la respectarea acestei obligaţii trebuie remarcate următoarele:

44

consultarea comitetului de întreprindere trebuie efectuată nu numai prealabil adoptării

fuziunii de către adunarea asociaţilor celor două societăţi dar şi înaintea adoptării

definitive a acestui proiect de către consiliul de administraţie;

consultarea se face atât în cazul societăţii absorbite dar şi în cazul societăţii absorbante;

2.5.4) Opoziţia la proiectul de fuziune

Formalităţile de publicitate ale proiectului de fuziune sunt instituite de lege pentru a

asigura protecţia intereselor persoanelor ale căror interese ar putea fi prejudiciate prin

operaţiunea de fuziune.

Modalitatea concretă prin care acest sop poate fi atins îl reprezintă procedura opoziţiei

asupra proiectului de fuziune, reglementată de Legea societăţilor comerciale la art. 243.

Astfel, orice creditor al unei societăţi care participă la operaţiunea de fuziune, a cărui

creanţă este anterioară datei publicării proiectului de fuziune şi care nu este scadentă la data

publicării poate face opoziţie, în condiţiile art. 63.

Din interpretarea art. 243 din Legea societăţilor comerciale rezultă că numai creditorii

societăţilor care participă la fuziune, cu o creanţă anterioară datei publicării proiectului, dar

neexigibilă, pot face opoziţie la proiectul de fuziune. Creditorii cu o creanţă anterioară publicării

proiectului nu sunt protejaţi de text, întrucât se prezumă că aceştia au avut posibilitatea realizării

creanţei. Totodată, creditorii cu o creanţă ulterioară publicării proiectului de fuziune pot formula

opoziţie, întrucât se prezumă că la momentul publicării au luat cunoştinţă drespre fuziune.

În acelaşi sens s-a pronunţat şi Tribunalul Bucureşti, Secţia a VI-a comercială, sentinţa

comercială nr. 8942 din 16 mai 200825 „în conformitate cu dispoziţiile art. 243 din Legea nr.

31/1990 creditorii societăţilor care iau parte la fuziune sau la divizare au dreptul la o protecţie

adecvată a intereselor lor. Orice astfel de creditor, a cărui creanţă este anterioară datei publicării

proiectului de fuziune sau de divizare şi care nu este scadentă la data publicării, poate face

opoziţie în condiţiile art. 62.

Din interpretarea acestui articol rezultă că numai creditorii societăţilor care participă la

fuziune, cu o creanţă anterioară datei publicării proiectului, dar neexigibilă, pot face opoziţie la

25 Sentinţa comercială nr. 8942 din 16 mai 2008 a Tribunalului Bucureşti, Secţia a VI-a comercială publicată în Simona Petrina Gavrilă, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 570-571.

45

proiectul de fuziune. Creditorii cu o creanţă anterioară exigibilă publicării proiectului nu sunt

protejaţi de text, întrucât se prezumă că aceştia au avut posibilitatea realizării creanţei.

Totodată, creditorii au o creanţă ulterioară publicării proiectului de fuziune pot formula

opoziţie, întrucât se prezumă că la momentul publicării au luat cunoştinţă despre fuziune.

Din cuprinsul înscrisurilor depuse de reclamantă nu rezultă care este scadenţa obligaţiilor

de plată invocate, astfel încât nu se face dovada îndeplinirii condiţiilor impuse de art. 243 alin.

(1) din Legea nr. 31/1990.

În cuprinsul acţiunii reclamanta arată că deţine o creanţă certă, lichidă şi exigibilă la data

publicării proiectului de fuziune. ”

În condiţiile în care dispoziţiile art. 243 din Legea nr. 31/1990 nu prevăd un termen de

exercitare a opoziţiei la fuziune se vor aplica dispoziţiile comune referitoare la opoziţie, cuprinse

în art. 62 alin. 1.

În aceste condiţii, cererea de opoziţie la fuziune trebuie formulată în termen de 30 de zile

de la data publicării , în Monitorul Oficial al României, a proiectului de fuziune.

Prin sentinţa civilă nr. 8982 COM din 2 decembrie 2002 pronunţată de Tribunalul

Constanţa, Secţia comercială26 a fost analizată opoziţia la operaţiunea de fuziune prin absorbţie a

societăţii la care este acţionar reclamantul (S.C. B S.A. Venus) de către S.C. V S.A. În speţă,

reclamantul, care este şi acţionar al societăţii pârâte, a contestat prin opoziţie proiectul de fuziune

la 28.10.2002, în condiţiile în care acesta fusese publicat în Monitorul Oficial la 10.07.2002.

Instanţa constatând că faţă de dispoziţiile art. 62 din Legea nr. 31/1990, opoziţia se face în

termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii, a respins acţiunea ca tardiv introdusă.

Opoziţia se depune la Oficiul Registrului Comerţului care, în termen de 3 zile de la data

depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti competente.

Dispoziţiile art. 133 referitoare la suspendare se aplică în mod corespunzător, opoziţia

urmând a se judeca de către tribunal în camera de consiliu, cu citarea părţilor, fiind aplicabile

dispoziţiile art. 114 alin. (5) din Cod procedură civilă.

Efectul opoziţiei la proiectul de fuziune constă în suspendarea executării fuziunii până la

data de care hotărârea judecătorească de soluţionare a acesteia devine irevocabilă. Efectul de

suspendare a executării este însă înlăturat în situaţia în care societatea debitoare face dovada 26 Sentinţa civilă nr. 8982 COM din 2 decembrie 2002 pronunţată de Tribunalul Constanţa, Secţia comercială, publicată în Simona Petrina Gavrilă, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 574-575.

46

plăţii datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori ori încheie cu aceştia un acord pentru

plata datoriilor.

2.5.5) Consecinţele (efectele) proiectului de fuziune

A. Dispoziţiile legii române

Proiectul de fuziune, odată semnat de către reprezentanţii diferitelor societăţi, trebuie supus

aprobării adunării asociaţilor/acţionarilor fiecărei societăţi implicate.

Pentru ca fiecare asociat sau acţionar să se poată pronunţa în perfectă cunoştinţă de cauză,

trebuie ca operaţiunea să fie supusă prealabil unui control efectuat de experţi externi şi

independenţi – intervenţia comisarului de fuziune, şi după caz, a comisarilor de aport.

În fiecare stat există proceduri de verificare a proiectului de fuziune pe care le îndeplinesc

experţii desemnaţi de regulă de către instanţă, care trebuie să aprobe fuziunea. În România, unul

sau mai mulţi experţi, persoane fizice ori juridice, acţionând pe seama fiecăreia dintre societăţile

care participă la fuziune, dar independent de acestea, vor fi desemnaţi de către judecătorul-

delegat pentru a examina proiectul de fuziune şi a întocmi un raport scris către acţionari. La

cererea comună a societăţilor care participă la fuziune, judecătorul-delegat desemnează unul sau

mai mulţi experţi acţionând pentru toate societăţile implicate, dar independent de acestea.

Acest raport va preciza dacă raportul de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale este

corect şi rezonabil. Raportul experţilor va indica, de asemenea, metoda sau metodele folosite

pentru a determina raportul de schimb propus, va preciza dacă metoda sau metodele folosite sunt

adecvate pentru cazul respectiv, va indica valorile obţinute prin aplicarea fiecăreia dintre aceste

metode şi va conţine opinia experţilor privind ponderea atribuită metodelor în cauză pentru

obţinerea valorii reţinute în final. Raportul va descrie, de asemenea, orice dificultăţi deosebite în

realizarea evaluării.

Examinarea proiectului de fuziune şi întocmirea raportului nu vor fi necesare dacă toţi

acţionarii/asociaţii sau toţi deţinătorii altor valori mobiliare care conferă drepturi de vot la fiecare

dintre societăţile participante la fuziune decid astfel.

B. În dreptul francez, care cunoaşte o diversificare accentuată a specializărilor expertizei,

există şi comisari de fuziune a căror intervenţie în proces merită prezentată ca posibil model de

urmat.

47

Comisarii de fuziune şi rolul lor în dreptul francez

Examinarea modalităţilor de intervenţie a comisarilor de fuziune presupune luarea în

considerare a următoarelor aspecte:

- condiţiile de numire;

- întinderea misiunii lor;

- responsabilităţile acestora.

a) condiţiile desemnării comisarului de fuziune (instituţie apărută în Legea din

05. 01. 1988) sunt în principal următoarele:

- sunt numiţi de preşedintele tribunalului comercial de la sediul fiecărei societăţi

participante la fuziune (tribunalele comerciale nu sunt instanţe judiciare);

- comisarii de conturi (cenzorii) nu pot fi desemnaţi ca şi comisari de fuziune;

- este obligatorie, desemnarea comisarilor de fuziune doar pentru S.A. şi S.R.L.;

- dacă fuziunea se referă la absorbţia unei filiale deţinute 100%, nu este necesară numirea

unui comisar de fuziune;

- poate fi numit, pentru raţiuni de economie, etc., un singur comisar de fuziune pentru toate

societăţile, chiar dacă acestea î-şi au sediul în tribunale de comerţ diferite;

- a treia Directiva a Consiliului din 9 octombrie 1978 (78/855/CEE) prevede că este posibil

să se renunţe la verificarea proiectului de fuziune de către un expert independent, dacă se

ia o decizie în unanimitate în fiecare AGA. Şi în aceste cazuri, conducătorii societăţilor

implicate ar putea prefera să aibă acest aviz emis de către un expert independent;

- comisarii de fuziune se numesc dintre comisarii de conturi (cenzorii) activi, înscrişi în

tablou;

- aceştia nu trebuie să fie incompatibili, conform Codului comercial;

- comisarii de fuziune au la dispoziţie şi Norme profesionale, Cod deontologic, aprobate de

Consiliul naţional al comisarilor de conturi în 2000;

- înaintea acceptării misiunii, trebuie sa verifice dacă pot respecta regulile de bază în

materie de:

independenţă

competenţă

secret profesional

b) întinderea (cadrul) misiunii comisarului de fuziune, cuprinde următoarele:

48

- emiterea unei opinii asupra:

1) determinării valorilor relative atribuite acţiunilor (părţilor sociale) participante la

fuziune şi asupra echităţii raportului de schimb (parităţii);

2) valorii aporturilor în natură şi a avantajelor speciale acordate participanţilor.

1. Raportul asupra valorilor atribuite acţionarilor şi echităţii parităţii

Rolul comisarului de fuziune nu este doar acela de a stabili paritatea, ci de a verifica

pertinenţa valorilor relative (comparabile) ale acţiunilor şi caracterul echitabil al

parităţii.

Comisarii de fuziune pot :

o cere toate documentele necesare;

o să fie asistaţi şi de alţi experţi.

Comisarii de fuziune vor verifica în special:

o pertinenţa (adecvarea) metodelor şi criteriilor de evaluare utilizate;

o respectarea principiului pluralităţii criteriilor şi metodelor utilizate în evaluare;

o pot reintroduce un criteriu/metodă în analiza lor, daca-l consideră util;

o criteriile/metodele – să nu facă "double emploi" (să nu aibă dublu efect- acelaşi

efect de două ori);

o criteriile/metodele sunt adecvate dacă ţin seama, în determinarea valorii relative

(comparabile) a societăţilor, de indicatori/variabile cum sunt:

rentabilitatea activităţii de exploatare;

politica de investiţii;

structura financiară;

nivelul de risc.

o comisarii de fuziune trebuie să efectueze o analiză calitativă a importanţei relative

acordate valorilor considerate pertinente; aceasta nu este o simplă ponderare

matematică a valorilor relative reţinute în proiectul de fuziune, ci o analiză de

poziţionare a parităţii propuse raportat la valorile pertinente, corespunzătoare;

o să verifice dacă raportul de schimb nu induce o pierdere (sărăcire) durabilă a unei

categorii de acţionari , comparând situaţia acestora după fuziune ("cu sinergie")

cu cea dinaintea fuziunii ("fără sinergie").

În raportul său, comisarul de fuziune trebuie:

49

- să precizeze criteriile şi metodele de evaluare reţinute ca şi corecte pentru determinarea

valorilor ce conduc la raportul de schimb; să precizeze dacă aceste criterii sunt adecvate

în cauză şi indică alte metode ce le consideră util a fi introduse;

- să semnaleze dificultăţile specifice de evaluare şi incidenţa acestora asupra valorilor

relative prezentate;

- să formuleze observaţiile necesare care pot afecta pertinenţa valorilor relative

(comparabile);

- să exprime o opinie asupra caracterului echitabil al raportului de schimb propus.

2. Raportul asupra aporturilor în natură şi avantajelor speciale acordate

participanţilor

Prin Legea din 1994, s-a introdus o dispoziţie care stipulează că comisarul de fuziune

poate fi numit în calitate de comisar pentru aporturi.

Rolul comisarului pentru aporturi:

- se menţine doar la absorbţia filialelor deţinute 100%;

- este identic cu cel al comisarilor de aport în natură la capitalul societăţilor comerciale:

verifică ca "valoarea activului net adus de către societăţile absorbite să fie cel puţin egal

valorii capitalului absorbantei sau al noii societăţi rezultate din fuziune."

2.6. Aprobarea fuziunii de către societăţile participante

A. Situaţia în dreptul român

Aprobarea fuziunii de către societăţile participante reprezintă etapa finală a realizării

operaţiunii de fuziune, fiind reglementată de dispoziţiile art. 246 din Legea nr. 31/1990.

Cu cel puţin o lună înainte de data adunării generale extraordinare care urmează să se

pronunţe asupra proiectului de fuziune, organele de conducere ale societăţilor care iau parte la

fuziune vor pune la dispoziţia acţionarilor/asociaţilor, la sediul societăţii, următoarele

documente:

proiectul de fuziune;

raportul administratorilor asupra fuziunii;

situaţiile financiare anuale şi rapoartele de gestiune pentru ultimele 3 exerciţii financiare

ale societăţilor care iau parte la fuziune;

50

situaţiile financiare, întocmite nu mai devreme de prima zi a celei de-a treia luni

anterioare datei proiectului de fuziune, dacă ultimele situaţii financiare anuale au fost întocmite

pentru un exerciţiu financiar încheiat cu mai mult de 6 luni înainte de această dată;

raportul cenzorilor sau, după caz, raportul auditorului financiar;

dacă este cazul, raportul expertului numit asupra fuziunii;

evidenţa contractelor cu valori depăşind 10.000 lei fiecare şi aflate în curs de executare.

În cel mult două luni de la expirarea termenului de opoziţie a creditorilor, adunarea

generală a fiecărei societăţi participante va hotărî asupra fuziunii.

În cazul unei fuziuni prin înfiinţarea unei noi societăţi, proiectul de fuziune şi, dacă sunt

conţinute într-un document separat, actul constitutiv sau proiectul de act constitutiv al noii

societăţi vor fi aprobate de către adunarea generală a fiecăreia dintre societăţile care urmează să

îşi înceteze existenţa.

În conformitate cu dispoziţiile art. 239 din Legea nr. 31/1990, hotărârea privind fuziunea

se ia în condiţiile stabilite de lege pentru modificarea actului constitutiv.

Pentru adoptarea hotărârii privind fuziunea, legea cere respectarea condiţiei de

cvorum prevăzută pentru adunarea generală extraordinară (pentru validitatea deliberărilor

adunării generale extraordinare este necesară la prima convocare prezenţa acţionarilor deţinând

cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot, iar la convocările următoare, prezenţa

acţionarilor reprezentând cel puţin o cincime din numărul total de drepturi de vot); hotărârea se

ia cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau

reprezentaţi, conform art. 115 din Legea nr. 31/1990. Potrivit art. 115 alin. 3, prin actul

constitutiv se pot stipula condiţii de cvorum şi majoritate mai mari.

Prin excepţie, aşa cum prevede art. 247, atunci când fuziunea are ca efect mărirea

obligaţiilor asociaţilor uneia dintre societăţile participante, hotărârea se ia cu unanimitate de

voturi.

În cadrul adunării generale extraordinare asociaţii pot conveni modificarea proiectului de

fuziune. Acest aspect nu atrage radierea menţiunilor făcute în baza proiectului de fuziune, aceste

menţiuni fiind făcute numai pentru ca cei interesaţi să ia cunoştinţă de intenţia de fuziune şi să-şi

manifeste acceptul sau să se opună intenţiei. În acest sens, Curtea de Apel Craiova, Secţia

comercială, prin decizia nr. 23 din 19 ianuarie 2005 27a statuat următoarele: „modificarea

27 Decizia nr. 23 din 19 ianuarie 2005 a Curţii de Apel Craoiva, Secţia comercială, publicată în Simona Petrina Gavrilă, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 568-569.

51

proiectului de fuziune prin hotărârile adunărilor generale ale asociaţilor societăţilor implicate în

fuziune nu atrage radierea menţiunilor făcute în baza proiectului de fuziune. Aceste menţiuni se

fac tocmai pentru ca cei interesaţi să ia cunoştinţă de intenţia de fuziune şi să-şi manifeste

acceptul sau să se opună intenţiei. Oricum, prin aprobarea sau respingerea ulterioară a fuziunii,

ori prin aprobarea acesteia cu modificări, menţiunile iniţiale făcute în baza proiectului devin

lipsite de efecte, ceea ce produce efecte fiind numai fuziunea ca atare.”

Hotărârea AGA va cuprinde: antetul firmelor, nr. şi data, semnăturile persoanelor

abilitate; de asemenea, în preambul se va preciza modul de convocare AGA, precum şi

îndeplinirea condiţiilor de validitate a hotărârii, conform dispoziţiilor legale sau statutare; în

cazul în care actul modificator este un act adiţional în formă autentică, nu se va mai depune şi

hotărârea adunării generale în baza căreia acesta a fost încheiat.

Hotărârea adunării generale privind fuziunea trebuie să îndeplinească condiţiile de

validitate generale. În acest sens, ea va fi anulabilă dacă la adoptarea ei a participat

administratorul care are interese contrare. O astfel de situaţie există în cazul în care

administratorul este acţionar principal şi administrator la două societăţi care deţineau majoritatea

acţiunilor la societatea absorbantă dar şi la cea absorbită.

În acest sens, s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, prin

decizia nr. 1942 din 21 martie 200528 „În conformitate cu prevederile art. 145 (n.n în prezent art.

144 indice 3) din Legea nr. 31/1990, modificată şi republicată, administratorii care au într-o

anumită operaţiune, direct sau indirect, interese contrare intereselor societăţii, trebuie să

înştiinţeze despre aceasta pe ceilalţi administratori şi pe cenzori sau auditori financiari şi să nu ia

parte la nicio deliberare privitoare la această operaţiune.

Examinând structura acţionariatului de la S.C. R S.A. Drobeta Turnu Severin, curtea de

apel a ajuns la concluzia că a existat un interes major al administratorului R.Ş., pentru aprobarea

fuziunii datorită faptului că era acţionar principal şi administrator la două societăţi care deţineau

majoritatea acţiunilor la societatea absorbantă dar şi la cea absorbită.

Prima critică formulată de pârât se referă la faptul că decizia recurată cuprinde motive

străine de natura pricinii, în sensul că anularea se poate face numai pentru încălcarea unor norme

legate de convocarea, organizarea şi desfăşurarea adunării generale, iar dispoziţiile art. 145 din 28 Decizia nr. 1942 din 21 martie 2005 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justişie, Secţia comercială, publicată în Simona Petrina Gavrilă, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, pag. 579-581.

52

legea societăţilor comerciale, pe care s-a întemeiat soluţia curţii de apel, vizează activitatea

administratorilor.

În realitate, acţiunea în anulare are ca scop desfiinţarea hotărârilor ce aduc atingere

interesului social; pe de altă parte situarea dispoziţiilor art. 145 din lege într-un anumit capitol al

acesteia nu este de natură să îngrădească analiza legalităţii hotărârii adoptate. ...Curte de apel a

făcut o analiză amănunţită a probelor prezentate şi a ajuns la concluzia că deţinerea acţiunilor de

către administratorul R.Ş. la societăţile implicate în fuziune este de natură să creeze o situaţie

dominantă a acestora în societatea rezultată.

Instanţa de apel a fost preocupată să analizeze condiţiile în care a fost luată hotărârea a

cărei anulare s-a solicitat şi a ajuns la concluzia corectă că, datorită calităţii sale precum şi

datorită acţiunilor deţinute, administratorul R.Ş. nu trebuia să ia parte de deliberările referitoare

la fuziune. ”

Actul modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante poate fi autentificat de

notarul public/poate fi atestat de avocat în condiţiile Legii nr. 51/1995, modificată/poate conţine

dare de dată certă a notarului public sau a serviciului de asistenţă din cadrul ORC/ poate fi

încheiat sub semnătură privată.

Forma autentică a actului modificator adoptat de asociaţi este obligatorie atunci când

printre bunurile reprezentând aport în natură se află un teren; sau este necesară modificarea

formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă

Dacă în urma procesului de fuziune, în cadrul sediului social ori a unui punct de lucru al

societăţii absorbite se va constitui o sucursală a societăţii absorbante, hotărârea adunării generale

extraordinare va trebui să includă şi desemnarea unei persoane împuternicite să reprezinte

sucursala.

B. Situaţia în dreptul francez

În dreptul francez se face distincţie între aprobarea fuziunii în cadrul unei fuziuni prin

absorbţie şi prin crearea unei societăţi noi (prin contopire).

a) Aprobarea fuziunii în cadrul unei fuziuni prin absorbţie

Situaţia societăţii absorbite

Aprobarea fuziunii de către asociaţii sau acţionarii societăţii absorbite presupune:

- convocarea adunării;

53

- punerea la dispoziţia asociaţilor sau acţionarilor a diferitor elemente şi documente de

informare cu privire la operaţiune;

- reunirea propriu-zisă a adunării.

Convocarea adunării

- în cazul societăţii pe acţiuni, convocarea trebuie adresată şi cenzorilor societăţii;

- în cazul societăţii cu răspundere limitată, trebuie să se respecte regulile de convocare a

adunărilor chemate să se pronunţe cu privire la modificarea statutului societăţii.

Punerea la dispoziţia asociaţilor sau acţionarilor a diferitor elemente de informare

cu privire la operaţiune

În cazul societăţilor anonime/pe acţiuni

Cu 30 zile înainte de adunarea generală chemată să decidă cu privire la fuziune, acţionarii

trebuie să aibă posibilitatea de a consulta la sediul social următoarele documente:

- proiectul de fuziune;

- raportul (rapoartele) comisarilor de fuziune şi raportul consiliului de administraţie sau al

directoratului;

- situaţiile financiare anuale aprobate de către adunarea generală şi rapoartele consiliului de

administraţie (rapoarte de gestiune). Există dificultăţi în cazurile în care situaţia

financiară a ultimului an financiar nu a fost încă aprobată, deoarece informaţiile de la

care se porneşte în realizarea evaluării nu pot fi confruntate cu ultimul bilanţ.

În cazul societăţilor cu răspundere limitată

Asociaţii absorbitei trebuie să aibă posibilitatea de consultare a raportului comisarului de

fuziune.

Hotărârea asociaţilor

Asociaţii societăţii absorbite hotărăsc asupra proiectului de fuziune cu majoritatea cerută

pentru modificarea statutului, cu excepţia majorităţii de 2/3 prevăzută în cazul S.A. şi S.R.L.

În cazul în care operaţiunea de fuziune are ca rezultat sporirea angajamentelor asociaţilor sau

acţionarilor, hotărârea trebuie să fie luată în unanimitate.

Cu ocazia deliberării, asociaţii trebuie să aprobe proiectul de fuziune, să constate dizolvarea

anticipată, fără lichidare, a societăţii absorbite şi transmiterea universală a patrimoniului către

societatea absorbantă.

54

Această hotărâre va fi adoptată sub condiţia aprobării fuziunii de către adunarea acţionarilor

sau asociaţilor societăţii absorbante.

Hotărârea adunării implică câteva remarci:

- asociaţii nu sunt ţinuţi să aprobe sau să respingă pur şi simplu proiectul de fuziune care le

este înaintat. Ei au şi posibilitatea de a modifica termenii proiectului; dacă este cazul,

modificarea trebuie comunicată societăţii absorbante în măsura în care adunările care

statuează asupra operaţiunii trebuie să adopte acelaşi text;

- hotărârea asociaţilor nu este suficientă în cazul în care capitalul societăţii absorbite

cuprinde acţiuni de diverse categorii. În acest caz, fuziunea trebuie supusă aprobării

adunărilor speciale care reunesc titularii fiecărei categorii de acţiuni sau certificate.

Fuziunea trebuie supusă, în principiu, şi aprobării obligatarilor societăţii.

Situaţia societăţii absorbante

Procedura care trebuie urmată în cazul societăţii absorbante este identică cu cea prevăzută în

cazul societăţii absorbite.

Hotărârea asociaţilor

Prin hotărârea lor, asociaţii trebuie să constate mărirea capitalului prin emiterea de acţiuni

sau de părţi menite să remunereze aportul activului net al societăţii (societăţilor) absorbite şi să

aprobe modificarea statutului.

Condiţiile de majoritate sunt cele cerute pentru modificarea statutului. Ca şi în cazul

societăţii absorbite, asociaţii sau acţionarii societăţii absorbante nu sunt obligaţi să aprobe sau să

respingă pur şi simplu termenii proiectului de fuziune. Adunarea poate, prin urmare, să modifice

condiţiile operaţiunii. Singura condiţie este ca schimbările operate de societatea absorbantă să

fie aprobate în mod egal şi de către societatea (societăţile) absorbită (e).

Hotărârea finală aparţine adunării; aceasta este suverană. Deseori, având în vedere

informaţiile şi rapoartele prezentate, ea decide asupra operaţiunii pregătite. Ea poate decide

altfel, sau poate decide de a nu lua în considerare rapoartele evaluatorilor aporturilor sau

cenzorilor. În plus, hotărârea de fuziune trebuie supusă aprobării adunărilor speciale.

