UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLOESCUELA DE POST GRADOMAESTRIA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

FRANCHISINGALUMNOHOLMAR MANUEL QUINTANA ROJAS

ASIGNATURADERECHO CIVIL I(CONTRATOS)

ProfesorDr. Jos Leyva Saavedra

2015

SUMARIO

1. Introduccin2. Antecedentes3. Etimologa4. Definicin 5. Elementos5.1. Elementos personales5.2. Elementos tpicos6. Naturaleza jurdica7. Caracteres jurdicos8. Subtipos 9. Derechos y obligaciones que se derivan del contrato de franchising 9.1. Derechos del franquiciante9.2. Obligaciones del franquiciante 9.3. Derechos del franquiciado 9.4. Obligaciones del franquiciado10. Ventajas y desventajas10.1. Derechos del franquiciante 10.2. Obligaciones del franquiciante 10.3. Derechos del franquiciado 10.4. Obligaciones del franquiciado11. Semejanza con otros contratos12. Terminacin del contrato de franchising13. El contrato de franchising en nuestra legislacin

CONCLUSIONESRECOMENDACIONESBibliografa General

1. IntroduccinLos profundos cambios que ha experimentado el Sistema Comercial en las ltimas dcadas caracterizado por la tendencia a la concentracin, mayor exigencia del consumidor, o la incorporacin de las nuevas tecnologas, entre otros, ha propiciado la aparicin de nuevas formas comerciales e instrumentos de negocio con capacidad para actuar en el nuevo orden comercial.Entre stas, especial relevancia adquiere el franchising[footnoteRef:2] como estrategia capaz de afrontar los retos del sector, destacando su agilidad en la expansin empresarial hacia nuevos mercados, su capacidad en la consolidacin de negocios existentes y refugio para el comercio tradicional. [2: El franchising es una modalidad de contratos conocida tambin como contrato de colaboracin entre diferentes empresas, donde una de ellas franchisor (franquiciante) cede y pone a disposicin una tcnica empresarial y somete al franchisee (franquiciado) un producto o marca que tiene fama y reconocimiento en el mercado. Cfr. UGARTE VEGA-CENTENO, "Apuntes sobre los contratos atpicos o innominados", en Revista de investigacin de la facultad de ciencias administrativas, Lima, 2010, n, 27.]

El franchising[footnoteRef:3] es, en esencia, una forma de concesin comercial, siendo que por el mismo, se amplan los canales de distribucin, se ofrecen bienes y servicios de ptima calidad con marcas reconocidas, se promociona la competencia con otras compaas lderes en determinado sector comercial o de la produccin a nivel regional, nacional o internacional y, en fin se propicia la colaboracin comercial con la cadena de franquiciados. [3: El franchising es un contrato que facilita la circulacin y distribucin de los bienes y servicios, ofreciendo cierta seguridad a la inversin, pues se brinda un producto o servicio, ya introducido al mercado, no slo a nivel nacional, sino que muchas veces el producto es conocido internacionalmente. Cfr. MONTOYA MANFREDI, Derecho Comercial. Contratos mercantiles, Lima, 2006, t. III, p. 320.]

En la presente monografa se tratar el contrato de franchising, una de las formas ms utilizadas por las empresas para ampliar la cobertura de sus negocios y cada vez ms se viene aplicando en nuestro pas.

2. AntecedentesSegn diversos autores, el trmino franchising o franquicia[footnoteRef:4] se remonta a la edad media, poca en la cual un soberano otorgaba o conceda un privilegio a sus sbditos, (cartas francas)[footnoteRef:5] quienes en virtud del mismo podan realizar en determinadas zonas del reino actividades tales como la pesca y la caza. Estas autorizaciones o privilegios se designaban utilizando el trmino franc. [4: Franquicia: Exencin que se concede a una persona para no pagar derechos por las mercaderas que introduce o extrae, o por el aprovechamiento de algn servicio pblico. Diccionario de la lengua espaola, Real Academia Espaola, 2014.] [5: En la Edad Media, en Europa, existan las denominadas ciudades con Cartas Francas. stas cartas garantizaban ciertos privilegios a los ciudadanos. Existen documentos que demuestran estas concesiones y el primero sobre el que se tiene informacin es aquel que refleja la concesin de una franquicia otorgada en la localidad francesa de Chambey, en marzo de 1232. As tambin la Iglesia Catlica, en el medioevo, otorgaba privilegios singulares a grupos de individuos para el uso de su nombre o ensea. Estos privilegios facultaban a los franquiciados oficiales, a recolectar impuestos, usando el nombre de la Iglesia. Un porcentaje de esos tributos quedaba en manos de los oficiales y el grueso era llevado a las arcas del Vaticano. Cfr., BERMDEZ GONZLES, La Franquicia: elementos, relaciones y estrategias, Madrid, 2002, p. 19.]

Igualmente en esa poca la Iglesia Catlica conceda, a ciertos seores propietarios de tierras, autorizaciones para que actuaran en su nombre en la recoleccin de los diezmos debidos a la iglesia, permitiendo que un porcentaje de lo recaudado fuera para ellos, a ttulo de comisin y el resto para el Papa. Despus del triunfo de la Revolucin Francesa, la palabra desaparece junto con los privilegios otorgados a los nobles, y no es hasta el siglo XIX que renace en el Nuevo Continente, con una concepcin diferente. No obstante, no se puede establecer exactamente en qu ao vuelve a utilizarse esta figura, aunque puede ubicarse en los inicios del siglo XIX, tras la guerra civil en Estados Unidos de Amrica. El primer antecedente de Franquicia en los Estados Unidos fue probablemente el otorgamiento a particulares, por va legislativa para la explotacin de algunos servicios pblicos o public utilities como fue el caso de los ferrocarriles y los bancos, luego en la dcada de 1850 a 1860 la Singer Sewing Machine Company[footnoteRef:6] para dar solucin a los problemas que afrontaba con la distribucin de sus mquinas cambi la estructura bsica de su funcionamiento y con ello, sembr las bases del actual sistema de franquicias[footnoteRef:7], habiendo sido sta, una Franquicia de Producto y Marca. [6: La empresa J.M Singer, atravesaba serios problemas por lo escaso de sus ventas y la poca presencia de sus mquinas en el mercado norteamericano, entonces vendi a sus comisionistas las mquinas de coser, a 60 dlares, las mismas que stos vendieron, posteriormente, con un margen de utilidad razonable, y por las que la compaa Singer cobr un porcentaje a esos concesionarios, por otorgarles exclusividad en determinados territorios. A partir de ese momento, comenz a cobrarles a sus vendedores, en vez de pagarles, con lo cual elimin su carga de asalariados y cre lo que hoy se denomina como el primer esquema de concesionarios en Estados Unidos. Cfr., LUDEA ALMEYDA, "El boom de las franquicias en el Per Es tiempo de una regulacin jurdica o an no?", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, Lima, 2012. n. 73.] [7: Vid., GONZALES CALVILLO, La experiencia de las franquicias, Mxico 1994, p. 70.]