Asociaţii aprobă operaţiunea de fuziune şi nu se pot pronunţa cu privire la aporturile în

natură. În consecinţă, nu poate fi impusă nici o restricţie de vot, mai ales în cazul în care

societatea absorbită este asociată societăţii absorbante.

55

Societăţile anonime au incluse în statutul lor clauze de agrement menite să asigure un

control al mişcărilor care afectează capitalul. Prin urmare, asociaţii societăţii absorbite, având

vocaţia de a deveni, prin faptul fuziunii, asociaţi ai societăţii absorbante, se pot întreba dacă

aceasta din urmă trebuie să pună în aplicare procedura de agrement în vederea controlării

intrării noilor asociaţi în societate29.

Doctrina dominantă din acest domeniu tinde să răspundă negativ la această întrebare.

O altă problemă este dacă trebuie agreată societatea absorbantă de către societăţile la care

societatea absorbită este asociată?

Schema în acest caz este un pic diferită. Este vorba de cazul în care titlurile de participare

sunt cuprinse în aportul realizat în beneficiul societăţii absorbante. Societatea absorbantă

dobândeşte proprietatea acestor titluri, şi în acelaşi timp, calitatea de asociat în una sau mai

multe societăţi terţe.

Se punea întrebarea dacă o asemenea substituire operează în mod automat.

Dacă clauza de agrement conţinută în statut nu vizează decât „cesiunea” acţiunilor, clauza

nu se va aplica transferurilor de acţiuni ca efect al fuziunii. Dimpotrivă, dacă clauza vizează nu

numai cesiunile de acţiuni dar şi alte operaţiuni şi în special fuziunile, clauza de agrement se va

aplica.

Cazuri speciale

A . Absorbanta deţine în integralitate titlurile societăţii absorbite

Se oferă două căi întreprinderilor în cauză:

1. fuziunea-absorbţie clasică dar totuşi simplificată; art. L. 236-11 din Codul comercial

prevede fuziunea simplificată. Similar reglementării franceze, Legea societăţilor comerciale a

implementat la articolul 249 1 dispoziţiile referitoare la fuziunea simplificată cuprinse în

Directiva a Treia a Consiliului (nr. 78/855/CEE din 9 octombrie 1970 ) privind fuziunea

societăţilor anonime. Directiva reglementează în art. 24-26 situaţia în care una sau mai multe

societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă toate activele şi pasivele unei alte

societăţi care deţine toate acţiunile sau alte titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală.

Transpunerea acestor prevederi s-a realizat în cadrul art. 249 1 introdus în Legea societăţilor

comerciale prin Legea nr. 441/2006.

29 Martial Chadefaux, op.cit., p. 75

56

Potrivit acestui articol „În cazul unei fuziuni prin absorbţie, prin care una sau mai multe

societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă toate activele şi pasivele lor unei alte

societăţi care deţine toate acţiunile lor sau alte titluri conferind drepturi de vot în adunarea

generală, următoarele articole nu se vor aplica: art. 241 lit. c), d) şi e), art. 243 2, art. 2433, art. 244

alin. (1) lit. b) şi f), art. 245 şi art. 250 alin. (1) lit. b)." Acest articol are în vedere ipoteza în care

o societate deţine toate acţiunile sau alte titluri care conferă drepturi de vot în adunarea generală

a unei alte societăţi comerciale stabilind, în considerarea legăturii de filiaţie între societăţi,

posibilitatea ca operaţiune să se realizeze de o manieră simplificată.

Forma simplificată a operaţiunii de fuziune se desfăşoară cu respectarea dispoziţiilor

cuprinse în Legea societăţilor comerciale, însă cu următoarele particularităţi:

- proiectul de fuziune nu va mai trebui să cuprindă informaţiile prevăzute la art. 241

lit. c), d) şi e);

- administratorii societăţii absorbante nu mai au obligaţia de a include în proiectul de

fuziune condiţiile alocării de acţiuni la societatea absorbantă, data la care acestea dau

dreptul la dividende sau rata de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale şi cuantumul

eventualelor plăţi în numerar.

- administratorii societăţilor care participă la fuziune nu vor mai trebui să întocmească

raportul prevăzut la art. 243 2 din Legea societăţilor comerciale, în care să explice

proiectul de fuziune şi să precizeze fundamentul său juridic şi economic, în special cu

privire la rata de schimb a acţiunilor.

- proiectul de fuziune nu mai este necesar a fi supus examinării experţilor desemnaţi

potrivit art. 243 2 din Legea societăţilor comerciale.

- în cazul fuziunii simplificate nu se mai aplică dispoziţiile art. 245 din Legea

societăţilor comerciale care reglementează răspunderea administratorilor societăţii

absorbite faţă de unicul asociat al societăţii absorbite (societatea absorbantă) pentru

neregularităţi comise în pregătirea şi realizarea fuziunii. Această abordare este, de

altfel, raţională având în vedere că fuziunea se realizează sunt controlul şi din

iniţiativa societăţii absorbante.

- având în vedere faptul că în această situaţie particulară societatea absorbantă (care

este singurul asociat al societăţii absorbite ) nu poate deveni propriul ei asociat, nu

sunt aplicabile dispoziţiile art. 250 alin. 1 lit. b) din Legea societăţilor comerciale

57

referitoare la dobândirea de către asociaţii societăţii absorbite a calităţii de asociaţi ai

societăţii absorbante,

Dispoziţii privind fuziunea simplificată sunt prevăzute în Lega societăţilor

comerciale şi în cazul fuziunii transfrontaliere în cadrul Titlului VI, Capitolul III30, la art. 251

indice 4 alin. 1 lit. c) 31

2. folosirea căii transmiterii universale a patrimoniului.

Procedura în dreptul francez se aplică în cazul în care societatea absorbantă deţine integral

capitalul societăţii absorbite. Este justificată prin următoarele argumente:

- este, de cele mai multe ori, o regularizare, fuziunea fiind deja realizată pe plan economic;

- nu ar părea foarte util în aceste circumstanţe să fie impuse societăţii absorbite

formalităţile sau dispoziţiile destinate protejării drepturilor acţionarilor, asociatul unic al

societăţii absorbite fiind societatea absorbantă. Este puţin probabil să apară conflicte între

societăţile care fuzionează şi a fortiori între asociaţi.

„Simplificarea” se traduce în felul următor:

- nu este necesară intervenţia comisarului de fuziune;

- nu este necesară reunirea adunărilor generale extraordinare ale societăţii absorbite;

- nu este necesar un raport privind operaţiunea de fuziune din partea consiliului de

administraţie sau al directoratului.

Operaţiunea trebuie în schimb:

- supusă, în cadrul societăţii absorbante, unui control al comisarilor de aport;

- aprobată de către adunarea generală extraordinară a societăţii absorbante.

Este necesar ca societatea absorbantă să deţină în permanenţă, de la depunerea la grefă a

proiectului de fuziune şi până la realizarea definitivă a operaţiunilor toate acţiunile reprezentând

totalitatea capitalului societăţilor absorbite.

B. Dizolvarea- confuziune

30 Capitolul III al Legii nr. 31/1990 a fost introdus ca urmare a implementării Directivei Parlamentului European şi a Consiliului 2005/56/CE din 26 octombrie 2005 privind fuziune transfrontalieră a societăţilor de capitaluri în dreptul naţional prin O.U.G. nr. 52/1998 pentru modificare şi completarea legii nr. 31/199031 Potrivit acestui articol „Fuziunea transfrontalieră, în sensul prezentei legi, este operaţiunea prin care o societate este dizolvată fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului său unei alte societăţi care deţine totalitatea acţiunilor sale/părţilor sociale sau a altor titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală.”

58

În cazul în care toate părţile sociale ale unei societăţi sunt deţinute de către o singură

persoană, dizolvarea acestei societăţi are ca rezultat transmiterea universală a patrimoniului

societăţii cu asociat unic persoană juridică, fără lichidare. Contrar soluţiilor obişnuite, dizolvarea

unei societăţi cu asociat unic nu este însoţită şi de lichidarea acesteia. În dreptul nostru, legea

societăţilor comerciale a prevăzut până în anul 200632, posibilitatea dizolvării fără lichidare cu

consecinţa transmiterii universale a patrimoniului către asociatul unic al societăţii cu răspundere

limitată.

Art. 1844-5 C.civ.francez devine un instrument de prim-plan în gestiunea juridică a

restructurărilor. O doctrină constantă a arătat avantajele acestei tehnici ridicând în acelaşi timp

întrebarea cu privire la incertitudinile pe care încă le presupune această operaţiune.

b) Aprobarea în cazul unei fuziuni prin crearea unei noi societăţi

În acest caz trebuie respectate toate regulile şi formalităţile legate de constituirea

societăţilor, oricare ar fi forma societăţii create.

În vederea facilitării realizării operaţiunii de fuziune, legiuitorul a instituit diferite măsuri

de simplificare, măsuri aplicabile în special în cazul în care societatea nouă este constituită fără

alte aporturi în afară de cele ale societăţilor care fuzionează. Per a contrario, dacă societatea

nouă beneficiază de alte aporturi, trebuie urmate toate procedurile de constituire a societăţii.

Conţinutul măsurilor de simplificare succeptibile de a fi aplicate diferă în funcţie de faptul

dacă este vorba de o societate pe acţiuni sau de o societate cu răspundere limitată.

Societatea anonimă: poate fi constituită (în Franţa)fără alte aporturi în afara celor efectuate

de către societăţile care fuzionează. Statutele societăţii viitoare sunt aprobate de către fiecare

adunare generală a societăţilor care dispar cu ocazia fuziunii.

În dreptul român, legea societăţilor comerciale nu conţine nicio precizare, in cadrul

capitolului dedicat fuziunii, referitoare la necesitatea existenţei - pentru constituirea unei societăţi

pe acţiuni - a unor alte aporturi decât ale societăţilor care fuzionează. Totuşi, la constituirea

societăţii pe acţiuni prin fuziune trebuie respectate condiţiile legii referitoare la capitalul social

minim, număr de acţionari, etc.

Nu este necesar să se procedeze la reunirea adunării constitutive a societăţii noi. Sunt

menţinute majoritatea celorlalte formalităţi de constituire, dar îndeplinirea acestora este

transferată în mare parte societăţilor care dispar. Adunările acestora trebuie, în afara aprobării

32 Art. 236 care reglementa transmiterea universală a patrimoniului SRL cu asociat unic dizolvată fără lichidare a fost abrogat cu începere de la 01 decembrie 2006 prin Legea nr. 441/2006.

59

fuziunii şi aprobării statutelor noii societăţi, să decidă cu privire la aporturile în natură, după

elaborarea raportului evaluatorilor aporturilor. Lipsa adunării constitutive are ca efect

transmiterea, către adunările generale ale societăţilor care fuzionează, a obligaţiei de numire a

primilor administratori sau membrilor consiliului de supravghere şi a primilor cenzori.

Societatea cu răspundere limitată: poate fi constituită în lipsa aporturilor, altele decât cele

ale societăţilor care fuzionează. Asociaţii societăţilor care dispar pot acţiona în calitate de

fondatori ai societăţii noi.

Similar cazului societăţii pe acţiuni nici în cazul societăţii cu răspundere limitată, legea

societăţilor comerciale nu tratează distinct în cadrul capitolului dedicat fuziunii necesitatea

existenţei unor alte aporturi decât cele ale societăţilor care fuzionează, dar totuşi această carenţă

în reglementare nu face decât să trimită la condiţiile generale prevăzute pentru constituirea

societăţii cu răspundere limitată.

c) Anularea hotărârii de fuziune

Punerea în discuţie a validităţii hotărârii de fuziune are ca rezultat în principal exercitarea

unei acţiuni în nulitate. Legea franceză din 1988 a încadrat foarte strict domeniul nulităţilor

operaţiunii de fuziune. Şi Legea nr. 31/1990 prevede expres cazurile de nulitate a fuziunii. Astfel

art. 251 stipulează că nulitatea unei fuziuni poate fi declarată numai prin hotărâre judecătorească

dacă:

- nu a fost supusă unui control judiciar de către judecătorul delegat

- hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul de fuziune este nulă sau

anulabilă.

Asupra anulării hotărârii de fuziune s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie ,

Secţia comercială, prin Decizia nr. 285/31 ianuarie 200833.

Speţa priveşte fuziunea prin absorbţie a S.C. OE S.A. Neptun şi CE S.A. Eforie Nord de

către S.C. CT S.A. Neptun. Unul din acţionarii societăţii absorbante, acţionar şi la una din

societăţile absorbite a solicitat anularea hotărârii de fuziune a absorbantei invocând dispoziţiile

art. 131 din Legea societăţilor comerciale şi ale O.U.G. nr. 28/1992.

Motivele de fond invocate au fost:

33 Decizia nr. 285/31 ianuarie 2008 a ÎCCJ, Secţia Comercială, publicată în Simona Petrina Gavrilă. Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990. Practică judiciară. Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, pag. 549-553

60

- capitalul social al absorbantei fusese modificat, anterior fuziunii, de la 4.728.115 mii

ROL la 26.928.111 mii ROL, cu un aport în numerar de 22,2 mld. ROL, operaţiune în urma

căreia participaţia acţionarului reclamant scăzuse de la 39,62% la 10,99%; ulterior însă hotărârea

de majorare a capitalului social al absorbantei a fost anulată, ceea ce a condus la revenirea la

vechea structură a capitalului.

- calculele de fuziune, ratele de schimb, procentele deţinute de către acţionari au fost

calculate avându-se în vedere valoarea majorată a capitalului social al absorbantei şi nu cea reală,

existentă înaintea hotărârii de majorare anulate.

Instanţa supremă, după un parcurs anevoios (TMB- Curte de Apel - ÎCCJ- Curte de Apel-

ÎCCJ) a admis cererea reclamantei, motivându-şi soluţia după cum urmează:

„Urmare hotărârii A.G.E.A. din 3 octombrie 2002 a fost stabilită o valoare a capitalului

social şi a activului net al societăţii absorbante, iar această valoare împreună cu modificările

elementelor de activ ale societăţii absorbante a stat la baza stabilirii raportului de schimb între

acţiunile celor trei societăţi participante la fuziune.

Ulterior, datele care au stat la baza fuziunii au fost substanţial schimbate prin Decizia nr.

246/COM/2004 a Curţii de Apel Constanţa prin care s-a anulat hotărârea A.G.E.A. din 3

octombrie 2002, condiţii în care capitalul social al S.C. C.T. S.A., în mod corect nu mai putea fi

cuantificat la 22,2 mld. ROL, ci la 4,7 mld. ROL cât a fost iniţial, fiind astfel evident că la baza

hotărârii de fuziune au stat date financiare a căror nulitate a fost consacrată în mod irevocabil

printr-o hotărâre judecătorească.

Neluându-se în considerare valoarea reală a capitalului social al societăţii absorbante,

toate raporturile de schimb au fost deformate, derularea procesului de fuziune pornind de la o

bază eronată, ajungându-se la situaţia în care societăţile absorbite să aibă un capital social mai

mare decât al societăţii S.C. CT S.A. Neptun.

Or, faţă de această situaţie nou creată este greu de stabilit respectarea condiţiilor legale

ale fuziunii, singura soluţie aplicabilă fiind anularea şi a hotărârii de fuziune.

Faţă de cele de mai sus se constată că şi al doilea motiv de recurs este întemeiat în

condiţiile în care capitalul social al societăţii absorbante este diferit de cel luat în calcul şi avut în

vedere în expertiza întocmită în cauză, aspect în raport de care activele nete ale societăţilor

participante la fuziune, prin comparabilitatea lor nu sunt stabilite şi calculate corect astfel că

raportul de schimb al acţiunilor rezultat din proiectul de fuziune este şi el greşit.

61

Şi reţinerea instanţei de apel prin care se consideră că pârâta s-a conformat dispoziţiilor Deciziei

Curţii de Apel Constanţa prin care s-a anulat majorarea de capital social şi că prin A.G.E.A. din

16 iulie 2005 s-a modificat preambulul actului constitutiv al. S.C. C.T. S.A. Neptun şi art. 6 din

acesta, în sensul modificării capitalului social prin anularea acţiunilor subscrise prin majorare

este greşită şi irelevantă, o astfel de soluţie nefiind posibilă în cazul fuziunii.

Erorile existente la societatea absorbantă produc efecte asupra capitalurilor sociale ale

celor 3 societăţi participante la fuziune asupra numărului de acţiuni existent, asupra raporturilor

de schimb cât şi asupra procentelor deţinute de acţionari în noua societate rezultată din fuziune,

structura acţionariatului fiind cu totul alta decât cea reală.

În consecinţă, Înalta Curte, în temeiul art. 312 C. proc. civ., urmează să admită recursul

reclamantei, să modifice decizia din apel în sensul respingerii apelului pârâtei.”

Cauzele de nulitate ale fuziunii în dreptul francez.

În principiu, acestea sunt în număr de două:

- nedeclararea conformităţii;

- nulitatea deliberării uneia din adunările care s-au pronunţat asupra fuziunii.

Nedeclararea conformităţii

Nedeclararea conformităţii poate antrena nulitatea fuziunii. Această sancţiune nu se aplică

decât declaraţiei de conformitate specifice operaţiunilor de fuziune (şi divizare). Pe de altă parte,

ea se referă strict la nedepunerea declaraţiei de conformitate şi nu vizează eventualele

neregularităţi pe care le cuprinde declaraţia.

Nulitatea deliberării uneia din adunări

În dreptul francez, există trei cazuri esenţiale de nulitate a adunărilor care s-au pronunţat cu

privire la operaţiunea de fuziune.

În primul rând, este vorba de cazurile de nulitate prevăzute expres de Codul comercial

francez. Fără a fi exhaustive, putem cita, ilustrativ, nerespectarea regulilor de cvorum şi

majoritate, nerespectarea ordinii de zi sau neconsultarea prealabilă a deţinătorilor de obligaţii

convertibile.

Nulitatea poate rezulta şi din dispoziţiile generale care reglementează nulitatea contractelor,

spre exemplu, viciile de consimţământ.

62

În fine, nulitatea poate rezulta ca urmare a încălcării unuia dintre principiile generale de

drept. În materia fuziunilor sau a opreraţiunilor asimilate, acest ultim punct se aplică în materia

abuzului de majoritate.

Acţiunea în nulitate

Şi în acest caz, se remarcă, în dreptul francez, aceiaşi preocupare a legiuitorului de încadrare

strictă a domeniului nulităţii în materia fuziunii.

Exercitarea acţiunii în nulitate se prescrie în termen de 6 luni de la data ultimei înregistrări în

registrul comerţului şi societăţilor.

Prin legea franceză din 1988 s-a introdus posibilitatea remedierii neregularităţilor

susceptibile de a antrena nulitatea operaţiunii de fuziune. Tribunalul căruia i s-a înaintat o

acţiune de declarare a nulităţii unei fuziuni (sau divizări) acordă societăţilor interesate un termen

pentru regularizarea situaţiei.

Redactarea textului pare imperativă şi impune tribunalului, de fiecare dată când este posibil,

obligaţia de a acorda un termen pentru a remedia neregularitatea care afectează operaţiunea.

Efectele nulităţii

Efectele hotărârii judecătoreşti prin care s-a pronunţat nulitatea unei operaţiuni de fuziune

(sau de divizare) trebuie considerate sub două aspecte diferite.

din punctul de vedere al formei, hotărârea judecătorească prin care se anulează

operaţiunea de fuziune trebuie publicată;

din punctul de vedere al fondului, legea franceză privind societăţile comerciale,

precizează că hotărârea judecătorească prin care se pronunţă nulitatea fuziunii nu are

niciun efect asupra obligaţiilor născute în sarcina sau în beneficiul societăţilor cărora le

este transmis patrimoniul între data de la care fuziunea produce efecte şi data publicării

hotărârii de anulare a operaţiunii. Prin urmare, hotărârea judecătorească nu are ca efect

anihilarea retroactivă a operaţuiunii de fuziune; ea nu produce efecte decât pentru viitor.

Societatea absorbantă nu poate astfel să se prevaleze de nulitatea operaţiunii pentru a

refuza executarea obligaţiilor născute ca urmare a fuziunii şi care îşi au originea în

patrimoniul care i-a fost transmis.

Prin această măsură se asigură protejarea terţilor, dar pentru a asigura o eficienţă sporită,

legea franceză a societăţilor comerciale adaugă că societăţile care au participat la fuziune sunt

responsabile în solidar de executarea obligaţiilor care revin societăţii absorbante.

63

Cap III. Efectele fuziunii

Efectele operaţiunii de fuziune sunt descrise în termeni foarte generali de art. L 236-3 din

Codul comercial francez şi art. 249 din Legea societăţilor comerciale conform cărora

fuziunea antrenează dizolvarea fără lichidare a societăţilor care dispar şi transmisiunea

universală a patrimoniilor lor la societatea beneficiară în starea în care se găsesc la data realizării

definitive a operaţiunii. Simultan, asociaţii societăţilor care dispar dobândesc calitatea de asociaţi

în societatea absorbantă sau în noua societate, în conformitate cu condiţiile stipulate prin actul de

fuziune.

Fuziunea antrenează consecinţe şi asupra situaţiei partenerilor diferitelor societăţi care

participă la operaţiunea de fuziune. Acesta va fi cazul directorilor, asociaţilor, salariaţilor, şi, la

modul general, al terţilor şi, în special, al creditorilor societăţilor care fuzionează.

3.1. Data la care fuziunea produce efecte („Data de efect” a fuziunii”)

Fuziunea reprezintă cu proces de lungă durată, jalonat de o serie de etape importante. Totuşi

niciodată nu s-a precizat că o anumită decizie sau o anumită formalitate ar marca

momentul/punctul realizării definitive a operaţiunii de fuziune. Se impune aşadar stabilirea

momentului la care fuziunea dintre cele două/mai multe societăţi este considerată realizată.

A. Dreptul românesc:

Fuziunea produce efecte:

în cazul constituirii unei societăţi noi, de la data înmatriculării în registrul comerţului a

noii societăţi;

în alte cazuri, de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat

operaţiunea, cu excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se stipulează că operaţiunea va

avea efect la o altă dată, care nu poate fi însă ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al

societăţii absorbante, nici anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii

sau societăţilor ce îşi transferă patrimoniul.

64

În practică, în condiţiile în care societăţile nu prevăd alte termene legale exprese, data de

la care fuziunea produce efecte din punct de vedere juridic este data radierii la Registrul

Comerţului a societăţii absorbite. Începând cu această dată, toate operaţiunile societăţii absorbite

trebuiesc preluate de către societatea absorbantă.

Din punct de vedere fiscal, unificarea fişelor de plătitor ale societăţilor participante la

fuziune, respectiv radierea fiscală a societăţii absorbite, are loc ulterior radierii la Registrul

Comerţului, certificatul de radiere de la Registrul Comerţului fiind unul din documentele

solicitate în vederea radierii fiscale. Faptul că preluarea efectivă a operaţiunilor (susţinută din

punct de vedere juridic) are loc la o dată anterioară nu are efecte din punct de vedere fiscal –

obligaţiile de plată ale societăţii la data radierii fiscale, sunt aceleaşi cu cele de la data radierii al

Registrul Comerţului, în condiţiile în care societatea absorbită nu a mai derulat operaţiuni,

acestea fiind preluate de către societatea absorbantă.

Referitor la demersurile necesare la nivelul administraţiilor financiare, acestea vizează

predarea cel puţin a următoarelor documente (din păcate nici în această direcţie nu există o

practică unitară):

balanţele de verificare înainte de înregistrarea notelor contabile de predare-preluare şi

respectiv după efectuarea acestor note;

situaţiile financiare ale societăţilor participante înainte şi după modificare;

certificatul de radiere de la Registrul Comerţului a societăţii absorbite;

hotărârile adunărilor generale extraordinare de aprobare a fuziunii;

proiectul de fuziune;

raportul expertului numit asupra proiectului de fuziune.

B. Dreptul francez

Înainte de a determina acest aspect, codul comercial francez enunţă un principiu dar

acordă, în acelaşi timp, societăţilor care participă la operaţiunea de fuziune posibilitatea de a

deroga, în anumite condiţii, de la principiul enunţat.

Data la care fuziunea produce efecte este determinată de art. L 236-4 din Codul comercial

francez. Textul distinge între fuziunea prin crearea unei noi societăţi (prin contopire) şi fuziunea

prin absorbţie.

65

În cazul fuziunii prin crearea unei noi societăţi, fuziunea produce efecte la data

înmatriculării la registrul comerţului a noii societăţi.

În cazul fuziunii prin absorbţie, fuziunea produce efecte la data ultimei adunări generale

prin care s-a aprobat operaţiunea. Dar, în acest caz, societăţile implicate au posibilitatea de a

deroga de la principiul enunţat şi de a conveni asupra unei alte date de producere a efectelor

fuziunii.

Soluţia de compromis constă în alegerea convenţională a datei de producere a efectelor

fuziunii.

Dacă societăţile care fuzionează beneficiază de posibilitatea de alegere pentru

determinarea datei de producere a efectelor fuziunii, această posibilitate este dublu limitată.

Pe de-o parte, posibilitatea de a determina în mod liber prin actul de fuziune data de

producere a efectelor fuziunii nu vizează decât fuziunea prin absorbţie şi nu se întinde asupra

fuziunii prin contopire.

De cealaltă parte, chiar şi în cadrul fuziunii prin absorbţie, libertatea de alegere lăsată

societăţilor nu este totală; data convenită trebuie să se încadreze într-un interval de timp care

începe să curgă de la data închiderii ultimului exerciţiu financiar al societăţilor care transmit

patrimoniul până la data de închidere a exerciţiului în curs al societăţii beneficiare.

Astfel, prin raportare la data stabilită ca principiu (data ultimei adunări generale)

societăţile pot, prin actul/contractul de fuziune:

- fie să „retroactiveze” operaţiunea până la data de închidere a ultimului exerciţiu închis al

societăţilor absorbite;

- fie să amâne efectul operaţiunii de fuziune până la data de închidere a exerciţiului în curs la

societatea absorbantă. Clauza de retroactivitate nu produce efecte asupra terţilor, aceştia din

urmă neputând să se prevaleze de aceasta.

Este puţin probabil ca în practică societăţile să amâne la o dată ulterioară data de

producere a efectelor operaţiunii de fuziune, şi aceasta în virtutea insecurităţii pe care o

asemenea decizie riscă să o producă asupra rezultatului operaţiunii.

În special, o operaţiune de asemenea natură induce nesiguranţă asupra valorii aporturilor,

care este dificil de conciliat cu necesitatea de a libera capitalul.

Clauza prin care se amână efectul fuziunii poate fi în schimb frecvent întâlnită în cazul

operaţiunii de aport parţial de activ. În vederea reducerii posibilităţii de modificare a valorii

66

aporturilor la data de efectuare a operaţiunii, s-a introdus în contractul de aport o convenţie de

garanţie prin care societatea care efectuează aportul se angajează, dacă este cazul, să plătească o

sumă corespunzătoare diferenţei constatate între data de încheiere a conturilor şi data la care

operaţiunea produce efecte.

În schimb, se întâmplă frecvent ca societăţile să aleagă ca operaţiunea să producă efecte

retroactive. Inserarea în actul/contractul de fuziune a unei clauze de retroactivitate prezintă, într-

adevăr, avantaje incontestabile. Astfel, în momentul fuziunii, asociaţii societăţii/societăţilor

absorbite au vocaţia de a deveni asociaţi ai societăţii absorbante. Aceşti asociaţi vor primi, în

schimbul titlurilor pe care le posedă, acţiuni sau părţi sociale la societatea absorbantă. Ori, rata

de schimb (paritatea) depinde în mod firesc de valoarea societăţilor în cauză. Aceste valori, şi

această paritate, nu sunt în mod general determinate decât după lungi negocieri şi tratative între

societăţi. Pe parcursul acestei perioade de negocieri, societatea nu-şi încetează activitatea; rezultă

că valorile respective ale societăţilor se modifică. Pe cale de consecinţă, evaluările iniţiale îşi

pierd conţinutul având în vedere că ele nu mai corespund cu situaţia reală a societăţilor.

Pentru a elimina acest risc, ar trebui realizată o reevaluare periodică a societăţilor care

fuzionează, dar o asemenea soluţie nu poate rezista în practică.

Astfel, cel mai adesea societăţile convin asupra unei date care va servi drept referinţă

comună pentru evaluarea societăţilor şi determinarea parităţii. Atunci când operaţiunea de

fuziune nu va fi finalizată decât după câteva luni, ea îşi va produce efectele începând cu data

convenită iniţial, fuziunea fiind astfel realizată în temeiul unei clauze de „retroactivitate”.

În acest fel, lucrările care trebuie să conducă la definirea condiţiilor fuziunii sunt realizate

pe baze fixe. De asemenea, în măsura în care fuziunea îşi produce efectele la data astfel arătată,

operaţiunile care vor fi efectuate în timpul perioadei care curge de la această dată până la data de

realizare definitivă („perioada intercalară”) vor fi considerate efectuate de către societatea

absorbantă.

Punerea în practică a mecanismului clauzei de retroactivitate ridică totuşi diverse

dificultăţi de aplicare, punându-se pe plan juridic, mai ales problema de a şti dacă este necesar ca

la societatea/societăţile absorbite să se procedeze la aprobarea conturilor (situaţiei contabile)

pentru perioada intercalară.

Analiza juridică a clauzei de retroactivitate a generat o doctrină şi dezbateri consistente.

Aceste dezbateri sunt generate în general cu ocazia dificultăţilor survenite în determinarea

67

efectelor pe care s-a convenit a le conferi clauzei de retroactivitate, efecte care pot fi atât în

avantajul cât şi în dezavantajul părţilor. În acest sens, este de menţionat analiza fină realizată

asupra retroactivităţii fuziunilor de către A. Viandier. Potrivit acestui autor, „nu există niciun

efect în trecut (retroactiv) de la realizarea definitivă a fuziunii care rămâne, în principiu, stabilită

la data ultimei adunări generale a asociaţilor; nu ar putea fi vorba de o asemenea retroactivitate

fără a afecta actele îndeplinite şi deciziile luate în cursul perioadei numită intercalară.” Autorul

continuă în a indica că „Departe de a fi o retroactivitate care ar afecta drepturile dobândite şi

ar fi opozabilă terţilor, antedatarea datei de producere a efectelor fuziunii prevăzută de art. 372-2

antemenţionat nu are nicio incidenţă contabilă. Ea nu aduce atingere substanţei drepturilor: este o

simplă convenţie contabilă.” În concluzie, autorul apreciază că retroactivitatea datei de producere

a efectelor fuziunii este un abuz lingvistic şi nu „tentativa zadarnică de a reface istoria celor două

societăţi implicate”.

De asemenea, pe plan fiscal, administraţia franceză admite validitatea clauzei de

retroactivitate, însă clauza de retroactivitate nu trebuie să fie inspirată doar de considerente de

ordin pur fiscal şi în special de voinţa de a lipsi de efecte interdicţia de a transfera deficitul

(pierderea) societăţii absorbite la societatea absorbantă.

Pe plan contabil, este necesar a se menţiona că proiectul de fuziune trebuie „să indice

data de la care operaţiunile societăţii absorbite vor fi din punct de vedere contabil, considerate ca

îndeplinite de către societatea beneficiară a aportului”. De altfel, societatea absorbantă are

obligaţia de a relua în evidenţele sale operaţiunile realizate de societatea absorbită pe întreaga

durată a perioadei intercalare.

3.2. Efectele fuziunii cu privire la conducători

Situaţia conducătorilor în cadrul unei operaţiuni de fuziune nu ridică dificultăţi.

Repartizarea atribuţiilor în cadrul societăţii absorbante sau a noii societăţi a constituit, în general,

una din temele importante în faza de negociere a fuziunii societăţilor.

Codul comercial francez nu acordă mare importanţă acestui aspect. În cadrul unei fuziuni

prin absorbţie într-adevăr discutăm despre dispariţia societăţii/lor absorbită/e; pe cale de

consecinţă, problema soartei conducătorilor se rezolvă de la sine. Conducătorii societăţii

absorbite pot totuşi, dacă este cazul, să fie urmăriţi/să răspundă pentru actele comise înainte de

fuziune în dauna societăţii absorbite.

68

Legea română a societăţilor comerciale tratează în cadrul capitolului referitor la fuziune

(art. 245 alin. 1) doar răspunderea civilă a administratorilor în cazul fuziunii prin absorbţie

pentru neregularităţile comise în pregătirea şi realizarea fuziunii.

Această dispoziţie nu exclude însă aplicarea dispoziţiilor de drept comun cuprinse în

legea societăţilor comerciale referitoare la răspunderea administratorilor, aceştia răspunzând faţă

de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele sale patrimoniului societăţii (art. 73 alin. 1 din

Legea nr. 31/1990).

Singurele dificultăţi susceptibile să apară se regăsesc la societatea absorbantă sau la noua

societate rezultată în urma fuziunii. Legea franceză a societăţilor comerciale a reglementat soarta

organelor de conducere şi, în special, a organelor colective, sub aspectul determinării numărului

de administratori care vor avea dreptul să semneze în numele acesteia34.

Această problemă este reglementată de art. L 225-95 din Codul comercial francez care

prevede, în cazul fuziunii societăţilor pe acţiuni, că membrii consiliului de administraţie sau de

supraveghere, după caz, poate depăşi numărul de 18 prevăzut de art. L 225-17 şi art. 225-69.

Legea prevede de asemenea o excepţie de la numărul maxim de administratori care au

dreptul să semneze în cadrul consiliului de administraţie sau al consiliului de supraveghere din

cadrul unei societăţi anonime, excepţie care este totuşi temporară, situaţia trebuind să fie

regularizată în cadrul unui termen de trei ani de la data realizării operaţiunii de fuziune.

Trebuie remarcat faptul că textul nu vizează decât societăţile anonime. Rezultă că în

situaţia, de exemplu, a absorbţiei unei societăţi cu răspundere limitată de către o societate

anonimă, regimul de excepţie nu se poate aplica. În schimb, codul comercial nu prevede nici o

restricţie în ceea ce priveşte structura consiliului de supraveghere sau a celui de administraţie „în

exces”. Desemnarea unor administratori în locul vechilor administratori ai societăţii absorbite

este deci de luat în considerare/posibilă.

Excepţia acordată relevă totuşi un caracter temporar şi societatea absorbantă trebuie să

reducă numărul administratorilor săi sau ai membrilor consiliului de supraveghere în limita a 18

membri într-un termen de 3 ani.

Dacă la împlinirea termenului de 3 ani, numărul membrilor administratorilor rămâne

superior celui de 24, societatea trebuie să regularizeze situaţia în cel mai scurt termen posibil.

34 Martial Chadefaux, op.cit., p. 95

69

Nici o dispoziţie specială nu există în ceea ce priveşte numărul membrilor directoratului.

Se impune concluzia că directoratul societăţii rezultate din fuziune (sau al societăţii absorbante)

nu va putea avea decât cinci sau şapte membri.

Fuziunea nu aduce nici o consecinţă semnificativă asupra statutului administratorilor

salariaţi. Nicio dispoziţie legală specială nu autorizează, în caz de fuziune, depăşirea numărului

administratorilor aleşi de către salariaţi.

3.3. Efectele fuziunii cu privire la asociaţi

În cazul fuziunii prin absorbţie, asociaţii societăţii/lor absorbită/e au vocaţia de a deveni

asociaţi ai societăţii absorbante. În cazul fuziunii prin crearea unei noi societăţi, asociaţii

societăţii care dispare devin asociaţii noii societăţi. Simplitatea principiului astfel enunţat trebuie

totuşi corelată cu anumite situaţii particulare care vizează în special fie natura participaţiilor

deţinute de către asociaţi, fie natura titlurilor deţinute de aceştia.

3.3.1. Principiul general

Cu ocazia unei operaţiuni de fuziune, asociaţii societăţilor care îşi încetează existenţa

dobândesc calitatea de asociaţi în societatea absorbantă sau în noua societate astfel creată35.

Totuşi, în scopul facilitării realizării operaţiunii de fuziune, aporturile efectuate la

societatea absorbantă sau la societatea nou creată pot fi remunerate cu o sultă în natură. Dacă

această posibilitate este utilizată, sulta trebuie să fie limitată la 10% din valoarea nominală a

părţilor sociale sau a acţiunilor atribuite. Dacă plafonul astfel stabilit ar fi depăşit, operaţiunea şi-

ar pierde natura de fuziune.

În cadrul societăţii cu răspundere limitată, numărul asociaţilor nu poate depăşi 100 în Franţa şi

50 în România. Dacă, urmare a fuziunii, numărul asociaţilor societăţii absorbante va depăşi acest

plafon, societatea trebuie să se angajeze într-un proces de regularizare, fără de care s-ar expune

la riscul dizolvării automate.

3.3.2. Probleme specifice

35 O situaţie particulară poate interveni atunci când capitalul social al societăţii absorbite nu a fost integral liberat. În principiu, în această situaţie, societatea absorbantă devine creditoarea sumelor care însă nu au fost vărsate. Dificultatea poate fi de asemenea reglementată prin reducerea capitalului social. Dar această modalitate poate fi greu de pus în practică dacă în capitalul social al societăţii absorbite există atât acţiuni parţial liberate cât şi acţiuni integral plătite.

70

În realizarea operaţiunii de fuziune, particularităţile sunt susceptibile să apară în

reglementarea situaţiei anumitor asociaţi ai societăţilor care fuzionează. Aceste particularităţi îşi

găsesc originea fie în existenţa, prealabilă fuziunii, a participaţiilor între societăţile în cauză, fie

în deţinerea titlurilor care le conferă titularilor drepturi specifice.

Schimbul titlurilor: determinarea asociaţilor beneficiari ai titlurilor

Principiul operaţiunii de fuziune, inclusiv al divizării, constă în a remite asociaţilor

societăţii absorbite sau divizate titluri la societatea absorbantă sau la societăţile rezultate în

urma divizării. Trebuie, cu toate acestea menţionat faptul că micii deţinători, prost informaţi sau

chiar neglijenţi nu prezintă niciodată titlurile lor spre a fi schimbate. Se pune întrebarea care ar

fi soarta acestor titluri emise dar niciodată pretinse.

În dreptul francez, conducătorii societăţii absorbante, au posibilitatea ca în baza art. L.

228-6 din Codul comercial francez să vândă drepturile sociale care nu au fost pretinse, prin

intermediul unei proceduri stabilite prin decret, cu condiţia ca, cu cel puţiun doi ani înainte, să

efectueze măsurile de publicitate necesare. Această decizie este de competenţa consiliului de

administraţie, a directoratului sau a managerului.

Societatea trebuie să publice un anunţ într-un ziar financiar de mare tiraj prin care

persoanele în cauză sunt atenţionate să-şi exercite drepturile în curs de doi ani, iar în cazul în

care nu vor proceda astfel, societatea va vinde aceste titluri la expirarea acestei perioade. Prin

acelaşi anunţ, societatea îi va informa pe deţinătorii drepturilor că va menţine valoarea netă

rezultată din vânzarea titlurilor la dispoziţia acestora timp de zece ani într-un cont deschis la o

instituţie de credit. Vânzarea titlurilor se face la Bursa la care sunt cotate; vânzarea se face prin

licitaţie publică de către un agent însărcinat sau de către un notar. Dacă în termenul de zece

ani fondurile nu sunt reclamate, acestea vor fi vărsate la Casa de depozite şi consemnaţiuni unde

rămân timp de douăzeci de ani. După trecerea acestui termen, adică după trecerea unei

perioade de treizeci de ani de la vânzarea titlurilor, aceste sume de bani vor intra în

proprietatea statului.

A. Probleme ridicate de existenţa unei legături între societăţile care fuzionează

Fuziunea este de cele mai multe ori faza finală a unei apropieri care există deja între

societăţi, apropiere care poate lua forma unei participaţii a unei societăţi în capitalul unei alte

71

societăţi. Astfel, societatea absorbantă poate deţine o participaţie în capitalul societăţii absorbite,

sau invers, societatea absorbită poate deţine o participaţie în capitalul societăţii absorbante. Pot

exista, de asemenea, şi deţineri de participaţii reciproce.

a) Societatea absorbantă deţine o participaţie în capitalul societăţii absorbite.

În cadrul unei operaţiuni de fuziune, asociaţii societăţii absorbite au vocaţia, în principiu,

de a deveni asociaţi ai societăţii absorbante. În consecinţă, în cazul în care societatea absorbantă

figurează printre asociaţii societăţii absorbite, ea are vocaţia, prin efectuarea fuziunii, de a primi

propriile titluri în schimb.

Ca urmare a adoptării legii franceze din 1988 privind fuziunile, în Franţa un asemenea

rezultat nu mai este posibil. Legea societăţilor comerciale precizează că nu se poate proceda la

schimbul titlurilor societăţii absorbante contra părţilor sau acţiunilor societăţii care dispare, în

cazul în care aceste părţi sau acţiuni sunt deţinute de către societatea absorbantă36. Legea

consacră de asemenea tehnica fuziunii-renunţare.

Dar, societăţile pot proceda şi altfel, să facă ca participaţiile absorbantei în cadrul

absorbitei să dispară chiar înainte de realizarea fuziunii. Ele pot recurge la fuziunea-atribuire, la

care se recurge mai rar în practică, îndeosebi datorită implicaţiilor fiscale pe care le presupune.

a.1) Fuziunea- renunţare

Fuziunea-renunţare este operaţiunea prin care societatea absorbantă limiteză creşterea

capitalului său şi pur şi simplu emite numărul de titluri strict necesar remunerării asociaţilor

societăţii absorbite, altele decât cele pe care le deţine ea. Recurgerea la această operaţiune se

justifică în cazurile în care societatea absorbantă renunţă la emiterea drepturilor sociale care, în

principiu, i-ar reveni în calitatea sa de asociat al societăţii absorbite.

Studiu de caz: Societatea A absoarbe societatea B. Capitalul lui A este divizat în 10.000 de

acţiuni cu valoarea nominală unitară de 100 lei. Capitalul lui B este divizat în 6.000 de acţiuni cu

valoarea nominală unitară de 100 lei fiecare.

Valoarea evaluată a unei acţiuni A este apreciată la 280 lei;

Valoarea evaluată a unei acţiuni B este estimată la 140 lei.

36 Textul vizează nu numai participaţiile deţinute direct dar şi participaţiile pe care societatea absorbantă le deţine în capitalul societăţii absorbite prin intermediul unei persoane care acţionază în nume propriu dar în contul societăţii absorbante.

72

Societatea A deţine 40% din capitalul societăţii B. Această participaţie a fost dobândită la

preţul de 2.400 × 120 = 288.000 lei.

Ca urmare a fuziunii, paritatea (fixată în funcţie de la valoarea respectivă a acţiunilor) este de:

Acţiune A = 280 = 2

Acţiune B 140 1

Adică o acţiune A pentru 2 acţiuni B.

Rezultă că, urmare a fuziunii, societatea A trebuie să-şi mărească capitalul cu 3.000 de acţiuni.

Din aceste 3.000 de acţiuni, 1.200 trebuie să-i revină, prin schimbul de titluri, societăţii A.

Datorită acestui fapt, societatea A nu-şi va mări capitalul cu 3.000 de acţiuni ci cu 1.800. Aceasta

reprezintă tehnica fuziunii-renunţare.

Societatea A îşi va mări capitalul cu :

1.800 × 100 = 180.000 lei

Împreună cu o primă de fuziune de:

1.800 × (280 – 100) = 324.000 lei

Adică în total:

180.000 + 324.000 = 504.000 lei

Valoarea aportului care corespunde drepturilor absorbantei în capitalul societăţii absorbite, este:

280 × 1.200 = 336.000 lei

şi va avea ca rezultat, în contrapartidă:

Anularea titulurilor din portofoliu, înscrise în contabilitate la valoarea de 288.000 lei;

Constatarea unei „prime” de fuziune complementare ( boni de fusion) de 48.000 lei.

(infra, pct. 3.3.3.)

a.2) Fuziunea-atribuire

Mecanismul fuziunii-atribuire utilizat în dreptul francez este sensibil diferit. Aceasta

presupune un partaj parţial al patrimoniului societăţii absorbite, stabilindu-se partea pe care o

deţine societatea absorbantă. Prin acest mecanism, se consideră că societatea absorbantă renunţă

la capitalul societăţii absorbite înainte de realizarea operaţiunii de fuziune.

Fuziunea-atribuire are, din perspectiva dreptului societăţilor comerciale, natura partajului

parţial sau a lichidării parţiale a societăţii.

73

b) Societatea absorbită deţine o participaţie în capitalul societăţii absorbante

În ipoteza în care societatea absorbită deţine participaţii în societatea absorbantă, rezultă din

transmisiunea universală a patrimoniului care are loc cu ocazia fuziunii că absorbanta are vocaţia

de a primi ca aport propriile sale titluri, cuprinse în portofoliul de titluri al societăţii absorbite.

Societăţile în cauză au la îndemână două posibilităţi de a soluţiona dificultăţile pe care le

presupune această situaţie.

Societatea absorbită poate, prealabil fuziunii, să procedeze la distribuirea titlurilor pe care le

are în portofoliu şi care corespund participaţiei sale în capitalul societăţii absorbante. Este vorba,

din nou, de o operaţiune de partaj parţial de active. Prin realizarea propriu-zisă a fuziunii,

societatea absorbită nu va mai avea calitatea de asociat al societăţii absorbante.

Dar societatea absorbită poate să nu recurgă la această tehnică şi să procedeze la efectuarea

aportului, în condiţii normale, a întregului său activ astfel cum este reflectat în portofoliul de

titluri al societăţii absorbante. Această din urmă societate, primind propriile titluri, va proceda la

anularea acestora37.

Din punct de vedere fiscal, este preferat cel de al doilea procedeu.

c) Societăţile absorbită şi absorbantă deţin participaţii reciproce

Acest caz reprezintă o combinare a cazurilor prezentate mai sus. Prin urmare, soluţia acestei

situaţii va fi reflectată prin suprapunerea soluţiilor de la situaţiile menţionate mai sus. Societatea

absorbantă va proceda, într-o primă fază, la fuziunea-renunţare pentru a neutraliza efectele

participaţiei sale în capitalul societăţii absorbite. Apoi, aceasta va proceda la o reducere de capial

pentru a neutraliza efectele participaţiei pe care o deţine societate absorbită în capitalul său.

d) Societatea deţine propriile sale acţiuni

O societate poate, în anumite condiţii, să deţină propriile sale acţiuni. Acesta este cazul în

care societatea este cotată şi doreşte să procedeze la regularizarea cursului, dacă societatea

doreşte să atribuie acţiuni salariaţilor săi sau dacă societatea are intenţia de a-şi reduce capitalul

propriu.

37 Trebuie remarcat faptul că, în cazul unei societăţi pe acţiuni, societatea absorbantă poate să nu recurgă la anularea propriilor acţiuni. În consecinţă, în temeiul art. L. 225-213 din Codul comercial francez, o societate pe acţiuni poate să-şi păstreze propriile sale acţiuni cu condiţia să nu deţină mai mult de 10% din capitalul său.

74

În cazul în care o asemenea societate este pe cale de a fi absorbită, trebuie să se stabilească

dacă acţiunile astfel deţinute trebuie să fie cuprinse în schimbul de tiluri cu societatea absorbantă

sau cu cea nou creată. Codul comercial francez dă un răspuns negativ acestei întrebări, precizând

că nu trebuie să se recurgă la un schimb de părţi sociale sau acţiuni ale societăţilor care dispar în

cazul în care părţile sau acţiunile sunt deţinute de societatea care dispare sau de către o persoană

care acţionează în nume propriu dar în contul acestei societăţi.

Această problemă trebuie luată în considerare şi în ipoteza în care societatea absorbantă este

cea care deţine propriile acţiuni anterior operaţiunii de fuziune. În acest caz, se admite că

societatea absorbantă poate atribui asociaţilor societăţii absorbite titlurile proprii deţinute anterior

operaţiunii de fuziune.

B. Problemele ridicate de existenţa titlurilor care conferă drepturi speciale

În cadrul societăţilor pe acţiuni, anumite titluri conferă deţinătorilor acestora drepturi

speciale, care se pot traduce fie prin avantaje financiare, fie prin avantaje „politice” prin

raportare la acţiunile obişnuite.

Regimul aplicabil acestor titluri a fost reformat profund în Franţa prin ordonanţa 2004-604

din 24 iunie 2004 privind reforma valorilor mobilare. Ca urmare, ordonanţa a substituit acţiunile

preferenţiale, acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot, dreptul de vot dublu, certificatele

de investiţii şi certificatele cu drept de vot cu o singură categorie de titluri: acţiunile

preferenţiale. Titlurile vechi, între timp, sunt pe cale de dispariţie iar dispoziţiile legale care le

reglementează au fost izolate în cadrul unei secţiuni speciale din codul comercial.

Acţiunile preferenţiale

Acţiunile preferenţiale pot fi create cu sau fără drept de vot, împreună cu drepturi

speciale de orice natură, cu titlu temporar sau permanent.

Drepturile ataşate acestor acţiuni trebuie să respecte procedura avantajelor speciale în

conformitate cu care acţiunile beneficiarului sunt lipsite de drept de vot, regulile relative la

proporţionalitatea dreptului de vot ataşate acţiunilor aferente cotităţii capitalului deţinut şi

regulile relative la limitarea drepturilor de vot.

În cazul fuziunii sau divizării, C. com. francez prevede că acţiunile preferenţiale pot fi

schimbate cu acţiuni ale societăţii beneficiare, transferul patrimoniului comportând drepturi

75

speciale echivalente, sau în conformitate cu o paritate de schimb specială ţinând cont de

drepturile particulare la care s-a renunţat.

În mod normal, în lipsa acţiunilor care conferă drepturi speciale echivalente, paritatea

(raportul de schimb) trebuie să ia în considerare renunţarea sau reducerea acestor drepturi pentru

a se evalua şi compara acţiuni de acelaşi fel.

Acţiunile cu drept de vot dublu

În cazul în care, acţionarii societăţii absorbite deţin acţiuni cu drept de vot dublu, acest

drept este menţinut în cadrul societăţii absorbante sau a celei nou create, cu condiţia ca statutul

acestei din urmă societăţi să prevadă un astfel de drept de vot dublu.

Acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot

Titularii acţiunilor cu dividend prioritar fără drept de vot beneficiază, în cazul fuziunii, de

o protecţie specială în măsura în care titularii acestora trebuie să se reunească în cadrul unei

adunări speciale la sfârşitul ratificării operaţiunii.

Reunirea adunării speciale nu se referă exclusiv doar la asociaţii societăţii absorbite, dar

trebuie să aibă loc în cadrul fiecărei societăţi care participă la operaţiune.

Rolul acestei adunări nu trebuie subestimat. Codul comercial prevede în favoarea adunării

speciale o putere de ratificare. Aceasta înseamnă că adunarea specială a acţionarilor care deţin

acţiuni cu dividend prioritar fără drept de vot se poate opune proiectului de fuziune astfel cum îi

este înaintat.

3.3.3. Prima de fuziune. Boni şi mali de fuziune

Pentru înţelegerea noţiunii de primă de fuziune, se poate apela la prima de emisiune,

utilizată în cazul creşterilor de capital ale societăţilor comerciale.

În aceste cazuri, o societate, de regulă performantă în plan economic, emite noi acţiuni

care le oferă unor terţi, în vederea subscrierii la un preţ superior valorii lor nominale, spre

exemplu la 150 RON faţă de valoarea nominală de 100 RON.