Posteriormente, la Coca Cola[footnoteRef:8], la General Motors[footnoteRef:9] y la empresa Hertz Rent a Car[footnoteRef:10] comenzaron a utilizar esta manera de reproducir su negocio, al mismo tiempo que en Francia, la fbrica de lanas La Lainiere de Roubaix trataba de asegurar salidas comerciales para la produccin de una nueva planta[footnoteRef:11]. Por la importancia de estos hechos, ocurridos en Estados Unidos y Francia en forma simultnea, es que muchos expertos en el tema sitan en 1929 el nacimiento del Sistema de Franquicias. [8: La Coca-Cola constituye una de las empresas precursoras del sistema de franquicia. En el ao 1889 dos inversionistas le propusieron al presidente de la Compaa que les otorgara los derechos para vender Coca-Cola en botellas, ste acept con la condicin de que no interfirieran en su negocio de fuentes de soda. De esta manera, los inversionistas establecieron la primera fbrica embotelladora de estos refrescos en el mundo, asumiendo el 100% de los costos de instalacin de la nueva industria y encargndose, en lo sucesivo, de su manejo. Cfr., ALBA ALDABE, Franquicias: una perspectiva mundial, Mxico, 2005, p. 4.] [9: En 1898, la Compaa General Motors se encontraba en una situacin similar a la de la empresa Singer. La misma no contaba con los recursos necesarios para abrir puntos de comercializacin propios, por lo que se vio obligada a otorgar concesiones y para ello recurri a un contrato que favoreci la colaboracin entre la empresa principal y sus distribuidores, pero manteniendo la independencia jurdica y financiera. As fue como la reaccin ante las leyes antitrust, tendentes a evitar la integracin vertical de los distribuidores y productores, facilit el desarrollo del sistema de franquicia, de cuya vitalidad y xito da fe su actual expansin a, prcticamente, todos los sectores de la economa. Cfr., GONZALES CALVILLO, La experiencia de las franquicias, Mxico 1994, p. 78.] [10: En 1921, la empresa Hertz Rent a Car resolvi ampliar su red de distribucin a travs de concesiones similares a las franquicias, siendo hoy, entre otras, lder mundial en el servicio de arrendamiento de vehculos, con ms de 370 franquicias otorgadas y 1076 puntos de operacin de servicios. Cfr. LUDEA ALMEYDA, "El boom de las franquicias en el Per Es tiempo de una regulacin jurdica o an no?", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn, Lima, 2012, p. 74.] [11: En 1929, propietarios de la fbrica de lanas La Lanire de Rauboix para asegurar la salida comercial de sus productos, crearon la firma Pingouin, asociando a un gran nmero de minoristas, que al firmar el contrato aseguraban la exclusividad de la distribucin de los productos en su zona geogrfica. Cfr., LUDEA ALMEYDA, ob. cit., p. 75.]

Fue empero en 1930, despus de la depresin econmica de 1929 que la firma Howard Johnson[footnoteRef:12] estableci la primera franquicia de 25 negocios en cadena. Posteriormente y a partir de la dcada de los 50 y 60, aparecieron los llamados "gigantes de la franquicia", o sea Mc Donalds, Burger King, Kentuchy Fried Chicken, Holiday Inn, Benetton, Gallery of Homes, Pizza Hut, Taco Bell, Sheraton y varios servicios de alquiler de vehculos, lavandera, peluquera, etc. Sin embargo, ha sido Coca-Cola, con su famosa bebida gaseosa, la que, inicialmente en 1899, y creando luego una multitudinaria red de franquicias, la que ha dado a este contrato el realce que actualmente tiene. [12: El seor Howard Johnson inici su negocio en 1925 vendiendo helado y refrescos en Estados Unidos. Sin embargo, la depresin econmica de 1929 afect su negocio y lo oblig a concesionar su nombre comercial y sus productos. Por esta razn, a mediados de 1930, surge en el mercado norteamericano las franquicias de los hoteles y los restaurantes Howard Johnson. Este negocio ahora representa una de las franquicias ms prosperas en hotelera. Cfr., ALBA ALDABE, ob. cit., p. 6.]

3. TerminologaEn el comercio internacional esta figura contractual es conocida con su designacin, recogida del idioma ingls, que se traduce al castellano como "franquicia". El haberse convertido el trmino franquicia en uno muy comn en los pases de habla hispana, hace que su significado no responda exactamente a lo que en realidad representa, de tal forma que a pesar de ello se denomina al contrato de franquicia como contrato de franchising[footnoteRef:13]. [13: Cfr. OSORIO RUIZ, Los contratos comerciales-empresariales y el arbitraje, Lima, 2002, p. 305.]

Tenemos presente que con respecto a la traduccin "franquicia", en idioma espaol, se ha advertido que esta palabra tiene diversos significados en nuestro idioma (franquicia aduanera, seguro de daos con franquicia, etc), por lo que podra crear confusiones[footnoteRef:14]. Para evitarlas - como se dejo dicho - se recomienda utilizar la expresin en ingls franchising, de aplicacin en el comercio internacional. [14: Sobre la etimologa del trmino "franquicia", su significado en el antiguo derecho medieval y absolutista.]