Explicaţia acestui ecart este că, societatea „valorează” mai mult decât capitalul ei social:

din activitatea sa anterioară au rezultat beneficii nedistribuite integral acţionarilor, şi care se

găsesc:

- în activul patrimoniului (bilanţier) investite în fapt în imobilizări, în stocuri, în creanţe

clienţi, sau în disponibilităţi băneşti.

76

- În pasiv, ele figurează ca „surse” ale acestor active suplimentare: în conturile de

capitaluri proprii; conturile de capitaluri proprii sunt, pe lângă capitalul social (la

valoarea nominală a acţiunilor), conturile de rezerve-constituite din profitul brut, din

profitul net nerepartizat la dividende („investit” pentru dezvoltarea afacerii) conturile

de rezerve create (constituite) din facilităţi fiscale, din reevaluarea unor imobilizări,

contul de profit şi pierdere al exerciţiului financiar în curs, etc.

Capitalurile proprii, ca total sumă, corespund matematic noţiunii de activ net, calculat ca

diferenţă între activul bilanţier şi obligaţiile faţă de terţi, (aşa zisul „pasiv”) ce figurează în

pasivul bilanţier.

Aceste sume, reprezentând „capitaluri proprii”, deoarece aparţin societăţii (şi în ultimă

instanţă acţionarilor) conduc la fundamentarea (justificarea) primei de emisiune ca diferenţă între

preţul de vânzare al noilor acţiuni şi valoarea lor nominală.

Deci, noii acţionari sunt dispuşi să plătească o sumă peste valoarea nominală pentru că,

ştiu că vor beneficia împreună cu vechii acţionari - de o cotă parte din aceste „rezerve”

(capitaluri proprii) – constituite înainte de intrarea lor în societate.

Diferenţa de valoare dintre preţul de cumpărare, plătit de noii acţionari şi valoarea

nominală a noilor acţiuni nu profită doar vechilor acţionari: suma respectivă de bani intră în

conturile societăţii emitente şi se foloseşte pentru finanţarea activităţii, a oricărui necesar de

stocuri, de investiţii, etc., iar în pasiv se înscrie într-un cont de „rezerve” lato sensu.

La fel cu prima de emisiune şi prima de fuziune reprezintă „preţul” plătit (acceptat) de

către acţionarii societăţii absorbite – terţi faţă de absorbantă - pentru a intra în capitalul

absorbantei şi a beneficia - în viitor - de diferenţa dintre valoarea reală a societăţii absorbante şi

valoarea sa de activ net.

În cazul fuziunilor, prima de fuziune reprezintă sacrificiul făcut de către acţionarii

absorbitei, adică diferenţă dintre valoarea reală, de aport, a absorbitei şi suma care li se acordă

prin majorarea capitalului absorbantei. Cu aceste cuvinte, pentru a beneficia de acces la rezervele

absorbantei, acţionarii absorbantei renunţă la o parte din valoarea reală de aport a propriei lor

societăţi (absorbite).

În cazul în care, societatea absorbantă deţine deja titluri (acţiuni) ale absorbitei, cum se

întâmplă în multe cazuri, prima de fuziune, respectiv diferenţa dintre valoarea reală de aport a

77

absorbitei şi capitalul social „primit” de la absorbantă (cu ocazia fuziunii) de către acţionarii

absorbitei include şi o cotă parte aferentă titlurilor deţinute de către absorbantă în absorbită.

Această sumă (cotă- parte) este denumită boni de fuziune (excedent de fuziune/

plusvaloare de fuziune); se calculează înmulţind numărul de acţiuni ale absorbitei deţinute de

către absorbantă cu diferenţa dintre:

- valoarea (preţul) cu care absorbanta a cumpărat aceste acţiuni (valoarea

nominală/istorică de achiziţie))- mai mică şi

- valoarea reală de aport a unei acţiuni a societăţii absorbite (mai mare)

În acest caz, prima de fuziune include:

- boni de fuziune

- prima de emisiune, calculată ca şi prima de fuziune dintre societăţi independente,

respectiv ca diferenţă între aportul real al societăţii absorbite şi valoarea nominală a

capitalului social primit în schimb de acţionarii absorbitei (egal cu majorarea de

capital a absorbantei)

Pentru ilustrarea modului de calcul prezentăm următorul exemplu:

Determinarea primei de fuziune, în situaţia în care societatea absorbantă deţine acţiuni ale

societăţii absorbite.

Societatea absorbantă A deţine un activ real de 2.728.000.000 lei, inclusiv 10.000 acţiuni

achiziţionate de la societatea absorbită B, la preţul de 48.400 lei/acţiune, iar datoriile societăţii A

se ridică la suma de 296.000.000 lei. Capitalul social al societăţii A este format dintr-un număr

de 60.000 acţiuni, cu o valoare nominală de 20.000 lei/acţiune. Societatea absorbită B are un

capital social format din 25.000 acţiuni, cu valoare nominală de 20.000 lei/acţiune, un activ real

de 1.950.000.000 lei şi datorii de 350.000.000 lei.

VCB= 1.950.000.000-350.000.000 = 64.000 lei/acţiune

25.000

VCA= 2.728.000.000+10.000*64.000-296.000.000 = 51.200 lei/acţiune

60.000

Număr acţiuni remunerate de A= 25.000-10.000= 15.000 acţiuni

Na= 15.000* 64.000 =18.750 acţiuni

51.200

Majorarea capitalului social= 18.750*20.000= 375.000.000 lei

78

Aportul de capital al lui B= (1.950.000.000-350.000.000)* 15.000

25.000

Prima de emisiune= 960.000.000-375.000.000=585.000.000 lei

Boni de fuziune= 10.000* (64.000-48.400)= 156.000.000 lei

Prima de fuziune= 585.000.000+156.000.000= 741.000.000 lei

Întrucât absorbanta deţine acţiuni în societatea absorbită, prima de fuziune este constituită

din două elemente: prima de emisiune şi diferenţa pozitivă, din evaluarea titlurilor de participare,

denumită şi boni de fuziune.

Prima de emisiune se determină prin scăderea din fracţiunea de aport, ce trebuie

remunerată prin acţiuni noi, a sumei ce reprezintă majorarea de capital, iar boni de fuziune se

determină prin înmulţirea numărului de acţiuni, deţinute în absorbită, cu diferenţa de valoare a

titlurilor respective.

Mali de fuziune

Doctrina distinge o „mali de fuziune” ca mali real şi mali fals (aparent).

Mali de fuziune apare, în cazul invers, în care preţul de achiziţie (istoric) al participaţiei

deţinute de către absorbantă la absorbita este mai mare decât valoarea reală de aport a unei

acţiuni a absorbitei.

Folosind datele exemplului precedent, dacă cele 10.000 acţiuni deţinute la absorbita B ar

fi fost achiziţionate nu la 48.400lei/acţiune, ci la 75.000 lei/acţiune, atunci s-ar fi înregistrat un

mali de fuziune astfel:

- preţ unitar de achiziţie- 75.000 lei

- valoare de aport acţiuni B= 64.000 lei

- mali de fuziune („pierdere”)= 11.000 lei/acţiune

- mali de fuziune total= 10.000 acţ * 11.000= 110 milioane lei

Această aparentă pierdere se explică prin faptul că societatea absorbantă a plătit un preţ

de 75.000 lei/acţiune în considerarea utilităţii pentru ea a acelei achiziţii de acţiuni; spre

exemplu, profitând de criza de lichidităţi a absorbitei, a plătit un preţ ridicat ce i-a permis însă

accesul la o reţea largă de clienţi, într-un sector strategic sau i-a dat ocazia să preia rezultatele

cercetărilor acesteia într-un domeniu de vârf (telecomunicaţii spre exemplu) pe care absorbita nu

le-a putut finaliza din cauza lipsei fondurilor. Este evident că preţul superior plătit de către

79

absorbantă este justificat doar pentru aceasta, din considerentele arătate, şi nu ar fi fost aceeptat

de alt posibil acţionar, care nu a investit în sectorul respectiv.

Acest „mali” real de fuziune se consideră însă că este compensat în patrimoniul societăţii

absorbante prin creşterea fondului de comerţ al acesteia, practic prin creşterea valorii sale de

afacere. Deoarece se pune problema impozitării acestei sume, trebuie demonstrată creşterea

valorii fondului de comerţ al absorbantei; doar astfel – susţine administraţia fiscală franceză – se

poate explica preţul în exces plătit la achiziţia titlurilor, iar creşterea valorii fondului de comerţ

(afacerii) absorbantei nu poate dispare ca şi consecinţă a fuziunii, în special ţinând seama de

avantajele pe care absorbanta le estimează în viitor pentru ansamblul operaţiunilor sale.

3.4. Efectele fuziunii în privinţa salariaţilor

A. Efectele privind contractele individuale de muncă

În privinţa acestor contracte, operaţiunea de fuziune relevă un caracter intermediar.

Contractele de muncă sunt menţinute, salariaţii societăţii absorbite devenind salariaţii societăţii

absorbante sau a societăţii nou create prin operaţiunea de fuziune.

În cazul în care survine o modificare în situaţia juridică a angajatorului, în special prin

succesiune, vânzare, fuziune, transformare de fonduri, toate contractele de muncă aflate în curs

la momentul modificării subzistă între noul angajator şi personalul societăţii.

Consecinţa acestui principiu este menţinerea în societatea absorbantă a beneficiilor de

vechime dobândite în cadrul societăţii absorbite şi, prin ricoşeu, a tuturor drepturilor ce derivă

din vechimea în muncă (salarii, indemnizaţii, prima pentru vechime). În mod egal, de la data de

la care fuziunea produce efecte, tot personalul va trebui să respecte regulamentul interior al

societăţii absorbante.

Menţinerea contractelor de muncă are în vedere nu numai menţinerea contractelor pe

perioadă nedeterminată, dar şi a celor pe perioadă determinată, a celor de ucenicie, a celor de

calificare etc. În general, sunt vizate toate contractele de muncă. În Franţa art. L. 1224-1 din

Codul muncii se referă la contractele de muncă în curs de executare la data fuziunii. Suspendarea

unui contract de muncă nu împiedică aplicarea acestei dispoziţii.

Principiul menţinerii contractelor de muncă nu este complet incompatibil cu posibilitatea de a

proceda la concedieri cu ocazia efectuării operaţiunii de fuziune, dar acestea trebuie să aibă o

80

cauză legitimă. În orice caz, societatea absorbită trebuie să respecte obligaţiile legale relative la

elaborarea planurilor sociale care trebuie depuse la departamentul de muncă şi angajare.

B. Efecte privind contractele colective

Efectele fuziunii asupra contractelor colective în vigoare în cadrul societăţii absorbite diferă

în funcţie de faptul dacă societatea absorbantă este supusă unui contract sau acord colectiv mai

mult sau mai puţin favorabil decât cel care era în vigoare în cadrul societăţii absorbante.

În cazul în care contractul sau acordul aplicabil societăţii absorbante este mai favorabil, acest

acord se substituie pur şi simplu celui care era în vigoare la societatea absorbită.

Invers, în cazul în care acordul în vigoare în cadrul societăţii absorbante este mai puţin

favorabil, salariaţii societăţii absorbite beneficiază de menţinerea avantajelor de care se bucurau

înainte de efectuarea fuziunii dar numai timp de un an.

În legislaţia românească, se aplică dispoziţiile Legii nr. 67/2006 privind protectia drepturilor

salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor parti ale acestora 38 , lege care

reglementeaza conditiile în care se realizeaza protectia drepturilor de care beneficiaza salariatii,

prevazute în contractele individuale de munca si în contractul colectiv de munca aplicabil, în

cazul transferului întreprinderii, al unitatii sau al unor parti ale acestora catre un alt angajator, ca

rezultat al unei cesiuni sau fuziuni, potrivit legii.

Reglementarea din dreptul român este similară cu cea cuprinsă în legea franceză:

- drepturile si obligaţiile cedentului (societăţii absorbite, n.n), care decurg din contractele

individuale de munca si din contractul colectiv de munca aplicabil, existente la data transferului,

vor fi transferate integral cesionarului (societăţii absorbante, n.n. ) [art. 5, Capitolul II

„Drepturile salariaţilor” din Legea 67/2006]

- societatea absorbantă (cesionarul) are obligatia respectarii prevederilor contractului colectiv de

munca aplicabil la data transferului, pâna la data rezilierii sau expirarii acestuia. În situatia în

care, în urma transferului, întreprinderea, unitatea sau parti ale acestora nu îsi pastreaza

autonomia, iar contractul colectiv de munca aplicabil la nivelul cesionarului este mai favorabil,

salariatilor transferati li se va aplica contractul colectiv de munca mai favorabil [art. 9 alin. 1 şi 3,

Capitolul II „Drepturile salariaţilor” din Legea 67/2006].

38 Publicată în M. Of. Nr. 276/2006

81

În practică, totuşi, în cazul în care există discrepanţe foarte marcante între contractele

colective la care sunt supuse societăţile care fuzionează, reprezentanţii societăţii absorbante vor

organiza, ulterior operaţiunii de fuziune, negocieri cu reprezentanţii salariaţilor în vederea

încheierii unui nou contract pentru societate.

C. Fuziunile transfrontaliere şi reprezentarea salariaţilor

Directiva privind fuziunile transfrontaliere 2005/56/CEE cuprinde o serie de dispoziţii

relative la participarea salariaţilor în organele administrative ale societăţii absorbante sau a

societăţii noi.

În cadrul transpunerii directivei în codul comercial francez, legea prevede că participarea

salariaţilor trebuie instituită în cadrul acelei societăţi care rezultă în urma fuziunii şi al cărui

sediu este în Franţa, în cazul în care participarea a fost deja instaurată în cadrul uneia dintre

societăţile care participă la operaţiunea de fuziune.

3.5. Efectele fuziunii asupra terţilor

Fuziunea poate avea efecte în privinţa partenerilor de afaceri, modificând, după caz,

drepturile, prerogativele sau obligaţiile acestora. Legea franceză a societăţilor comerciale

prevede în favoarea acestora un drept de informare cu privire la operaţiunea de fuziune. Ea

stabileşte în unele cazuri, în beneficiul acestora, dispoziţii menite să îi protejeze de efectele

negative pe care le poate avea fuziunea în privinţa lor.

A. Efectele în privinţa creditorilor

Legea prevede diferite măsuri de protecţie în funcţie de faptul dacă este vorba de creditori

obligatari sau nu.

A.1. Efectele privind creditorii neobligatari

Ca principiu, prin faptul fuziunii, societatea absorbantă devine debitoarea creditorilor

neobligatari ai societăţii absorbite, în locul acesteia.

Această substituire - care nu implică novaţia creanţei - are loc în acelaşi mod atât în cazul

fuziunii prin absorbţie cât şi în cazul fuziunii prin crearea unei societăţi noi.

Hotărârea de fuziune nu are ca efect naşterea în beneficiul creditorilor a unui drept de

rambursare imediată a creanţelor lor. Nu ar putea fi altfel decât în cazul în care este încheiată o

82

convenţie între societăţile implicate şi creditori prevăd dreptul de rambursare imediată a creanţei

în caz de fuziune.

Creditorii neobligatari beneficiază de un drept de opoziţie.

Acest drept de opoziţie îl au toţi creditorii neobligatari ai tuturor societăţilor care participă la

fuziune şi ale căror creanţe sunt anterioare publicării proiectului de fuziune. De asemenea sunt

avute în vedere doar creanţele care constau într-o sumă de bani şi care erau certe, lichide şi

exigibile înainte de publicarea proiectului de fuziune. Dreptul de opoziţie, care nu este rezervat

doar creditorilor societăţii absorbite, trebuie exercitat în termen de 30 de zile (termen imperativ)

de la data ultimei publicări a anunţului privind proiectul de fuziune.

Exercitarea dreptului de opoziţie nu are ca efect suspendarea procesului de fuziune care va

continua să se desfăşoare în mod normal. În sistemul francez, preşedintele tribunalului comercial

se va pronunţa cu privire la această opoziţie şi poate:

- să respingă opoziţia;

- să dispună rambursarea imediată a creanţei;

- să dispună constituirea de garanţii în favoarea creditorilor, dacă societatea absorbantă

poate oferi asemenea garanţii şi acestea sunt considerate a fi suficiente.

Tipurile de garanţii în caz de fuziune

Problema care se pune este dacă operaţiunea de fuziune are ca efect şi transmiterea

garanţiilor?

În principiu garanţiile trebuie să urmeze soarta datoriei garantate. Fuziunea are ca efect

doar substituirea debitorului şi nu antrenează novaţia creanţei.

Garanţia care a fost contractată în considerarea datoriilor societăţii absorbite nu dispare

odată cu operarea fuziunii, şi garanţia revine societăţii absorbante.

Garanţia nu se referă la datoriile ulterioare fuziunii.

Trebuie să se facă o delimitare între datoriile anterioare fuziunii şi cele ulterioare fuziunii

ale societăţii absorbite, numai cele din urmă fiind stinse. Rămân garantate, prin urmare doar

datoriile născute anterior fuziunii chiar dacă dreptul de recurgere la garanţie se naşte ulterior

acestui moment, criteriul determinant fiind data naşterii datoriei.

Garanţiile de care beneficiază creditorii societăţii absorbite nu pot fi extinse şi în favoarea

creditorilor societăţii absorbante.

A.2. Efectele privind creditorii obligatari în dreptul francez

83

Regulile aplicabile în prezenţa obligaţiunilor obişnuite

Regulile destinate a-i proteja pe obligatari nu sunt aceleaşi pentru societatea absorbită şi cea

absorbantă.

Protecţia obligatarilor în cazul societăţii absorbite

Societatea absorbită dispune, în privinţa obligatarilor, de o opţiune în caz de fuziune.

Societatea absorbită poate prin urmare fie să consulte obligatarii în privinţa proiectului, fie să nu

îi consulte, dar condiţionat de propunerea înaintată acestora de a le rambursa obligaţiile.

a) Consultarea obligatarilor. Consultarea obligatarilor se efectuează în conformitate cu

regulile care se aplică adunărilor ordinare ale acţionarilor în ceea ce priveşte

dispoziţiile relative la cvorum şi majoritate.

În cazul în care creditorii obligatari aprobă operaţiunea de fuziune, ei vor deveni

creditori obligatari ai societăţii absorbante incluzând şi creditorii care au votat

împotriva proiectului de fuziune.

Dacă obligatarii nu aprobă proiectul de fuziune, reprezentanţii societăţii absorbite

dispun de două soluţii:

- ei se pot conforma hotărârii obligatarilor şi să renunţe la finalizarea fuziunii;

- de asemenea ei pot să nu ia în considerare această hotărâre şi să procedeze la

realizarea fuziunii. Această hotărâre a reprezentanţilor societăţii trebuie să fie

publicată în jurnalul anunţurilor legale în care a fost publicat anterior avizul

de convocare a adunării generale a obligatarilor.

În cazul în care conducătorii societăţii au hotărât să nu ia în considerare hotărârea

obligatarilor, aceştia din urmă îşi păstrează, în principiu, calitatea în societatea absorbantă. În

acelaşi timp, adunarea generală a obligatarilor nu este lipsită de orice cale de atac. Ea poate da un

mandat reprezentanţilor masei de a face opoziţie la operaţiunea de fuziune.

Dreptul de opoziţie se exercită în aceleaşi condiţii ca şi cele prevăzute pentru creanţele

obişnuite (30 de zile).

Tribunalul comercial poate:

- să respingă opoziţia;

- să dispună rambursarea obligaţiilor;

- să dispună constituirea de garanţii dacă societatea debitoare le oferă, şi dacă acestea sunt

considerate a fi suficiente de către tribunal.

84

b) Neconsultarea obligatarilor . Societatea absorbită nu este ţinută să consulte adunarea

obligatarilor prealabil realizării operaţiei. Renunţarea la o asemenea consultare

presupune în acelaşi timp, ca societatea să ofere obligatarilor rambursarea

participaţiilor acestora la simpla lor cerere. Oferta de rambursare trebuie să fie

publică. Societatea absorbantă devine debitoarea obligatarilor societăţii absorbite.

Obligatarii au la dispoziţie un termen de 3 luni pentru a-şi prezenta cererile de

rambursare.

Protecţia obligatarilor în cadrul societăţii absorbante

Aceasta este mult mai simplă decât în cazul societăţii absorbite.

Proiectul de fuziune nu trebuie înaintat adunării obligatarilor societăţii absorbante.

Obligatarii pot da un mandat reprezentanţilor masei de a face opoziţie la operaţiunea de fuziune

în aceleaşi condiţii ca şi cele prevăzute pentru creditorii neobligatari.

Aceasta însemnă că tribunalul comercial poate ordona rambursarea împrumutului

obligatar.

B. Efectele fuziunii în privinţa contractelor de închiriere

Efectele unei operaţiuni de fuziune asupra situaţiei locatorilor de spaţii nu necesită

remarci speciale în privinţa locaţiunilor consimţite în favoarea societăţii absorbite.

În cazul societăţii absorbante situaţia nu se schimbă. În schimb, în cazul societăţii

absorbite, prin faptul fuziunii, societatea absorbantă devine locatar în locul societăţii absorbite.

Societatea care ia naştere în urma fuziunii sau societatea care beneficiază de aport, în absenţa

unei stipulaţii contrare, se substituie celei în favoarea căreia a fost consimţită închirierea, cu

privire la toate drepturile şi obligaţiile care rezultă din acest contract.

În caz de cesiune, fuziune sau aport, dacă obligaţia de garanţie nu mai poate fi asigurată

în termenii conveniţi, tribunalul poate decide să instituie toate garanţiile pe care le crede

suficiente.

Fuziunea se impune locatorului chiar dacă contractul de locaţiune conţine o clauză care

prevede rezilierea în caz de fuziune.

Locatorul dispune de o creanţă obişnuită şi are, la îndemână, prin urmare, toate măsurile

de protecţie prevăzute în favoarea creditorilor, în special exercitarea dreptului de opoziţie.

Locatorul societăţii absorbite dispune de aceleaşi drepturi prevăzute şi pentru ceilalţi creditori,

dar nu mai mult.

85

C. Efectele fuziunii asupra debitorilor

Tipurile de debitori în caz de fuziune

Operaţiunea de fuziune nu trebuie să aibă ca efect alterarea sau compromiterea recuperării

creanţelor pe care le deţine societatea absorbită la data fuziunii.

În acest caz, societatea absorbantă este cea care va avea obligaţia recuperării creanţelor;

debitorii absorbitei vor trebui să-şi achite datoriile faţă de societatea absorbantă.

S-ar putea obiecta că fuziunea are ca efect transmiterea creanţelor, aceasta nefiind opozabilă

terţilor decât după îndeplinirea prevederilor art. 1690 din codul civil francez. În fapt, în materia

fuziunilor, datorită faptului că are loc o transmitere cu titlu universal aceste formalităţi nu trebuie

îndeplinite.

Societatea absorbantă poate de asemenea, fără a îndeplini formalităţi speciale, să asigure

recuperarea creanţelor: ea poate, în acelaşi timp să iniţieze sau să continue procedurile împotriva

debitorilor societăţii absorbite.

3.6. Efectele fuziunii în materia concurenţei

Operaţiunile de fuziune presupun în mod necesar o reducere a numărului de societăţi şi

realizează, în plan economic, o concentrare a activităţii. În cazul în care o asemenea concentrare

are loc între societăţile care activează pe aceiaşi piaţă, poate fi afectat principiul liberei

concurenţe.

Prin urmare, trebuie să se asigure că prin operaţiunea de fuziune nu se aduce atingere

dispoziţiilor care reglementează libera concurenţă. Aceste dispoziţii sunt de două feluri:

Dispoziţii care reglementează controlul concentrărilor pe plan naţional;

Dispoziţii care reglementează controlul concentrărilor în cadrul comunităţii europene.

A. Dispoziţii care se aplică controlului concentrărilor în Franţa

Operaţiunea de concentrare este definită ca fiind realizată:

în cazul în care două sau mai multe societăţi care erau independente fuzionează;

în cazul în care una sau mai multe persoane, care deţin deja controlul asupra unei

societăţi, cel puţin una sau mai multe societăţi dobândesc direct sau indirect, prin

dobândirea de participaţii la capital sau cumpărarea de active, prin contract sau alt mijloc,

controlul asupra ansamblului sau asupra părţilor sociale ale uneia sau mai multor

societăţi.

Dispoziţiile privind concentrările se aplică atunci când sunt îndeplinite trei condiţii:

86

cifra de afaceri globală depăşeşte 150 milioane de euro;

cifra de afaceri totală, în Franţa, depăşeşte 50 de milioane de euro;

operaţiunea nu intră în sfera de aplicare a regulamentului CEE din 21 decembrie 1989

privind controlul concentrărilor economice.

Modalităţile de control ale concentrărilor

Operaţiunile de concentrări ce intră în cadrul acestor dispoziţii trebuie notificate

Ministerului Economiei. Această notificare trebuie efectuată în cazul în care părţile îşi iau un

angajament irevocabil sau este sesizată Comisia Europeană, această sesizare având valoarea unei

notificări.

În cazul unei operaţiuni de fuziune, obligaţia de notificare incumbă tuturor părţilor

implicate, care trebuie să efectueze notificarea în comun.

Operaţiunea nu poate fi realizată definitiv fără acordul prealabil al ministrului economiei şi,

după caz, al ministrului însărcinat cu sectorul economic în cauză.

Ministrul economiei dispune de trei posibilităţi, iar tăcerea are valoarea unei autorizaţii:

el poate estima că operaţiunea care i-a fost notificată nu intră în sfera operaţiunilor de

concentrare;

el poate hotărî autorizarea operaţiunii, subordonând acordarea acestei autorizaţii de

îndeplinirea de către părţi a obligaţiilor la care s-au angajat;

în fine, el poate hotărî că operaţiunea este susceptibilă să aducă atingere concurenţei şi să

sesizeze Consiliul concurenţei.

În cazul în care este sesizat Consiliul concurenţei, acesta trebuie să examineze dacă

operaţiunea denaturează concurenţa, în special prin crearea sau întărirea unei poziţii dominante,

sau prin crearea sau întărirea unei puteri de cumpărare care are ca rezultat crearea pentru

furnizori a unei situaţii de dependenţă economică. Consiliul trebuie să aprecieze dacă

operaţiunea ar contribui în mod considerabil la progresul economic astfel încât să fie compensat

dezechilibrul concurenţial.

Înainte de a pronunţa o hotărâre, Consiliul are posibilitatea de a-i audia pe terţi, în absenţa

parţilor care au efectuat notificarea.

Consiliul trimite avizul său ministrului economiei într-un termen de trei luni. Ulterior

primirii acestui aviz ministrul trimite, fără întârziere, un aviz părţilor care i-au trimis

notificarea.

87

Prin hotărârea ministrului economiei sau, după caz, al celui însărcinat cu sectorul

economic în cauză, se pot decide:

fie interzicerea operaţiunii de concentrare şi să îndrume părţile să ia toate măsurile

necesare pentru a restabili concurenţa;

fie să autorizeze operaţiunea şi să îndrume părţile să ia toate măsurile corespunzătoare

pentru a asigura o concurenţă loială.

Art. L. 430-9 din Codul comercial francez prevede că Consiliul concurenţei poate, în caz

de folosire abuzivă a unei poziţii dominante sau a unei poziţii de dependenţă economică, să

ceară ministrului economiei, împreună cu ministrul însărcinat cu sectorul economic în cauză,

prin aviz motivat, societăţii sau grupului de societăţi în cauză să modifice, să completeze sau să

rezilieze, într-un anumit termen, toate acordurile şi toate actele care stau la baza concentrării

economice care a permis abuzul, chiar dacă actele care au făcut obiectul procedurii au fost

notificate.

Aportul de mărci (în Franţa)

În cazul aportului de mărci, trebuie să se facă o înregistrare în registrul naţional de mărci,

în afara formalităţilor specifice operaţiunii de fuziune.

Dacă nu se efectuează această înregistrare, societatea absorbantă nu se poate prevala de

drepturile aferente mărcii. În schimb, dacă societatea absorbantă a efectuat înregistrările

necesare, aceasta se poate prevala de drepturile aferente mărcii şi în special să opună terţilor

anterioritatea dobândită de către societatea absorbită.

Aportul de brevete

Regimul care se aplică în cazul brevetelor este identic cu cel care se aplică mărcilor.

Rezultă că, în cazul în care un brevet este cuprins într-un aport la fuziune, transmisiunea acestui

brevet în favoarea societăţii absorbante trebuie să facă obiectul unei înregistrări în registrul

naţional al brevetelor.

B. Controlul concentrărilor la nivel comunitar

Reglementarea economică europeană privind controlul concentrărilor a fost adoptată la

21 decembrie 1989, dar a intrat în vigoare la 21 septembrie 1990.

Operaţiunile de fuziune sunt supuse controlului concentrărilor în cazul în care:

88

cifra de afaceri globală realizată de către toate societăţile în cauză depăşeşte 5 miliarde de

euro;

cifra de afaceri realizată individual în cadrul CE de către cel puţin două societăţi din cele

vizate depăşeşte 250 milioane de euro.

Chiar dacă aceste praguri nu sunt depăşite, trebuie să se ia în considerare că o operaţiune

de concentrare este de dimensiune comunitară şi trebuie supusă Comisiei, dacă sunt atinse

următoarele praguri cumulative:

cifra de afaceri totală globală depăşeşte 2,5 miliarde de euro;

în cel puţin trei state cifra de afaceri totală realizată de toate societăţile vizate depăşeşte

100 milioane de euro;

în cel puţin trei state cifra de afaceri totală realizată de cel puţin două din societăţile

vizate depăşeşte 25 milioane de euro;

cifra de afaceri totală realizată individual în Comunitate de cel puţin două dintre

societăţile vizate depăşeşte suma de 100 milioane de euro.

Scopul controlului este de a verifica dacă operaţiunea nu are ca efect crearea sau întărirea

unei poziţii dominante pe plan comunitar sau denaturarea concurenţei.

Pe plan practic, controlul efectuat este un control a priori. Operaţiunea de concentrare

trebuie notificată Comisiei în termen de o săptămână de la încheierea acordului. În cazul unei

fuziuni, această notificare trebuie efectuată de către toate societăţile participante. Ca urmare a

notificării, operaţiunea de concentrare este suspendată pentru o perioadă de minim trei

săptămâni.

Comisia are următoarele opţiuni:

operaţiunea nu este supusă regulamentului;

operaţiunea este supusă regulamentului, dar nu ridică dificultăţi privind controlul

concentrărilor;

operaţiunea este supusă controlului concentrărilor şi trebuie să facă obiectul unei

proceduri menite să verifice dacă operaţiunea denaturează sau nu concurenţa sau crează

sau întăreşte o poziţie dominantă.

În acest ultim caz, Comisia dispune de un termen de 90 de zile pentru a pronunţa o

hotărâre. Prin această hotărâre Comisia va stabili dacă operaţiunea este sau nu compatibilă cu

Piaţa Comună.

89

C. Controlul concentrărilor în România

Dispoziţiile privind controlul concentrărilor în România sunt cuprinse în principal

în următoarele dispoziţii normative:

Legea Concurenţei nr. 21/199639 republicată care dispune că, concentrările

economice care se realizează prin fuziunea a 2 sau mai multor agenţi economici

trebuie notificate de fiecare dintre părţile implicate.

Regulamentul Consiliului Concurenţei din 200440 privind autorizarea

concentrărilor economice, impune necesitatea notificării către Consiliul

Concurenţei de către participantii la fuziunea proiectata/preconizata în situaţia în

care sunt depăşite pragurile valorice prevăzute de art. 15 din Legea nr. 21/1996.

Pragurile valorice avute în vedere de Legea concurenţei nr. 21/1996 sunt:

- cifra de afaceri cumulată a agentilor economici implicati să depăşească

echivalentul în lei a 10.000.000 euro

- să existe cel putin 2 agenti economici implicati în operatiune care sa realizeze pe

teritoriul României, fiecare în parte, o cifra de afaceri mai mare decât echivalentul în lei

a 4.000.000 euro

3.7. Soarta anumitor convenţii

În principiu, operaţiunea de fuziune presupune transmisiunea universală a patrimoniului.

Aceasta nu ar trebui, se pare, să se aplice unui anumit număr de convenţii, în special cele

încheiate intuitu personae. Preluarea acestor convenţii de către societatea absorbantă nu poate fi

efectuată decât cu acordul cocontractantului. Jurisprudenţa a considerat, calitatea

cocontractantului ca fiind un element esenţial, absorbţia reprezentând o clauză de caducitate.

3.8. Responsabilitatea penală

Se pune întrebarea care este soarta responsabilităţii penale a persoanelor juridice în cadrul

unei operaţiuni de fuziune, în ipoteza în care societatea care a comis infracţiunea este absorbită.

Potrivit jurisprudenţei Curţii de casaţie franceze, responsabilitatea penală are un caracter

personal şi astfel societatea absorbantă nu poate fi condamnată pentru o infracţiune comisă de

societatea absorbită. Prin faptul operării fuziunii, societatea absorbită îşi pierde personalitatea

39 Publicată în M.Of. nr. 742/2005. 40 Publicat în M.Of. nr. 280/2004.

90

juridică şi aceasta împiedică condamnarea sa. Teoria transmisiunii universale a patrimoniului pe

care o presupune operaţiunea de fuziune nu se aplică responsabilităţii penale.

Cap. IV. Regimuri speciale/Tipuri speciale de fuziune

4.1. Dizolvarea- Confuziune

A. Regimul juridic (C.civ. francez, art. 1844-5)

Regulile regimului juridic sunt destul de simple şi se delimitează clar de operaţiunea de fuziune.

În privinţa regimului fiscal, acesta se bazează pe transpunerea regimului de favoare al fuziunilor,

în pofida unor dificultăţi ce ţin de specificul operaţiunii. Aceste reguli trebuie comparate cu cele

de la fuziunea simplificată pentru a determina, de la caz la caz care, este suportul juridic adecvat:

dizolvarea-confuziune sau fuziunea simplificată.

Terminologia utilizată pentru operaţiunea de la art 1844-5 C. Civil include, în principal,

următoarele noţiuni:

- dizolvarea - confuziune

- confuziunea de patrimoniu

- T.U.P = transmisiune universală a patrimoniului

- societate „ confondue” = cea care are un singur asociat şi este dizolvată

- societate „confondante” = persoană juridică asociat unic

Sfera de aplicare a dizolvării - confuziune

Art. 1844-5 C. civ. francez dispune că reunirea tuturor părţilor într-o singură mână nu conduce la

dizolvarea de plin drept a societăţii; aceasta poate fi cerută de orice persoană interesată dacă nu

s-a efectuat regularizarea într-o perioadă de 1 an. Tribunalul poate acorda societăţii 6 luni pentru

regularizare, aceasta putându-se efectua chiar până în ziua judecării fondului.

Dizolvarea are ca efect transmisiunea universală a patrimoniului către asociatul unic, fără

lichidare.

Raţiunea acestei soluţii este de a evita formalităţile de lichidare ale unei societăţi al cărei

patrimoniu va reveni oricum asociatului unic;

Condiţia necesară şi suficientă o constituie instaurarea unui mecanism de protecţie a creditorilor.

Dacă toate părţile sociale se găsesc în mâna aceluiaşi asociat, în dreptul francez există 4 soluţii

posibile:

91

- asociatul unic decide cesiunea de părţi sociale sau creşterea de capital, pentru a face

posibilă intrarea de noi asociaţi în societate;

- asociatul unic decide transformarea societăţii într-una care se pretează situaţiei cu asociat

unic (întreprindere unipersonală cu răspundere limitată);

- asociatul unic se expune riscului solicitării dizolvării judiciare de către orice persoană

interesată;

- asociatul unic hotărăşte să pună capăt societăţii şi procedează el însuşi la dizolvarea

societăţii;

• În ultimele două cazuri, se va aplica principiul dizolvării confuziune, ce implică transmiterea

universală a patrimoniului, in beneficiul asociatului unic cu următoarele precizări:

- dizolvarea-confuziune este prezentată de C. civil francez, aplicându-se deci la toate

formele de societate, spre deosebire de fuziunea simplificată, prevăzută de Codul comercial

francez aplicabilă doar pentru societăţile anonime (pe acţiuni);

- nu se poate deroga sau renunţa la aplicarea dispoziţiilor art. 1844-5 Cod civil;

- decizia asociatului unic, odată luată, este irevocabilă şi deci ireversibilă;

- dacă asociatul unic este persoană fizică, nu se poate efectua transferul patrimonial al

întregului activ şi pasiv în mâinile acestuia, soluţia fiind lichidarea.

O altă problemă este dacă mecanismul prezentat este aplicabil tuturor tipurilor de societăţi.

Răspunsul este diferit, după cum urmează:

- la S.N.C. - dacă calitatea de asociat unic s-a dobândit prin cesiune şi nu prin decesul

celorlalţi asociaţi, atunci este aplicabilă.

- la societatea de fapt nu se aplică;

- nu este aplicabil la societatea în insolvenţă/faliment, deoarece s-a pronunţat o hotărâre de

deschidere a procedurii şi apoi una de dizolvare.

B. Derularea operaţiunii de dizolvare-confuziune

a) Declaraţia de dizolvare

Decizia (hotărârea) de dizolvare-confuziune rezultă din simpla depunere a unei declaraţii de

dizolvare la grefa tribunalul de comerţ; aceasta nu are nici o exigenţă de conţinut, fiind suficientă

forma scrisă, pentru raţiuni fiscale.

Măsurile de publicitate ale acestei declaraţii sunt următoarele:

- într-un jurnal de anunţuri legale;

92

- depunerea declaraţiei la grefă în două exemplare;

- înscrierea menţiunii la registrul comerţului şi societăţilor;

- înscrierea la BODACC.

Efectele cererii se produc doar după împlinirea termenului de opoziţie al creditorilor sociali, dată

la care va dispare personalitatea juridică a societăţii.

Dizolvarea-confuziune este mai rapidă/simplă decât procedura fuziunii simplificate deoarece nu

este necesar un „raport de retragere” a aporturilor, aprobarea acestuia, desemnarea comisarului

pentru aporturi, etc.

b) Dreptul de opoziţie al creditorilor, organizat pentru protecţia acestora

Creditorii pot formula opoziţie în termen de 30 de zile de la publicarea, într-un jurnal de anunţuri

legale, a deciziei de dizolvare;

Termenul este de decădere: ulterior împlinirii acestuia, ei nu mai pot formula opoziţie.

Pot formula opoziţie doar creditorii titulari ai unei creanţe anterioare deciziei de dizolvare.

Se pune problema dacă pot formula opoziţie atât creditorii societăţii dizolvate, cât şi cei ai

societăţii, care este asociat unic. Doctrina este neunitară, dar semnalează următoarele argumente:

- textul nu face nicio distincţie;

- se justifică şi dreptul de opoziţie pentru creditorii asociatului unic, care ar putea fi

obligaţi să garanteze pentru preluarea unui pasiv destul de important;

- prin analogie cu dispoziţiile legale de la fuziuni, la care pot face opoziţie atât creditorii

absorbitei, cât şi cei ai absorbantei, ar rezulta că şi aceşti creditori se pot opune.

Soluţionarea opoziţiilor formulate în interiorul termenului de 30 de zile se face de către

tribunalul de comerţ în aceleaşi condiţii ca şi la fuziunea societăţilor.

c) Finalizarea operaţiunii de dizolvare-confuziune

• Dacă nu s-a formulat opoziţie în termen:

- persoana juridică a societăţii dispare după împlinirea termenului;

- se operează transmisiunea universală a patrimoniului în mâinile asociatului unic.

În dreptul român, s-a pus şi se mai pune problema concretizării „transmisiunii universale a

patrimoniului” sub următoarele aspecte:

data la care aceasta operează, deoarece din dispoziţiile Legii nr. 31/1990 se poate înţelege că ea

operează de jure, chiar dacă transferul efectiv între patrimonii nu s-a efectuat

93

documentul necesar transmiterii proprietăţii asupra imobilelor pentru înscrierea lor la Cartea

Funciară. În prezent, se acceptă, în practică, transcrierea pe baza hotărârii judecătorului delegat

de la ORC care a aprobat operaţiunea.

• Dacă s-a formulat opoziţie:

- hotărârea tribunalului de comerţ de respingere a opoziţiei conduce la dispariţia persoanei

juridice;

- apelul nu suspendă executarea;

- preşedintele tribunalului poate decide constituirea de garanţii în favoarea creditorilor sau

rambursarea creanţelor: în acest caz, dispariţia personalităţii juridice intervine la data executării

acestor măsuri;

- societatea trebuie radiată în termen de o lună.

d) Data de realizare a dizolvării-confuziune

În dreptul francez s-a pus problema dacă se poate considera că operaţiunea are efect retroactiv de

la data hotărârii de dizolvare.

Răspunsul este negativ: nu se aplică regulile de la fuziune/divizare (art. L. 236-4 Cod.com

francez) cazuri în care societăţile pot fixa liber, între anumite limite această dată;, iar

retroactivitatea în dreptul francez este de excepţie şi trebuie să se bazeze pe un text strict. În

această ipoteză (neretroactivitatea) dreptul fiscal are o poziţie proprie: apar probleme de drept

fiscal deoarece, deşi pe plan juridic, societatea dizolvată subzistă, rezultatul său fiscal este

preluat de către societatea asociat unic;

În ce priveşte posibilitatea de a fixa data de efect în viitor: nu există un text, similar celui de la

fuziune/dizolvare, care să permită fixarea în viitor a datei de realizare efectivă a fuziunii.

e) Celelalte efecte ale dizolvării-confuziune

În dreptul social (al muncii) sunt învederate următoarele efecte principale:

- transferul integralităţii – contractelor de la societatea dispărută prin confuziune la

societatea asociat unic;

- consultarea obligatorie, prealabilă oricărei operaţiuni care efectuează structura unei

întreprinderi, a comitetului întreprinderii, aceeaşi ca şi în materia fuziunii societăţilor.

În dreptul concurenţei, această operaţiune intră indiscutabil sub incidenţa procedurii de control al

concentrărilor.

Dizolvarea-confuziune şi soarta participaţiilor sunt legate prin următoarele efecte:

94

- titlurile de participare deţinute de societatea dizolvată se vor transfera către societatea asociat

unic;

- pot interveni clauzele de agrement pentru această transmisiune (din partea celorlalţi asociaţi din

societăţile în care sunt deţinute aceste titluri).

Alte probleme juridice ale dizolvării-confuziune

- transferul contractelor de leasing şi de închiriere:

Problema este dacă se cere sau nu acordul cocontractantului. Dacă asimilăm acest transfer unei

cesiuni, atunci notificarea este necesară; dacă însă îl asimilăm cu o transmisiune universală, nu

este necesar nici un formalism juridic.

- transferul fondului de comerţ

În acest caz, nu se aplică formalităţile inerente cesiunii fondului de comerţ (este identic cu

fuziunea);

- transferul creanţelor se produce fără nici un formalism (notificare)

- transferul brevetelor şi mărcilor

În această materie, trebuie făcute formalităţile necesare la registrul naţional al brevetelor şi

mărcilor

- contractele intuitu personae

o nu se transmit în principiu, asociatului unic;

o vor lua sfârşit cel târziu la data dizolvării societăţii „confondue”.

- Dizolvarea – confuziune – constituie o formă a fuziunii?

Pe de o parte, ea se apropie de fuziunea simplificată dintre o societate şi filiala acesteia deţinută

100%. Totuşi, deşi rezultatele sunt identice, există deosebiri puternice între cele două proceduri

sub raportul etapelor documentelor necesare, etc.: spre exemplu, nu este necesar la dizolvarea-

confuziune proiectul de fuziune

Fiscaliştii consideră cele două operaţiuni ca identice, deoarece intră în definiţia legală a fuziunii

şi au aceleaşi efecte în materia impozitului pe societăţi. Spre exemplu, în materia impozitelor

directe, se preiau fără impozitare rezervele şi provizioanele societăţii „dispărute”, iar operaţiunile

sunt fără TVA.

95

4.2. Regimul juridic al divizării (sciziunii)

A. Reglementarea franceză

În dreptul francez, instituţia divizării este prezentată în paralel cu cea a fuziunii,

subliniindu-se că regula constă în asemănarea dintre ele, deosebirile constituind excepţia. De

aceea, în prezentarea divizării se evidenţiază doar punctele/problemele specifice.

Codul comercial francez defineşte divizarea în art L. 236-1 astfel: „o societate poate .....

pe calea divizării, transmite patrimoniul său unor societăţi existente sau noi create” (definiţie

apropiată de cea din art. 1844 - 4 Codul civil francez).

Elementele ce caracterizează divizarea sunt, în principal, următoarele:

- dizolvarea fără lichidare a societăţii divizate;

- transmisiunea universală a patrimoniului societăţii divizate;

- schimbul de drepturi sociale, asociaţii societăţii divizate primind titluri de participare la

societăţile beneficiare ale aporturilor. Şi în practica românească a divizărilor s-a pus

problema dacă divizările pot conduce la apariţia mai multor societăţi în care să se

regăsească – în toate – toţi acţionarii societăţii divizate. Răspunsul este pozitiv, deşi

interesele în prezenţă conduc, în majoritatea cazurilor, la o altă configuraţie a operaţiunii;

de regulă, unul din asociaţi, minoritar în societatea supusă divizării, doreşte să se retragă

din societate şi să devină asociat unic sau majoritar pe o fracţiune a patrimoniului social,

care se va desprinde şi va constitui o nouă societate.

În doctrină se consideră că şi o societate în lichidare poate fi supusă divizării, cu condiţia să

nu se fi făcut nici o repartiţie de active între asociaţi. De asemenea, se apreciază că o divizare se

poate efectua în beneficiul unor societăţi de formă diferită faţă de cea divizată (S.A., S.R.L.,

etc.).

A.1.Derularea operaţiunilor de divizare

Procesul are numeroase puncte comune cu procesul aplicabil în materie de fuziuni, după cum se

arată în continuare.

A.2.Faza premergătoare divizării presupune o etapă de apropiere între societăţile ce participă la

operaţiune, în cazul în care beneficiarii sunt societăţi existente, nu şi în cazul în care din divizare

se constituie societăţi noi;

96

- lucrările principale din această fază sunt:

o evaluarea societăţilor implicate;

o negocierea în vederea stabilirii parităţilor (raportului de schimb);

o analize în vederea repartizării patrimoniului între societăţile beneficiare ale

aporturilor;

o redactarea proiectului de divizare

A.3. Proiectul de divizare

Redactarea proiectului de divizare este în sarcina consiliului de administraţie, a

comitetului director, sau a administratorilor fiecăreia dintre societăţile ce participă la divizare. În

ceea ce priveşte conţinutul proiectului, acesta este identic cu cel al proiectului de fuziune, iar

formalităţile de publicitate sunt şi ele asemănătoare celor de la fuziune.

Proiectul de divizare se depune la grefa tribunalului de comerţ cu cel puţin o lună înaintea

primei adunări generale care decide în privinţa divizării, fiind semnat de către conducătorii

societăţilor participante la fuziune; proiectul se comunică şi reprezentanţilor comitetului de

întreprindere (salariaţilor).

A.4. Desemnarea comisarilor pentru divizare

Legea societăţilor comerciale se mulţumeşte să facă o trimitere la procedura de la fuziune,

atât în ce priveşte desemnarea, atribuţiile, cât şi raportul ce trebuie întocmit de către aceştia. În

acest sens, desemnarea comisarilor de divizare are loc în cadrul S.A. şi S.R.L.

Se poate renunţa la comisarii de divizare în cazul în care:

o se aduc (din divizare) aporturi la societăţi nou create (S.A. sau S.R.L.) fără alte

aporturi;

o acţiunile (părţile sociale) societăţilor nou create sunt atribuite acţionarilor

societăţii divizate proporţional cu participarea lor în societatea divizată;

A.5. Absenţa comisarilor pentru aporturi

Până la adoptarea Legii „Madelin” din 11. 02. 1994, majoritatea operaţiunilor de divizare

solicitau numirea unui comisar pentru aporturi, care putea cumula şi atribuţiile comisar pentru

divizare. Numirea lor era necesară îndeosebi când aporturile se transmiteau către societăţi

existente, în măsura în care la societatea beneficiară avea loc o creştere de capital cu aport în

natură

97

În prezent, aprecierea valorii atribuite aporturilor o face comisarul pentru divizare (art. L. 236-16

Codul comercial trimite la art. L. 236-10);

A.6. Consultarea adunărilor speciale

Ca şi în cazul fuziunii, trebuie consultate adunările speciale, şi în special:

o cea a obligatarilor;

o cea a titularilor de certificate de investitor.

a) Consultarea obligatarilor

Situaţia la societatea divizată:

În cazul societăţii divizate, proiectul de divizare trebuie supus adunării obligatarilor în

aceleaşi condiţii ca la fuziune, cu excepţia cazului în care societatea divizată se obligă să

ramburseze obligatarilor titlurile deţinute, la simpla cerere; oferta de rambursare trebuie să fie

făcută în condiţiile de publicitate aplicabile pentru fuziuni.

Pe aceste baze există două ipoteze:

În prima ipoteză obligatarii sunt consultaţi şi, pe de o parte, dacă aprobă divizarea, îşi

păstrează calitatea de obligatar, dar la societăţile nou create sau la cele beneficiare ale

aporturilor, care devin debitoare în solidar ai obligatarilor societăţii divizate, în locul acesteia. Pe

de altă parte, dacă nu aprobă divizarea, sau nu pot delibera în mod valabil (lipsă de cvorum)

conducătorii societăţii divizate pot continua operaţiunea. Riscul este ca masa obligatarilor, prin

reprezentanţi să facă opoziţie la divizare în termenul de 30 zile de la publicarea deciziei

conducătorilor de a trece peste opoziţia obligatarilor.

În a doua ipoteză, dacă obligatarii nu sunt consultaţi, societatea divizată trebuie să le

ramburseze titlurile la simpla cerere, prezentare, pocedură care spre deosebire de fuziune (pe

care o „copiază”) are şi câteva particularităţi. Astfel, pentru aceste rambursări (răscumpărări)

societăţile beneficiare ale aporturilor devin codebitoare solidare faţă de obligatarii care solicită

răscumprarea. Pe de altă parte, invers ca la fuziuni, legea nu impune obligatarilor să îşi

formuleze cererile de rambursare într-un anumit interval.

Situaţia la societăţile beneficiare ale aporturilor.

În acest caz, proiectul de divizare nu trebuie supus adunării obligatarilor, dar adunarea

obligatarilor poate împuternici reprezentanţii masei obligatarilor pentru a face opoziţie la

divizare.

2) Consultarea celorlalte adunări speciale se face în condiţiile fuziunii, pentru:

98

- purtătorii de certificate de investiţii;

- titularii acţiunilor cu dividend prioritar fără drept de vot.

Deşi aceste aspecte sunt reglementate de legea societăţilor comerciale în materia fuziunii,

ele nu sunt reglementate în materia divizărilor de societăţi:

În considerarea acestui aspect, părerile sunt împărţite. Pe de o parte, se consideră că nu este

posibilă divizarea în prezenţa unor astfel de categorii de titluri deoarece art. 197 şi 207 din legea

societăţilor (1966) nu prevede această procedură, iar pe de altă parte, se susţine că ar trebuie să

se raţioneze prin analogie.

În ceea ce priveşte problema bonurilor de subscripţie Legea din 1983 precizează că, şi anume,

conducerea societăţii divizate poate suspenda exercitarea dreptului de subscriere pe cel mult 3

luni, dacă este în curs o emisiune de acţiuni (art. 194-3). În acelaşi timp, art. 194-7 din Legea

prevede că titularii bonurilor de subscriere îşi pot exercita drepturile atât la societatea

absorbantă, cât şi la societăţile nou create.