4. DefinicinA pesar de su antigedad y su gran difusin, sigue siendo difcil establecer una definicin unvoca del contrato de franchising, al punto que muchos autores sostienen opiniones distintas sobre los rasgos caractersticos de esta operacin.Por ejemplo, para el autor argentino Farina est concebido como "una estrategia o sistema de negocio, por el cual un empresario (franquiciante) otorga determinados derechos de uso de una marca y transfiere tecnologa para la operacin de un negocio de xito comprobado a otro empresario (franquiciatario), a cambio de ciertas cuotas y regalas". Bsicamente el franschising (franquicia) es una suerte de simbiosis: una parte, que es conocida como franchisor (franquiciante) otorga licencia a un comerciante independiente, llamado el franchisee (franquiciado), para que venda productos o servicios de su titularidad[footnoteRef:15] [15: Cfr. FARINA, Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 2005, p. 555.]

Para Mauro y Saporisi, "el contrato de franchising es el documento que pone en claro el tipo de relacin existente entre el franquiciante y franquiciado dentro del sistema de franchising; mostrando qu papel le corresponde a cada uno en el desarrollo del negocio, sus responsabilidades, derechos y limitaciones. De esta manera, una vez que est bien definida la operacin de franchising, con sus manuales de operacin elaborados, es que puede comenzar a pensarse en la formalizacin del contrato de franquicia"[footnoteRef:16] [16: Cfr. MAURO - SAPORISI, Sea su propio jefe a travs del franchising, Buenos Aires, 2003, p. 105.]

Por su parte, Etcheverry, cita al gran tratadista Jean Guyenot, indicando que son "concesiones de una marca o producto o servicios a la que se aade la concesin de un conjunto de mtodos y medios propios para que la empresa concesionaria asegure la explotacin racional de la concesin, administrando la empresa en condiciones que permitan alcanzar la mejor rentabilidad para el concedente y el concesionario"[footnoteRef:17]. [17: Cfr. ETCHEVERRY, Derecho comercial y econmico, contratos parte especial. Buenos Aires, 1994, t. I, p. 387.]

En opinin de Arrubla, el franchising se define como "la concesin de una marca de productos o servicios, a la cual se agrega la concesin de un conjunto de mtodos y medios de venta". Asimismo, tambin ha definido el referido contrato "como el contrato mediante el cual una empresa concede a empresas independientes, a cambio de cierto canon, el derecho de utilizar su razn social y su marca por la venta de productos o servicios"[footnoteRef:18]. [18: Cfr., ARRUBLA PAUCAR, Contratos Mercantiles, Bogot, 1992, t. II, p. 325.]

De otro lado, el Cdigo Deontolgico Europeo, adoptado en 1992 por las Asociaciones o Federaciones Nacionales de Franquicia, que pertenecen o forman parte de la Federacin Europea de la Franquicia[footnoteRef:19] la define de la siguiente manera: [19: Son miembros de la Federacin Europea de la Franquicia (EFF) los siguientes pases de la Unin Europea: Blgica, Austria, Dinamarca, Francia, Gran Bretaa, Italia, Holanda, Portugal, Espaa y Alemania. http:www.franchise-fff.com, pgina principal de la Asociacin Francesa de Franquiciadores. ]

"es un sistema de comercializacin de productos, servicios o tecnologa, basado en una colaboracin estrecha y continua entre empresas legal y financieramente distintas e independientes, el franquiciador y sus franquiciados individuales el derecho e impone la obligacin de llevar un negocio de conformidad con el concepto de franquiciador".A pesar de lo antes sealado, es decir pese a la dificultad de ensayar una definicin de este contrato, la Asociacin Italiana de Franquicia concluye diciendo que se trata de una forma de colaboracin de bienes o servicios entre empresario (afiliante) y uno o ms empresarios (afiliados), jurdica y econmicamente independiente el uno del otro, que estipulan un acuerdo a travs del cual[footnoteRef:20]: [20: Cfr. MONTOYA MANFREDI, Derecho Comercial. Contratos mercantiles, Lima, 2006, t. III, p. 321.]

a) El afiliante concede al afiliado la utilizacin de su propia frmula comercial, con compresin del derecho de usufructuar su know-how[footnoteRef:21] (en compaa de la tcnica y del conocimiento necesario) y los propios signos distintivos, unidos a otras prestaciones y formas de asistencias aptas a consentir al afiliado la gestin de la propia actividad de la misma imagen de la empresa afiliante. [21: Trmino ingls que significa saber hacer o cmo hacer. Conjunto de conocimientos, producto de la informacin, la experiencia y el aprendizaje, que no pueden ser protegidos por una patente por no constituir una invencin en el sentido estricto del trmino, pero que son determinantes del xito comercial de una empresa. Conjunto de tcnicas necesarias para llevar a cabo eficazmente un proceso productivo. URL disponible en http://www.economia48.com/spa/d/know-how/know-how.htm]

b) El afiliado se obliga a hacer propia la poltica comercial y la imagen del afiliante para el inters reciproco de las partes mismas y de los consumidores, as como al respecto de las condiciones contractuales libremente pactadas.Bajo esta concepcin se comprenden los elementos principales de este contrato, exponiendo claramente que el objeto de este contrato es la concesin de un conjunto de derechos y conocimientos orientados a dar al franchisee un establecimiento que tenga necesariamente la "misma imagen" que la empresa del franchiciante.En la definicin contemplada se deja de lado la exclusividad que por lo general siempre est presente en este tipo de contratos y que constituye una de las caractersticas tpicas del acuerdo as como tambin las obligaciones de no hacer que le corresponden al franchising.La definicin que adopta UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado), es la siguiente: El franchising es "una relacin contractual entre un franquiciante (franchisor) y un franquiciado (franchisee), en la cual el franquiciante se obliga a mantener un inters permanente en el negocio del franquiciado en aquellas reas referidas al know how y entrenamiento, ello cuando el franquiciado opera bajo un nombre, sistema y/o procedimiento controlado y/o de propiedad del franquiciante y en el cual el franquiciado ha hecho o har una inversin sustancial en de capital en el negocio de sus propias fuentes "[footnoteRef:22]. [22: Cfr. BRAVO MELGAR, Contratos modernos empresariales,, Lima, 1998. p. 31]

Conforme sostiene Arias Schreiber la franquicia es sinnimo de confianza y calidad. "Es el contrato por el cual se otorga a un comerciante independiente, para que pueda vender productos o prestar servicios de reconocido prestigio y eficiencia, a cambio del pago de un canon que se obtiene por este privilegio, ms usualmente una regala sobre las ventas"[footnoteRef:23]. [23: Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Los contratos modernos, Lima, 1999, p. 216.]