A.7. Hotărârea asociaţilor

Se ia în mod diferit la societatea divizată şi la societăţile beneficiare.

La societatea divizată:

Hotărârea se ia în condiţiile necesare pentru modificarea actelor constitutive. În cazul în

care, operaţiunea are ca rezultat creşterea obligaţiilor (angajamentelor) asociaţilor/acţionailor,

este cerută unanimitatea;

La societatea pe acţiuni decizia se ia în urma prezentării, în adunarea generală a

acţionarilor, a unui raport întocmit de către consiliul de administraţie sau comitetul director în

aceleaşi condiţii ca şi la fuziune, de către fiecare societate în parte;.

La societatea divizată, adunarea generală a acţionarilor trebuie să aprobe divizarea şi să

constate dizolvarea fără lichidare a acesteia.

La societăţile beneficiare ale aporturilor, există două ipoteze:

Prima vizează societate beneficiară preexistentă caz în care, adunarea generală a acţionarilor

trebuie să aprobe creşterea de capital, cu formalităţile şi în condiţiile necesare, pe baza analizei

rapoartelor întocmite de către comitetul director şi comisarii de aporturi.

A doua se referă la societate beneficiară nou creată unde, în principiu, se aplică dispoziţiile

referitoare la constituirea societăţilor, cu următoarele particularităţi:

99

La societăţi pe acţiuni nou create, atunci când nu există şi alte aporturi, proiectele de

statut ale noilor societăţi vor fi aprobate de adunarea generală a societăţii divizate, deci nu de

către adunarea generală a societăţilor nou create, iar în cazul în care sunt şi alte aporturi, se

aplică condiţiile şi formalităţile utilizate la constituirea societăţii pe acţiuni;

La societăţile cu răspundere limitată nou create, în principiu, se aplică regulile proprii

constituirii unor societăţi cu răspundere limitată noi. Art. L. 236-23 alin. 3 din C.com.

francez aduce unele precizări pentru cazul în care noile societăţi cu răspundere limitată se

constituie exclusiv cu aporturi din divizarea unei alte societăţi: şi în acest caz, asociaţii

societăţii divizate pot acţiona de plin drept ca fondatori ai noilor societăţi;

A.8. Publicitatea hotărârii de divizare

B. Probleme specifice divizării în dreptul român

În cele ce urmează ne vom limita în a prezenta măsurile procedurale şi de publicitate

necesare realizării unei divizări.

Regula generală este, ca şi în dreptul francez, că măsurile de publicitate sunt comparabile

cu cele care se iau în cazul fuziunii. Astfel, în cazul societăţii divizate, se procedează la

formalităţile prevăzute în caz de dizolvare, iar în situaţia societăţile beneficiare ale aporturilor se

vor aplica, după caz, fie formalităţile prevăzute pentru creşterile de capital, dacă divizarea este

în beneficiul unor societăţi preexistente, fie formalităţile pentru constituirea de societăţi, dacă

divizarea este realizată în beneficiul unor societăţi nou create.

Potrivit art. 242 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, proiectul de

divizare, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la oficiul registrului

comerţului unde este înmatriculată fiecare societate.

Într-o primă etapă, atât în cazul divizării parţiale cât şi a celei totale, la Registrul

Comerţului se vor depune următoarele acte:

1. Cerere de depunere şi menţionare acte pentru desemnarea experţilor/expertului conform art.

2431 din Legea nr. 31/1990 republicată, cu modificările şi completările ulterioare sau hotărârea

adunării generale prin care se renunţă la expertiză şi depunerea proiectului de fuziune întocmit de

fiecare din societăţile participante la fuziune, semnată de reprezentanţii acestora (original);

2. Proiectul de divizare semnat de reprezentanţii societăţilor participante la divizare (original);

100

3. Dacă este cazul, împuternicire specială (în formă autentică), avocaţială sau delegaţie pentru

persoanele desemnate să îndeplinească formalităţile legale (original);

4. Dovezile privind plata taxelor/tarifelor legale:

- taxa judiciară de timbru, în original;

- timbre judiciare;

- taxa de registru;

- tariful de publicare în Monitorul Oficial, Partea a IV-a.

La divizarea totală, în plus faţă de actele menţionate mai sus se va depune şi declaraţia

societăţii care încetează să existe, despre modul cum a hotărât să stingă pasivul său;

Într-o a doua etapă, la Registrul Comerţului se vor depune următoarele acte:

a) În cazul divizării parţiale:

1. Cererea de înregistrare întocmită de societatea supusă divizării (original);

2. Hotărârile adunărilor generale ale asociaţilor/acţionarilor fiecăreia din societăţile participante

la divizare privind aprobarea divizării, conform art. 246 alin. (1) din lege (original);

3. Dacă este cazul:

- actul modificator, privind diminuarea capitalului social al societăţii supuse divizării parţiale

prin desprinderea unei părţi din patrimoniu;

- actul modificator privind majorarea capitalului societăţii/societăţilor existente la care se face

transmiterea (original).

4. Actul constitutiv actualizat al societăţilor care participă la divizare;

5. Dovada publicării proiectului de divizare vizat de judecătorul delegat. Confirmarea publicării

se efectuează de ORCT.

6. Situaţia financiară de divizare;

7. Certificatul de înregistrare şi, după caz, anexa/anexele (originale), dacă intervin modificări ale

elementelor cuprinse în acesta (activitate principală, denumire, formă juridică, sediu, atribut

fiscal de plătitor de TVA);

8. Dacă este cazul:

- avizele prealabile prevăzute de legile speciale (copie);

- împuternicire specială (în formă autentică), avocaţială sau delegaţie pentru persoanele

desemnate să îndeplinească formalităţile legale (original);

101

- alte acte doveditoare (ex.: acte de înregistrare a noilor asociaţi/administratori/cenzori - persoane

juridice - copii certificate).

9. Dacă este cazul, declaraţia-tip pe propria răspundere, în original, semnată de asociaţi sau de

administratori din care să rezulte asumarea de către solicitant a responsabilităţii privitoare la

legalitatea desfăşurării activităţilor declarate;

10. Dovezile privind plata taxelor/tarifelor legale:

- taxa judiciară de timbru, în original;

- timbre judiciare;

- taxa de registru;

- tariful de publicare în Monitorul Oficial, Partea a IV-a.

b)În cazul divizării totale:

1. Cererea de înregistrare întocmită de fiecare dintre societăţile beneficiare sau rezultate din

divizare (original);

2. Hotărârea adunării generale a asociaţilor/acţionarilor societăţii supuse divizării totale, privind

aprobarea divizării conform art. 246 alin. (1) din lege (original);

3. Situaţia financiară de divizare;

4. Actele constitutive ale societăţilor rezultate prin divizare, în cazul societăţilor comerciale nou

constituite sau, dacă este cazul, actul modificator şi actul constitutiv actualizat al societăţilor

beneficiare (original);

Forma autentică a actului modificator adoptat de asociaţi este obligatorie atunci când

printre bunurile reprezentând aport în natură se află un teren; modificarea formei juridice a

societăţii într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;

Actele constitutive trebuie să conţină clauzele prevăzute la art. 7 sau art. 8 din Legea nr.

31/1990, republicată inclusiv precizarea domeniului şi a activităţii principale. Toate activităţile

cuprinse în actele constitutive vor fi codificate conform Ordinului nr. 337/2007 privind

actualizarea clasificării activităţilor din economia naţională - CAEN, obiectul de activitate

exprimându-se prin clase CAEN de patru cifre, pentru activităţi;

5. Dovada publicării proiectului de divizare vizat de judecătorul delegat. Confirmarea publicării

se efectuează de ORC.

6. Dacă este cazul, dovada verificării disponibilităţii şi a rezervării firmei şi/sau a emblemei

(original);

102

7. Dacă este cazul, acordul pentru utilizarea denumirii, prevăzut de art. 39 din Legea nr. 26/1990,

republicată, cu modificările şi completările ulterioare (original);

8. Dovezile privind sediile sociale/secundare ale societăţilor rezultate prin divizare (copii);

Documentele care atestă drepturile de folosinţă asupra spaţiilor cu destinaţie de sediu

social şi/sau de sedii secundare pot fi: extras de carte funciară, în termen de valabilitate la

depunere, dar nu mai vechi de 30 de zile, contract de vânzare-cumpărare, contract de donaţie în

formă autentică, certificat de moştenitor, act notarial de ieşire din indiviziune sau de delimitare a

proprietăţii, hotărâre judecătorească definitivă privind proprietatea sau folosinţa/uzufructul,

hotărârea judecătorească definitivă de ieşire din indiviziune, proces verbal de recepţie a

construcţiei, act de adjudecare a imobilului vândut în cadrul executării silite, contract de schimb,

contract de închiriere (înregistrat la Administraţia Finanţelor Publice, pentru cel încheiat între

persoane fizice şi persoane juridice; neînregistrat la Administraţia Finanţelor Publice, pentru cel

încheiat între persoane juridice), contract de subînchiriere, contract de concesiune, contract de

leasing imobiliar, contract de comodat, contract de uz, contract de uzufruct, certificat de rol

fiscal/rol agricol în termen de valabilitate sau orice alt act juridic care conferă dreptul de

folosinţă, la alegerea solicitantului. Extrasul de carte funciară şi certificatul de rol fiscal/rol

agricol se depun în original, celelalte documente urmând a fi depuse în copie certificată de parte

sau în copie legalizată.

9. Dacă este cazul, avizul privind schimbarea destinaţiei imobilelor colective cu regim de

locuinţă, prevăzut de Legea nr. 230/2007 (completat pe formular-tip, original);

10. Declaraţiile date pe propria răspundere, după caz, de către

fondatori/administratori/directori/cenzori/membri ai consiliului de supraveghere şi ai

directoratului sau persoane fizice reprezentante ale persoanei juridice numită administrator sau

cenzor, din care să rezulte că îndeplinesc condiţiile legale pentru deţinerea acestor calităţi

(original);

Declaraţiile date pe propria răspundere pot fi făcute în formă autentică de notarul public, în

formă atestată de avocat în condiţiile Legii nr. 51/1995, modificată, sau cu darea de dată certă

prin serviciile de asistenţă din cadrul ORC;

11. Specimenele de semnătură ale reprezentanţilor societăţilor rezultate prin divizare (original);

Specimenele de semnătură ale reprezentanţilor societăţii se depun la oficiul registrului

comerţului odată cu cererea de înregistrare, dacă au fost numiţi prin actul constitutiv şi pot fi date

103

în formă autentică la notarul public, în faţa judecătorului delegat, a directorului ORC sau a

înlocuitorului acestuia care va certifica semnătura;

12. Certificatele de cazier fiscal pentru asociaţii, acţionarii sau reprezentanţii legali ai societăţilor

comerciale rezultate prin divizare, care au domiciliul/reşedinţa/sediul în România sau pentru

persoanele fizice sau juridice străine, care au această calitate şi sunt înregistrate fiscal în

România sau, după caz, declaraţia autentică pe proprie răspundere a persoanei fizice sau a

reprezentantului persoanei juridice străine care nu este înregistrată fiscal în România din care să

rezulte că nu are datorii fiscale, în original, şi, după caz, traducerea realizată de un traducător

autorizat a cărui semnătură să fie legalizată de un notar public;

13. Actele de identitate ale fondatorilor, administratorilor, cenzorilor sau auditorilor persoane

fizice (copie);

14. Dacă este cazul:

- alte acte doveditoare (acte de înregistrare ale asociaţilor/administratorilor/cenzorilor persoane

juridice (original sau copie certificată);

- avizele prealabile prevăzute de legile speciale (copie);

- împuternicire specială (în formă autentică), avocaţială sau delegaţie pentru persoanele

desemnate să îndeplinească formalităţile legale (original).

15. Declaraţia-tip pe propria răspundere (original), semnată de asociaţi sau de administratori din

care să rezulte, după caz, că:

- persoana juridică nu desfăşoară, la sediul social sau la sediile secundare, activităţile declarate, o

perioadă de maximum 3 ani ;

- persoana juridică îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în

domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile

precizate în declaraţia-tip.

16. Dovezile privind plata taxelor/tarifelor legale:

- taxa judiciară de timbru, în original;

- timbre judiciare;

- taxa de registru;

- tariful de publicare în Monitorul Oficial, Partea a IV -a.

Hotărârea AGA va cuprinde: antetul firmei, numărul şi data, semnăturile persoanelor

abilitate; de asemenea, în preambul se va preciza modul de convocare AGA, precum şi

104

îndeplinirea condiţiilor de validitate a hotărârii, conform dispoziţiilor legale sau statutare; în

cazul în care actul modificator este un act adiţional în formă autentică, nu se va mai depune şi

hotărârea adunării generale în baza căreia acesta a fost încheiat.

Condiţiile de cvorum şi majoritate sunt identice cu cele prevăzute pentru adoptarea

hotărârii de fuziune (a se vedea pct. 2.4)

Situaţiile financiare vor fi certificate de către persoanele autorizate, potrivit legii;

La cererea comună a societăţilor care participă la divizare, judecătorul delegat

desemnează unul sau mai mulţi experţi care acţionează pentru toate societăţile implicate, dar

independent de acestea. Examinarea proiectului de divizare şi întocmirea raportului scris către

acţionari nu vor fi necesare dacă toţi acţionarii/asociaţii sau toţi deţinătorii altor valori mobiliare

care conferă dreptul de vot la fiecare dintre societăţile participante la divizare decid astfel.

În cazul în care, prin acordul părţilor, se stipulează ca operaţiunea de divizare să îşi

producă efecte la o dată ulterioară adoptării hotărârii, încheierea judecătorului delegat va fi

menţionată în registrul comerţului iar divizarea va fi înregistrată la data stabilită de părţi pentru

producerea efectelor acesteia.

Atunci când – în cazul divizării totale - , prin acordul părţilor, se stipulează că

operaţiunea de divizare va avea loc la o altă dată decât data înregistrării hotărârii adunării

generale care a aprobat operaţiunea (art. 249 lit. b) teza a II-a), radierea societăţii care se divide

are loc la data la care hotărârea îşi produce efectele.

Dacă se solicită publicarea în Monitorul Oficial a extrasului din proiectul de divizare, se

va depune şi extrasul (original). Cererea de înregistrare se va depune după trecerea termenului de

30 de zile de la data publicării proiectului de divizare/extrasului în Monitorul Oficial.

Copiile de pe actele doveditoare vor fi certificate pentru conformitate cu originalele, sub

semnături, cu menţionarea în clar a numelui, de către persoanele care, potrivit legii, pot întocmi

şi semna cererea.

În cazul persoanelor fizice sau juridice nerezidente, actele se depun în original sau copii

certificate şi traducerea realizată de un traducător autorizat a cărui semnătură să fie legalizată de

un notar public.

Judecătorul delegat poate dispune administrarea şi a altor acte doveditoare decât cele

enumerate.

105

Cererea de înregistrare, înscrisurile prevăzute de lege şi dovezile privind plata taxelor şi

tarifelor legale, precum şi timbrele judiciare corespunzătoare, îndosariate şi numerotate, se depun

de către solicitant la ORC direct, prin poştă, cu scrisoare cu valoare declarată şi confirmare de

primire, sau prin mijloace electronice.

Cererea transmisă în formă electronică va avea încorporată, ataşată sau logic asociată

semnătura electronică extinsă, în acest caz urmând a se depune dovada achitării timbrului

judiciar.

C. Efectele divizării

Efectele faţă de asociaţii sau partenerii societăţilor ce participă la operaţiune sunt similare

celor de la fuziune, cu următoarele particularităţii referitoare la creditori şi la salariaţi.

C.1. Efectele divizării referitoare la creditori

Faţă de creditorii ordinari ai societăţii divizate (nu cei obligatari), societăţile beneficiare ale

aporturilor rezultate din divizare sunt codebitoare solidare, în locul acesteia, fără ca această

substituire să comporte o novaţie în privinţa lor.

Solidaritatea creată între diferitele societăţi beneficiare este rezultatul preocupării de

protejare a creditorilor ordinari; ca aceştia să nu fie expuşi riscului fărâmiţării societăţii divizate.

Solidaritatea poate acţiona doar în limita obligaţiilor preluate de la societatea divizată. Totuşi

efectele solidarităţii pot fi înlăturate, dacă părţile doresc această opţiune, însă, în acest caz

creditorii pot face opoziţie.

C.2. Efectele divizării faţă de salariaţi

În ceea ce priveşte efectele divizării faţă de salariaţi, va fi incident mecanismul prevăzut la

fuziune pentru ipoteza de dispariţie a persoanei juridice a unei societăţi, în acest caz cea divizată.

„Explozia” societăţii divizate produce efecte inverse fuziunii în ce priveşte pragurile

numerice de salariaţi implicaţi, în privinţa creării unor organisme de reprezentare ale salariaţilor.

Spre exemplu, divizarea unei societăţi cu 80 de salariaţi în două societăţi cu mai puţin de 50 de

salariaţi conduce, în Franţa, la inexistenţa obligaţiei de a avea un comitet de întreprindere. De

aceea, există mijloace de contracarare a unor divizări cu scop exclusiv de îndepărtare a

participării salariaţilor de la conducere:

106

- dacă operaţiunea are acest scop exclusiv; instanţa poate obliga, pa baza fictivităţii

operaţiunii teoriei unităţii economice şi sociale reale a întreprinderii, la crearea unui comitet de

întreprindere

- existenţa unei „întreprinderi” ce cuprinde salariaţi din societăţi diferite (unite economique et

sociale).

4.3. Regimul juridic al aporturilor parţiale de activ

A. Procedura

Art. 236-22 din Codul comercial francez, referitor la societăţile pe acţiuni (societăţi

anonime) prevede că societatea care aportează altei societăţi o parte a activului său şi societatea

care beneficiază de acest aport pot decide, de comun acord să plaseze operaţiunea sub regimul

divizării societăţilor.

În privinţa societăţilor cu răspundere limitată, art. L. 236-24 C.com.francez prevede că

societatea ce aduce ca aport o parte din activul său unei alte societăţi şi societatea beneficiară a

aportului pot decide de comun acord a supune operaţiunea dispoziţiilor aplicabile în caz de

divizare prin aport de activ către societăţile cu răspundere limitată existente.

Opţiunile oferite societăţilor pe acţiuni şi societăţilor cu răspundere limitată sunt facultative,

societăţile fiind libere să le exercite sau nu.

Doctrina susţine că plasarea aportului de activ sub regimul divizării poate avea loc numai

pentru elemente ce constituie o ramură de activitate completă, şi nu pentru elemente izolate de

aport. Această soluţie este logică, asimilarea cu regimul fuziunii sau divizării fiind permisă când

se transmit atât elemente de activ şi pasiv, pentru a avea loc o transmisiune universală a

patrimoniului (a acestei fracţiuni de patrimoniu).

În cazul celorlalte societăţi se vor aplica regulile creşterii de capital prin aport în natură sau a

constituirii societăţilor (la societăţi nou create beneficiare ale aporturilor). Acest regim se aplică

şi societăţilor pe acţiuni şi societăţilor cu răspundere limitată care au renunţat la opţiunea de a

plasa operaţiunea sub regimul divizării.

De asemenea, textul nu distinge între posibilitatea aportului parţial de activ în favoarea unei

societăţi existente sau a uneia nou create. În ce priveşte societatea cu răspundere limitată, art. L.

236-24 pare să indice, per a contrario, că regimul aportului parţial de activ nu se poate aplica la

crearea unei noi societăţi.

107

Societăţile cu răspundere limitată şi societăţile pe acţiuni ce optează pentru regimul divizării

trebuie să execute ansamblul formalităţilor impuse divizărilor de societăţi. Astfel, se va întocmi

un proiect de aport parţial de activ care:

se depune la grefa tribunalului de comerţ;

se publică într-un jurnal de anunţuri legale;

se pune la dispoziţia acţionarilor;

se numeşte un comisar pentru divizare, care întocmeşte un raport asupra remunerării

aporturilor;

trebuie consultate comitetele de întreprindere;

proiectul de aport parţial de activ trebuie supus aprobării adunării generale extraordinare a

societăţilor participante la operaţiune, care decid şi condiţiile pentru modificarea

statutelor;

deşi mai greoi comparativ cu simplul aport, regimul divizării conduce la o mai bună protecţie

a terţilor, în special a creditorilor şi acţionarilor (drept de opoziţie în termen de 30 de zile,

etc.);

se poate aplica şi clauza de retroactivitate (a datei de la care se consideră că divizarea

produce efecte), cu excepţia divizării în beneficiul unor societăţi nou create special

constituite pentru această operaţiune;

transmisiunea universală a patrimoniului se referă la patrimoniul ramurii de activitate ce face

obiectul aportului;

în ce priveşte transmisiunea creanţelor, creditorii pot obţine plata creanţelor lor atât de la

societatea beneficiară a aporturilor, cât şi de la cea contribuitoare, care este ţinută solidar

pentru pasivul transmis. Această solidaritate poate fi înlăturată prin proiectul de aport;

cauţiunile depuse de către conducătorii societăţii divizate pot fi menţinute în limita pasivului

existent la data aportului;

societatea beneficiară se substituie şi în drepturile chiriaşului în contractul de închiriere;

acţiunea în anularea aportului parţial de activ se prescrie în termen de 6 luni.

B. Simulaţia prin aport parţial de activ

O societate a efectuat ca aport o ramură completă şi autonomă de activitate la o societate

nouă care a fost filiala sa, prin intermediul aportului parţial de activ supus regimului divizărilor.

108

Oricum, din punct de vedere practic, cele două societăţi aveau acelaşi loc de funcţionare, acelaşi

sediu, aceleaşi numere de telex şi de telefon, aceiaşi emblemă şi şi-au informat clienţii că în

cazul unei schimbări de structură, interlocutorii vor rămâne aceiaşi.

Un client cere societăţii care efectuează aportul repararea unui bun viciat. Societatea s-a

opus acestei cereri indicând faptul că ea a aportat ramura de activitate în cauză, atât în ceea ce

priveşte activul cât şi pasivul, şi că cele două societăţi sunt distincte din punct de vedere juridic.

Judecătorii au înţeles altfel problema şi au considerat că societatea care a efectuat aportul a lăsat

să se creadă că ea a participat la activităţile filialei sale, ceea ce demonstrează lipsa autonomiei

sale şi caracterizează responsabilitatea societăţii care a efectuat aportul pentru prejudiciul produs.

C. Frauda în aportul parţial de activ

În cadrul unei operaţiuni de aport parţial de activ privind o ramură completă de activitate,

responsabilitatea pentru fraudă a societăţii care efectuează aportul este angajată în cazul în care

aceasta nu informează societatea beneficiară a aportului despre existenţa unui litigiu în curs la

data efectuării aportului, dar dimpotrivă, menţionează în actul de aport lipsa oricărui litigiu.

Frauda se poate întâlni şi în cazul unui aport de activitate pentru care societatea care

efectuează aportul a beneficiat de un împrumut fără dobândă din partea ANVAR, care nu a fost

înştiinţată în legătură cu operaţiunea de aport parţial de activ a acestei activităţi.

D. Aportul parţial de activ şi abuzul de majoritate

Pentru cazul abuzului de majoritate poate fi menţionat exemplul unei societăţi care a

aportat fondul de comerţ al vinurilor de şampanie precum şi participarea majoritară în cadrul

unei societăţi de exploatare a şampaniei. Aportul, aflat sub regimul divizărilor, a fost efectuat în

beneficiul unei societăţi în comandită pe acţiuni. După un timp de la realizarea operaţiunii,

acţionarii minoritari ai societăţii contribuitoare au constat scăderea cifrei de afaceri, a

beneficiilor şi a titlurilor de valoarea societăţii care a efectuat aportul. Prin operaţiunea de aport

parţial de activ, asociaţii majoritari ai societăţii care a efectuat aportul şi-au acordat calitatea de

asociaţi comanditaţi ai societăţii beneficiare cu remuneraţii confortabile. În acelaşi timp,

societatea beneficiară a aportului a încetat să distribuie dividende. Un asociat minoritar a încercat

să invoce abuzul de majoritate pentru a ataca aportul parţial de activ. În urma unui contencios

maraton, curtea de apel de la Versailles, nu a văzut în această operaţiune un abuz de majoritate.

109

Anexa 1

Anexa 1 Raportul de schimb (paritatea). Prima de fuziune - studii de caz

În cele ce urmează ne propunem să abordăm mai multe studii de caz ce tratează

modalitatea de calcul a raportului de schimb, a majorării de capital social, respectiv a primei de

fuziune: fuziunea prin absorbţie între societăţi independente; fuziunea prin absorbţie în situaţia în

care societatea absorbantă deţine titluri în societatea absorbită; fuziunea prin absorbţie în situaţia

în care societatea absorbită deţine titluri în societatea absorbantă; fuziunea prin contopire.