Resulta claro, entonces, que el contrato de franchising constituye un esquema de comercializacin sumamente beneficioso para el franquiciante y para el franquiciado, segn se ver ms adelante cuando se detalle las ventajas para cada uno de ellos.Pero, adems, el contrato de franchising ofrece ventajas tambin para los consumidores, pues esta nueva figura contractual representa un medio por el que los productos o servicios del franquiciante pueden llegar a consumidores de otros territorios distintos al de su origen, a precios menores que los que tendra que aplicar si tuviera que implementar toda la unidad de negocio por l mismo. Se trata pues de una figura muy compleja, que encierra en un solo gran contrato distintas prestaciones que constituyen el objeto de otros contratos ms simples, como la concesin comercial, la licencia de marca, suministro, distribucin, entre otros.5. Elementos5.1. Elementos personales. El elemento personal est dado por las partes contractuales, en ambos casos se trata de personas naturales o jurdicas, tanto en la parte del franquiciante como del franquiciado, quienes asumen las obligaciones que nacen del contrato.a) El franquiciante[footnoteRef:24], franquiciador o franchisor. Es el que otorga la licencia a un comerciante independiente para que venda productos o preste servicios de los cuales el primero es titular. El franquiciador[footnoteRef:25] es titular del modelo de empresa y por tanto, quien concede el derecho de explotacin del modelo de empresa. [24: Para ser franquiciante es importante contar con una empresa solvente y con prestigio en su rea o sector comercial, adems de un nuevo criterio de negocio que traiga novedades y valores diferenciales en el producto, en el servicio o en la manera de comercializarlo. Cfr. UGARTE VEGA-CENTENO, "Apuntes sobre los contratos atpicos o innominados", en Revista de investigacin de la facultad de ciencias administrativas, Lima, 2010, n. 30.] [25: En un contrato de franchising, el franquiciador puede ser titular originario del modelo de empresa o un titular derivativo del mismo, como ocurre cuando el franquiciador ostenta dicha condicin como consecuencia de la estipulacin de un contrato master franquicia con el franquiciador originario. El master es un empresario que adquiere el derecho de explotar el modelo de empresa diseado por el franquiciador con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros, los franquiciados. Cfr. MARTI MIRAVALLS, El contrato de franquicia. En: VASQUEZ ALBERT, Los contratos de distribucin comercial: novedades legislativas y jurisprudenciales, Valencia, 2010, p. 95.]

b) El franquiciado[footnoteRef:26] o franchisee. Es un comerciante independiente que vende los productos o presta los servicios de los que es titular el franquiciante. El franquiciado[footnoteRef:27] es quien adquiere el derecho de explotacin del modelo de empresa. [26: El franquiciado es aquella persona fsica o jurdica que, mediante ciertas condiciones, obtiene el derecho a comercializar y explotar productos o servicios bajo tcnicas homogneas y puestas en prctica con una rentabilidad probada y con una marca registrada. Cfr. UGARTE VEGA-CENTENO, ob. cit. n. 32.] [27: El franquiciado es siempre un empresario independiente que acta en su nombre y por su propia cuenta. En ningn caso, puede equipararse el franquiciado a un consumidor. Ni siquiera en el caso de que el contrato se firme con una persona que posee la condicin de empresario en el momento anterior a la estipulacin del mismo y por la razn que fuere el contrato no llegase a implementarse. Cfr. MARTI MIRAVALLS, El contrato de franquicia. En: VASQUEZ ALBERT, Los contratos de distribucin comercial: novedades legislativas y jurisprudenciales, Valencia, 2010, p. 96.]

5.2. Elementos tpicos. Sobre los elementos que integran todo contrato de franchising en el mbito internacional y nacional, la doctrina coincide en sealar los siguientes: a) La Transferencia del know how. El franquiciante tiene la obligacin de capacitar al franquiciado sobre la conduccin, estructura y organizacin del negocio, y ste, a su vez, tiene que seguir las instrucciones tal como est suscrito el convenio, logrando una homogeneidad en el producto y en la presentacin del mismo. Esto puede incluir desde la decoracin del local hasta el listado de proveedores y entidades financieras.b) La Licencia de marca. Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atrada por el renombre y prestigio de la misma, y por supuesto que el franquiciado adems de utilizar su marca, utilice tambin sus signos y smbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con relacin a la forma de actuar del franquiciado, en cuanto a la actividad y administracin a desarrollar.c) Regalas o canon. Es una forma de retribucin del franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestacin a los servicios, asistencia, marca, etc. durante la vigencia del contrato.d) Territorio. Se refiere a la delimitacin de un mbito territorial a favor del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo que es un elemento esencial para el xito de la operacin comercial.e) Asistencia del franquiciador al franquiciado. Normalmente se sintetiza en una manual operativo aunque depende de los trminos del acuerdo, pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio mnimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda informacin de mercado, tcnica o simplemente de compras.f) La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar. Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.g) Confidencialidad[footnoteRef:28]. Consiste en la obligacin de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a informacin confidencial del franquiciante, prolongndose aun por un plazo prudencial posterior a la conclusin del contrato. [28: La confidencialidad y lealtad es una clusula que no debe ser ignorada en un contrato de franchising. Esta confidencialidad est representada en la mayora de los casos por la no divulgacin a terceros de los manuales de procedimiento, de produccin y de comercializacin. Cfr. MONTOYA MANFREDI, Derecho Comercial. Contratos mercantiles, Lima, 2006, t. III, p. 326.]

h) La lealtad. Que debe regir el contrato desde los actos preliminares hasta la finalizacin del contrato. Esto ha supuesto, por ejemplo, que la Full Disclousure Act de los EE.UU. prevea precisamente la obligacin de imponer a las franquiciantes el suministro de un completo dossier de informacin.

i) La colaboracin. Esta sobrepasa largamente la que debe existir en cualquier contrato comercial. La colaboracin es el motor, el corazn del franchising; es su razn de ser; como consecuencia de esta estrecha vinculacin, la red de comercializacin espera mantener o mejorar su posicin competitiva dentro del mercado.

j) El carcter "intuito personae". Surge naturalmente de las caractersticas del contrato: la franquiciante elige conceder la franquicia a quien considera que mejor cumplir con los objetivos que una empresa de estas caractersticas lo ha llevado a organizar. Se trata, en definitiva, de encontrar un colaborador, una suerte de socio que pueda cumplir con una performance comercial determinada. Esto explica la restriccin a la cesin a terceros, incluso la prohibicin de la transmisin mortis causa.

k) La independencia de la parte franquiciada es fundamental. Cada una obra como profesional, persona o comerciante independientemente de la otra. Cada una tiene sus propios registros, llevan contabilidades independientes y son contribuyentes sobre el resultado de sus respectivos negocios.

l) Plazo de duracin del contrato. Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversin inicial hecha por el franquiciante. En el Per, en virtud de la autonoma de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un trmino de entre tres a cinco aos con opcin a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automtica.

m) La exclusividad[footnoteRef:29]. La misma que est vinculada al desarrollo del producto y a las reglas de la competencia. [29: Respecto de las clusulas de exclusividad, habr que cuidar que no vulneren las normas de la libre competencia. La exclusividad se puede dar a favor del franquiciante o del franquiciado. En este caso se prohbe al franquiciante otorgar franquicias dentro del territorio asignado al franquiciado. Cfr. MONTOYA MANFREDI, Derecho Comercial. Contratos mercantiles, Lima, 2006, t. III, p. 325.]

6. Naturaleza jurdicaLa determinacin de la naturaleza jurdica del contrato de franchising ha sido siempre objeto de opiniones diversas. Como contrato de concesin. Inicialmente fue considerada un tipo de concesin, debido a que la doctrina centr sus estudio en la franquicia de distribucin, que en los orgenes de la franquicia era la modalidad ms extendida. Sin embargo, a pesar de que ambos contratos tienen el elemento comn de la relacin directa del franquiciado y concesionario con el pblico de los consumidores, el objeto es diferente, por cuanto que el concesionario no adquiere el derecho a desarrollar el modelo de empresa del concedente y s nicamente la facultad de ofrecer a los consumidores los productos de ste y, en su caso la de poder hacer constar, mediante la utilizacin de sus signos distintivos, la relacin comercial que existe con l. Hay autores que lo califican como una de las formas de concesin ms recientes[footnoteRef:30]. [30: Cfr. ARRUBIA PAUCAR, Contratos Mercantiles, Bogot, 1992, t. II. p. 330]

Como contrato de colaboracin empresarial. que significa un modelo de colaboracin entre distintas empresas independientes para que, por medio de la accin comn de las mismas, se logre el desarrollo de los negocios en forma ms eficaz. Lo que se pretende es un equilibrio[footnoteRef:31], pero en la prctica el franquiciador es quien subordina al franquiciado y a su vez pone a disposicin del mismo una tcnica empresarial homognea para asegurar el xito de la franquicia, y un producto y marca que gozan de una fama y buen nombre en el mercado[footnoteRef:32]. [31: Es condicin ideal para ser en realidad un contrato de colaboracin, la colaboracin sobre la base de un equilibrio de poderes y de ganancias entre las partes; pero en la realidad de los hechos, es el franchisor quien impone las condiciones y el franchisee es quien se somete a ellas. Cfr. OSORIO RUIZ, Los contratos comerciales-empresariales y el arbitraje, Lima, 2002, p. 307.] [32: Vid., FARINA, Contratos comerciales modernos, Buenos Aires, 2005, p. 564-565.]

Etcheverry[footnoteRef:33] ha sostenido que se trata de un contrato complejo que involucra en s mltiples normas legales de derecho, entre otros de derecho comercial, industrial, constitucional y de competencia, toda vez que las relaciones entre las partes, as como sus derechos y deberes, sus responsabilidades y el funcionamiento del propio contrato deben necesariamente considerar las regulaciones legales referenciadas. [33: Cfr., ETCHEVERRY, Derecho comercial y econmico, contratos parte especial. Buenos Aires, 1994, t. I.]

Otros autores han sostenido que se trata de una figura propia. Que si bien es cierto que contiene varias prestaciones propias de otras modalidades contractuales, existen elementos caractersticos que permiten atribuirle una naturaleza jurdica propia. As, se sostiene que uno de los elementos diferenciadores de la franquicia es el know-how, es decir, la licencia del conocimiento tcnico, los procedimientos e informacin necesaria a favor del franquiciado para que ste pueda desarrollar el negocio. Adems, existen otros elementos que permiten diferenciar al contrato de franchising de otras figuras contractuales similares, como las licencias de signos distintivos y patentes, polticas de publicidad, personal, entre otros. 7. Caracteres jurdicosLos principales caracteres jurdicos que enmarca el contrato de franchising son los siguientes: Es un contrato complejo[footnoteRef:34]. Pues se trata de una operacin en la que se ven involucradas varias relaciones o prestaciones, tales como las licencias de signos distintivos, el know-how, suministros, etc. [34: Es un contrato complejo en la medida que es el resultado de la combinacin de diversos esquemas negociales en el que, por virtud de una causa nica y comn, las distintas prestaciones procedentes de los distintos tipos originarios estn ntima y orgnicamente mezcladas y preordenadas a la consecucin de un nico propsito negocial objetivo. Cfr. MARTI MIRAVALLS, El contrato de franquicia. En: VASQUEZ ALBERT, Los contratos de distribucin comercial: novedades legislativas y jurisprudenciales, Valencia, 2010, p. 93.]