● Fuziune prin absorbţie între societăţi independente

Indicatori

Soc. absorbanta

[A]

Soc. absorbita

[B]

   

Ipoteze initiale:  

   

1. Total Activ 1,200,000.00 400,000.00

   

2. Total Datorii 400,000.00 100,000.00

   

3. Capitaluri Proprii 800,000.00 300,000.00

   

4. Capital Social (4.1. x 4.2.) 200,000.00 125,000.00

4.1. Nr. actiuni 200,000.00 125,000.00

4.2. Val. nominala 1.00 1.00

110

   

Inventariere & Evaluare:  

   

5. Plus Evaluare 0.00 75,000.00

   

Rezultate:  

   

6. Activ net contabil (1 - 2) 800,000.00 300,000.00

   

7. Aport net (7 + 6) 800,000.00 375,000.00

   

8. Val. Ctb. / actiune (7 / 4.1) 4.00 3.00

   

9. Raport de schimb (8[B] / 8[A]) 3/4 

   

10. Nr. actiuni de emis (4.1.[B] x 9) 93,750.00 

   

11. Majorare capital social (4.2.[A] x

10) 93,750.00 

   

12. Prima de fuziune (7-11) 281,250.00 

     

● Fuziune prin absorbţie: societatea absorbantă deţine titluri la societatea absorbită

IndicatoriSoc. absorbanta

[A]

Soc. absorbita

[B]

   

Ipoteze initiale:  

111

   

1. Total Activ 456,100.00 286,000.00

   

2. Total Datorii 313,000.00 184,000.00

   

3. Capitaluri Proprii 143,100.00 102,000.00

   

4. Capital Social (4.1. x 4.2.) 128,000.00 72,000.00

4.1. Nr. actiuni 80,000.00 60,000.00

4.2. Val. nominala 1.60 1.20

   

5. Detinere [A] la [B] = % [5.1. [A] / 4.1.

[B]) 15.00%  

5.1. Nr. actiuni 9,000.00  

5.2. Cost achizitie 2.00  

   

Inventariere & Evaluare:  

   

6. Plus Evaluare 0.00 24,000.00

   

Rezultate:  

   

7. Activ net contabil (1 - 2) 143,100.00 102,000.00

   

8. Plus Detinere (5.1.[A] x (10[B] - 5.2.

[A])) 900.00  

   

9. Aport net (7 + 6 + 8) 144,000.00 126,000.00

   

10. Val. Ctb. / actiune (9 / 4.1) 1.80 2.10

   

112

11. Raport de schimb (10[B] / 10[A]) 7/6  

   

12. Nr. actiuni de emis teoretic (4.1.[B] x

11) 70,000.00  

   

13. Nr. actiuni emise efectiv (12 x (100%

- 5)) 59,500.00  

   

14. Nr. actiuni anulate (12 x 5) 10,500.00  

   

15. Majorare capital social (4.2.[A] x 13) 95,200.00  

   

16. Prima de fuziune (9[B] x (100% - 5) -

15) 11,900.00  

     

113

● Fuziune prin absorbţie: societatea absorbită deţine titluri la societatea absorbantă

IndicatoriSoc. absorbanta

[A]

Soc. absorbita

[B]

 

Ipoteze initiale:  

   

1. Total Activ 416,000.00 293,000.00

   

2. Total Datorii 216,000.00 203,000.00

   

3. Capitaluri Proprii 200,000.00 90,000.00

   

4. Capital Social (4.1. x 4.2.) 136,000.00 60,000.00

4.1. Nr. actiuni 80,000.00 50,000.00

4.2. Val. nominala 1.70 1.20

   

5. Detinere [B] la [A] = % [5.2. [B] / 4.1.

[A]) 10.00%

5.1. Nr. actiuni 8,000.00

5.2. Cost achizitie 2.00

   

Inventariere & Evaluare:  

   

6. Plus Evaluare 0.00 -19,000.00

   

Rezultate:  

   

7. Activ net contabil (1 - 2) 200,000.00 90,000.00

   

8. Plus Detinere (5.1.[B] x (10[A] - 5.2.

[B])) 4,000.00

114

   

9. Aport net (7 + 6 + 8) 200,000.00 75,000.00

   

10. Val. Ctb. / actiune (9 / 4.1) 2.50 1.50

   

11. Raport de schimb (10[B] / 10[A]) 3/5  

   

12. Nr. actiuni de emis (4.1.[B] x 11) 30,000.00  

   

13. Majorare capital social (4.2.[A] x 12) 51,000.00  

   

14. Prima de fuziune (9[B] - 13) 24,000.00  

   

● Fuziune prin contopire

Indicatori

Soc.

absorbanta

[A]

Soc.

absorbita

[B]

Soc. nou-

infiintata

[C]

   

Ipoteze initiale:  

   

1. Total Activ 388,000.00 640,000.00  

   

2. Total Datorii 244,000.00 368,000.00  

   

3. Capitaluri Proprii 144,000.00 272,000.00  

   

4. Capital Social (4.1. x 4.2.) 100,000.00 160,000.00  

4.1. Nr. actiuni 100,000.00 320,000.00  

4.2. Val. nominala 1.00 0.50  

115

   

5. Val. nominala soc. nou-infiintata 2.00

   

Inventariere & Evaluare:  

   

6. Plus Evaluare 16,000.00 90,000.00  

   

Rezultate:  

   

7. Activ net contabil (1 - 2) 144,000.00 272,000.00  

   

8. Aport net ( 6 + 7) 160,000.00 362,000.00  

   

9. Nr. actiuni de emis (9.1. + 9.2.) 261,000.00

9.1. In contul aportului net [A] (8[A] /

5[C]) 80,000.00

9.2. In contul aportului net [B] (8[B] /

5[C]) 181,000.00

       

Observaţie: cazul fuziunii prin absorbţie între societăţi ce deţin participaţii reciporce nu a

fost tratat, el rezumându-se în principiu la o combinaţie între studiile de caz tratate la 4.2.,

respectiv la 4.3..

116

Anexa 2

Tratamentul contabil al operaţiunilor

5.1. În contabilitatea societăţii absorbite

scăderea din evidenţă a elementelor de activ transferate către societatea absorbantă (la

nivelul costului istoric):

6583 / Cheltuieli privind activele

cedate şi alte operaţii de capital

= %

Grupa 20 Imobilizări corporale

Grupa 21 Imobilizări

necorporale

Grupa 23 Imobilizări în curs

...

Grupa 30 Stocuri

...

Grupa 41 Clienţi şi conturi

asimilate

...

evidenţierea valorii activului transferat:

461 / Debitori diverşi = 7583 / Venituri din vânzarea

activelor şi alte operaţii de

capital

închiderea conturilor de venituri şi cheltuieli:

7583 / Venituri din vânzarea

activelor şi alte operaţii de

= 121 / Profit sau pierdere

117

capital

121 / Profit sau pierdere

= 6583 / Cheltuieli privind

activele cedate şi alte operaţii

de capital

transferul elementelor de datorii şi capitaluri proprii:

%

Grupa 10 Capital şi rezerve

Grupa 11 Rezultatul reportat

Grupa 12 Rezultatul exerciţiului

...

Grupa 40 Furnizori şi conturi

asimilate

...

Grupa 45 Grup şi conturi

asimilate

...

= 456 / Decontări cu acţionarii

privind capitalul

regularizarea conturilor:

456 / Decontări cu acţionarii

privind capitalul

= 461 / Debitori diverşi

În contabilitatea societăţii absorbante

înregistrarea majorării capitalului social şi a primei de fuziune:

118

456 / Decontări cu acţionarii

privind capitalul

= %

1012 Capital subscris vărsat

1042* Prime de fuziune

* În cadrul contului 1042 se vor evidenţia analitice distincte cu sumele

reprezentând rezerva legală şi alte rezerve formate din facilităţi fiscale

(practic rezerve constituite din profitul brut – anterior deduse)

preluarea elementelor de activ de la societatea absorbita:

%

Grupa 20 Imobilizări corporale

Grupa 21 Imobilizări

necorporale

Grupa 23 Imobilizări în curs

...

Grupa 30 Stocuri

...

Grupa 41 Clienţi şi conturi

asimilate

...

= 456 / Decontări cu acţionarii

privind capitalul

preluarea elementelor de pasiv (de natura datoriilor) de la societatea absorbita:

456 / Decontări cu acţionarii

privind capitalul

= %

Grupa 40 Furnizori şi conturi

asimilate

...

Grupa 45 Grup şi conturi

asimilate

...

119

reconstituirea rezervelor legale şi a altor rezerve reprezentând facilităţi (alte elemente de

capital propriu):

1042 / Prime de fuziune

1042 / Prime de fuziune

=

=

1061 / Rezerve legale

1068 / Alte rezerve

Observaţie: în cazul în care prima de fuziune nu acoperă rezerva legală şi rezerva

reprezentând facilităţi, transferul se va face în limita primei de fuziune, iar diferenţa până la

nivelul rezervei respective se impozitează.

Referitor la tratamentul fiscal al operaţiunilor, prezentele analize şi recomandări se

completează cu prevederile Codului fiscal – în special în ceea ce priveşte tratamentul rezervelor,

rezervelor din reevaluare, provizioanelor anterior deduse etc..

120

Anexa 3

Proiect de divizare parţială

DIVIZARE PARŢIALĂ A S.C. „Z” S.R.L.

1. Fundamentarea procesului de divizare parţială

1.1. Cadrul legal

Conform dispoziţiilor art. 238 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile

comerciale:

„(2)Divizarea este operaţiunea prin care:

a) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăţi

totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de

acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din

valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate;

b) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăţi

totalitatea patrimoniului său, mai multor societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării,

către acţionarii societăţii divizate, de acţiuni la societăţile nou-constituite şi, eventual, al unei

plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate;”

Legea nr. 571/2003 privind codul fiscal vine şi delimitează mai clar condiţiile în care

poate avea loc un proces de divizare parţială, definind procesul în art 271 alin (3) punctul 3,

astfel:

„3.divizare parţială – operaţiunea prin care o societate transferă, fără a fi dizolvată, una sau mai

multe ramuri de activitate, către una sau mai multe societăţi existente ori nou-înfiinţate, lăsând

cel puţin o ramură de activitate în compania cedentă ...;

...

11.ramură de activitate – totalitatea activului şi pasivului unei diviziuni dintr-o societate care, din

punct de vedere organizatoric, constituie o activitate independentă, adică o entitate capabilă să

funcţioneze prin propriile mijloace;”

121

1.2. Descrierea societăţii

S.C. „Z” S.R.L cu sediul în localitatea Braşov, este constituită ca societate cu raspundere

limitată, având un capital social subscris şi vărsat de 2000 RON, corespunzător unui număr de

200 părţi sociale cu o valoare nominală de 10 RON fiecare. Structura capitalului social de 2000

RON este următoarea:

A.B:

- aport la capital: 1000 RON;

- cota de participare la beneficii şi pierderi: 50%;

C.D:

- aport la capital: 1000 RON;

- cota de participare la beneficii şi pierderi: 50%;

1.3. Cazul specific

În conformitate cu actul constitutiv actualizat, obiectul principal de activitate al S.C.

„Z” S.R.L. îl reprezintă cumpărarea şi vânzarea de bunuri imobiliare proprii.

Societatea a achiziţionat în anul 2008 un teren forestier şi o păşune cu livadă, în

localitatea F, cu sumele avansate sub formă de creditare de către unul din asociaţi (C.D).

Corelativ obiectului principal de activitate, S.C. „Z” S.R.L. a dezvoltat şi activitatea de

exploatare forestieră.

De găsit soluţia care asigură:

rambursarea creditului;

echilibrul dintre asociaţi;

cheltuieli minime (cu implementarea soluţiei).

Propuneri:

a) Achiziţia de către unul din investitori a participaţiei deţinute de către celălalt. Această ipoteză

presupune însă a aduce în joc alţi bani în plus faţă de cei deja investiţi. O astfel de operaţiune

ar avea în vedere, evident, în primul rând vânzarea de către asociatul AB a participării sale,

122

având în vedere sumele cu care deja CD a participat la finanţarea societăţii. Totuşi trebuie

avută în vedere şi posibilitatea vânzării participaţiei CD către AB. În astfel de posibile

discuţii, regula ar trebui să fie aceea conform căreia dacă unul dintre asociaţi cere un anumit

nivel de preţ, iar celălalt refuză, cel care a cerut o anumită sumă pentru a vinde nu poate

refuza s-o plătească, în cazul în care el va cumpăra.

b) Vânzarea părţilor sociale de către ambii asociaţi unui terţ interesat şi recuperarea tuturor

sumelor investite. Această ipoteză nu este cea mai convenabilă în prezent (2009) datorită

situaţiei nefavorabile de pe piaţa imobiliară.

c) Divizare parţială , adică preluarea de către CD, doar a bunului creditat de el. CD preia

terenul forestier F, activele aferente activităţii de exploatare forestieră, suportând pierderile

de funcţionare ale acesteia şi recuperându-şi astfel cea mai mare parte din creditare. Această

operaţiune se poate face atât printr-o dare în plată a activelor de la F creditorului CD, în

schimbul creditului său, cât şi cu costuri minime printr-o divizare (se evită cheltuielile

notariale). Pe activitatea din Braşov, cei 2 asociaţi rămân în proporţia iniţială (50%-50%).

Soluţia aleasă:

În condiţiile deţinerii acestor active cu potenţial de exploatare, S.C. „Z” S.R.L. derulează

ca şi activitate secundară – de sine stătătoare, activitatea de exploatare forestieră, dorindu-se

separarea acestei ramuri de activitate faţă de restul societăţii, prin divizarea partială a S.C. „Z”

S.R.L. şi constituirea unei societăţi noi S.C. „Z Plus” S.R.L. care va avea ca şi asociat unic pe

CD. Ramura de activitate „forestieră” îndeplineşte condiţiile menţionate în Legea nr. 571/2003

privind codul fiscal, activele (imobile) şi pasivele (datorii) aferente ei fiind independente (chiar şi

spaţial). Societatea S.C. „Z” S.R.L. va rămâne doar cu activitatea principală (imobiliară) putând

funcţiona prin propriile mijloace şi prin surse atrase, inclusiv creditări ale asociaţilor.

Având în vedere că interesul societăţii nu este exploatarea forestieră, asociatul AB

nedorind să se implice în această activitate, cea mai bună soluţie o reprezintă divizarea societăţii.

Asociaţii îşi fundamentează decizia prin faptul că activitatea de exploatare forestieră este greu de

administrat (gestionarea resurselor implicate, asigurarea serviciilor de pază, etc). Societatea a

trebuit să efectueze cheltuieli cu conservarea, paza, regenerarea pădurilor exploatate,

documentaţii tehnice cadastrale şi topografice pentru efectuarea studiului geologic. Pentru

123

desfăşurarea activităţii forestiere a fost necesară şi realizarea unor investiţii sub formă de utilaje

şi stocuri, care au fost de asemenea achiziţionate din creditarea asociatului CD.

Din momentul achiziţionării pădurii, această activitate a înregistrat cheltuieli substanţiale

(cu serviciile aferente achiziţiei – impozite, servicii notariale, cheltuieli salariale, cu asigurarea

serviciilor de pază, etc.) pentru care a fost necesară finanţarea prin creditare din partea CD, atât

pentru achiziţia pădurii cât şi pentru conservarea ei, cheltuieli care nu pot fi acoperite din

fondurile proprii ale societăţii.

Pentru acoperirea acestor nevoi de finantare, sumele au fost avansate prin creditarea

societăţii de către asociatul CD, prin contracte de creditare al căror termen de rambursare se

apropie (pentru unele sume creditate, a fost chiar depăşit), iar societatea nu dispune de resursele

necesare acoperirii acestor datorii.

În această situaţie, asociaţii au convenit ca pentru compensarea valorică a contractelor de

împrumut, să-i cedeze asociatului CD în calitate de creditor, prin operaţiunea de divizare parţială,

bunurile, utilajele, documentele, etc. (activele şi pasivele) din punctul de lucru F, cu condiţia ca

după realizarea divizării, asociaţii AB şi CD să ramână în SC „Z” SRL tot cu o cotă de 50 %

fiecare din capitalul social.

2. Condiţiile procesului de divizare parţială

2.1. Momentul divizării

Potrivit art. 249 din Legea 31/1990 privind societăţile comerciale, divizarea va produce

efecte de la data înmatriculării în Registrul Comerţului a noii societăţi.

2.2. Modalitatea de divizare

Procesul de divizare parţială va avea loc, în condiţiile dispoziţiilor legale în vigoare

aplicabile, prin desprinderea / transferarea unei părţi a patrimoniului S.C. „Z” S.R.L. – ramura de

activitate „forestieră” – către o societate nou-înfiinţată S.C. „Z Plus” S.R.L., societatea supusă

procesului de divizare parţială continuându-şi activitatea, însă cu diminuarea patrimoniului iniţial

deţinut.

124

Proiectul de divizare parţială a fost întocmit de către Administratorul S.C. „Z” S.R.L..

După avizarea de către judecătorul delegat de la Oficiul Registrului Comerţului şi publicarea în

Monitorul Oficial, Partea a IV-a, proiectul de divizare parţială, însoţit cel putin de documentele

menţionate la art. 244 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, va fi prezentat spre

aprobare Adunării Generale Extraordinare a Asociaţilor S.C. „Z” S.R.L..

Această divizare va presupune ca să se să transfere în noua societate toate activele şi

pasivele ce ţin de activitatea forestieră, inclusiv cotă parte din capitalul social.

2.2.1.Evaluarea activelor şi pasivelor S.C. „Z” S.R.L.

Întrucât asociaţii au căzut de comun acord cu condiţiile divizării, nu este necesară

realizarea unei evaluări a patrimoniului societăţii supuse divizării de către un evaluator autorizat,

divizarea făcându-se la valoarea activului net contabil.

2.2.2.Active şi pasive transferate către S.C. „Z 2009” S.R.L.

S.C. „Z Plus” S.R.L. va prelua următoarele active şi pasive, stabilite pe baza activului

net contabil al S.C. „Z” S.R.L. corespunzător condiţiilor valabile la data de 30.06.2009:

1) TOTAL ACTIV în valoare de 3.360.000 RON, după cum urmează:

Active imobilizate , constând în 2 terenuri la valoare contabila de 3.000.000 RON situate

în localitatea F şi utilaje în valoare de 50.000 RON, conform Anexei A.

Active circulante , constand în:

o Materiale consumabile şi obiecte de inventar în suma de 3.000 RON, conform

Anexei A

o Creanţe: asupra furnizorilor, ca urmare a unui avans acordat, în sumă de 20.000

RON (net), creanţe asupra clienţilor în sumă de 180.000 RON şi cotă parte din TVA

de recuperat aferentă achiziţiilor făcute pentru activitatea forestieră desfăşurată în

localitatea F, în valoare de 40.000 RON, conform Anexei A.

o Disponibil în banca în suma de 60.000 RON, conform Anexei A

o Disponibil în caserie în suma de 7.000 RON, conform Anexei A

125

„Materialele consumabile” cuprind registre, facturiere, avize pentru material lemnos

achiziţionate pentru activitatea forestieră desfăşurată în localitatea F, iar obiectele de inventar,

aflate în sold, sunt specifice activităţii de exploatare forestieră.

Creanţa faţă de furnizori, în valoare netă de 20.000 RON este aferentă unui avans

acordat unui furnizor („avans prestări servicii”) în legătură cu activitatea forestieră din localitatea

F. Din suma totală a creanţei, de 30.000 RON, furnizorul a restiuit o parte din avans 10.000

RON, creanţa rămănând de 20.000 RON.

Creanţa faţă de client initial in valoare de 200.000 RON din care s-a incasat o parte si

anume 20.000 RON, rămănând un sold de 180.000 RON.

TVA de recuperat s-a stabilit pornind de la cota parte din TVA deductibilă şi colectată

care a fost aferentă activităţii de exploatare forestieră, identificată de pe fiecare factură în parte.

Disponibilităţile din banca si caserie s-au calculat prin diferenţă între incasările şi

plăţile împărţite pe cele 2 destinaţii:

disponibil Braşov = incasari Braşov (din creditare, incasare clienti, dobanzi bancare,

etc) - plati pentru Braşov (facturi de la furnizori, impozite teren si casa, comisioane

bancare, etc)

disponibil F = incasari F (din creditare, incasare clienti, dobanzi bancare, etc) - plati

pentru F (facturi de la furnizori, salarii, contributii, comisioane bancare, etc)

2) TOTAL PASIV în valoare de 5.000.000 RON, după cum urmează:

Datorii în sumă totală de 3.589.800 RON, conform Anexei B ce prezintă situaţia

datoriilor aferente activelor transferate, pe tipuri de creditori (asociaţi, angajaţi, stat,

furnizori).

Capitaluri proprii în sumă totală de -229.800 RON, din care:

- Capital social: 200 RON;

- Rezultatul (pierdere): - 230.000 RON;

Datoriile cuprind:

126

a) datorii fata de furnizori, în valoare de 59.500 RON, pentru serviciile achiziţionate de

la furnizorul Romsilva, pentru activitatea forestieră desfăşurată în localitatea F

b) datorii faţă de angajaţi, în valoare de 50.000 RON, care cuprind salariile neplătite ale

angajaţilor şi contribuţiile aferente acestora

c) datorii faţă de asociat (CD), constând în creditarea din partea acestuia, care a fost

împărţită între activitatea imobiliară desfăşurată în localitatea Braşov şi activitatea forestieră

desfăşurată în localitatea F. Din totalul creditării din partea dlui CD (de 4.314.950 RON),

suma aferentă activităţii forestiere desfăşurate în localitatea F este de 3.481.900 RON.

Pentru determinarea părţii din creditarea dlui. CD, care este aferentă activităţii forestiere

desfăşurate în localitatea F şi care va fi transferată în noua societate, au fost avute în vedere

plăţile realizate, raportate la creditările făcute de cei doi asociaţi. Avand in vedere ca cei doi

asociati detin procente egale din capitalul social, creditarea pentru Braşov a dlui CD s-a

considerat a fi la nivelul creditarii facute de dl AB (833.050 RON). Astfel, creditarea aferenta

activitătii forestiere s-a calculat prin diferentă între total creditare din partea dlui CD şi creditarea

aferenta Braşov din partea dlui AB.

Capitalul social transferat, prin divizare este cel minim pentru infiintarea unei S.R.L., de

200 RON.

Rezultatul financiar care se transferă este format din rezultatul reportat al anului 2008

(pierdere în valoare de 150.000 RON) şi rezultatul curent al exerciţiului 2009 (pierdere în

valoare de 80.000 RON), sume care au fost stabilite prin repartizarea cheltuielilor şi veniturilor

între cele 2 destinaţii: activitatea imobiliară desfăşurată în localitatea Braşov şi activitatea

forestieră desfăşurată în localitatea F.

În condiţiile în care tranferul de capital propriu se face către o societate nou-înfiinţată,

divizarea se face fără primă de divizare.

2.2.3. Structura capitalului social al celor 2 societăţi, după divizare:

a) Structura capitalului social al S.C. „Z Plus” S.R.L.

127

Structura capitalului social de 200 RON:

Dl C.D. :

- aport la capital: 200 RON;

- cota de participare la beneficii şi pierderi: 100,00%.

Divizarea va fi asimetrică, astfel încât, după divizare, CD va deţine 100,00% din

capitalul societăţii nou constituite, în condiţiile în care cota de participare înainte de divizarea

parţială a CD în S.C. „Z” S.R.L. era de 50 %. Raportul de schimb va fi 1:1, adică pentru fiecare

parte socială a S.C. „Z Plus” S.R.L. cu o valoare nominală de 10 RON, urmează a fi anulată câte

1 parte socială a S.C. „Z” S.R.L. cu o valoare nominală de 10 RON.

Cota de participare a dlui CD în S.C. „Z” S.R.L. după divizarea parţială se va reduce

corespunzător, astfel încât capitalul social deţinut de către celălalt asociat al S.C. „Z” S.R.L. să

rămână nemodificat în urma procesului de divizare parţială.

b) Structura capitalului social al S.C. „Z” S.R.L.

În urma procesului de divizare parţială, capitalul social al S.C. „Z” S.R.L. se va reduce

corespunzător capitalului social (transferat) al S.C. „Z Plus” S.R.L.. Astfel, de la un capital social

iniţial de 2.000 RON, printr-o reducere de 200 RON (adică anularea a 20 părţi sociale la o

valoare nominală de 10 RON), ajungem la un capital social al S.C. „Z” S.R.L. după divizare de

1.800 RON, structurat după cum urmează:

AB:

- aport la capital: 1000 RON;

- cota de participare la beneficii şi pierderi: 55,55 %;

CD:

- aport la capital: 800 RON;

- cota de participare la beneficii şi pierderi: 44,45 %;

Nota: Desi s-a convenit ca după divizare cei doi asociaţi să rămână în SC „Z” SRL fiecare cu

câte 50%, Registrul Comerţului nu a acceptat ca mărirea de capital din partea dlui CD, cu 200

RON să se facă concomitent cu divizarea, ci doar ulterior.

128

3. Efectele divizării

Ca şi efect al procesului de divizare parţială, de la Momentul divizăriii, S.C. „Z” S.R.L.

îşi va continua existenţa, însă cu un capital social diminuat şi numai cu o parte a patrimoniului

iniţial deţinut, iar S.C. „Z Plus” S.R.L. va prelua activele şi pasivele aferente ramurii de activitate

„forestiere”.

Întrucât asociaţii au hotărât ca după divizare, procentele deţinute de aceştia în capitalul

social al S.C. „Z” S.R.L. să ramână egale, va fi necesară realizarea unei majorări de capital social

din partea dlui CD, el rămănând astfel asociat şi în vechea societate alături de AB şi asociat unic

în societatea nou constituită cu ocazia divizării.

La Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, majorarea de capital social din partea

dlui C D nu se poate realiza concomitent cu divizarea societăţii, astfel că înregistrarea acesteia se

va face la o dată ulterioară.

Cu ocazia divizării, asociaţii au hotărât şi numirea unui nou administrator pentru SC

„Z” SRL, dl BR, numirea acestuia în noua funcţie putându-se realiza o data cu aprobarea

divizării, prin hotărâre AGA.

3.1. Documente necesare pentru înregistrarea divizării

Nr.

crt.