Es un contrato atpico[footnoteRef:35]. Pues en la legislacin peruana no tiene una regulacin propia. Ms en trminos generales, este contrato se sujeta a las disposiciones generales establecidas en el Cdigo Civil. [35: Es un contrato atpico, no se encuentra regulado en nuestro derecho positivo. Ms bien estamos ante un contrato nominado, donde la colectividad lo viene identificando bajo un nombre que hasta la fecha presenta dualidad, pues por un lado se suele nominar franchising, manteniendo as el nombre originario, o el de franquicia, llevndolo al idioma espaol. Quizs por su trascendencia internacional, y por su origen, debera mantenerse el nombre original. Cfr., MONTOYA MANFREDI, Derecho Comercial. Contratos mercantiles, Lima, 2006, t. III, p. 324.]

Es bilateral. Puesto que en sus relaciones jurdicas existen dos sujetos que son el franquiciante y el franquiciado. Es un contrato principal. Pues no depende de otro contrato que le sea precedente y tiene lo que se llama "vida propia". En realidad pueden existir operaciones que dependan de la franquicia, como garantas u otros contratos accesorios. Es oneroso[footnoteRef:36]. Porque cada una de las partes debe ejecutar una prestacin a cambio de la cual recibirn otra prestacin. Cada una de las partes obtiene una ventaja de su prestacin. [36: Ciertamente y como sucede con otros contratos, esta onerosidad no significa necesariamente que exista equivalencia econmica en las prestaciones y cabe siempre que haya un desequilibrio real. Cfr., ARIAS-SCHREIBER PEZET, Los contratos modernos, Lima, 1999, p. 216. ]

Es conmutativo. Porque desde el momento de su celebracin cada una de las partes conoce las obligaciones y ventajas que le corresponden. Asimismo, cada uno de los sujetos intervinientes es consciente al momento de crearse la relacin obligacional que se parte de hechos ciertos y concretos, estimando anticipadamente el sacrificio y la ventaja que correlativamente puedan producirse[footnoteRef:37]. [37: Cfr. BRAVO MELGAR, Contratos modernos empresariales, Lima, 1998. p. 44.]

Es de prestaciones recprocas. Puesto que existen prestaciones a cargo de ambas partes. Se trata de un contrato de prestaciones Es de duracin y ejecucin continuada. Ya que funciona sin interrupcin y est destinado a surtir efectos durante un tiempo ms o menos prolongado[footnoteRef:38]. [38: Como muchas relaciones comerciales, el contrato de franchising est considerado como una figura de duracin prolongada, pues los niveles de inversin en los que incurren ambas partes ameritan que el contrato deba permanecer vigente un largo tiempo. Cfr., UGARTE VEGA-CENTENO, "Apuntes sobre los contratos atpicos o innominados", en Revista de investigacin de la facultad de ciencias administrativas, Lima, 2010, n, 30]

Es un contrato sinalagmtico. Puesto que existen generalmente contraprestaciones bilaterales (recprocas). Es de tracto sucesivo. Porque las obligaciones que se generan para cada parte no se agotan en el momento de la celebracin del contrato sino que permanecen ms all de este. Es constitutivo. Pues crea una situacin jurdica determinada y no tiene los caracteres singulares de los contratos modificativos, regulatorios y resolutivos. Es "intuitu personae". En efecto, el factor confianza es fundamental en este contrato. Generalmente los franquiciantes ponen mucho cuidado en escoger a los franquiciados, ya que esperan de ellos lealtad, trabajo, espritu de empresa, y en suma, capacidad e idoneidad.8. Subtipos de franchisingCon la finalidad de ilustrar cuales son los sistemas operativos ms difundidos en la prctica, conviene tomar en cuenta los sectores econmicos en los que este contrato se ha desarrollado mayormente, siendo oportuno proceder a una triparticin, distinguiendo entre el franchising de productos, de servicios y aquel industrial.8.1. franchising de productosTiene por objeto, la distribucin de un producto o de una gama de productos, segn una tcnica que mira a facilitar y a incentivar la adquisicin de los bienes de una empresa por el consumidor. En esta modalidad, la franquiciada slo adquiere el derecho de distribucin del producto en el territorio determinado, como ocurre, por ejemplo, con los puntos de venta de gasolina, automviles, equipos fotogrficos o de pizzas. La franquiciante fabrica, pues, los productos y organiza la distribucin de los mismos por medio de la red de negocios franquiciados. El suministro de los productos se acompaa, usualmente, con la transmisin de sistemas de venta originales, experimentados y competitivos. Esta clase de franchising utilizan muchas empresas famosas, como Benetton, Yves Rocher, Pierre Cardin, Charles Jourdan, etc. 8.2. franchising de serviciosEl objeto de esta modalidad contractual no es un producto fsico, tangible, sino un servicio o conjunto de ellos. En sta, la empresa franquiciante transfiere el know how y la licencia de marca. Su estructuracin es complicada, ya que en estos sistemas las cualidades personales del prestatario hacen muchas veces el xito del negocio; de all que el franquiciante se preocupe de proteger sus mtodos exclusivos que hacen original al servicio, los que pueden fcilmente ser copiados por el propio franquiciado.Las franquicias de servicios ms reconocidas son las de alquiler de vehculos, las de actividades tursticas y hoteleras, las de los sectores de restaurantes, de editoriales, de intermediacin inmobiliaria, de belleza y peluquera, de instruccin y preparacin[footnoteRef:39]. En los ltimos aos, se ha desarrollado las franquicias de servicios financieros, contables y legales. En estos casos, la franquiciante se obliga a transferir todo su know how, que ha elaborado para esta clase de servicios, y a brindar asesoramiento constante a la franquiciada para asegurar el xito del negocio. [39: Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Los contratos modernos, Lima, 1999, p. 218.]

8.3. franchising industrialEn este modelo contractual las partes desarrollan una actividad de carcter industrial o, mejor todava, de fabricacin de productos. En este supuesto es importante la proteccin de la marca y de las frmulas de fabricacin, previo a la transmisin a la franquiciada. Entre las empresas que realizan esta clase de franquicias, en el sector de las bebidas gaseosas, cabe citar a la Coca Cola y la Pepsi, que se obligan a suministrar a las franquiciadas un jarabe o concentrado, llamado mix, en lugar de la frmula completa de la bebida; en el sector de confecciones, a la Pierre Cardin, Levi Strauss, Yves Saint Laurent, Adidas, etc., que reciben el derecho de fabricar y vender el producto en un territorio determinado, bajo la marca y la supervisin de la franquiciante. En estos casos, la contraprestacin de la empresa franquiciada vara: algunas veces tendr que pagar un derecho de entrada y cuotas peridicas, en lo habitual un porcentaje sobre las ventas; en otros, la franquiciante cobra simplemente por la venta de la materia prima.9. Derechos y obligacionesEn opinin de Arias Schreiber[footnoteRef:40] los derechos y obligaciones de las partes del contrato de franchising son los siguientes: [40: Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Los contratos modernos, Lima, 1999, p. 225. ]

9.1. Derechos del franquiciante Exigir el pago del derecho de entrada y de la regala peridica pactada. Controlar el manejo de las marcas y otros signos distintivos. Exigir al franquiciado el cumplimiento de las instrucciones para la operacin del negocio. Acceso a la documentacin del franquiciado para tener un control sobre las ventas y stock, de tal manera que pueda corroborar el adecuado cumplimiento en el pago de las regalas.9.2. Obligaciones del franquiciante Proporcionar el know-how, marcas, patentes y dems elementos necesarios para la puesta en marcha del negocio. No intervenir en la administracin de la empresa del franquiciado. Respetar la poltica de precios pactada. Suministrar los productos o insumos a tiempo, de tal manera que el franquiciado mantenga un stock adecuado. Respetar el derecho de exclusividad. Invertir en el mantenimiento de la tecnologa necesaria para el negocio.9.3. Derechos del franquiciado Recibir del franquiciante los productos o insumos necesarios para el adecuado funcionamiento de la unidad de negocio. Exigir la preparacin y capacitacin tcnica requerida para el negocio. Derecho de exclusividad, de acuerdo a lo pactado.9.4. Obligaciones del franquiciado Efectuar el pago del derecho de entrada y las cuotas peridicas. No hacer uso indebido de los derechos de propiedad industrial licenciados. Coordinacin estrecha con el franquiciante. Brindar las facilidades para que el franquiciante fiscalice el negocio. Respetar las polticas de calidad, precio, atencin al cliente y dems establecidas por el franquiciante.10. Ventajas y desventajasPor su parte, Sidney Bravo[footnoteRef:41] seala las siguientes las ventajas y desventajas del contrato de franchising: [41: Cfr. BRAVO MELGAR, Contratos modernos empresariales, Lima, 1998. p. 48-52.]

10.1. Ventajas para el franquiciante Facilita la penetracin en un nuevo mercado no controlado por el franquiciante. Expansin de sus productos y servicios. Acceso a centros comerciales estratgicos. Fuerza empresarial del franquiciado. Conocimiento del mercado y la comunicad local. Los costos de operacin de una unidad propia suelen ser superiores a los de una franquicia. Mejor aprovechamiento de la publicidad y mejoramiento de la imagen de los productos y servicios. Mayor informacin para el consumidor, lo que genera decisiones de consumo ms rpidas. Menor riesgo financiero en caso de resultados negativos.10.2. Desventajas del franquiciante Menor control sobre la redistribucin a diferencia de lo que ocurre con una red propia. Falta de flexibilidad en el negocio. Riesgo de desprestigio a los productos y servicios. Riesgo de litigios y controversias causadas por los franquiciados. Prdida del control del negocio en casos de expansin acelerada.10.3. Ventajas del franquiciado Se reduce el riesgo de insolvencia o prdida de la inversin en comparacin con un negocio propio. Usualmente, no se requiere experiencia previa en el negocio. Menor complejidad en el manejo del negocio. Exclusividad territorial.10.4. Desventajas del franquiciado Menor libertad de accin en el negocio Menor flexibilidad para transferir, vender o cerrar el negocio. Riesgo de un mal diseo de la franquicia, lo que genera perjuicio para la inversin.11.- Semejanza con otros contratosDebido a que carece de definicin normativa, se considera pertinente hacer una distincin a nivel doctrinario, del contrato de franchising con otra figuras contractuales.11.1.- Con el contrato de distribucin Existen elementos comunes como la relacin de colaboracin entre empresas distintas o la penetracin de nuevos mercados. Sin embargo, existen elementos que los diferencian, tales como la licencia de know how, la asistencia permanente del franquiciante.11.2.- Con el contrato de concesin Muchos autores considerar al contrato de franchising como una forma moderna de concesin comercial[footnoteRef:42]. [42: El franchising no sera otra cosa que una forma de concesin comercial, calificada en una terminologa propia, pero sin significacin jurdica distinta. Cfr., ETCHEVERRY, Derecho comercial y econmico, contratos parte especial. Buenos Aires, 1994, t. I. p. 394]

Pero elementos como la licencia del know-how, el pago del derecho entrada, cuotas peridicas, entre otros, hacen que se puedan diferencias ambas cuotas.