Document Explicaţii

1. Hotărâre AGA de principiu - prin care se hotărăşte iniţierea procesului

de divizare

2. Proiectul de divizare parţială a

societăţii SC „Z” SRL

- întocmit de către

administratorul SC „Z” SRL, în 3

exemplare

- se depune la ONRC

- după ce este vizat de

judecătorul delegat, se publică în

Monitorul Oficial, partea a IV-a

- există o perioadă de opoziţie

129

din partea celorlalţi asociaţi, creditori, de

30 de zile de la data publicării în MO

(art. 62 din L 31/1990)

- cuprinde bilanţuri contabile

înainte şi după divizare

3. Cerere de renunţare la expertul

evaluator

- în cazul în care asociaţii au căzut de

comun acord să nu beneficieze de o

expertiză în evaluarea bunurilor

4. Hotărâre AGA de aprobare a

divizării parţiale

- prin care asociaţii îşi exprimă acordul în

ceea ce priveşte modalitatea de realizare a

procesului de divizare parţială

5. Hotărâre AGA de numire a

noului administrator

- pentru numirea noului administrator în

vechea societate

6. Declaraţie din partea noului

administrator

- pentru numirea noului administrator în

vechea societate

7. Împuternicire - pentru persoana desemnată să realizeze

toate formalităţile legale

8. Act constitutiv actualizat al SC

„Z” SRL

- cu capital social diminuat ca urmare a

divizării, la un nivel de 1.800 RON

9. Act constitutiv al SC „Z Plus”

SRL

- societate nou constituită prin transferul

unui cap soc de 200 RON

10. Hotărâre AGA de majorare a

cap social al SC „Z” SRL

- pentru reechilibrarea procentelor deţinute

în capitalul social al SC „Z” SRL de cei 2

asociaţi

11. Act constitutiv actualizat al SC

„Z” SRL

- pentru cuprinderea majorării capitalului

social (revenirea la cap soc iniţial de

2.000 RON)

12. Declaraţie pe proprie răspundere

(declaraţia de conformitate)

- privind legalitatea desfăşurării activităţilor

declarate

13. Situaţia financiară de divizare - care se publică în Monitorul Oficial

14. Protocol de predare-primire - pentru finalizarea transferului activelor,

130

(proces-verbal de predare-

primire)

datoriilor şi capitalurilor proprii de pe SC

„Z” SRL pe noua societate SC „Z Plus”

SRL (pt înregistrarea în Cartea Funciară a

terenurilor transferate)

- serveşte ca document justificativ pentru

preluarea terenurilor, utilajelor, obiectelor

de inventar, documentelor, autorizaţiilor,

dosarelor de personal, etc.

3.2. Dreptul la dividende şi alte drepturi speciale acordate

În urma divizării, părţile sociale corespunzătoare capitalului social subscris vor da dreptul

la dividende numai după data la care divizarea îşi produce integral efectele potrivit Legii nr.

31/1990 privind societăţile comerciale şi numai dacă societatea va înregistra profit, iar asociatul

unic al S.C. „Z Plus” S.R.L., CD, va hotărî în acest sens.

În situaţia de faţă nu se pune problema dividendelor, întrucât societatea a înregistrat

pierdere în anii 2005-2008 şi în primele două trimestre din anul 2009 (neavând nici profit

reportat). Pierderea se împarte între cele 2 activităţi: cea imobiliară (desfăşurată în Braşov) şi cea

forestieră (desfăşurată în localitatea F), astfel: pierdere reportată în valoare totala de 200.000

RON, din care aferentă activităţii imobiliare: 50.000 RON şi aferentă activităţii forestiere:

150.000 RON şi pierdere curentă totală în valoare de 100.000 RON, din care, aferentă activităţii

imobiliare: 20.000 RON şi aferentă activităţii forestiere: 80.000 RON.

3.3. Orice alte date care prezintă interes pentru divizare

131

Asociaţii au decis că toate schimbările ce vor interveni între data întocmirii proiectului de

divizare şi data aprobării şi înregistrării divizării, ca urmare a desfăşurării activităţii, să fie

repartizate conform celor 2 destinaţii, şi anume: activitatea imobiliară desfăşurată în localitatea

Braşov şi activitatea de exploatare forestieră desfăşurată în localitatea F. Astfel, utilizând

aceleaşi principii cu cele prezentate în prezentul proiect de divizare, se vor repartiza şi

elementele de active, datorii şi capitaluri proprii apărute în acest interval de timp.

Finalizarea divizării va consta în întocmirea unui protocol de predare-primire (proces-

verbal de predare-primire) care va detalia toate bunurile ce urmează a se transfera către noua

societate SC „Z Plus” SRL: terenuri cu toate datele lor de identificare pentru înregistrarea lor în

CF pe numele noii societăţi, utilaje, materiale consumabile şi obiecte de inventar care au fost

date în consum, datorii, capitaluri, disponibil bancar cu specificarea clară a denumirii fiecărei

banci, documentele referitoare la activitatea de exploatare, dosarele de personal, inclusiv state de

plată si declaraţii, autorizaţii pentru desfăşurarea activităţii de exploatare forestieră, etc.

132

Modul de calcul al activelor şi pasivelor transferate către noua societate

ANEXA A - SITUATIA ACTIVELOR IMOBILIZATE SI

CIRCULANTE

Cont

balantaDenumire

Total

30.06.2009Brasov F

2111 terenuri 4,000,000.00 1,000,000.00 3,000,000.00

  teren cu casa Brasov   1,000,000.00  

  teren forestier F     2,500,000.00

  pasune cu livada F     500,000.00

2121 cladiri 597,000.00 597,000.00 0.00

  casa Brasov   597,000.00  

2133 mijloace transport (utilaje) valoare neta 50,000.00 0.00 50,000.00

  autotractor IVECO+semiremorca     10,000.00

  tractor Messey+platforma+tractor     10,000.00

  incarcator frontal casse     5,000.00

  autocamion Mercedes Benz     25,000.00

  TOTAL ACTIVE IMOBILIZATE 4,647,000.00 1,597,000.00 3,050,000.00

val neta = val de intrare - amortizare cumulata pana la acea data

Cont

balantaDenumire

Total

30.06.2009Brasov F

303 obiecte de inventar 3,000.00 0.00 3,000.00

  acumulator…     500.00

  clupa forestiera…     1,500.00

  freza maschio+plug…     1,000.00

4092 furnizori debitori 20,000.00 0.00 20,000.00

133

  avans prest serv     30,000.00

  restituire avans     -10,000.00

4111 clienti 180,000.00 0.00 180,000.00

  N P, fact …     200,000.00

  plata N P     -20,000.00

4424 TVA de recuperat 50,000.00 10,000.00 40,000.00

  Rulaj 4426 - 2008 TVA deductibila   50,000.00 30,000.00

  Rulaj 4427 - 2008 TVA colectata   0.00 20,000.00

  Rulaj 4426 - 2009 TVA deductibila   10,000.00 80,000.00

  Rulaj 4427 - 2009 TVA colectata   0.00 50,000.00

512 conturi banci 90,000.00 30,000.00 60,000.00

5311 casa 10,000.00 3,000.00 7,000.00

  TOTAL ACTIVE CIRCULANTE 353,000.00 43,000.00 310,000.00

  TOTAL ACTIVE 5,000,000.00 1,640,000.00 3,360,000.00

ANEXA B - SITUATIA CAPITALURILOR PROPRII SI

DATORIILOR

Cont

balantaDenumire

Total

30.06.2009Brasov F

1012 capital social 2,000.00 1,800.00 200.00

117 pierdere 2008 200,000.00 50,000.00 150,000.00

TOTAL CHELTUIELI 2008  250,000.00 50,000.00 200,000.00

TOTAL VENITURI 2008  50,000.00 0.00 50,000.00

121 pierdere 2009 100,000.00 20,000.00 80,000.00

TOTAL CHELTUIELI 2009  200,000.00 20,000.00 180,000.00

TOTAL VENITURI 2009  100,000.00 0.00 100,000.00

  TOTAL CAPITALURI PROPRII -298,000.00 -68,200.00 -229,800.00

134

Cont

balantaDenumire

Total

30.06.2009Brasov F

401 furnizori neachitati 100,000.00 40,500.00 59,500.00

 Uzina Mecanica SA - (dispozitiv de

marcat)     -500.00

  romsilva F fact     70,000.00

  platit romsilva     -10,000.00

  cab avocat facturi   50,000.00  

  platit cab avocat   -9,500.00  

421 salarii 25,000.00 0.00 25,000.00

4311.1 contributii CAS angajator 6,000.00 0.00 6,000.00

4311.2 contribuii accidente munca 1,000.00 0.00 1,000.00

4311.3 contributii concedii si indemnizatii 500.00 0.00 500.00

4312 contributii CAS angajati 3,000.00 0.00 3,000.00

4313 contributii CASS angajator 2,000.00 0.00 2,000.00

4314 contributii CASS angajati 1,500.00 0.00 1,500.00

4371.1 contributii Somaj angajator 500.00 0.00 500.00

4371.2 contributii fond garantare 300.00 0.00 300.00

4372 contributii Somaj angajati 500.00 0.00 500.00

444 contributii impoz salar 8,000.00 0.00 8,000.00

447.1 contributii ITM 100.00 0.00 100.00

446.2 impozit teren Brasov 600.00 600.00 0.00

446.3 impozit cladire Brasov 1,000.00 1,000.00 0.00

4551 creditare asociati 5,148,000.00 1,666,100.00 3,481,900.00

  A B 833,050.00 833,050.00 0.00

  C D 4,314,950.00 833,050.00 3,481,900.00

  TOTAL DATORII 5,298,000.00 1,708,200.00 3,589,800.00

  TOTAL PASIVE 5,000,000.00 1,640,000.00 3,360,000.00

135

ANEXA C - SITUATIA UTILIZARII CREDITARILOR PT BRASOV

PLATI PENTRU BRASOV pana la 30.06.2009

PRIN BANCA

Plata notar pt F 202,900.00

Taxa cumparare teren Brasov 350,000.00

Plata notar pt F 207,000.00

Onorariu ctr vanz-cump -notar 650,000.00

Fact serv furnizor 4,800.00

Impozit teren Brasov 6,000.00

Fact Cab avocat 120,000.00

Fact serv consultanta 3,400.00

Taxa ANCPI 500.00

Fact cab avocat 23,000.00

Majorare impozit cladire Brasov 3,000.00

Impozit cladire Brasov 7,000.00

Impozit teren Brasov 5,000.00

Majorare impozit teren Brasov 2,000.00

TOTAL 1,584,600.00

PRIN CASERIE

ONRC 700.00

BNP 3,500.00

Imprimate 2,000.00

DGFP Brasov -reg unic 100.00

ONRC -dep bilant 500.00

136

Gall print - stampila 300.00

ONRC certif constat 400.00

BNP 9,000.00

Chitanta Primaria Brasov pt taxa timbru fiscal 2,000.00

Plata impozit teren Brasov 12,000.00

Plata impozit cladire Brasov 18,000.00

TOTAL 48,500.00

TOTAL PLATI PT Brasov 1,633,100.00

Creditare totala pana la 30.06.2009 pt Brasov

A

B prin banca 753,200.00

prin casa 79,850.00

Total 833,050.00

C

D prin banca 735,800.00

prin casa 97,250.00

Total 833,050.00

incas creditare Brasov 1,666,100.00

incas Brasov alte surse 0.00

plati Brasov (prin banca si casa) 1,633,100.00

disponibil ramas in Brasov (banca + casa) 33,000.00

137

Anexa 4

Model proiect de fuziune prin absorbţie

PROIECT DE FUZIUNE

PRIN ABSORBŢIE A SOCIETĂŢILOR

Societatea Comercială [A] S.A. – Jud. [...]

Societatea Comercială [B] S.A. – Jud. [...]

[data proiectului de fuziune]

Acest PROIECT DE FUZIUNE a fost redactat la data de [data proiectului de fuziune] de către:

1. S.C. [A] S.A., cu sediul în [...], înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă

Tribunalul [...] sub numărul [...], Cod de identificare fiscală [...], Atribut fiscal [...].

2. S.C. [B] S.A., cu sediul în [...], înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă

Tribunalul [...] sub numărul [...], Cod de identificare fiscală [...], Atribut fiscal [...].

Având în vedere:

(i) Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor S.C. [A] S.A nr. [...] din

data de [...];

(ii) Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor S.C. [B] S.A. nr. [...] din

data de [...];

În temeiul dispoziţiilor:

(i) Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată şi modificată prin Legea

nr. 441/2006 şi Ordonanţa de Urgenţă nr. 82/2007;

(ii) Legii contabilităţii nr. 82/1991, modificată prin Legea nr. 259/2007;

138

(iii) Ordinului Ministrului Finanţelor Publice nr. 1376/2004 pentru aprobarea Normelor

metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune,

divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale, precum şi retragerea sau

excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi tratamentul fiscal al

acestora, publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 1012/03.11.2004, numit în cele ce

urmează Ordinul nr. 1376/2004;

(iv) Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.

571/29.06.2004

(v) Regulamentul nr. 1/09.03.2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare;

(vi) Legii nr. 571/2003 privind Codul Fiscal, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr.

927/2003 cu modificările şi completările ulterioare;

(vii) Ordonanţei de Urgenţă nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, republicată

în Monitorul Oficial nr. 22/2003 cu modificările şi completările ulterioare;

(viii) Codului Muncii, cu modificările şi completările ulterioare,

Actionarii fiecareia dintre societăţile implicate în fuziune au hotărât şi aprobat, de principiu,

fuziunea prin absorbţie a S.C. [B] S.A., în calitate de societate absorbita, de către S.C. [A] S.A,

în calitate de societate absorbantă şi au mandatat administratorii cu întocmirea prezentului

proiect de fuziune.

După avizarea de către judecătorul delegat de la Oficiul Registrului Comerţului şi publicarea în

Monitorul Oficial, Partea a IV-a, proiectul de fuziune va fi prezentat Adunărilor Generale

Extraordinare ale societăţilor implicate în fuziune spre aprobare.

Fundamentarea fuziunii

Societatea comercială [A] acţioneaza pe o piaţă concurenţială în continuă expansiune, având

contractată întreaga capacitate de producţie, existând cereri înregistrate ce depasesc de 3-4 ori

capacitatea proprie.

139

Pentru a face faţă acestor solicitari, [A] a recurs în ultimii ani la o serie de colaborări ce constau

în realizarea unor parţi ale corpului de navă de către firme specializate în prelucrarea metalului,

situate geografic pe o rază de cca. 60 km, care sunt ulterior asamblate în santier, rezultând o

depasire a capacităţii proprii de producţie de cca. 25%. Aceasta alternativă este limitată însa la

capacitatea zonei de asamblare şi a calei de lansare la apă.

Având în vedere cererea mare de construcţii de nave, rezultă în mod evident, necesitatea găsirii

altor soluţii care sa conducă la extinderea capacităţii de producţie.

Societatea comercială [B] deţine o bază de reparaţii navale, dotată cu o cală de construcţie şi

lansare de nave, utilizată sub capacitate, în special pentru repararea propriilor nave şi servicii

pentru terţi.

Operaţiunea de fuziune va avea ca efect reducerea considerabilă a costurilor administrative şi

operationale, cu implicaţii asupra profitabilităţii societăţii, ceea ce va conduce la majorarea

surselor proprii de finanţare a investiţiilor absolut necesare pentru modernizarea bazei materiale.

Prin reducerea costurilor administrative se întelege reducerea costurilor privind managementul,

prin reducerea numărului de administratori, de directori executivi şi reducerea personalului

administrativ. Ca rezultat, structura administrativă va fi simplificată, iar coordonarea şi

administrarea întregii afaceri vor fi uşurate.

Prin fuziune se urmăreste punerea în valoare a punctelor tari de care beneficiază cele 2 societăţi

comerciale, respectiv poziţia geografică deosebită şi cala de lansare la apa detinută de către [B],

iar în ceea ce priveşte [A]: piaţa deţinuta, puterea financiară, experienţa şi cunostinţele dobândite

prin modernizarea proprie care a avut loc în ultimii ani, calitatea forţei de muncă şi a

managementului.

În consecinţă, fuziunea prin absorbţie de catre [A] SA a [B] SA, este de natură să asigure:

(i) existenţa unei societăţi comerciale mai puternice şi mai eficiente din punct de vedere

economic şi financiar,

140

(ii) îmbunătăţirea managementului societăţii, care datorită fuziunii poate deveni mai

dinamic, orientat spre viitor, spre conducerea unei singure societăţi, înlăturându-se

situaţia existentă când aceşti manageri sunt obligaţi să se ocupe de activitatea a doua

societăţi diferite.

1. Condiţiile, termenele şi efectele fuziunii

1.1 Situatia acţionariatului şi a capitalului social

1.1.1. S.C. [A] S.A.

S.C. [A] S.A., în calitate de societate care participă la fuziunea prin aborbţie, aduce ca aport de

capital un număr total de 8.657.260 acţiuni în valoare de 2,5 lei fiecare, repartizate astfel pe

acţionari:

Acţionari Nr. de acţiuni Procent din

capital

X 4.328.580 49,99942%

Y 2.419.180 27,94395%

Z 1.050.000 12,12855%

V 859.500 9,92808%

TOTAL 8.657.260 100%

1.1.2. S.C. [B] S.A.

141

S.C. [B] S.A., în calitate de societate care participă la fuziunea prin absorbţie, aduce ca aport de

capital un număr total de 7.850.830 acţiuni în valoare de 2,5 lei fiecare, repartizate astfel pe

acţionari :

Acţionari Nr. de acţiuni Procent din

capital

X 7.757.701 98,81377%

W 93.129 1,18623%

TOTAL 7.850.830 100%

1.2 Modalitatea de fuzionare

Fuziunea se va realiza prin absorbţia de către S.C. [A] S.A. – societatea absorbantă, a S.C. [B]

S.A. – societatea absorbită.

1.3 Momentul realizării fuziunii

Fuziunea se va produce la data înregistrări în Registrul Comertului a hotărârii ultimei adunări

generale care a aprobat operaţiunea de fuziune. De asemenea, aceasta este şi data de referinţă

pentru care, tranzacţiile societăţii absorbite sunt considerate din punct de vedere contabil ca

apartinând societăţii absorbante.

1.4 Efectele fuziunii

Conform prezentului proiect de fuziune, la Momentul realizării fuziunii, S.C. [A] S.A. va fuziona

cu S.C. [B] S.A., în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990, moment la care existenţa

separată a societăţii absorbite va înceta, urmand ca aceasta sa fie radiată din registrul comerţului

unde este înmatriculată. Ca urmare, societatea absorbită se dizolvă fără a intra în lichidare

conform 238 alin.(1) din Legea nr. 31/1990 şi transferă totalitatea patrimoniului său societăţii

absorbante.

142

Toate drepturile reale şi de creanţă, de proprietate intelectuală şi industrială şi întregul fond de

comerţ al societăţii absorbite vor trece asupra societăţii absorbante. În mod corelativ, intră în

patrimoniul societăţii absorbante toate obligaţiile personale propter rem şi scriptae in rem ale

societăţii absorbite. Transmisiunea are loc de drept prin simplul efect al fuziunii.

De acţiunile nou emise vor beneficia persoanele care au calitatea de actionar la data de

înregistrare, după cum va fi stabilită de către adunarea generală extraordinară care aprobă

proiectul de fuziune, conform art.238 din Legea nr. 297/2004.

1.5 Actele constitutive ale societăţii absorbante

Având în vedere faptul că fuziunea implică şi modificarea actelor constitutive ale societăţilor

participante, actul modificator al actului constitutiv precum şi actul constitutiv actualizat al

societăţii absorbante vor trebui încheiate în formă autentică.

1.6 Condiţiile fuziunii

În urma fuziunii, acţionarii S.C. [B] S.A. devin acţionari ai S.C. [A] S.A conform condiţiilor

expuse în secţiunile urmatoare.

2. Situaţiile financiare de fuziune

Bilanţurile contabile de fuziune

Data bilantului contabil de fuziune este [...] pentru cele două părţi. Bilanţurile contabile de

fuziune au fost întocmite pe baza balanţelor de verificare la data de [...] şi având în vedere

corecţiile realizate în Rapoartele de evaluare întocmite cu această ocazie, după cum urmează:

Situaţia patrimonială a S.C. [A] S.A. la [...] în urma reevaluării este următoarea :

...

143

...

Conform valorilor din Raportul de evaluare şi din Situaţia patrimonială rezultă următoarele

valori ale unei acţiuni S.C. [A] S.A.:

Valoarea nominală = 2,5 lei / acţiune

Valoarea unei acţiuni

– conform Raportului de evaluare = 8,5428 lei / acţiune

Valoarea unei acţiuni

– conform Capitalurilor proprii = 8,5428 lei / acţiune

Situaţia patrimonială a S.C. [B] S.A. la [...] în urma reevaluării este următoarea:

...

...

Conform valorilor din Raportul de evaluare şi din Situaţia patrimonială rezultă urmatoarele

valori ale unei acţiuni S.C. [B] S.A.:

Valoarea nominală = 2,5 lei / acţiune

Valoarea unei acţiuni

– conform Raportului de evaluare = 3,0094 lei / acţiune

Valoarea unei acţiuni

– conform Capitalurilor proprii = 3,0094 lei / acţiune

În urma efectuării fuziunii prin absorbţie rezultă următoarea reprezentare a situaţiei patrimoniale

a S.C. [A] S.A.:

...

...

S.C. [B] S.A.aportează S.C. [A] S.A. întregul său activ constituit din :

Active imobilizate - 18.586.781 Lei

Active curente - 5.409.660 Lei

Cheltuieli în avans - 1.067.662 Lei

144

De asemenea, S.C. [B] S.A. aportează S.C. [A] S.A datoriile sale în sumă de 1.437.613 Lei.

În aceste condiţii aportul net al S.C. [B] S.A. către S.C. [A] S.A este de 23.626.489 Lei.

Fuziunea se face cu transmiterea integrală a patrimoniului societăţii absorbite către societatea

absorbantă, cu toate drepturile şi obligaţiile pe care le are la data fuziunii, în baza unui Proces

verbal întocmit de către reprezentanţii celor doua societăţi cu aceasta ocazie.

3. Raportul de schimb

Pentru determinarea raportului de schimb au fost prezentate valorile acţiunilor deţinute la nivelul

celor doua societăţi implicate în fuziunea prin absorbţie, valori determinate prin împartirea

Capitalurilor proprii la numărul de acţiuni apartinând fiecarei societăţi.

Raportul de schimb a fost stabilit la aproximativ 3/8 (0,3522), respectiv vor fi transformate cele

7.850.830 acţiuni ale S.C. [B] S.A. cu valoare nominală de 2,5 lei în 2.765.659 acţiuni ale S.C.

[A] S.A., cu valoarea nominală de 2,5 lei. Numărul de acţiuni nou emise a fost determinat prin

înmultirea numărului de acţiuni ale societăţii absorbite cu raportul de schimb. Raportul de

schimb a fost determinat prin raportarea valorii unei acţiuni determinate în urma evaluării

societăţii absorbite la valoarea unei acţiuni rezultate în urma evaluării societăţii absorbante.

4. Conversia şi schimbul de acţiuni

Cele 2.765.659 acţiuni noi cu valoare nominală de 2,5 lei, vor fi emise de către S.C. [A] S.A. în

vederea efectuării fuziunii prin absorbţie şi se va proceda la majorarea capitalului său cu suma de

6.914.148 lei. Majorarea capitalului social la S.C. [A] S.A. s-a realizat prin înmultirea numărului

de acţiuni noi care vor fi emise de către aceasta cu valoarea nominală a unei acţiuni de la această

societate.

5. Prima de fuziune

145

Cuantumul primei de fuziune este de 8.862.843 lei şi este determinat ca diferenţă între valoarea

determinată în urma evaluării acţiunilor S.C. [B] S.A. şi valoarea nominală a acţiunilor de emis

la S.C. [A] S.A., mai puţin rezerva din reevaluare.

6. Capitalul social al societăţii absorbante

S.C. [A] S.A. va avea după fuziunea prin absorbţie un capital social de 28.557.298 lei, împărţit în

11.422.919 acţiuni în valoare de 2,5 lei fiecare.

Noua structură a capitalului social se va prezenta astfel :

Acţionari Nr. de acţiuni Procent din

capital

X 7,061,432 61.818104%

Y 1,050,000 9.192046%

Z 859,500 7.524346%

V 2,419,180 21.178299%

W 32,807 0.287204%

TOTAL 11,422,919 100%

7. Drepturile care se acorda acţionarilor

Acţionarilor din societăţile participante la fuziune nu li se acordă drepturi speciale.

8. Dreptul la dividende

În urma fuziunii, acţiunile corespunzatoare capitalului social subscris vor da dreptul la dividende

numai după data la care fuziunea îsi produce integral efectele, adică, potrivit Legii nr. 31/1990

odată cu înscrierea noilor acţionari în Registrul Acţionarilor şi numai dacă societatea va

înregistra profit, iar adunarea generală va hotărî în acest sens.

146

La momentul realizării fuziunii, acţionarii pierd dreptul la dividende în societatea absorbită şi

dobândesc dreptul la dividende în societatea absorbantă, proporţionl cu participarea fiecăruia la

capitalul social al societăţii absorbante.

9. Orice alte date care prezintă interes pentru fuziune

Creditorii societăţilor fuzionate ale căror creanţe sunt anterioare publicării prezentului proiect

vor putea face opoziţie fuziunii în condiţiile şi termenele prevăzute în Legea nr. 31/1990,

republicată.

Prezentul proiect de fuziune este supus spre aprobare adunărilor generale extraordinare ale celor

două societăţi comerciale, prin hotărârea acţionarilor şi este semnat de către reprezentanţii

desemnaţi.

Drepturile şi obligatiile izvorate din contractul colectiv de muncă aplicabil şi din contractele

individuale de muncă ale salariaţilor S.C. [B] S.A. vor fi transferate la S.C. [A] S.A. conform

Legii nr.67/2006.

Toate cauzele aflate pe rolul instanţelor. în care S.C. [B] S.A. este parte, vor continua şi vor fi

preluate de către S.C. [A] S.A..

PE CALE DE CONSECINŢĂ, potrivit mandatului dat de fiecare dintre parţile implicate în

fuziune propriului Consiliu de Administraţie, proiectul de fuziune a fost întocmit in data de [data

proiectului de fuziune] şi semnat de către:

S.C. [A] S.A. S.C. [B] S.A.

Reprezentată legal prin: Reprezentată legal prin:

147

148