12. Terminacin del contrato de franchisingEs un contrato de duracin prolongada, por razn de la inversin, la captacin de nueva clientela y por la determinacin de la zona asignada.Esta relacin prolongada implica el tener que dar un aviso de culminacin del contrato, y si es necesario, cubrir una indemnizacin que se deber pactar.Dado que el contrato no se encuentra tipificado, no se contempla en forma especfica la falta grave que motivara la terminacin del contrato, ni la renovacin tcita del mismo. Debe existir una regulacin que proteja al ms dbil en la relacin contractual.En nuestra legislacin se establece que, para los contratos de ejecucin continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, es necesario, para ponerles trmino a su existencia, un pre-aviso enviado por carta notarial, con una anticipacin no menor de treinta das; transcurrido el plazo, el contrato queda resuelto de pleno derecho.Por ejemplo, en la legislacin belga existe una causa grave para terminar el contrato, dndose as proteccin al ms dbil.Es comn que se pacte en estos contratos una reventa de todos los productos al franquiciante, pues de nada le servir al franquiciado quedarse con productos que ya no podr colocar, precisamente por la terminacin del contrato. 13. El Contrato de franchising en la legislacin peruana 13.1. El Contrato de franchising en el Decreto Legislativo N 807El artculo 56 del Decreto Legislativo N 807 (Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI, del 16-04-1996) hace referencia al contrato de franchising, razn por la cual cito dicho precepto legal a continuacin: "Artculo 56.- Se entiende registrados los contratos de transferencia de tecnologa extranjera a que se refiere la Decisin N 291 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena con el registro de las licencias de uso de signos distintivos ante la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi; con el registro de la licencia para la explotacin de patentes u otros derechos de propiedad industrial y la inclusin en el listado de licencias de uso de tecnologa, asistencia tcnica, ingeniera bsica y de detalle, gerencia y franquicia, de origen extranjero ante la Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologa del Indecopi, segn corresponda". (sombreado nuestro).13.2. El Contrato de franchising en el Decreto Legislativo N 823El Decreto Legislativo Nro. 823 (Ley de Propiedad Industrial, del 23-04-1996) hace referencia al contrato de franchising en su artculo 4. Es por ello que procedo a citarlo a continuacin: "Artculo 4.- La Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologas del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es competente para conocer y resolver en primera instancia todo lo relativo a la patentes de invencin, certificados de proteccin, modelos de utilidad y diseos industriales, incluyendo los proceso contenciosos en la va administrativa sobre la materia. Asimismo, tiene a su cargo el listado de licencias de uso de tecnologa, asistencia tcnica, ingeniera bsica y de detalle, gerencia y franquicia, de origen extranjero, y es competente para recibir los depsitos de secretos industriales.La Oficina de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi), es competente para conocer y resolver en primera instancia todo lo relativo a marcas, nombres y lemas comerciales y denominaciones de origen, incluyendo los procesos contenciosos en la va administrativa sobre la materia.La Sala de la Propiedad Intelectual del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi), conocer y resolver los recursos de apelacin en segunda y ltima instancia administrativa" (subrayado nuestro).13.3 El Contrato de franchising en el Decreto Ley N 25868El artculo 36 del Decreto Ley N 25868 (Ley de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, del 06-11-192) hace referencia al contrato de franchising, por lo que paso a citarlo seguidamente: "Artculo 36.- Corresponde a la Oficina de Registro de Transferencia de Tecnologa Extranjera llevar el registro de los contratos de licencia de uso de tecnologa, patentes, marcas u otros derechos de propiedad industrial de origen extranjero, as como de asistencia bsica y de detalle, gerencia y franquicia, que estipulen el pago de regalas, conforme a lo dispuesto en el artculo 21 del Decreto Legislativo N 662" (subrayado nuestro).

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CONCLUSIONES1. El contrato de franchising constituye no slo una de las formas ms modernas de la distribucin comercial, sino tambin una forma de transmitir conocimientos empresarios para emprender un negocio con xito.2. En este momento, el franchising es un puente importante que une mercados, ejemplo de ello es que las grandes marcas comerciales a nivel mundial, slo estn trabajando por la metodologa de las franquicias, siendo que estn los hoteles, marcas de comidas, deportivas, de ropa, agencias de viajes, cadenas de supermercados, etc. es, sin duda alguna, una necesidad, el empezar a legislar este tipo de contratos atpicos de una manera ms responsable.

3. En el aspecto prctico, el franchising tambin posee sus desventajas, como lo son para el franquiciante la prdida del control, la reduccin de independencia y la capacitacin de menores ingresos. En cuanto al franquiciado las desventajas son prdida de independencia, existencia de un riesgo asociado al desempeo del franquiciante o inclusive los constantes pagos que debe de realizar.

RECOMENDACIONES1. La comunicacin entre las dos partes es de vital importancia ya que de esto va a depender el fututo de la marca, en otras palabras los franquiciantes deben tener una manual de operaciones muy detallado para cada uno de las unidades que tenga su franquicia.

BLIOGRAFIA GENERALLibros:ALBA ALDABE, Cristina, Franquicias: una perspectiva mundial, UNAM, Mxico, 2005.ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Los contratos modernos, Gaceta Jurdica, Lima, 1999.ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles, Bibliteca Jurdica Dike, Bogot, 1992, tomo II.BERMDEZ GONZLES, Francisco, La Franquicia: elementos, relaciones y estrategias, Esic Editorial, Madrid, 2002.BRAVO MELGAR, Sidney, Contratos modernos empresariales, San Marcos, Lima, 1998.ETCHEVERRY, Ral Anbal, Derecho comercial y econmico, contratos parte especial. Astrea, Buenos Aires, 1994, tomo I.FARINA M, Juan, Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 2005.GONZALES CALVILLO, Enrique, La experiencia de las franquicias, Mc Graw Hill, Mxico 1994.MARTI MIRAVALLS, Jaume, El contrato de franquicia, En: VASQUEZ ALBERT, Daniel, Los contratos de distribucin comercial: novedades legislativas y jurisprudenciales. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010.MAURO, Paulo - SAPORISI, Gerardo, Sea su propio jefe a travs del franchising, Buenos Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1993.MONTOYA MANFREDI, Ulises, Derecho Comercial. Contratos mercantiles, Grijley, Lima, 2006, tomo III.OSORIO RUIZ, Zaida, Los contratos comerciales-empresariales y el arbitraje, Idemsa, Lima, 2002.

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